111年度刑智上易字第44號｜智財：違反商標法｜裁判日期：112 年 06 月 08 日

智慧財產及商業法院刑事判決 111年度刑智上易字第44號上訴人即被告鄭慶鴻選任辯護人林嘉柏律師(法扶律師) 上訴人即被告田庭瑜選任辯護人陳琮勛律師(法扶律師) 上列上訴人因違反商標法等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度原智訴字第1號，中華民國111年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第21395號、110年度調偵續字第2號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於鄭慶鴻犯罪所得沒收部分撤銷。其餘上訴均駁回。鄭慶鴻、田庭瑜均緩刑貳年。事實及理由一、上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第1項、第2項定有明文。且該條第2項所稱「無罪、免訴或不受理者」，不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之，此觀前開條文修正理由即明。本件被告鄭慶鴻、田庭瑜被訴非法販賣侵害商標權之商品罪，經原審為有罪之判決，而就被告二人涉犯行使偽造準私文書等罪部分，認不能證明被告等犯罪，於理由中說明不另為無罪之諭知。被告鄭慶鴻、田庭瑜就原審判決有罪部分提起上訴，依首揭法條規定，上開有關係而經原審於理由中不另為無罪諭知部分，不在上訴範圍，即非本院審理範圍。二、經本院審理結果，認為原判決就上訴人即被告鄭慶鴻部分，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。上訴人即被告田庭瑜部分，量刑有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並宣告扣案如原判決附表二所示侵害商標權之商品，均沒收。認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持。並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。三、被告鄭慶鴻、田庭瑜上訴意旨均略以:伊等承認犯罪，並已與告訴人蘋果公司達成和解，請求從輕量刑，並給予緩刑之機會等語。四、本院查： (一)原判決依憑被告鄭慶鴻、田庭瑜於警詢及偵訊之供述(參見內政部警政署保安警察第二總隊刑案偵查卷〈下稱警卷〉第9 至19頁、第31至37頁、107年度偵字第23020號第81至84頁、第122至124頁、第128至131頁、109年度調偵續字第6號第21至22頁、第25至26頁、第71頁)、證人即成星公司負責人林學成於偵訊之證述(參見107年度偵字第23020號第124至128 頁)、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、違反商標法扣押物品商標對照表、「機樂堂」商店之公示資料查詢服務、「機樂堂」之臉書專頁擷圖、「機樂堂」店面照片及GOOGLE定位地圖、收據、維修單、購買物品照片、107年7月2日APPLE真品與仿冒品鑑定報告、107年11月15日APPLE真品與仿冒品鑑定報告、鑑定人廖家億、張源倫、許德中之鑑定能力證明書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細、JOYROOM機樂堂加盟經營契約、微信群組對話紀錄、廠商進貨之進貨品項估價單及送貨單、「機樂堂」維修手機之報修單、蘋果公司官方網站關於螢幕維修、電池維修、其他維修之網頁影本(參見警卷第226至228頁、第231頁、第233至271頁、第273至277頁、第279至295頁、第297至311頁、第312頁、第315至327頁、第329至331頁、第333至335頁、第357至378頁、107年度偵字第23020號第31至35頁、第107頁、第151至159頁、109年度調偵續字第6號第47至59頁)，及扣案如附表二所示之物等證據，認定本案被告鄭慶鴻、田庭瑜犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權商品犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。 (二)按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查原判決關於科刑之部分，已審酌刑法第57條各款規定之情狀（詳原判決第10頁至11頁所載，本院卷第18至19頁），於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。被告鄭慶鴻、田庭瑜雖於本院準備程序及審理時坦承犯行，然其等販賣侵害商標權之商品，侵蝕商標權人對於註冊商標之商標價值與市場利益，破壞市場公平競爭秩序，減損我國致力於智慧財產權保護之形象，其等行為應予非難。從而，被告田庭瑜上訴否認犯行，然於本院審理時已坦承犯罪。被告鄭慶鴻上訴請求從輕量刑，均無理由，應予駁回。五、撤銷部分之說明（即原判決關於鄭慶鴻犯罪所得沒收部分）：原判決以被告鄭慶鴻因本案而取得報酬3,380元，為其犯罪所得之物，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。然本案被告鄭慶鴻上訴後已與告訴人達成和解，並已賠償告訴人之總額共計17萬9,731元，此有被告二人與告訴人之承諾書在卷可參（參見本院卷第213至214頁），已逾上開犯罪所得甚多，若再予沒收上開犯罪所得恐有過苛，故應依刑法第38條之2第2項之規定毋庸宣告沒收上開犯罪所得。原審未及審酌上開賠償之情事，而對被告鄭慶鴻諭知犯罪所得之沒收及追徵，稍有未洽，被告鄭慶鴻此部分之上訴認有理由，應由本院將此部分予以撤銷。六、緩刑之諭知：被告鄭慶鴻、田庭諭前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（參見本院卷第25至29頁），因一時失慮，偶罹刑典，惡性尚非重大，且被告鄭慶鴻、田庭瑜於本院審理時坦承錯誤，應已反躬自省，並已與告訴人達成和解，實際支付完畢，有被告二人與告訴人間之承諾書存卷為憑（參見本院卷第213至214頁) ，積極填補損害，獲告訴人諒解，告訴人並表示對於給予緩刑沒有意見（參見本院卷第269頁），被告二人經此偵審教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，均以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，各予宣告緩刑2年，以勵自新。據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第74條第1項第 1款，判決如主文。本案經檢察官陳建烈提起公訴，經檢察官王碧霞、羅雪梅到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　8　　日智慧財產第五庭審判長法官　李維心法官　彭凱璐法官　蔡慧雯以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　112 　年　6 　　月　　8　　日書記官　黃奎彰附件：臺灣高雄地方法院刑事判決 111年度原智訴字第1號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告鄭慶鴻男 (民國00年0月0日生) 身分證統一編號：O000000000號住○○縣○○鄉○○街0號(指定送達) 居○○市○○區○○○路000號選任辯護人林嘉柏律師（法扶律師）被告田庭瑜女 (民國00年0月0日生) 身分證統一編號：O000000000號住○○縣○○鄉○○路0段000巷0弄00號居○○市○○區○○○○街000號0樓之O O(指定送達) 指定辯護人張睿方律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵寁第21395號、110年度調偵線字第2號），本院判決如下：主文鄭慶鴻共同犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟參佰捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。田庭瑜共同犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物均沒收。事實一、鄭慶鴻與田庭瑜前為男女朋友關係。