智慧財產及商業法院97年度刑智上易字第30號

• 裁判案由: 違反著作權法等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 97 年 11 月 13 日

智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上易字第30號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　許永昌　律師
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度易字第1305號，中華民國97年6 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵續字第66號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國89年7 月1 日進山田順精機股份有限公司（以下稱山田順公司）工作，嗣於91年10月12日離職，任職期間為山田順公司技術部門研發組人員，負責機械零件設計工作。詎甲○○於山田順公司任職期間，利用電腦設備而知悉圖號01-2802 （1P2V油箱）、21-0010 （存放架）、40-0003
（止擋塊）、40-0006 （滾輪軸）、40-0007 （支撐軸）、41-5806 （本體加工圖）、50-0018 （夾具檔板）、61-0100 （油壓本體）及61-4200 （作動桿）等機械設計圖，其明知上開機械設計圖係山田順公司之商業秘密，竟於92年5 月8 日進入關東機械有限公司（下稱關東公司）任職後至同年6 月20日間之某日，基於妨害秘密之故意，將上開機械設計圖之所有人修改為關東公司後，列印出圖而無故洩漏因利用電腦設備所知悉之上開機械設計圖給關東公司使用。嗣於92年6 月20日，山田順公司之協力廠商「阿輝工業社」負責人劉明輝，在其下游加工廠商「宏鴻企業社」處發現關東公司職員高新發所交付之關東公司所有圖號61-4200 作動桿機械設計圖，與山田順公司所有同圖號機械設計圖其內容幾乎相同，經山田順公司獲悉報警處理，為警於93年3 月8 日下午2 時10分許，在桃園縣蘆竹鄉○○路○段229 巷14號關東公司工廠內查獲上情，並扣得甲○○所有電腦主機1 台。
二、案經山田順公司訴由桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3規定，而有證據能力；若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，依同法第159 條之1 第1
項之規定，應有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158 條之3 規定，排除其證據能力，最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨可資參照。經查，證人即山田順公司之負責人乙○○、經理丙○○於偵訊時分別以被害人之法定代理人及告訴人代理人身分應訊，本無具結程序之適用，即與「依法應具結」之要件不合，復證人乙○○、丙○○於原審審理時經以證人交互詰問，並經具結程序，已足保障被告之對質詰問權，則前開審判外之陳述屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，復可認渠等先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依首揭說明，應認證人乙○○、丙○○於偵查中所為之陳述，有證據能力。
二、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據、物證等證據），被告等人、辯護人及檢察官均未於原審及本院言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力，核先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊之上訴人即被告甲○○矢口否認有何妨害秘密之犯行，辯稱：不知上開山田順公司所有之機械設計圖是屬該公司之商業秘密，且上揭機械設計圖之產品早在市面流通亦非屬商業秘密云云。經查：
㈠本案之查獲，係警察於93年3 月8 日下午2 時10分許，持搜索票在桃園縣蘆竹鄉○○路○段229 巷14號關東公司工廠內進行搜索，並扣得甲○○所有電腦主機1 台及已套印「關東公司」字樣之機械設計圖16張等情，有桃園縣警察局大園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份在卷可按（見93年度偵字第5945號卷一，第49頁）。
