113年度刑智上易字第10號｜智財：違反著作權法｜裁判日期：113 年 06 月 27 日

智慧財產及商業法院刑事判決 113年度刑智上易字第10號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告許美慧選任辯護人李文潔律師馮瀗皜律師林伯勳律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，臺灣雲林地方法院111年度智易字第4號，中華民國113年1月2日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第8881號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。二、本件原判決以公訴意旨略以：被告許美慧係德意志生活精品商行（下稱被告商行）負責人，其明知告訴人希巴國際貿易有限公司（下稱告訴人公司）為德國「Greendoor」公司（下稱德國果林多兒公司）所生產「經典純素體香膏」之臺灣地區獨家代理商，且告訴人公司於電商蝦皮購物平臺（下稱蝦皮拍賣網站）之帳號「果林多兒GREENDOOR」、官方網頁所刊登，關於本案「經典純素體香膏」商品之使用說明，為享有著作財產權之語文著作（原判決附表「告訴人公司之使用說明」欄所示之內容，下稱告訴人廣告文案），網頁中同時並註記有「Copyright GreendoorAsia果林多兒All RightReserved」等獨家授權之聲明，非經告訴人之同意或授權，不得擅自重製，亦不得公開展示之方式，侵害他人之著作權，竟基於重製及公開展示之方式侵害他人語文著作之犯意，於民國109年不詳時間，在被告商行內使用電腦連結上網後，擅自自告訴人公司截取告訴人廣告文案後，加入如附表所示之文字，其餘內容完全抄襲之方式，直接重製告訴人廣告文案之大部分文字後（原判決附表「被告於其商行及蝦皮帳號刊登之使用說明」欄所示之內容，下稱被告廣告文案），並標註圖片和商品資料來源為德國Greendoor網頁等文字後，上傳至被告商行之官方網頁暨其向蝦皮拍賣網站申請之賣家帳號「Germanylife」網頁，供不特定人瀏覽，以此方式公開展示告訴人廣告文案之語文著作。因認被告涉犯著作權法第91條第1項之以重製方式侵害他人著作財產權、同法第92條之以公開展示方式侵害他人著作財產權等罪嫌等語。惟經原審審理結果，認為不能證明被告有上開侵害他人著作財產權犯行，因而諭知被告無罪。本案經本院審理結果，認第一審判決對被告為無罪之諭知，已依據卷內資料詳述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由，並無違法或不當之情形，應予維持，依前揭規定，引用第一審判決書所記載之證據及理由（如附件）。三、檢察官上訴意旨略以：告訴人廣告文案係告訴人翻譯原為德文之官網網頁、產品介紹等資訊，加入自己使用之心得、實驗、觀察紀錄後，以語意明確之繁體中文用語、標點符號，連同商品圖案，清楚傳達所販售之德製產品其使用、保存、較其他市售產品突出之優點等，而以之為所販售德製商品之促銷廣告文案，其內容除以中文翻譯自德國官網、說明書上原有之德國文字說明外，另加入邏輯編排、自我實驗後觀察之心得、吸引消費者青睞之特點與注意事項等，難認無適度呈現創作人之創意及巧思，而非屬著作權法所保護之衍生著作。被告主觀上明知告訴人廣告文案頁面，記載有「Copyright GreendoorAsia果林多兒All Right Reserved」等獨家授權之聲明，竟連同使用之中文文句敘述用法、邏輯順序、標點符號，均為如起訴書附表所示照章全抄之方式，張貼於自己商行之頁面，以被告所張貼之文案本質內容、表現型態、編排設計，乃至標點符號、文字類型等，與告訴人所製作之文案內容幾乎完全一致，即以肉眼比對，亦可發現其間具有高度相同性，已經超出一般市售產品使用方式大同小異之情形。又原判決雖以告訴人廣告文案與一般市售的體香膏等產品用法並無二致等語，忽略創作性之程度，本不必達於前無古人之地步，且疏未判斷告訴人之著作是否有可資區別之變化，足以表現著作人之個性，容有不當。再者，是否侵害著作權之判斷，乃係法院之職責，竟訊問僅係代為提出告訴之告訴代理人意見，並以之為無罪之認定基礎，以專業質疑不具專業能力之告訴代理人，亦難謂妥適。爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。四、本院補充駁回上訴之理由：㈠檢察官起訴認告訴人廣告文案為告訴人享有著作財產權之語文著作，被告所為係犯著作權法第91條第1項之以重製方式侵害他人著作財產權、同法第92條之以公開展示方式侵害他人著作財產權等罪嫌。