鄭慶鴻為址設○○市○○區 ○○街000號「JOYROOM機樂堂」手機維修店（下稱「機樂堂」）之負責人，田庭瑜則擔任「機樂堂」之店長，其等均明知附表一所示之商標註冊審定號之商標圖樣，均為美商蘋果公司（下稱蘋果公司）依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標專用權之註冊商標，分別指定使用於附表一所示商品，且均在商標專用期間內，任何人非經前開商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標文字及圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列該等商品。鄭慶鴻與田庭瑜竟共同基於販賣、意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品之犯意聯絡，由鄭慶鴻出資並負責支付貨款及定期巡視店內營收、商品庫存情形，田庭瑜則擔任店長並負責管理員工及處理進貨、向鄭慶鴻報告店內營收情形，而自民國106年7月某日起，在「機樂堂」商店內陳列販售如附表二編號4所示之仿冒商標商品，以及持有附表二編號5、6、7所示之仿冒商標商品，供不特定人選購或供維修使用。嗣於107年5月29日，經蘋果公司人員前往上開「機樂堂」商店維修而購入如附表二編號1至3所示之觸控螢幕、充電器、傳輸線各1件送鑑後，確認係仿冒品而報警處理，嗣經警於107年8月15日至上址執行搜索，並扣得如附表二編號4至7所示仿冒商標商品以及附表三編號1、2、4所示等物，而悉上情。二、案經蘋果公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、起訴範圍之認定：本案起訴書犯罪事實一、記載被告二人「共同基於販賣及意圖販賣而陳列仿冒商標商品、行使偽造私文書及詐欺之犯意聯絡」、「向包含蔡睿穎……在內之消費者佯稱其所販賣之商品均為原廠正品而牟利」等語，雖有提及「詐欺」、「佯稱」之文字，惟起訴書犯罪事實並未載明被告二人具有不法所有之意圖及消費者因而陷於錯誤交付財物之詐欺取財罪構成要件事實，另起訴書於證據並所犯法條部分，僅記載被告二人係違反商標法第97條、刑法第216條、第210條、第220條第1項之犯行，並未記載被告二人涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，且特別論述「按販賣仿冒商標物品罪、販賣虛偽標記物品罪，本即包含詐欺之性質，然因犯罪之情狀較為特殊，始有單獨處罰之規定，此乃基於立法之考量，若僅單純販賣上開物品，而無另行施用詐術之行為，即無再論以刑法第339條詐欺罪之餘地，否則該違反商標法或刑法第255條之規定，將永無適用之餘地，殊非原先立法本意（智慧財產法院101年度刑智上更（一）字第7號判決意旨參照）」等語，可見起訴意旨已排除被告另涉刑法詐欺取財罪名；再參酌公訴檢察官於審理中亦表明本案起訴被告二人之範圍係涉犯商標法第97條、刑法第216條、第210條、第220條第1項之罪無誤等語，此有本院審判筆錄可參（見本院原智訴卷第94頁），是足認本案對被告二人之起訴範圍並不包含詐欺取財罪，堪認起訴書犯罪事實欄之「詐欺之犯意聯絡」等字應僅屬贅載，合先敘明。二、證據能力部分：本判決所引用之供述證據（含書面陳述），屬被告以外之人於審判外所作之陳述者，公訴人、被告二人、選任辯護人以及指定辯護人於本院準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院原智訴卷第54頁至第55頁），本院斟酌此等供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且無違法取得之情形，故亦得作為證據。三、訊據被告鄭慶鴻坦承為「機樂堂」之負責人，被告田庭瑜坦承為「機樂堂」之店長，被告二人經營「機樂堂」而持有如附表二編號4至7所示之商品並供維修、販售之用，惟被告二人均否認販賣仿冒商標商品之犯行，被告二人均辯稱：我認為店內進貨及賣給消費者的都是蘋果公司原廠商品云云；選任辯護人為被告鄭慶鴻辯護稱：被告鄭慶鴻是加盟「機樂堂」品牌，與成星國際有限公司（下稱成星公司）簽訂加盟契約，依加盟契約約定，被告鄭慶鴻的加盟店必須向成星公司提供的廠商叫貨，且成星公司以及廠商也對被告鄭慶鴻表示所販賣的是原廠手機配件，送貨單上也確實記載原廠的螢幕、電池、數據線等，被告鄭慶鴻基於對成星公司的信賴，沒有再進一步請成星公司或大陸廠商出具明確授權文件，固然有疏失，但被告鄭慶鴻先前無從事這方面工作之經驗，非明知仿冒品，沒有主觀犯意等語。