111年度刑智上易字第3號｜智財：違反商標法｜裁判日期：111 年 04 月 27 日

智慧財產及商業法院刑事判決 111年度刑智上易字第3號上訴人即被告劉慶龍選任辯護人林益輝律師第三人唐采文化事業有限公司法定代理人劉俞岑上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院110年度智易字第22號，中華民國110年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第17002號），提起上訴，本院判決如下：主　文原判決撤銷。劉慶龍犯商標法第九十七條之意圖販賣而輸入侵害商標權之商品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案唐采文化事業有限公司所有如附表二所示之物均沒收。事　實一、劉慶龍於民國108年間，係唐采文化事業有限公司（108年間址設臺中市○○區○○路0段00號，下稱唐采公司）之實際負責人，唐采公司除設有官方網站供線上購物外，另在臺中市北區、南屯區、北屯區等地設有實體門市，經營文具批發零售等事業。劉慶龍明知註冊第01777443、01795012號商標（如附表1，下合稱本案商標），業經日商森克斯股份有限公司（下稱森克斯公司）向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於筆、筆記本等商品，現仍在商標權專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標，亦不得意圖販賣而輸入，復明知其向大陸地區不詳廠商所訂購如附表2所示商品，均係未經上開商標權人同意或授權即擅自使用近似於本案商標之商品，竟基於意圖販賣而輸入侵害商標權商品之犯意，於108年10 月間某日，安排不知情之代辦、運送及報關業者將如附表2 所示商品裝入貨櫃運輸來臺，並於108年11月4日運抵基隆港辦理進口，而非法輸入侵害商標權之商品。嗣內政部警政署保安警察第三總隊（下稱保三總隊）警員於108年11月6日在該等貨櫃之卸存處所執行海運進口貨櫃落地檢查時察覺有異，扣得如附表2所示之物（下稱扣案物），經送鑑定確認均係侵害商標權之商品，始悉上情。二、案經森克斯公司訴由保三總隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理　　　由壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本院認定犯罪事實所憑之供述證據，檢察官、被告及選任辯護人對於證據能力均無意見，並同意作為證據（見本院卷第88至90、246至248頁），本院審酌各該陳述作成時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，而有證據能力。非供述證據部分，核無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。貳、實體方面：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何意圖販賣而輸入侵害商標權之商品犯行，辯稱：是大陸的業務「譚榮輝」幫伊訂購商品，伊沒看過商品，伊訂購的是大陸品牌「團子家族」，不知道寄來的是角落小夥伴等語；辯護人則為其辯稱：被告係經由大陸浙江義烏地區專門代理採購之業務訂購，訂購時業務稱係「團子家族」物品，送到臺灣後竟完全不同，非被告所能預料，且被告每月亦有向經銷商新雅歷有限公司（下稱新雅歷公司）進角落小夥伴正品，毋庸再自大陸地區進口仿冒品，被告主觀上並非明知為仿冒品而仍訂購等語。