惟著作權法第27條規定公開展示之著作類型限於未發行之美術著作或攝影著作，故檢察官於本院準備程序當庭更正起訴法條，認被告所為係犯著作權法第91條第1項之以重製方式侵害他人著作財產權、同法第92條之公開傳輸方式侵害他人著作財產權之罪嫌，被告及辯護人對於檢察官上開當庭更正起訴法條，均陳明無意見等語在卷（見本院卷第83頁），先予敘明。㈡按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第3 01條第1項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院 113年度台上字第 1368 號刑事判決意旨參照）。次按著作權法之著作，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，語文著作亦為著作權法所稱之著作，著作權法第3條第1項第1款、第5條第1項第1款分別定有明文。是以著作既為創作，即須具有原創性，並非所有之創作都受到保護，必須是具有原創性之人類精神創作，始有以著作權法保護之必要。而語文著作受著作權法之保護，必須其內容具有作者之創意表達或創作性格，即所謂具有原創性，始屬之。從而，著作權法第7章「罰則」規範侵害他人之著作財產權犯罪，係以受侵害之作品，出於創作者之精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，具有原創性，而受著作權法所保護之著作為要件，惟如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，不具有原創性，則無保護之必要，即不能對行為人以侵害他人之著作財產罪相繩。㈢被告固不否認有公訴意旨所指於其商行之官方網頁暨其向蝦皮拍賣網站賣家帳號「Germanylife」網頁張貼被告廣告文案一事，惟供稱：我從2010年開始作網拍到現在，我賣的東西幾乎都是從國外進口的平行輸入產品，所有的商品說明，都是我一字一句寫，體香膏這類美妝用品是非常通常的東西，寫這種商品說明和使用方法，對我而言是很簡單，例如成份、用法、環境保存方式...我賣體香膏寫商品資訊很簡單，按摩到吸收，不要放在太陽可以照射的地方，加上原廠盒子的說明有一個紅綠溫度計圖表，一看就知道是要保存在25度以下的環境，針對這個特殊性，我有把25度以下加進去作為我的產品說明，我作這麼多年網拍業，以我這個年紀寫這些很簡單，怎麼會我寫產品的說明之後，代理商或檢察官竟然說我這樣是侵犯智慧財產權，每個人都有腦袋想的東西和寫出來的東西，如果這樣等於限制我的想法跟寫法，難道我不能這樣寫嗎，總而言之，我沒有侵害智慧財產權等語（見本院卷第179-180頁）。是本案首應審究：告訴人廣告文案是否具原創性，而得為著作權法所保護之著作。㈣本案告訴人為德國果林多兒公司所生產「經典純素體香膏」商品之臺灣地區獨家代理商，則告訴人於其官方網頁刊登「經典純素體香膏」之成分、使用方法及效果等商品特性說明，必須依照德國果林多兒公司官網、德文說明書、原廠外包裝盒上等既有商品特性、使用指示等介紹，而受有限制一節，此有卷附GREENDOOR體香膏原廠使用說明書、亞馬遜網站上就本案體香膏之商品說明，及商品說明下方之買方提問與賣方回答、德國連鎖超商DM網站，購買體香膏商品客戶之留言各1件可稽（見原審卷1第319-333頁）。又告訴代理人魏宏霖於警詢時亦證稱：「（告訴人廣告文案）創意用意為幫助及增加銷售用，使消費者在閱讀時不會像是看型錄一樣的感覺，透過這種看似於說明書的特殊銷售技巧撰寫來銷售給大眾」等語明確（見臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第8881號偵查卷第18頁），此亦有下述對照告訴人廣告文案與GREENDOOR體香膏原廠使用說明書英文（EN）版可憑： 1.告訴人廣告文案「正確使用方式」欄位，記載：「1.《乾擦》（若腋下是濕的，乾擦再抹上）+《用量很少》《塗抹薄薄一層即可》+《按摩》10秒以上,致《皮膚完全吸收,》直到看不到《白白的霜》+按摩整片腋下；*用量太多會沒效果而且衣服及腋下會白白的。」 ⑴「《乾擦》（如果有濕，要先擦乾再抹）」部分，可對照：「G REENDOOR說明書英文（EN）說明的使用指示（Instruction ）第2步（Step2）說明體香膏應塗抹於剛清潔完畢的腋下（原文：Apply to the freshly washed armpit….）」。 ⑵「《用量很少》」部分，可對照：「GREENDOOR說明書英文（EN ）說明的使用指示（Instruction）第1步（Step1）記載：取用少量（Take a small amount of deodorant cream…）、每側腋下使用約1分硬幣大小的量即足夠（A1-cent-pleceamount is sufficient per armpit.）」。⑶「《塗抹薄薄一層即可》」部分，可對照：「GREENDOOR說明書英文（EN）說明的使用指示（Instruction）第3步（Step3）記載：只要一點點薄薄的（just a little lighter..）」