指定辯護人為被告田庭瑜辯護稱：被告田庭瑜之前沒有手機通訊行相關工作經驗，且扣案商品照片可見均有包裝，並印有蘋果公司商標及文字，一般人從外觀難以判斷是否為仿冒品，且成星公司在大陸有廠商及很多分店，可能因大量進貨而可壓低進價，無法單就價錢來判斷被告田庭瑜是否明知該等商品為仿冒品。又成星公司要求加盟主僅能跟固定廠商叫貨，大陸店家也都要求要原廠貨，可證明被告田庭瑜確實認為購買的是原廠配件，被告田庭瑜並無主觀犯意等語。經查：㈠被告二人坦承於106年7月間起，在上開地點由被告鄭慶鴻出資擔任負責人經營「機樂堂」手機維修店，被告田庭瑜擔任店長，負責管理店員及叫貨等事項，該店提供手機維修及販賣手機充電器、傳輸線等配件等語，並坦承店內搜索扣得之如附表二編號4至7所示之物均為供維修、販賣所用，附表二編號4所示之物有放在架上，其餘物品放在櫃子內等語（見警卷第11頁至第13頁、第31頁至第35頁；偵一卷第124頁；本院原智訴卷第49頁至第50頁），而警員於107年8月15日在上開「機樂堂」店內，扣得附表二編號4至7所示之物，此有內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、違反商標法扣押物品商標對照表、「機樂堂」商店之公示資料查詢服務、「機樂堂」之臉書專頁擷圖、「機樂堂」店面照片及GOOGLE定位地圖在卷可參（見警卷第226頁至第231頁、第313頁至第327頁；偵一卷第31頁至第35頁），是被告鄭慶鴻確實有經營上開商店，由被告田庭瑜擔任店長，並有陳列附表二編號4所示之商品以及意圖供販賣之用而持有附表二編號5至7所示之商品，此部分事實足堪認定。而告訴人蘋果公司之人員於107年5月29日至「機樂堂」店內維修及購買附表二編號1至3所示之物，此有收據、維修單及購買物品照片在卷可證（見警卷第273頁至第277頁）。又附表二編號1至7所示全部商品，經告訴人蘋果公司鑑定，均為仿冒如附表二之「仿冒之商標註冊審定號」欄位所示商標之商品，此有107年7月2日APPLE真品與仿冒品鑑定報告、107年11月15日APPLE真品與仿冒品鑑定報告、鑑定人廖家億、張源倫、許德中之鑑定能力證明書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細以及扣案如附表二所示之物可佐（見警卷第233頁至第272頁、第279 頁至第295頁、第357頁至第378頁）。故被告二人經營之「機樂堂」店內扣得之附表二編號4至7所示之物均為仿冒蘋果公司商標之商品，且販賣予蘋果公司人員之附表二編號1至3所示之物亦均為仿冒蘋果公司商標之商品，此部分事實均足認定。㈡被告二人均否認主觀上明知附表二所示各項物品為仿冒商標商品之情，是本案所應審究者為：被告二人是否主觀上明知附表二所示商品均為仿冒商標商品，仍意圖販賣而持有、陳列並為販賣之行為？ ⒈被告二人均有接受成星公司之職前訓練後，始經營「機樂堂」手機維修店，被告二人已從職前訓練中獲取蘋果公司商品之相關知識：依據被告鄭慶鴻與成星公司之加盟契約，可見被告鄭慶鴻出資新臺幣（下同）50萬元加盟機樂堂JOYROOM品牌，成星公司會負責協助「前端批貨」、「廠商篩選」等事宜，以及成星公司執行長會協助加盟店營運事項包含：安排各項職能受訓，其細項又包含「商品介紹」、「叫貨方式」等，並有每月一次定期會議，包含「市場趨勢分享」、「新商品資訊更新」等內容，此有JOYROOM機樂堂加盟經營契約1份在卷可參（見警卷第329頁至第331頁）。被告二人並均坦承於開店前有先至成星公司受訓2、3個月，學習如何經營、販售商品等內容（見偵續卷第44頁；本院原智訴卷第49頁至第50頁、第111頁），被告田庭瑜並證稱自己與被告鄭慶鴻受訓之內容相同等語（見本院原智訴卷第106頁至第107頁），且從上開契約可見成星公司確實有協助加盟者學習商品介紹以及每月定期更新商品資訊，顯示被告二人確實在開始經營「機樂堂」店面前，均有一同學習關於蘋果公司商品之各項知識，並且每月定期更新關於新商品之資訊。是被告二人縱然在本案經營「機樂堂」店面前，無其他銷售蘋果公司手機相關零件、配件之知識與經驗，然被告二人已在正式開業前接受職前訓練，且職前訓練內容既包含銷售、商品介紹，被告二人勢必要熟悉蘋果公司商品之相關知識，才能向消費者推銷以及解答消費者對選購商品之疑問，堪認被告二人於本案行為時對蘋果公司商品有高於一般消費者之理解，是被告二人辯稱對從事手機維修之工作無相關經驗云云，顯不足為有利被告二人之認定。 ⒉被告二人均明知「機樂堂」店內之如附表二所示商品來源，均購自成星公司提供之大陸廠商，並非蘋果公司原廠，且大陸廠商並未提出任何原廠來源證明： ⑴證人即成星公司負責人林學成於偵查中證稱：機樂堂是成星公司旗下一個牌子，協助加盟店開店事宜包含培訓員工、價格訂定等事項，並把大陸廠商的聯繫管道給加盟店。成星公司介紹加盟店跟大陸廠商叫貨，成星公司不是蘋果公司的關係企業，我們配合的是一般大陸廠商，沒有跟被告鄭慶鴻說是蘋果公司等語（見偵一卷第125頁至第128頁），且被告鄭慶鴻亦於偵查中坦承：成星公司沒有保證配合的廠商是蘋果公司，我知道配合的廠商只是一般廠商而非蘋果公司等語（見偵一卷第129頁），被告田庭瑜則於偵查中供稱：總公司培訓時說跟大陸廠商直接叫貨等語（見偵一卷第83頁）。互核被告二人與證人林學成所述相符，顯示被告二人明確知悉縱然加盟成星公司開設手機維修店，但成星公司提供之商品來源僅為大陸地區之廠商，並未保證係蘋果公司。且上開加盟契約內亦無成星公司保證提供原廠商品之文字條款，是被告二人辯稱因為加盟成星公司，就認為成星公司限定之廠商會提供蘋果公司原廠商品云云，顯無任何合理信賴基礎可言。 ⑵至於被告二人雖辯稱大陸廠商均在微信群組中表示提供原廠商品，我們叫貨都叫原廠商品云云。然檢視被告二人所提出之微信群組對話紀錄，均未見其上有廠商明確表示或保證其提供之商品為蘋果公司原廠商品之情（見偵一卷第107頁、第139頁至第143頁、第147頁至第149頁），則被告二人所辯廠商說提供原廠商品之實際情形究竟為何，已顯然可疑。被告二人復提出向廠商進貨之進貨品項估價單及送貨單，並辯稱送貨單上有載明為原廠商品云云，惟送貨單上僅見以簡體中文記載「原廠」之字樣，進貨品項估價單上則無任何足以辨識商品授權來源之記載（見警卷第333頁至第335頁；偵一卷第107頁、第151頁至第159頁），且除了送貨單上以手寫記載「原廠」二字以外，並未見供貨廠商提出任何蘋果公司之原廠商品來源證明。而被告二人既已在經營店面前接受相關商品之職前訓練，對於蘋果公司之商品已有相當程度之瞭解，廠商既全未提出任何蘋果公司原廠商品之來源證明，且成星公司亦從未保證供貨廠商是蘋果公司之授權廠商，被告二人當可明白知悉僅憑送貨單上手寫之「原廠」二字實無任何保證效力可言。況且被告田庭瑜供稱：向廠商進貨都是在群組裡，群組裡通常台中總公司的人會問說有誰要原廠的等語（見警卷第35頁至第36頁；偵一卷第84頁），而被告二人既始終堅稱向廠商購入的都是蘋果公司原廠貨，則為何台中總公司還需要詢問加盟店家是否要原廠貨？顯然台中總公司的意思是也可以提供非原廠貨，否則即無特別詢問之必要，而成星公司提供之廠商既然會販售非蘋果公司原廠之商品，又提不出明確之原廠來源證明，如何能信賴廠商「手寫」之「原廠」字樣即保證確實為蘋果公司之原廠商品？此情節亦足以令被告二人知悉成星公司提供之大陸廠商實無販售蘋果公司原廠商品之可能。 ⒊被告二人對於「機樂堂」店內各商品之進貨價格均有瞭解：被告田庭瑜供稱：我負責進貨充電頭，而觸控螢幕、電池及排線則由店內員工進貨。是透過微信跟大陸廠商進貨，充電頭則是跟總公司及大陸廠商都有進貨。我會向被告鄭慶鴻報告每月營收跟進貨成本，也會說進了什麼貨及貨款金額，由他去匯款。被告鄭慶鴻每週會來巡視、瞭解營業額。被告鄭慶鴻不會經手進貨，但會詢問他的意見，會給他看我們當天叫了什麼貨等語（見偵一卷第122頁至第124頁、第128頁；本院原智訴卷第99頁、第101頁至第102頁）。被告鄭慶鴻則供稱：進貨都是被告田庭瑜處理，我知道是跟大陸廠商叫貨。我每周會去巡視營收額、進貨庫存狀況等語（見偵一卷第129頁；109年度調偵續字第6號卷第22頁，下稱調偵續一卷）。是依據上開被告田庭瑜所述，被告田庭瑜負責充電頭之叫貨事宜，雖被告田庭瑜辯稱自己不負責觸控螢幕、電池及排線之叫貨、不知商品單價云云，然被告田庭瑜亦坦承：我會限制員工每次叫貨的額度，讓他自己去叫貨。觸控螢幕、電池及排線到貨後，我會在旁邊看進哪些貨，每次到貨大概10個以內，我看裡面是什麼，之後交給員工處理等語（見偵一卷第128頁），是被告田庭瑜縱然辯稱自己不知觸控螢幕、電池及排線之價格，但被告田庭瑜既有限制叫貨金額上限，且知道每次到貨之數量約10個以內，被告田庭瑜又必須統計營收及叫貨成本向被告鄭慶鴻報告，則被告田庭瑜顯然必須了解全部商品之進貨金額、數量等細節，否則如何向被告鄭慶鴻彙總報告。