智慧財產及商業法院111年度刑智上易字第40號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 111 年 12 月 28 日
• 當事人: 臺灣嘉義地方檢察署檢察官、潘志雄

智慧財產及商業法院刑事判決
111年度刑智上易字第40號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 潘志雄

選任辯護人 蔡勝雄律師
上列上訴人等因被告違反商標法案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國111年6月20日第一審判決（111年度智易字4號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵續字第9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
潘志雄犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、被告潘志雄為潘柏家具股份有限公司（下稱潘柏公司）之董事，負責潘柏公司南部床墊之生產製造及經銷等業務，明知「貝多芬BEETHOVEN」之商標（註冊/審定號第01295290號，下稱本案商標，見本判決附圖1所載）文字係告訴人高滄洋
向經濟部智慧財產局申請註冊登記並取得商標權，指定用於彈簧床墊、床墊等商品，現仍於商標權專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用相同或近似註冊商標；且潘柏公司曾受告訴人之委託代工床墊，對上情早亦知悉。詎被告竟仍基於侵害商標權之犯意，未經告訴人同意，於民國108年10月1日起，在潘柏公司網站（http://www.panbor.com.tw）上，刊登「貝多芬蠶絲乳膠硬式獨立筒床墊」，而使用「貝多芬床墊」等文字，導致具有普通知識經驗之消費者有混淆或誤認其所提供之商品來源，而侵害告訴人之商標權，嗣因告訴人瀏覽潘柏公司網站始悉上情，而經告訴人發函警告並提出民事訴訟，經告訴人取得民事勝訴判決後，潘志雄始將前揭網頁廣告下架。
二、案經告訴人訴由嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除被告以外之人於審判外之各項供述證據，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自具有
證據能力，合先敘明。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之依據及理由：
㈠訊據被告固坦承自己為潘柏公司之董事，負責潘柏公司南部床墊之生產製造及經銷等業務，且潘柏公司有在公司網站上刊登「貝多芬蠶絲乳膠硬式獨立筒床墊」之廣告而販售該商品之事實，惟堅決否認有何違反商標法第95條第3款之犯行
，辯稱：被告所經營之潘柏公司係以其公司名稱申請商標註冊並以之行銷，「柔麗思名床世紀樂章」系列有產品系列理念及各產品類別材質不同之訴求，「貝多芬」只是產品類別型號，並非作為商標使用。潘柏公司網站上販售之床墊均為潘柏公司生產且使用該公司商標「PANBOR」，與告訴人經營之「老師傅」床墊要求代工生產之傳統床具，在材質、設計風格及行銷訴求均有不同，老師傅企業為地區性商家，潘柏公司為專門生產床墊之工廠，柔麗思名床世紀樂章系列銷售對象為家具業者，並非一般消費者，無混淆誤認之疑義，且被告確無侵害商標權之故意等語。本案主要爭執事項：㈠被告使用「貝多芬」字樣在其網頁上，是否涉及侵害商標權之故意？㈡被告使用「貝多芬」字樣在其網頁上，是否產生混淆誤認之虞？㈢在網頁上顯現「貝多芬」字樣，是否屬於商品之描述性文字？（見本院卷第128頁之111年10月18日準備程序筆錄）。
㈡按商標使用係指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：⒈將商標用於商品或其包裝容器。⒉持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。⒊將商標
用於與提供服務有關之物品。⒋將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告，商標法第5條第1項亦有明文。職是，商標之使用應具備使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用，且需足以使相關消費者認識其為商標之要件。此外，判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨使用目的是否具有影射或攀附他人商譽之意圖等相關證據綜合判斷。經查：⒈被告與告訴人均係生產製造及銷售床墊之業者，告訴人為本案「貝多芬BEETHOVEN」商標之商標權人，商標權專用