。 ⑶「《按摩》10秒以上,致《皮膚完全吸收,》直到看不到《白白的霜》+按摩整片腋下；*用量太多會沒效果而且衣服及腋下會白白的。」部分，可對照：「GREENDOOR說明書英文（EN）說明的使用指示（Instruction）第2步（Step2）記載：以劃圓的方式輕輕按摩4-5秒（massage carefully for 4-5 seconds in circular motions.）；可能的錯誤（Possible errors）記載：用量太多可能會阻塞毛孔（-Too much creamwas used. If the amount of cream is too high, the minerals contained in the cream may partially clog thepores…）」 2.告訴人廣告文案「注意事項」欄位，記載：「***收到貨後請務必先放置冰箱一小時後,再拿出來使用.；『5.請放置於陰涼乾燥處25度C以下或冷藏(從冰箱拿出放1~2分鐘即可使用,絕不影響使用效果）』」 ⑴「***在台灣夏天期間,收到貨後請務必先放置冰箱一小時後,再拿出來使用.（由於台灣夏天溫度高,若呈現為乳膏狀現象均為正常,完全不影響使用效果請放心！）***」部分，可對照：「GREENDOOR體香膏原廠使用說明書英文（EN）說明的常見問題（Frequently asked Questions），對於問題「如果體香膏融化了該怎麼辦？（The cream has melted, what todo?）」，回應「超過28度C時，體香膏會融化，將之放在冰箱內1小時，再貯存於室溫，體香膏仍然有效果（Over 28°C,the deodorant cream melts. Put in the fridge for anhour. Then store at room temperature. The effect remains unchanged.）」。 ⑵「『5.請放置於陰涼乾燥處25度C以下或冷藏(從冰箱拿出放1~2 分鐘即可使用,絕不影響使用效果）』」部分，可對照：「GRE ENDOOR體香膏原廠使用說明書英文（EN）說明的注意事項（Note）記載：將產品貯藏在室溫20-24度C的環境下（Store the product at room temperature (20-24°C)）」，且商品外包裝盒也以圖示表明商品必須保存在25°C以下環境（見原審院卷1第193頁）。 3.依上，可知告訴人廣告文案關於商品特性、使用說明等近似於說明書、商品外包裝盒之行銷文句，其撰寫目的在使消費者認識其行銷之商品，並能藉此引起消費者對該商品之興趣，進而為交易行為，依一般社會通念，該等依照原產國商品說明書、商品外包裝盒所撰寫商品特性、用途或保存方法等表達方式本極為有限，基於公益之理由，該有限之表達方式，難認符合著作權法所要保護的創作性，自不受著作權法保護。㈤上訴意旨雖指告訴人廣告文案另加入邏輯編排、自我實驗後觀察之心得、吸引消費者青睞之特點與注意事項等語。惟告訴人廣告文案中，除上述商品特性、用途或保存方法等介紹外，關於「正確使用方式」欄位說明：「2.正確使用頻率＝> 最初請每日擦一次＝>味道減少＝>每幾天擦一次即可＝>狀況穩定＝>一周一次（請根據您自己的狀況調整,每個人的體質不一樣,此體香膏（霜狀）非常天然溫和,你也可天天擦當保養）。3.建議洗完澡睡前擦.讓它運作一整晚.您若是想要出門前擦,也可以,但記得要乾擦喔～就是腋下皮膚是乾的時候擦, 如果有流汗是濕的,您可以先把腋下擦乾,再抹上它+按摩～～」；關於「注意事項」欄位說明：「1.『請勿與其他產品同時使用』、2.『請按摩最好10秒以上,使該霜吸收於皮膚裡.』、『3.請乾擦.若該部位是濕的（如流汗;剛洗完澡）,請擦乾後,再抹上體香膏.』、『4.此霜在夏天』若呈現乳膏狀『皆為正常現象,因此霜不含防腐劑乳化劑,保證不影響使用效果,請放心使用.』、『6.此商品請勿碰到水』、『7.效期:未拆封20個月,已拆封建議6個月內使用完畢,因此不含防腐劑及化學』成分」等語，細鐸上開內容乃係基於本案「經典純素體香膏」商品之特性，針對商品之使用量、使用頻率、使用時間呈現使用方式之描述性說明，及該商品於溫度高（台灣夏天）環境下呈現乳膏狀現象等商品特性、使用方法，及日常生活經驗上使用體香膏產品之注意事項說明，核屬對於可特定商品所為之使用方式、注意事項等客觀上之描述，且其使用之文體、詞彙與敘述方式，乃通常習見之生活用語或單詞，與銷售者通常向消費者推銷商品而客觀描述所使用文字用語並無特殊之處，精神作用力極低，無從表達創作者之創作思想，一般人顯難單純自上開廣告文案內容，認識告訴人之個性或獨特性，不具原創性，難認告訴人廣告文案符合著作權法第3條第1項第1款所定「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」之「著作」定義，當不受著作權法之保護。