況且依據被告二人提出之前揭進貨品項估價單以及送貨單（見警卷第333頁至第335頁；偵一卷第107 頁、第151頁至第159頁），可見其上皆有記載各項物品之數量及單價，被告田庭瑜既然會在物品到貨時確認品項並知悉每次到貨不超過10個，其只要簡單核對單據上之數字即可知悉進貨商品之單價，是被告田庭瑜辯稱不知觸控螢幕、電池及排線之單價云云，顯不足採。至於被告鄭慶鴻經營「機樂堂」店面，其雖未實際經手銷售或進貨事宜，然其既坦承定期會巡視店內、確認營業額、庫存情形並支付貨款，且由店長即被告田庭瑜告知每月營收、進貨狀況、成本金額等情，堪認被告鄭慶鴻對於店內之進貨品項、進貨成本多寡以及收入情形均清楚知悉。況且被告鄭慶鴻自106年7月間開始經營「機樂堂」，至107年8月15日為警搜索為止，此店面經營已長達1年期間，倘若被告鄭慶鴻對於收入、成本支出等事項均毫不知悉，如何可能確保獲利並持續經營長達1年。綜合以上情節，堪認被告二人就店內販售商品之進貨價格均有明確瞭解。 ⒋被告二人亦可從商品進貨價格知悉該等商品均非蘋果公司原廠商品：依據卷附「機樂堂」維修手機之報修單，可見「機樂堂」維修蘋果公司手機（型號範圍為iPhone5s、6、6PLUS、6s、6sPLUS）面板（即觸控螢幕）之價格為2,500元、電池之價格範圍為800元至1,300元、其餘零件（記載品項為後鏡頭、尾插）之價格為1,000元至1,200元，此有「機樂堂」之報修單20紙在卷可證（見警卷第49頁、第59頁、第69頁、第75頁、第85頁、第95頁、第105頁、第115頁、第125頁、第135頁、第145頁、第155頁、第165頁、第175頁、第183頁、第189頁、第195頁、第201頁、第211頁、第221頁）。對照蘋果公司之原廠維修價格，同樣型號範圍為iPhone5s、6、6PLUS、6s、6sPLUS之手機，螢幕維修價格範圍為4,290元至5,490元、電池之價格為1,590元、其餘零件之價格為1,600元至2,700 元，此有蘋果公司官方網站關於螢幕維修、電池維修、其他維修之網頁影本在卷可證（見調偵續卷一第47頁至第59頁）。可見被告二人經營之「機樂堂」提供之各項維修價格相對低廉許多。而被告田庭瑜在警詢中供稱：維修或販售商品時，沒有向消費者宣稱零件或商品為原廠正品等語（見警卷第35頁），被告鄭慶鴻在警詢中則供稱：我不知道維修或販售商品時，有無向消費者宣稱零件或商品為原廠正品，都是店員在賣等語（見警卷第17頁）。然而被告二人既然於本院審理中一再堅稱認為店內所賣都是原廠商品等語，為何被告田庭瑜面對消費者時卻未將此一資訊做為招攬客人、行銷之賣點？為何被告鄭慶鴻未向員工宣導可對消費者保證店內所售出商品均為原廠正品、品質保證，藉以招攬消費者上門？以「機樂堂」向消費者收取之對價相對低廉而言，若能以使用蘋果公司原廠零件維修、原廠配件販售之資訊加以廣告，勢必能吸引更多消費者前來購買，然而被告二人卻均未採取此一模式，此亦足徵被告二人實際上明知店內購入之商品來源並非蘋果公司授權之廠商，故無法向消費者保證商品為原廠。 ⒌綜上，被告二人明知「機樂堂」進貨並提供消費者維修、販賣之如附表二所示商品，均非蘋果公司授權之原廠商品之事實，已足認定，然附表二所示商品其上均有仿冒蘋果公司商標之情，是被告二人明知該等商品均為仿冒商標商品，仍意圖販賣而持有、陳列並販賣之行為，堪以認定，應予依法論科。四、論罪科刑之法律適用：㈠核被告二人所為，均係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。被告二人意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人本案自106年7月間起經營上開商店，至本案107年8月15日為警查獲時止，販賣本案仿冒商標商品之行為，被告二人顯係以相同之方式接續為上開行為，在客觀上各行為獨立性薄弱，難以強行分開，在刑法評價上應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅論以一販賣仿冒商標商品罪。被告二人就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。