期間自97年1月1日至116年12月31日止，現仍在商標權期
間內，該商標指定用於彈簧床墊、床墊等商品，此有智慧財產局商標註冊簿列印資料、中華民國商標註冊證、經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務網頁列印資料各1份
在卷可參（臺灣嘉義地方法院110年度他字第923號卷〔下稱他字卷〕他字卷第63頁、第92至94頁）。又被告在潘柏公司網站上銷售床墊商品網頁上刊載「貝多芬蠶絲乳膠硬式獨立筒床墊」、「柔麗絲LOVELY NICE貝多芬」之廣告
而販售該商品之事實，此亦有潘柏公司網站之商品販售訊息網頁列印資料在卷可考（他字卷第9至10頁、第13至15
頁、第18頁、第28至58頁、第99至103頁，臺灣嘉義地方
檢察署111年度偵續字第9號卷〔下稱偵續卷〕第7至13頁）
，首堪認定。
⒉觀諸前揭潘柏公司網站之商品販售訊息網頁列印資料（偵續卷第7頁），「貝多芬蠶絲乳膠硬式獨立筒床墊」係以
「貝多芬」起首之字樣放置於床墊圖片上方、網頁中間偏上方及中間偏右側，右側下方再針對該床墊商品材質、特性為商品說明，在網頁中間偏上方及中間偏右側部分「貝多芬」字樣為深色系粗體大寫，對比「柔麗絲」、「LOVELY NICE」之淡色較小字體，特別明顯突出，版面最上方
「PANBOR」為經設計之英文商標，而英文字因非我國一般民眾均普遍熟知之常用語文，在流覽網頁時較易忽略跳過，只看中文部分，又「PANBOR」下方列有「HOME……潘柏產
品……/柔麗絲名床世紀樂章系列……/貝多芬蠶絲乳膠硬式獨
立筒床墊」字體雖較小，但「貝多芬蠶絲乳膠硬式獨立筒床墊」在同一網頁卻出現大、中、小字三次，大、中兩字型均使用粗體字，整體版面予人唱呼辨識並留下寓目印象者為「貝多芬蠶絲乳膠硬式獨立筒床墊」圖樣之「貝多芬」字樣，以及「貝多芬蠶絲乳膠硬式獨立筒床墊」起首之「貝多芬」，又潘柏公司網站之商品販售訊息網頁列印資料（偵續卷第11頁），在該網頁中「貝多芬」三字更是明顯，不但用粗體字，且字體遠大於「PANBOR」及「柔麗絲LOVELY NICE」等字，再者，「貝多芬」為音樂家之名字
，與其使用之床墊商品的品質、功能或其他特性並無直接關聯，「貝多芬」三字用在床墊商品上，具有相當識別性，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識，被告為銷售床墊商品之目的，在網頁上使用特意突顯且醒目之「貝多芬」標識，依其使用態樣應屬商標之使用甚為明確。⒊告訴人多次從網頁列印前揭資料，最早從108年10月1日所發存證信函之證物（他字卷第8至10頁）、及109年9月10
日至110年10月12日（見偵續卷第7、9、13、15、18頁、
他字卷第28至32頁），卷內告訴人所列印出之網頁資料中，顯見在108年10月1日起，被告就陸續有刊登前揭「貝多芬」字樣之商品廣告於其公司網頁上。
⒋被告雖辯稱：「貝多芬」僅為產品類別型號之區辨，潘柏公司柔麗思名床世紀樂章系列尚有命名為柴可夫斯基、布拉姆斯、莫札特、蕭邦、華格納、海頓等音樂家之床墊商品，被告並無將「貝多芬」作為商標使用等語（本院卷第231頁）。惟被告在潘柏公司網頁上使用相較於潘柏公司
商標「PANBOR」及柔麗思名床世紀樂章系列更加醒目之「貝多芬」粗體字標識，特意放大突顯「貝多芬」字樣，而緊接在「貝多芬」後方尚有「蠶絲乳膠硬式獨立筒」等材質、品質、功能等描述產品類別之說明，實難認被告於潘柏公司網頁上就「貝多芬」之標識係作為對於商品之品質、功用或其他特性作直接、明顯的描述而為產品類別型號之區辨，被告使用之態樣應屬商標之使用。被告所辯，核無可採。
㈢按未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：…三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者；商標法第95條第3款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之
虞」，係指行為人之商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指行為人之商標與註冊商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或
誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又商標近似與否暨有無產生混淆誤認之虞，其對象並不限於直接交易該商品之相對人；祇要基於行銷目的，將該商標用於商品、服務或其有關物件，所欲彰顯對象之相關消費者，均屬之（最高法院109年度台上字第5011號刑事判決意旨參照）經查：
⒈本案商標如附圖1所示係由上方中文楷書「貝多芬」、下方
外文大寫「BEETHOVEN」組成，被告使用之「貝多芬」雖
無外文部分，然二者之「貝多芬」中文部分在外觀、觀念、讀音上相同，且同樣使用於床墊商品，相關消費者於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察本案商標商品與被告之「貝多芬」床墊商品時，極有可能誤認二者商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞。
⒉被告雖辯稱：「貝多芬」僅為產品類別型號之區辨，且銷售對象為家具業者並非一般消費者，無混淆誤認疑義云云，並提出潘柏公司柔麗思名床世紀樂章系列之網頁列印資料、產品報價明細彙整表、銷貨單、電子發票憑證資料等為證（本院卷第147至154頁）。惟家具業者就其床墊商品之最終消費者為一般民眾，一般消費者仍可透過網路接觸被告銷售「貝多芬蠶絲乳膠硬式獨立筒床墊」商品之訊息，被告選擇將「貝多芬」放置在網站商品頁面之前端，足認其應已預見將有相當數量之消費者，在搜尋網站上以「貝多芬床墊」、「貝多芬名床」進行關聯搜尋，而得以連結被告所刊登販售之「貝多芬蠶絲乳膠硬式獨立筒床墊」；況且，被告刻意加入「貝多芬」字樣作為產品標題以招攬顧客，與本案商標之中文部分「貝多芬」三字完全相同，益見被告業已知悉「貝多芬」床墊實具有相當之知名度，遂以上開方式使具有普通知識經驗之消費者致生混淆或誤認其所提供之商品來源，進而侵害告訴人之商標權。
㈣按商標法第95條第3款之未得商標權人同意，於同一或類似之
商品或服務，使用近似於註冊商標之商標罪，行為人除須在客觀上於同一或類似商品或服務上有使用近似於註冊商標之行為，且致相關消費者混淆誤認之虞以外，其主觀構成要件，以行為人有侵害商標權之故意為前提。經查：
⒈被告雖辯稱其不具侵害本案商標之主觀故意云云，惟訊據被告曾受告訴人委託代工床墊，於5、6年前就知悉「貝多芬BEETHOVEN」為告訴人所有之商標，且潘柏公司網站上
之廣告頁面為其所刊登等事實，業經被告陳述在卷（偵續卷第83頁）；被告雖又辯稱：潘柏公司有一床墊品牌為「柔麗絲」，「柔麗絲」有音樂家系列，是以音樂家來當名稱，貝多芬是其中1款，與告訴人之商標名稱相同應係巧
合云云（偵續卷第85頁），然古今中外之著名音樂家極多，不使用「貝多芬」字樣，並無礙於被告系列產品之發展，被告既稱其5、6年前已知悉「貝多芬BEETHOVEN」為告
訴人所有之商標，就應刻意避開使用，則其再使用「貝多芬」作為該系列商品之名稱，並有對外販售行為，主觀上實已具備侵害商標權之故意，是被告上開所辯，應屬卸責之詞，非堪採信。
⒉告訴人曾於108年10月1日以存證信函並附本案商標註冊資料及被告所刊登之前揭網頁為證物，通知被告之父親潘○○
（他字卷第4至10頁），於109年9月25日以存證信函通知
被告父親擔任負責人之○○企業股份有限公司（係潘柏公司
之關係企業，見他字卷第11至16頁），表示告訴人為本案商標「貝多芬BEETHOVEN」之商標權人，使用「貝多芬」
為商品名稱涉及侵害其商標權等情。告訴人並於110年2月24日以存證信函通知被告本人本案侵權之情形（他字卷第17、18頁），況且，被告自己同為從事床墊製造及買賣之人，應對此一市場之同業競爭者有所認識，且被告自承在5、6年前就知悉告訴人為本案商標權人，當知悉使用「貝多芬」之相同字樣於床墊商品，將致普通知識經驗之消費者有混淆或誤認之疑慮，被告仍繼續使用，其主觀上當具有侵害告訴人本案商標權之故意。
⒊又告訴人與本案被告之民事侵害商標權有關財產權爭議事件，被告前經本院以111年8月18日111年度民商上易字第2號判決認應負民事侵權責任，參以被告於本院審判程序自承「當初民事法庭判定後，我就下架潘柏公司網頁上本案商標床墊，在潘柏公司網站已經找不到貝多芬這樣商品的資料了」（本院卷第221頁），惟被告既在5、6年前就知
悉告訴人為本案商標權人，又經告訴人發存證信函警告被告及其父親，卻直至本件民事案件判決後，才下架「貝多芬」床墊商品之網頁廣告，從上開歷程，更足顯見被告在刊登前揭網頁時，即具有侵害告訴人本案商標權之直接故意。