㈥上訴意旨另以：告訴人廣告文案內容除以中文翻譯自德國官網、說明書上原有之德國文字說明外，另加入邏輯編排、自我實驗後觀察之心得、吸引消費者青睞之特點與注意事項等，難認無適度呈現創作人之創意及巧思，而非屬著作權法所保護之衍生著作等語。然按原著作，是指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作（同法第3條第1項第1款參照），包括：語文著作、音樂著作、戲劇、舞蹈著作、美術著作、攝影著作、圖形著作、視聽著作、錄音著作、建築著作及電腦程式著作等類別（同法第5條第1項），而衍生著作（又稱改作或第2次著作），並非上開法條例示之著作類別，而是以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為之創作（同法第3條第1項第11款參照）。衍生著作之類別，端視完成後之型態而定，並依其類別享有著作權法第22條至第29條之著作財產權，凡利用已存在之著作予以改作，投入自己所創新之智慧結晶，足以表現改作者之個性或獨特性程度者，因符合著作權法上保護之要件，均屬衍生著作（最高法院 111 年度台上字第 5457 號刑事判決意旨參照）。經查：1.告訴人廣告文案之著作類型，起訴書犯罪事實欄一、記載：「關於本案足部體香膏商品之使用說明，係委託行銷公司就所編排、撰寫，具有原創性，為享有著作財產權之『語文著作』」、證據清單及待證事實欄3，記載：「證據名稱：德國『Greendoor』公司獨家授權書、告訴人與藝誠科技有限公司之網頁維修契約書等；待證事實：...告訴人於官網上所刊登之語文創作即本案商品使用說明，係委由藝誠科技有限公司參考產品特點，以實際使用情形，可能遇到之使用上狀況，加入創意巧思後予以編排、撰寫之特定產品使用說明，屬具有原創性之語文著作之事實。」顯見檢察官於起訴時認為告訴人廣告文案之著作類型為『語文著作』甚明，然檢察官前揭上訴意旨又認其屬『衍生著作』，姑不論此是否逾越起訴範圍，況「語文著作」、「衍生著作」為各自具原創性之獨立著作，檢察官亦未指明告訴人廣告文案如為衍生著作，其所改作之他人「原著作」為何，已難憑採。2.著作權法既採創作主義，對於從事改作之人，投入自己所創新之智慧結晶，必須足以表現改作人之個性或獨特性程度，所完成之衍生著作，始符合著作權法上保護之要件，惟本案告訴人廣告文案係用以行銷其「經典純素體香膏」的商品之使用說明內容，且以簡短之文句傳達商品之用途及功效，皆為日常生活之通常習見之用字遣詞，精神作用之程度甚低，不足以讓人認識作者之個性，不符合原創性之要件，業如前述，縱如上訴意旨改執告訴人廣告文案為「衍生著作」，然其表現內容既然不具原創性，自非應賦予著作權保護之「衍生著作」，是檢察官此部分上訴意旨，亦無可採。五、綜上，告訴人廣告文案為「經典純素體香膏」商品之使用說明，惟其內容受限於德國果林多兒公司官網、德文說明書、及商品外包裝盒等素材，而對商品成分、用途、步驟及注意事項等作客觀之描述性介紹，且該說明內容為同種類商品在使用或其用途上之共通特徵使然，而必須為同一或類似之描述，其表達方法實屬有限，縱有其他因商品特性且配合台灣夏天溫度高特性而為相關提示性注意事項，惟其使用之文體、詞彙與敘述方式，亦為通常習見之生活用語或單詞，難認屬於獨立思想或感情之表現，而不具原創性，非屬受著作權法保護之著作。從而，被告縱有重製告訴人廣告文案內容，並將被告廣告文案上傳至其商行之官方網頁及其蝦皮拍賣網站帳號「Germanylife」網頁，供不特定人瀏覽，因告訴人廣告文案非屬著作權法保護範圍，業經論述如上，亦不能對被告以侵害著作財產罪相繩。六、原審本於職權，對於相關證據之取捨，已詳為推求，並於判決書一一論敘心證之理由，以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨所指，業經本院就起訴書所列證據及卷內訴訟資料，逐一剖析論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，並經原審詳為指駁及本院補充理由如上，且無新事證，證明被告有公訴意旨所指違反著作權法犯行，檢察官上訴仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，就相同證據為不同評價，任意指為違法。