㈡爰審酌商標有使消費者辨識商品及服務來源，不使產生混淆誤認之功用，進而有建立企業及商品形象之功能，企業經營者因而投入大量資金及商品行銷以維護其商標，被告二人為圖私利，意圖販賣而持有、陳列附表二編號4至7所示侵害告訴人蘋果公司商標之商品，並實際販賣附表二編號1至3所示侵害告訴人蘋果公司商標之商品，不僅造成商標權人蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商品之信譽與品質受質疑，破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，被告二人犯後仍否認犯行，復未能與告訴人達成和解、賠償告訴人之損害，所為實應非難。惟被告二人前均無因案受刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚佳，復兼衡被告鄭慶鴻為出資並決意開設本案店面以營利之人，被告田庭瑜係受僱依被告鄭慶鴻指示擔任店長之人，堪認被告鄭慶鴻之情節重於被告田庭瑜，以及被告二人自述之教育程度、家庭經濟及生活狀況（見本院原智訴卷第165頁至第166頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。五、沒收部分：㈠扣案如附表二所示之物，均係侵害商標權之商品，不問屬於犯罪行為人與否，應依商標法第98條規定宣告沒收之。㈡起訴書雖認被告二人販賣仿冒商標商品予卷附報修單上所示之蔡睿穎、雷易展、顏伶芳、曹銘雄、吳幸如、陳冠伶、王雅君、黃美雲、梁淳緯、謝佩珊、鄭郁璇、劉學良、何嘉慧、黃愷倫、林芳瓔、鄭如君、邱意婷、田美惠、吳凱臻、劉峻愷等人，獲利總計28,370元，認此金額為被告二人之犯罪所得等語。然就上開消費者至被告二人經營之「機樂堂」店面維修電池、螢幕或其他零件，該等電池、螢幕或零件是否確為仿冒蘋果公司商標之商品，卷內並無鑑定報告或其他證據足以佐證，是此部分尚難認定被告二人販賣電池、螢幕或零件予該等消費者之行為構成販賣仿冒商標商品罪（詳見後不另為無罪諭知部分），即無證據足認被告二人此部分行為取得之對價為犯罪所得，自無從宣告沒收。㈢蘋果公司人員於107年5月29日至「機樂堂」店內維修及購買附表二編號1至3所示之物，此部分價格共3,380元，有收據、維修單及購買物品照片在卷可證（見警卷第273頁至第277頁），是被告鄭慶鴻經營本案「機樂堂」店面，販賣仿冒商標商品獲取犯罪所得3,380元，雖未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣附表三編號1、2所示之物，均未據檢察官起訴認為係仿冒商標商品，亦無證據足認為違禁物或為被告二人供本案犯行所用之物，爰不予宣告沒收。附表三編號3所示之物，係證人蔡睿穎至「機樂堂」維修手機液晶、電池後，提供予本案警員之物，此有證人蔡睿穎之報修單、內政部警政署保安警察大隊第二總隊刑事警察大隊偵三隊提供證物交付代保管（鑑定）收據證明單在卷可參（見警卷第47頁、第49頁），惟卷內並無鑑定報告或其他證據證明手機液晶或電池為仿冒蘋果公司商標之商品，亦無證據足認為違禁物或為被告二人供本案犯行所用之物，爰不予宣告沒收。另附表三編號5所示之物，係蘋果公司至「機樂堂」維修手機、購買商品後，提供予本案警員之物，並經蘋果公司鑑定觸控螢幕為仿冒商標商品，此已如前所述，惟除觸控螢幕外之手機部分，則非違禁物亦非被告二人供本案犯行所用之物，爰不予宣告沒收。至附表三編號4所示之物，僅為被告二人經營「機樂堂」維修客人手機之記錄單據，無證據足認為違禁物或為被告二人供本案犯行所用之物，均不予宣告沒收。六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告二人均明知如附表二所示商品均為仿冒商標商品，且附表二編號6（即原起訴書附表二編號4）所示之電池商品，其上虛偽註記「美囯苹果公司」以表示上開商品係蘋果公司生產組裝之字樣，竟共同基於販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯意聯絡，而向被害人蔡睿穎、雷易展、顏伶芳、曹銘雄、吳幸如、陳冠伶、王雅君、黃美雲、梁淳緯、謝佩珊、鄭郁璇、劉學良、何嘉慧、黃愷倫、林芳瓔、鄭如君、邱意婷、田美惠、吳凱臻、劉峻愷在內之消費者販賣而牟利，因認被告二人此部分涉犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪嫌、刑法第216條、第210條、第220 條第1項之行使偽造準私文書罪嫌（被告二人意圖販賣而持有、陳列附表二編號4至7所示仿冒商標商品以及於107年5月29日販賣附表二編號1至3所示仿冒商標商品予蘋果公司人員之有罪部分，已判決如前）。