經查：㈠被告於108年間係唐采公司之實際負責人，附表1商標係告訴人申請註冊取得商標權，指定使用於筆、筆記本等商品，本件扣案物係未經告訴人同意或授權即擅自使用本案商標之商品；被告於108年10月間某日，向大陸地區不詳廠商訂購扣案物，並由代辦、運送及報關業者將該等商品裝入貨櫃運輸來臺，於108年11月4日運抵基隆港辦理進口，經查獲並送鑑定後，確認扣案物均係侵害本案商標之商品等節，為被告所不爭執(見本院卷第88、91至92頁)，並有證人即唐采公司登記負責人劉俞岑、證人即辦理扣案物進口之業者錸錸有限公司及乘武有限公司負責人陳○○、茂發貨運有限公司主管陳○○、證人即扣案物報關業者鑫成報關有限公司報關人員林○○等人於警詢時之證述，以及證人即告訴人授權在臺灣處理商標等事宜之圓創品牌股份有限公司任職人員洪○○、告訴代理人杜伯賢等人於偵訊時之證述可佐（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第12400卷，下稱偵字第12400號卷，第18至32頁反面；臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第17002號卷，下稱偵字第17002號卷，第120至122、163至164頁），另有錸錸公司出櫃明細表、貨物進口代理運輸服務合約書、保三總隊第一大隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表、海運進口貨櫃落地檢查申請表、檢查情形報告表、進口報單、商業發票、裝箱單、委任狀、鑑定報告書、侵權市值表、本案商標之商標單筆詳細報表、相關電子郵件往來列印資料、扣押證物清單、扣案物照片、告訴人之授權書信及譯文、告訴人官方網站之商標相關圖樣列印資料、授權審核報告、洪○○之名片在卷可稽（見偵字第12400號卷第9至11、33至52、54至69頁，偵字第17002號卷第69、73至107、127至137頁，他字卷第11至13、19至25、35至49頁），復有如附表2所示之扣案物可佐，此部分事實堪以認定。㈡按商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，商標法第5條第2項定有明文。而商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，同法第6條亦有明文。又依92年5月28日修正前商標法第6條規定申請作為商標者，固僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括「立體商標」，惟其乃為避免商標圖樣之「形狀、位置、排列、顏色」改變，並非謂將平面商標使用於立體，即不受商標法之保護。是商標法有關「近似他人商標圖樣」規定之侵害商標權，當然包括侵害「商標商品化」或「立體化商品」之情形在內，以保障商標權及消費者利益（最高法院92年度台上字第1879號民事裁定參照）。而商標法於92年5月28日修正後，開放立體商標之註冊，凡以三度空間之具有長、寬、高所形成之立體形狀（包括商品本身的形狀、商品包裝容器之形狀、商品或商品包裝容器以外之立體形狀、服務場所之裝潢設計等），倘能使相關消費者藉以區別不同之商品或服務來源，即得申請註冊。又消費者未必確知商標係以平面或立體註冊，若將平面商標做成商品的形狀，即易使消費者認定其為立體商標，故將他人註冊之平面商標商品化或立體化，而產生商品來源或授權關係之混淆時，倘無商標法合理使用之情事，應構成商標權之侵害。經查，本案商標業經告訴人註冊取得商標權，指定用於筆、筆記本等商品，現仍在商標權利期間內，有商標單筆詳細報表在卷可佐（見偵字第12400號卷第52頁、偵字第17002號卷第133頁）；而如附表2編號1之扣案中性筆，其筆頭為立體公仔造型，編號2之筆記本上則印有各式大小不一、近似本案商標之圖樣，有勘驗紀錄暨照片在卷可查（見本院卷第177至219頁）；另查，附表2編號1之中性筆內、外包裝箱上均標示「角落萌寵」（見偵字第12400號卷第55頁，本院卷第179、182頁），其筆頭之公仔造型以及編號2筆記本上使用之圖案，均與告訴人公司網站刊載之角落小夥伴圖案（見他字卷第39、45、47頁）相近，整體觀之，本件扣案物予人整體視覺印象，與本案商標確屬近似。又本案商標指定使用於筆、筆記本等商品，與扣案物係同一商品；則被告意圖販賣，而向大陸地區不詳廠商訂購並輸入外觀近似於本案商標之扣案物，自足使相關消費者認識其為表彰告訴人商品之標識，而構成商標之使用；且相關消費者未必知悉本案商標係以平面或立體註冊，相關消費者隔時異地觀察結果，當會誤認扣案物與本案商標係同一或關聯來源，而有混淆誤認之虞。