綜上，檢察官上訴指摘原判決認事用法有誤，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官莊珂惠提起公訴，檢察官林豐正提起上訴，檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　27　　日智慧財產第四庭審判長法官　張銘晃法官　蕭文學法官　林惠君以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　2 　　日書記官蔡文揚附件臺灣雲林地方法院刑事判決 111年度智易字第4號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告許美慧選任辯護人李文潔律師上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8881號），本院判決如下：主文許美慧無罪。理由一、公訴意旨略以：被告許美慧係址設○○縣○○鄉○○路00○0號之德意志生活精品商行（下稱被告商行）負責人，其明知告訴人希巴國際貿易有限公司（下稱告訴人公司）為德國「Greendoor」公司（下稱德國果林多兒公司）所生產「經典純素體香膏」（起訴書原記載為「德國長效足部體香膏商品」，經檢察官以補充理由書更正）之臺灣地區獨家代理商，且告訴人公司於電商蝦皮購物平臺（下稱蝦皮拍賣網站）之帳號「果林多兒GREENDOOR」、官方網頁所刊登，關於本案「經典純素體香膏」（起訴書原記載為「足部體香膏」，經檢察官以補充理由書更正）商品之使用說明，係委託行銷公司所編排、撰寫，具有原創性，為享有著作財產權之語文著作，網頁中同時並註記有「Copyright GreendoorAsia果林多兒AllRight Reserved」等獨家授權之聲明，非經告訴人之同意或授權，不得擅自重製，亦不得公開展示之方式，侵害他人之著作權，竟仍基於重製及公開展示之方式侵害他人語文著作之犯意，為求推銷其自德國平行輸入之本案「經典純素體香膏」、「男用體香膏」（起訴書原記載為「足部體香膏」，經檢察官以補充理由書更正）商品相同產品，而於民國109年不詳時間，在被告商行內，使用電腦連結上網後，擅自自告訴人公司截取如附表所示本案「經典純素體香膏」（起訴書原記載為「足部體香膏」，經檢察官以補充理由書更正）商品使用說明後，加入如附表所示之文字，其餘內容完全抄襲之方式，直接重製上開著作之大部分文字後，並標註圖片和商品資料來源為德國Greendoor網頁等文字後，上傳至被告商行之官方網頁暨其向蝦皮拍賣網站申請之賣家帳號「Germanylife」網頁，以供不特定人瀏覽，以此方式公開展示前述本案「經典純素體香膏」（起訴書原記載為「足部體香膏」，經檢察官以補充理由書更正）商品使用說明之語文著作。嗣因告訴人公司負責人即告訴代理人張和蓉於109年11月25日，上網瀏覽時被告商行之官方網頁及蝦皮賣家帳號「Germanylife」網頁，發現該等網頁內關於本案「經典純素體香膏」、「男用體香膏」（起訴書原記載為「足部體香膏」，經檢察官以補充理由書更正）商品使用說明之敘述，與告訴人公司之用字遣詞高度相似，詳如附表「經典純素體香膏」（起訴書原記載為「德國長效足部體香膏商品」，經檢察官以補充理由書更正）使用說明對照一覽表所示，並委請告訴代理人魏宏霖於110年5月4日報警，員警始循線查悉上情。因認被告涉犯著作權法第91條第1項之以重製方式侵害他人著作財產權、同法第92條之以公開展示方式侵害他人著作財產權等罪嫌。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。是倘檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，因而為無罪之判決，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第2023 號、109年度台上字第4809號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉有上開違反著作權法罪嫌，係以證人即告訴代理人張和蓉、魏宏霖之指訴，及告訴人公司於官方網頁及蝦皮購物網站賣場上所刊登關於本案體香膏商品之網頁資料擷圖，被告商行官方網頁及蝦皮帳號「germanylife」於蝦皮購物網站賣場上所刊登體香膏商品網頁資料擷圖，為其主要依據。訊據被告堅決否認有何上揭犯行，辯稱略以：我是參考「dm」、「apondo」、「ROSSMANN」等德國超市官方網頁，以及原廠產品紙盒背面的說明，並根據我的想法表達這個商品是要這麼用，不需要看別人怎麼去寫體香膏的保存方法及使用方式，我不認為告訴人公司的句子是創作，因為政府的規定就是要顯示這個，這個句子很通俗，市面上已經上架的東西就是都這樣使用等語。辯護人並為被告辯護稱：被告商行網站的敘述都是通俗的用語，也是一般使用的順序，我們塗任何的乳霜一定要先知道這個塗的表面是如何，不可能說我先抹了東西，然後才發現這個皮膚上是濕的，所以一定先講是皮膚是乾燥的再塗抹，那塗要塗多少，那就用量的問題，塗的方式，我想這都是很基本的，幾乎是每一種乳霜的方式都沒有什麼差異性，而且這些用語也都相當一般，況且這個使用方式跟保存方法也都是用一般的概念，並沒有什麼藝術性、學術性，或者可以認為是一篇可以歌頌、歌誦的文章，我們認為這個也沒有這種特別思想原創有可以受到保護的地方，況且這些使用方法跟保存方式，也是法律上規定應予標示的情形，關於告訴人特別強調的放冰箱，其實原因很簡單，因為這樣的產品是沒有防腐劑，所以拆封後要放冰箱冷藏，所以說這個大家各表其志，為什麼會是抄襲等語。