㈡本案證人蔡睿穎、雷易展、顏伶芳、曹銘雄、吳幸如、陳冠伶、王雅君、黃美雲、梁淳緯、謝佩珊、鄭郁璇、劉學良、何嘉慧、黃愷倫、林芳瓔、鄭如君、邱意婷、田美惠、吳凱臻、劉峻愷雖均於警詢證稱有至「機樂堂」店面維修手機之情形，並有同上報修單20紙在卷可參，然卷內並無鑑定報告或其他證據足以佐證被告二人維修、販賣給上開各證人之物確為仿冒蘋果公司商標之商品，自無從認定被告二人就此部分有何販賣仿冒商標商品之犯行。㈢扣案附表二編號6所示電池其上有「美囯苹果公司」之記載，且為仿冒蘋果公司商標之物品，此有同上107年11月15日APPLE真品與仿冒品鑑定報告在卷可參。按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第1 項之規定，以文書論。是本案上開電池上之該等文字顯然為用以表示該商品係告訴人蘋果公司製造之用意之證明，故該等文字核屬刑法第220 條第1 項規定之準文書。惟被告二人均供稱：附表二編號6所示之電池是放在櫃子裏面，沒有上架等語（見偵一卷第124頁；本院原智訴卷第106頁、第115頁），是附表二編號6所示電池並未陳列在店內架上供消費者觀覽選購，且卷內並無其他證據足認被告二人有在店內陳列該等電池，則尚無證據證明被告二人已將該等電池向消費者展示或販賣而行使之，被告二人本案所為尚不構成行使偽造準私文書罪。㈣綜上所述，本院認檢察官所提出之證據不足使本院形成被告二人此部分所為構成行使偽造準私文書罪及商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪之確信，被告二人此部分犯行當屬不能證明。惟此部分如構成犯罪，與被告二人前開有罪部分之販賣仿冒商標商品罪之間，為同一行為觸犯數罪名之想像競合犯一罪之關係，故此部分爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官李佳韻到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　30　　日刑事第十五庭審判長法　官方錦源法官陳彥霖法官都韻荃以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　30　　日書記官王芷鈴附錄本案論罪科刑法條：商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。附表一：編號商標註冊審定號商標指定使用商品範圍商標權專用期限 1 01620273 轉接器、充電器、電池組、電線等商品 112年12月31日 2 01089047 晶片、半導體、機體電路等商品 113年3月15日 3 01623907 電池組等商品 113年1月15日 4 01583383 觸控螢幕等商品 112年6月15日附表二：編號扣案物名稱及數量仿冒之商標註冊審定號備註 1 （原起訴書附表二編號1）仿冒蘋果商標之充電器1件 01620273 蘋果公司107年5月29日為蒐證而至「機樂堂」所購證物 2（原起訴書附表二編號1）仿冒蘋果商標之觸控螢幕面板1件 01583383 01089047 同上 3 （原起訴書附表二編號1）仿冒蘋果商標之傳輸線1件 01620273 同上 4 （原起訴書附表二編號2）仿冒蘋果商標之充電器3件 01620273 5 （原起訴書附表二編號3）仿冒蘋果商標之手機觸控螢幕面板21件 01583383 01089047 6 （原起訴書附表二編號4）仿冒蘋果商標之電池14件 01620273 01623907 7 （原起訴書附表二編號5）仿冒蘋果商標之排線零件64件 01089047 附表三：編號扣案物名稱及數量備註 1 保護貼628件原起訴書附表三所示之物 2 手機觸控螢幕面板16件蘋果公司不予鑑定 3 手機1支證人蔡睿穎提供 4 客戶維修簿2本 5 手機1支（不含觸控螢幕）蘋果公司於107年5月29日為蒐證而至「機樂堂」維修觸控螢幕之手機

智慧財產及商業法院111年度刑智上易字第44號

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