㈤因此，被告上開所辯，均不足採，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪：
㈠檢察官起訴書雖認被告所為係犯商標法第95條第1款之罪，但
依起訴書犯罪事實欄所載之被告犯行，應係構成商標法第95條第3款之未得商標權人同意，而於同一或類似商品使用近
似於註冊商標之商標罪，檢察官起訴書之論罪容有誤會，惟此業經公訴檢察官於審判程序當庭更正起訴法條為商標法第95條第3款（見本院卷第217至218頁），並給予被告與辯護
人防禦及辯護之程序保障，自無庸再變更起訴法條。
㈡核被告所為，係犯商標法第95條第3款未得商標權人同意，為
行銷目的，於同一或類似商品使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之罪。又被告於108年10月1日起至被告收受本案民事判決後將潘柏公司「貝多芬」床墊商品網頁下架（本院卷第221頁）時止，在潘柏公司網站使用
近似於本案商標之「貝多芬」為商標，而持續銷售「貝多芬蠶絲乳膠硬式獨立筒床墊」，有致相關消費者混淆誤認之虞之行為，係基於單一之行銷目的，於密切接近時地而為，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。
三、原審撤銷改判之理由：
㈠原審就認被告涉犯商標法第95條第1款之侵害商標權罪，為無
罪之認定，固非無見（起訴書所載起訴法條業經檢察官於審判程序修正為商標法第95條第3款，已如前述）。惟被告使
用「貝多芬」近似商標於本案商標之同類商品，且被告有侵害本案商標之故意，應成立商標法第95條第3款之未得商標
權人同意，而於同一或類似商品使用近似於註冊商標之商標罪，職是原審所為無罪之諭知，其認定事實與適用法律，容有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為有罪之諭知。
㈡爰審酌被告為一己商業利益，未經告訴人同意或授權，於本案商標指定使用之床墊同類商品，使用近似於本案商標之「貝多芬」商標，侵害告訴人就本案商標之價值與市場利益，有礙市場公平競爭秩序，並使相關消費者對於商品來源有混淆誤認之虞，侵害本案商標權時間、範圍等節；及被告學歷為專科畢業、家庭狀況為已婚、目前沒有子女、工作狀況係在潘柏公司旗下子公司○○公司，擔任總經理（本院卷第220
頁）以及被告前曾就本案與告訴人間於111年8月18日本院111年度民商上易字第2號判決賠償所受損害，且被告已履行給付告訴人賠償金等情，暨被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收之說明：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段及第38條之2第2項定有明文。查被告經營潘柏公司違法使用侵害告訴人商標權之商標所得犯罪利益，因已由本院以111年度民商上易字第2號判決賠償告訴人新台幣13萬5,660元，已足達沒收犯罪所得之目
的，倘再予沒收，恐有過苛之虞，又前揭侵權網頁部分既已下架，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收。
據上論結，應依智慧財產案件審理法第1條、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官陳昱奉於原審到庭執行職務，檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　28　　日智慧財產第五庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡慧雯
法 官　蕭文學
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　1　　 月　 　3　　日書記官 郭宇修
附錄本案論罪科刑法條：
商標法第95條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
意圖供自己或他人用於與註冊商標或團體商標同一商品或服務，未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而製造、販賣、持有、陳列、輸出或輸入附有相同或近似於註冊商標或團體商標之標籤、吊牌、包裝容器或與服務有關之物品者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
前項之行為透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。