四、經查：㈠著作權法第10條之1規定：依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。是著作權法保護之客體僅及於表達，而不及於思想，此即思想與表達二分法。然思想如僅有一種或有限之表達方式，此時因其他著作人無他種方式或僅可以極有限方式表達該思想，如著作權法限制該等有限表達方式之使用，實等同於保護該思想，將使思想為原著作人所壟斷，則基於公益之理由，該有限之表達即因與思想合併而非著作權保護之標的，因此，就同一思想僅具有限表達方式之情形，縱他人表達方式有所相同或近似，此為同一思想表達有限之必然結果，亦不構成著作權之侵害（智慧財產及商業法院111年度民著訴字第35號民事判決要旨參照）。次著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創性，而此所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步，即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要（最高法院97年台上字第1214號民事判決要旨參照）。蓋著作權之保護係賦予著作人一個絕對的排他權，對他人的影響甚大，因此在解釋上，創作除了必須是以人類的精神為之以外，其精神作用尚須達到相當的程度，足以表現出作者的個性及獨特性，才有給與排他性權利而加以保護的必要，如果精神作用的程度甚低，不足以讓人認識作者的個性及獨特性，例如只是對於商品之用法及保存方法進行簡單的說明與描述，則無保護的必要，如此才不會使著作權法的保護範圍過於浮濫，而使他人動輒得咎。㈡本案告訴人公司所販售之「經典純素體香膏」，係屬德國果林多兒公司所生產，而獲德國果林多兒公司獨家授權進口至台灣之商品；另一方面，被告商行所販售之「經典純素體香膏」、「男用體香膏」，亦屬德國果林多兒公司所生產，而透過魔女德國代購，自德國「dm」、「apondo」、「ROSSMANN」等超商平行輸入之商品等情，為兩造所不爭執，並有告訴人與德國果林多兒公司於108年2月8日簽署之獨家代理授權書（偵卷第58頁），亞太區獨家代理區域圖擷圖（偵卷第48頁）、德國果林多兒公司原廠官方網頁網頁資料擷圖6紙（偵卷第42至47頁）、告訴人公司於官方網頁及蝦皮購物網站賣場上所刊登關於本案體香膏商品之網頁資料擷圖（偵卷第31至32、37至41、52至54頁），魔女德國代購於110年11 月26日寄予被告商行之出貨通知電子郵件暨所附報價單（偵卷第73至75頁），德國「dm」、「ROSSMANN」等超商之網站所刊登GREENDOOR體香膏商品網頁擷圖、被告商行所使用之體香膏商品JPG檔擷圖4紙（偵卷第76至81頁），「dm」、「apondo」、「ROSSMANN」等超商官方網頁擷圖（本院卷一第185至187頁），魔女德國代購報價單（本院卷一第189頁），greendoor原廠紙盒正面照、背面照（本院卷一第192至193頁）及被告庭呈體香膏樣品之翻拍照片（本院卷一第241至248頁）在卷可稽。堪認告訴人公司與被告商行於本案所販售之體香膏，均係源自於同一家德國果林多兒公司的同一商品。又告訴人公司及被告商行所販賣之本案體香膏商品，作用係在緩解改善人體所散發之異味，亦為兩造不爭之事實，而屬於化粧品衛生安全管理法第3條第1項第1款所定之化粧品，依同法第7條第1項及同條第4項授權中央主管機關所訂定公告之「化粧品外包裝、容器、標籤或仿單之標示規定」等規定，告訴人公司與被告商行於販售本案體香膏商品時，依法本應於外包裝或容器、標籤、仿單、卡片、吊牌、說明書上，就其用法及保存方法、使用注意事項等項目進行明顯之標示。則告訴人公司及被告商行於其各自之官方網頁及蝦皮拍賣網站上，同步就本案體香膏商品之上開應標示項目進行說明或釋明，自屬當然。㈢觀之本案告訴人公司於其官方網頁及蝦皮拍賣網站上所張貼如附表「告訴人公司之使用說明」欄所示之網頁內容（偵卷第27至28頁），以及被告商行於其官方網頁及蝦皮拍賣網站上所張貼如附表「被告於其商行及蝦皮帳號刊登之使用說明」欄所示之網頁內容（偵卷第29至30頁），包括：本案體香膏商品於使用時應乾擦或濕擦、用量多寡、按摩時間久暫，及商品於保存時應否放置於乾燥陰涼處、應否冷藏冷凍等，均係針對本案體香膏商品之用法及保存方法、使用注意事項所作之說明無疑。