被告並於警詢時供稱：伊進貨扣案物是為了辦活動當贈品及販售等語（見偵字第12400 號卷第7頁反面），是被告確有意圖販賣而輸入侵害商標權商品之犯行，堪以認定。㈢又被告於警詢時明確供稱：伊是唐采公司實際負責人，公司主要是伊在經營，本案查獲之中性筆、筆記本是伊自己進口的，伊是向大陸地區「浙江義烏文具館」廠商購買，以微信向廠商訂貨，再以微信告知代購業務人員有訂購此商品請他收貨，伊委託代辦業務人員把貨物送到乘武有限公司在中國的倉庫，再由乘武有限公司人員裝櫃辦理進口，實際訂購人是伊，原本預計運往唐采公司，地址是臺中市○○區○○○路0段 000號，目的是辦活動當贈品及販售，此次進貨單純是因公司庫存不足而叫貨等語（見偵字第12400號卷第5至8頁），並有唐采公司之公司基本資料查詢結果、官方網站列印資料附卷可稽（見偵字第12400卷第12至17頁）；而被告係一次大量購買而輸入品項相同之中性筆、筆記本，此情顯與購買自用或少量贈送親友之常情有違，足見被告確係意圖供唐采公司營業販賣之用，始會輸入本件扣案物。另被告確曾於108年間以唐采公司官方網站刊登販售與本件扣案物圖樣、型式均相同之中性筆、筆記本商品，且所刊登之各該商品外觀多標示日文「すみっコぐらし」以及附表1編號1商標之英文「Sumik kogurashi」，然品名卻僅註記「Q版大頭中性筆」、「Q版筆記本」、「Q版附筆便條本」等文字（見偵字第12400號卷第15至17頁；另對照本院卷第193頁上方照片，可知該等商品上亦有標示英文「Sumikkogurashi」），被告並於警詢時自承上開網站刊登之商品圖樣與扣案物相同，是這次扣押的商品，但僅先上架尚未販售等語（見偵字第12400號卷第7頁），再對照唐采公司除於網站刊登販售此部分商品外，亦有在其官方網站上刊登販售其他外觀係角落小夥伴圖樣之保溫午餐袋、桌上型垃圾桶等商品，並明白於品名加註「正版」、「角落小夥伴」等字樣（見偵字第12400號卷第14頁），足證被告顯係明知扣案物為侵害本案商標權之商品，不能宣稱係正版角落小夥伴商品，始於網站上使用「Q版」字樣。被告係明知扣案物為侵害告訴人商標權之商品，仍意圖販賣而輸入，堪予認定。㈣被告及辯護人固辯稱被告所訂購者為「團子家族」商品，是大陸地區業務寄錯商品，被告並不知情，唐采公司每月均向新雅歷公司訂購正版之角落小夥伴商品，筆、筆記本之單價非高，被告不可能輸入仿冒品以牟利，其並非明知扣案物為侵害告訴人商標權之仿冒品仍意圖販賣而輸入云云，並提出「團子家族」商標註冊證及商品照片、唐采公司與新雅歷公司間之銷貨單、唐采公司門市銷售照片、兩岸通義烏代理採購介紹資料、扣押物明細暨市價估算表、「飛鷹公司譚榮輝」致歉函、以微信通訊軟體向暱稱「譚榮輝」帳號要求發送致歉函之對話紀錄擷圖、劉俞岑之通訊軟體對話紀錄、「團子家族」筆記本照片、被告配偶郭凱玲匯款予「譚榮輝」之相關資料等件（見偵字第17002號卷第45至63、139至155頁，原審卷第57至67、107、115至279頁，本院卷第97至107、141至161頁），另援引新雅歷公司負責人黃國清於原審之證述以及扣案物編號4紙箱上標示「譚」字樣之照片（見偵字第17002號卷第79頁）等為證。惟查： ⒈被告確係明知本件扣案物為侵害商標權之商品，仍意圖販賣而輸入，有前開證據可佐，被告及辯護人此部分所辯顯與客觀事實不符，並非可採。 ⒉又被告於警詢時自承大陸方面是以微信軟體視訊商品供其觀看，視訊時其有提出疑慮很像「角落生物」，視訊時商品的圖樣與本件扣案商品圖樣大多相同等語（見偵字第12400號卷第7頁）；復於原審及本院審理時自承知悉「團子家族」係大陸品牌，伊在108年10月前已經有販賣「團子家族」的商品（見原審卷第83頁、本院卷第93頁）；而被告所指「團子家族」商標係使用簡體字，有前開「團子家族」商標註冊證附卷可參（見原審卷第57頁），與本案商標有別，另觀被告提出之「團子家族」筆記本，背面亦係標示簡體字之「團子家族」（見本院卷第93、105至107頁），而被告在唐采公司官方網站刊登販售之扣案筆記本，商品外觀均印有角落小夥伴之圖樣及日文，亦有標示英文「Sumikkogurashi」（見偵字第12400號卷第15至16頁），與「團子家族」顯不相同；被告既稱其在訂購本件扣案物前已有販賣「團子家族」商品，且由被告提出之新雅歷公司銷貨單，可知唐采公司於108年1月至9月間均有販售角落小夥伴商品（見原審卷第119至221頁），當可輕易分辨角落小夥伴與「團子家族」兩者之差異，是被告前揭所辯顯係卸責之詞，難以採信。 ⒊又被告於原審及本院審理時陳稱：「譚榮輝」是大陸人，他看完貨後覺得哪些產品還不錯，會用微信拍照給伊看，類似跑單幫，「飛鷹公司」就是「譚榮輝」的公司，訂貨時對方只用視訊讓伊看商品外觀、只用口頭訂購，伊也沒有保留視訊、訂購及當初用微信溝通的對話紀錄，且「譚榮輝」出貨給伊頂多只會在箱子上寫他的名字，伊已經先支付貨款及服務款項，伊換手機後，是請台灣大哥大再幫伊重新輸入伊的密碼那些，然後就會出現微信通訊錄，伊找到浙江義烏文具館的微信可以再與他們聯絡；108年10月訂貨時已先存人民幣3萬元在「譚榮輝」那邊，伊傳微信說要訂哪種貨、數量，之前的對話紀錄因為更換手機沒有留存，不聲請傳訊「譚榮輝」等語（見原審卷第83至85、299至300、307頁，本院卷第87、91、93頁），可見被告除無法提供所稱「譚榮輝」所經營確切公司名稱、營業場址等背景資訊，且須透過通訊軟體與該人所使用帳號聯絡外，甚且必須先行向該人支付交易款項。惟唐采公司已有相當規模，並與約40、50間臺灣廠商有交易往來，交易時會有訂購單或銷貨單，且臺灣廠商並非均於唐采公司訂貨時即會請款等節，業據被告自承在卷（見原審卷第302至303頁），並有證人即新雅歷公司負責人黃國清於原審所為證述可佐（見原審卷第285至292頁），觀諸唐采公司與新雅歷公司間之銷貨單（見原審卷第119至279頁），交易款項縱使僅有新臺幣數千元，仍有相關銷貨單，且銷貨單上各該品項數量後方幾乎均有經人逐筆打勾核對甚至予以註記之記號，並有簽收人員之簽章、用印及日期，足認唐采公司人員取得銷貨單後均會核對商品之品項及數量。由上可知，被告所經營之唐采公司與其他廠商交易時，縱使所涉交易款項非鉅，仍會簽立銷貨單以供核對，被告竟稱其與「譚榮輝」交易時，係預先付款，且僅用視訊觀看商品外觀、口頭訂購，而未製作或留存任何單據紀錄，顯有悖於商業交易常情。至於被告提出之道歉函（見原審卷第117頁），簽署日期為110年8月16日，係在被告為警查獲近2年後始製作，且函文中僅提及款式錯誤、圖案有涉及侵權之虞等語，亦無從證明被告原係訂購「團子家族」商品，不足為有利於被告之認定。至於被告所舉前述其餘各項證據，僅能證明唐采公司曾向新雅歷公司訂購角落小夥伴商品、與大陸地區人士有商業往來，以及被告自行估算之角落小夥伴相關商品市價，然被告是否曾向其他經銷商訂購正版角落小夥伴商品，或本案所涉侵權市值為何，均與被告是否意圖販賣而輸入侵害商標權商品之行為並無必然關係，此由被告曾在唐采公司官方網站同時刊登販售正版角落小夥伴商品及前開侵害商標權商品之廣告乙情，亦可推知，是被告及辯護人所舉上開證據，均不足資為有利於被告之認定。㈤綜上，本案事證已明，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪：核被告所為，係犯商標法第97條之意圖販賣而輸入侵害商標權之商品罪。被告利用不知情之代辦、運送及報關業者實行犯行，為間接正犯。三、撤銷改判之理由及量刑：㈠原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈告訴人取得商標權之註冊第01772175號商標，指定之商品為第28類之玩具、玩偶、絨毛玩具、洋娃娃、撲克牌、跳棋、西洋跳棋、運動用球、運動用具、釣魚用具、交換遊戲卡、聖誕樹裝飾品、自動及投幣啟動之遊戲機、家庭寵物用玩具、填充玩具、氣球、玩具公仔、手偶、拼圖玩具等（見偵字第12400號卷第53頁）；本件被告意圖販賣而輸入之扣案物則為筆、筆記本，與註冊第01772175號商標指定之上開商品是否屬同一或類似商品，已有疑問；檢察官並於本院111年4月7日審理時表明本件不主張被告侵害告訴人之註冊第01772175號商標權（見本院卷第237至238頁）。