而兩者間用語雖有局部雷同之處，諸如「乾擦」、「用量很少」、「塗抹薄薄一層即可」、「按摩」、「皮膚完全吸收」、「白白霜」、「放置於陰涼乾燥處25度C以下或冷藏」等，然著作權法旨在保護著作之表達方式，並不及於其思想本身，已如前述，故縱使告訴人公司之上開網頁內容，係告訴代理人張和蓉使用本案體香膏商品後所產生之個人心得，又被告商行之上開網頁內容，確係參考自告訴代理人張和蓉之上開個人心得，仍不得遽以違反著作權法之罪責相繩於被告。毋寧，本案首應探究之重點，在於告訴人公司之上開網頁內容，是否為受到著作權法所保護之表達方式。㈣經本院依職權查閱「止汗劑、體香膏哪個效果好？」之常春網路文章記載：「體香膏，由於其以掩蓋味道為主，最好在沐浴後或是出門前，身體處於乾淨的狀態下，適量塗抹於腋下、手部或腳部所需部位即可，不過要注意的是如果汗水流得不多，可以擦乾汗水後再補充一些體香膏，但若在大量流汗後，千萬不要為了抑制汗味，而使用體香膏。這樣一來只會讓汗水、細菌與體香膏裡的成分混合，進而散發出更為奇怪的味道，如此，就失去擦體香膏的作用及目的了」（本院卷二第55頁）。另依被告所提出之「dm」、「ROSSMANN」網頁擷圖及網路翻譯資料顯示：「Greendoor Deodorant Cream...每天只需按指示的低劑量塗抹一次，即可保護一整天。如果使用得當，衣服會保持乾淨，不會變白、不會變色」、「每個腋窩取1美分的Greendoor Deodorant Cream並揉搓4-5秒」（本院卷一第190、191頁）；「apondo」網頁擷圖及網路翻譯資料顯示：「理想情況下適用於剛洗過的腋窩（應該沒有更多的沐浴露殘留物）。用乾淨的指尖舀出不大於一顆小豌豆或一角硬幣直徑和高度的奶油。在大的腋窩區域以打圈的方式按摩至少5秒鐘。...在早上正確使用，它會持續一整天和第二天晚上」（本院卷一第195頁）；本案體香膏商品原廠使用說明書顯示：「Frequently asked Questions（常被問的問題）：...Put in the fridge for an hour.Then store at room temperature.The effect remains unchanged（放入冰箱冷藏一小時，然後室溫保存，效果不變）」（本院卷一第321頁）；亞馬遜網站德文版體香膏之商品頁面擷圖及中文翻譯顯示：「該產品在20攝氏度以下呈固體狀，如糊狀，在21-24攝氏度時呈固體膏狀，從約30度開始變為液體。用指尖舀出極少量，輕輕揉搓在腋下」、「20度C以下非常固體，21-24度C宜人，30度C液體」、「在冰箱中短暫地進行此操作，然後將其放迴避光的地方」（本院卷一第325、327、329頁）；「dm」網站上之客戶留言顯示：「唯一的缺點是它必須在溫度較高的情況下保存在冰箱中」（本院卷一第333頁）。又由被告所提出之Greendoor原廠紙盒背面照擷圖中顯示之溫度計圖示，可看出本案體香膏商品之建議保存溫度介於20度C至25度C之間（本院卷一第193頁）。此外，告訴代理人張和蓉亦於本院審理時證稱：本案體香膏商品要乾擦，因為濕濕的話，它吸收的效果就不好，譬如說你有流汗還是剛洗完澡，你要把皮膚擦乾，再抹上去一層薄薄的這樣，然後你要整片腋下按摩個10秒之類的，讓它比較好吸收；擦身體的時候，少量就可以了，如果擦太多它會留著，少量它就會不見；體香膏的形態會隨著溫度高低而變化，溫度很低時它是固體的膏狀，溫度很高的話會液化，變成水水的，不太建議直接用液體的方式擦用，就是把它冰回去，所以我們就是會跟客人說收到貨之後請他先冷藏，如果家裡沒有冰箱，就放通風處、陰涼處等語（本院卷二第116 至119頁）。由此可見，本案體香膏商品於使用時，應採取少量、乾擦之方式為之，同時進行按摩或揉搓數秒鐘，直到白霜被身體完全消化吸收為止，另於保存時，應放置於冰箱冷藏或陰涼處25度C以下，以免液態化而不利於使用等情，為本案體香膏商品在用法及保存方法、使用注意事項上所具有之通常特性，而屬於德國原廠及含告訴代理人張和蓉、被告在內之多數人共識。則關於本案體香膏商品於用法及保存方法、使用注意事項上之表達方式，本即非常有限，尤以被告商行所販售之本案體香膏商品，與告訴人所販售者為同一商品，且同樣係在台灣販售，針對上開商品特性之說明，更無法迴避使用相同或類似之表達方式。此由告訴代理人張和蓉於本院審理時自承：（法官問：我們現在講的是表達方式的差別，就是如果今天有人的想法跟妳一模一樣，就算是抄妳的好了，他可以有什麼不一樣的描述方法？）我不知道。我真的不知道，你現在讓我想，我想不出來等語（本院卷二第121頁），益足佐證。是揆諸前揭說明，告訴人公司於本案體香膏商品用法及保存方法、使用注意事項上之表達方式，因同一思想表達有限之必然結果，自不受到著作權法之保護。㈤復從告訴人公司之上開網頁內容整體以觀，其所使用的字體為一般常見之印刷體，文字上之排版亦屬最普遍之逐項條列式，且其每一項所表達之語句也甚為簡短，僅係就本案體香膏商品於使用時應乾擦或濕擦、用量多寡、按摩時間久暫，及商品於保存時應否放置於乾燥陰涼處、應否冷藏冷凍等事項進行簡單之說明或描述，而與目前市面上販售外用霜膏商品時常見之表達方式大同小異，難認有何文字安排上之特殊巧思，足令讀者於閱讀後留下深刻印象，從而感受到作者表達了何種內心思想感情。