原審逕認被告本件所為侵害告訴人之註冊第01772175號商標權，尚有未合。㈡本件扣案物係第三人唐采公司所有之物（詳如後述），原審就宣告沒收部分，未踐行刑事訴訟法第455條之12所定之第三人參與沒收程序，亦未對唐采公司諭知沒收，均有違誤。被告上訴雖無理由，然原判決既有如上違誤，仍應予撤銷改判。㈡爰審酌被告明知扣案物為侵害告訴人商標權之商品，竟意圖販賣而輸入，損及商標權人對於上開註冊商標之商標價值與市場利益，破壞市場公平競爭秩序，足使消費者對於該商品來源之正確性認知錯誤，減損我國保護智慧財產權之形象，且被告事後猶否認犯行，一再飾詞卸責，應予非難；以及被告陳稱無意願與告訴人協商和解事宜（見原審卷第84頁），未見悔意；併考量被告前有相類違反商標法案件紀錄之素行（見原審卷第325至327頁），及其於本院自陳高中畢業學歷之智識程度，目前任職於唐采公司，暨其生活與經濟狀況（見本院卷第253頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。四、沒收部分：㈠按刑事訴訟法第455 條之12第1 項規定：「財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序。」，第三人既是程序主體，其聲請參與，乃為權利，並非義務，自應尊重其程序選擇權，而有捨棄參與之決定權，同條第3 項後段乃明文規定，若其「向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議」，法院無庸裁定命其參與（最高法院108年度台上大字第3594號裁定意旨參照）。㈡復按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。經查，扣案如附表2所示之筆、筆記本，均係侵害告訴人商標權之物品，業經本院認定如前。又上開扣案物乃被告使用唐采公司名義所訂購進口，係被告為唐采公司訂購供銷售之用，為唐采公司所有之物，業據劉俞岑證述在卷（見本院卷第239至240頁），並有出櫃明細表在卷可佐（見偵字第12400號卷第9頁），堪認上開扣案物為唐采公司所有，即應以唐采公司為沒收對象。又唐采公司法定代理人劉俞岑於本院111年4月7日審理時，已當庭陳明如經本院認定上開扣案物係仿冒商標商品，且為唐采公司所有，而依法需對唐采公司諭知沒收時，不代表唐采公司提出異議（見本院卷第241頁），而明示捨棄唐采公司之沒收程序參與權，依前揭說明，本院無庸裁定命唐采公司參與，即得依職權對唐采公司所有如附表2所示之扣案物諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官黃珮瑜到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　27　　日智慧財產第四庭審判長法官　林欣蓉法官　湯千慧法官　陳蒨儀以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　28　　日書記官蔡文揚附表1：編號商標圖樣註冊號數指定使用之商品專用期限商標註冊資料 1 第01777443號第016類筆記本、筆等 105年7月1日至115年6月30日偵字第12400號卷第52頁 2 第01795012號第016類筆記本、筆等 105年10月1日至115年9月30日偵字第17002號卷第133頁附表2：編號物品備註 1 仿冒森克斯公司商標中性筆3箱筆頭為立體造型公仔合計3,360支（圖樣見本院卷第179至188頁） 2 仿冒森克斯公司商標筆記本11箱合計8,760本（圖樣見本院卷第189至219頁）附錄本案論罪科刑法條：商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

智慧財產及商業法院111年度刑智上易字第3號

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