縱使上開網頁內容在部分句首句尾中加入星號「＊」、驚歎號「！」、連接號「～」等標點符號，讓文字內容看起來稍顯生動活潑，惟核其精神作用程度，仍不足以讓人認識作者的個性或獨特性。告訴代理人張和蓉於本院審理時雖證稱：讀者應該會覺得我很細心，就是能提醒他們這麼多，我們有收到很多客人的回饋，說寫得很細心，敘述得很細膩，讓他們可以不用一直問，然後就是寫得很白話，他們也看得懂等語。然以告訴人公司身為本案體香膏商品之販售者，並於法令上負有就商品用法及保存方法、使用注意事項進行說明義務之角度而言，上開網頁內容尚在一般常見之說明範圍內，並未讓人特別感受到有何與其他商品販售者之說明炯然有別。再者參諸告訴代理人魏宏霖於本院審理時證稱：（法官問：張和蓉有沒有跟你說或解釋，這些框起來的地方如何涉嫌侵害她的著作權？）比較吧。（法官問：她覺得所謂著作權被侵害，是用語一樣？還是什麼東西一樣？導致她覺得自己被侵害。）敘述或排列吧？具體情況我不清楚。（法官問：警察詢問「系爭著作有何獨立性、新穎性或是有何獨特之構想？」你的回答「創意用意為幫助及增加銷售用，使消費者在閱讀時不會像是看型錄一樣的感覺，透過這種看似於說明書的特殊銷售技巧撰寫來銷售給大眾」你當時這樣回答的意思是什麼？具體的意思是什麼？）我不知道，我沒什麼印象。（法官問：你當時提告是否依照張和蓉交給你的資料，向警方提出說明，所以文件中所提及著作權侵害或著作獨特性的具體意思，其實你不清楚？）是等語（（本院卷一第307至308頁）可知，連受告訴代理人張和蓉委託提告之告訴代理人魏宏霖都無法了解告訴人公司上開網頁內容有何著作獨特性，一般人又豈能了解？是告訴代理人張和蓉所述尚難採信。五、綜上所述，本案告訴人公司於其官方網頁及蝦皮拍賣網站上所張貼如附表「告訴人公司之使用說明」欄所示之網頁內容，並未達到應受著作權法保護之程度，則被告商行於其官方網頁及蝦皮拍賣網站上所張貼如附表「被告於其商行及蝦皮帳號刊登之使用說明」欄所示之網頁內容用語，縱然存在與之有局部相同或相似之處，亦難謂被告有侵害其著作財產權可言。本案依檢察官所提之證據，尚不足使本院確信被告行為該當起訴罪名之構成要件，揆諸首開說明，自應對被告為無罪之諭知，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官莊珂惠提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　2 　　日刑事第二庭法官劉達鴻（書記官製作部分略）附表：本案「經典純素體香膏」商品之使用說明對照表（起訴書註：雙括弧、雙引號內字句為完全相同字句，連標點符號大小寫均相同。）告訴人公司之使用說明被告於其商行及蝦皮帳號刊登之使用說明（經檢察官以補充理由書更正內容如下）正確使用方式： 1.《乾擦》（若腋下是濕的，乾擦再抹上）+《用量很少》《塗抹薄薄一層即可》+《按摩》10秒以上,致《皮膚完全吸收,》直到看不到《白白的霜》+按摩整片腋下 *用量太多會沒效果而且衣服及腋下會白白的。 2.正確使用頻率＝>最初請每日擦一次＝>味道減少＝>每幾天擦一次即可＝>狀況穩定＝>一周一次（請根據您自己的狀況調整,每個人的體質不一樣,此體香膏（霜狀）非常天然溫和,你也可天天擦當保養）. 3.建議洗完澡睡前擦.讓它運作一整晚.您若是想要出門前擦,也可以,但記得要乾擦喔～就是腋下皮膚是乾的時候擦,如果有流汗是濕的,您可以先把腋下擦乾,再抹上它+按摩～～注意事項：『***在台灣夏天期間,收到貨後請務必先放置冰箱一小時後,再拿出來使用.（由於台灣夏天溫度高,若呈現為乳膏狀現象均為正常,完全不影響使用效果請放心！）*** 1.請勿與其他產品同時使用』 2.『請按摩最好10秒以上,使該霜吸收於皮膚裡.』『3.請乾擦.若該部位是濕的（如流汗;剛洗完澡）,請擦乾後,再抹上體香膏.』『4.此霜在夏天』若呈現乳膏狀『皆為正常現象,因此霜不含防腐劑乳化劑,保證不影響使用效果,請放心使用.』『5.請放置於陰涼乾燥處25度C以下或冷藏(從冰箱拿出放1~2分鐘即可使用,絕不影響使用效果）』『6.此商品請勿碰到水』『7.效期:未拆封20個月,已拆封建議6個月內使用完畢,因此霜不含防腐劑及化學』成分. *用法：《乾擦》（如果有濕，要先擦乾再抹）,《用量很少》,《塗抹薄薄一層即可》,《按摩》到《皮膚完全吸收,》沒有看到《白白霜》狀 *保存方法：避免陽光照射，放置於乾燥陰涼處25℃以下或者直接冰箱冷藏 *若放於室溫，融化現象是正常的，使用前請先放冰箱冷藏1-2小時，凝固狀態比較好使用，拆封後請放冰箱冷藏。

智慧財產及商業法院113年度刑智上易字第10號

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