㈡又本案經檢察官指揮檢察事務官勘驗上開扣案電腦主機並列印其內資料（見94年度偵續字第66號卷第22、29至98頁），發現該電腦主機D 槽內有下列檔案：
⒈「超負荷保護器（61~） 」資料夾中，有圖號61-4200 、61-0100 、61-0307 、61-0501 、61-0504 、61-2500 、61-0101 等機械設計圖，且該等機械設計圖均有「山田順精機」字樣。
⒉「PA型泵浦」資料中，有圖號01-2802 機械設計圖，該機械設計圖有「山田順精機」字樣。
⒊「脫料系統-SP2」資料夾中，有圖號50-0409 、50-0505 、50-0018 機械設計圖；及「脫料系統-SP52 」資料夾中50-0208 、50-0217 、50-0213 、50-0211 等機械設計圖，該等機械設計圖均有「山田順精機」字樣。
⒋「CB型夾具」資料夾中，有圖號21-0010 機械設計圖；及「RC移模支臂」資料夾中，有圖號40-0003 、40-0006 、40-0007 、41-5806 等機械設計圖，該等機械設計圖均有「山田順精機」字樣。
㈢被告甲○○於偵查中，經檢察官提示上開勘驗筆錄後，坦承存檔於上開主機D 槽內之機械設計圖檔案，均是其在山田順公司任職期間將公司內的檔案以電腦複製帶回等語（見94年度偵續字第66號第26頁之94年7 月22日訊問筆錄）；另於偵訊時供稱：因為伊在山田順公司的工作太多，山田順公司要求伊將AUTO CAD這套程式帶回家練習繪圖，伊當時工作量很大，曾徵得丙○○的同意，把工作帶回家做，所以伊電腦內才會有山田順公司的機械設計圖，又因為是部分部分的帶回家做，所以最後就拼湊成完整的圖檔等語（見94年度偵續字第66號卷第173 頁之95年1 月26日訊問筆錄）。是依被告甲○○上開陳述，核對扣案電腦主機之勘驗結果，足認存檔於上開扣案電腦主機D 槽內之機械設計圖，均是被告甲○○利用其任職山田順公司之機會，用電腦加以複製並攜出山田順公司甚明。
㈣再警方於93年3 月8 日下午2 時10分許，在關東公司工廠內進行搜索時，曾扣得機械設計圖16張：
⒈被告甲○○於偵查中供稱：「（問：提示扣押設計圖，那幾張是從你的扣案電腦中列印出來的？）電腦桌上查扣的2 張圖（圖號：61-0101 、01-2802 ）、移模支臂檔案夾內5 張圖（圖號：40-0003 、40-0006 、40-0007 、41-5806 【有2 張】）」（見94年度偵續字第66號卷第176 頁之95年1 月26日訊問筆錄）。再核對本件查獲時之採證照片（見93年度偵字第5945號卷一第72頁），可知上開扣案機械設計圖其查獲情形如下：⑴於關東公司檔案夾內扣得設計圖7 張：圖號50-0409 （固定蓋）、50-0208 （SP3.5 連桿）、50-0217
（支管套銅）、50-0212 （支管）、50-0213 （支管）、50-0505 （彈簧座）、50-0211 （增壓活塞）；⑵於關東公司移模支臂檔案夾內扣得設計圖5 張：圖號40-0003 （止擋塊）、40-0006 （滾輪軸）、40-0007 （支撐軸）、41-5806
（本體加工圖共2 張）；⑶於關東公司辦公室白板上扣得設計圖2 張：圖號21-0010 （存放架）、50-0018 （夾具檔板）；⑷於關東公司電腦桌上扣得設計圖2 張：圖號61-0102
（油壓本體）、01-2812 （1P2V油箱）。
⒉再扣案圖號50-0409 、50-0208 、50-0217 、50-0212 、50-0213 、50-0505 、50-0211 等7 張機械設計圖檔係原審同案被告高新發交付給被告甲○○，而非從被告甲○○所有電腦主機內列印出來等情，已據被告甲○○、高新發於偵訊時陳述明確（見94年度偵續字第66號卷第174 、177 頁之95年1 月26日訊問筆錄）。
⒊又同案被告高新發於偵訊時陳稱：扣案圖號61-4200 機械設計圖是被告甲○○在關東公司內交給伊的，是作為發包製造用的等語；被告甲○○於偵訊時亦坦承：扣案圖號61-4200
機械設計圖是直接引用山田順公司同圖號機械設計圖修改而成等語（見94年度偵續字第66號卷第26頁之94年7 月22日偵訊筆錄）。
⒋另檢視扣案圖號61-0102 （油壓本體）、01-2812 （1P 2V
油箱）2 張機械設計圖，核與扣案電腦主機內列印出之載有「山田順精機」字樣之圖號61-0100 （油壓本體）、01-2802 （1P2V油箱）等2 張機械設計圖明顯相似（見94年度偵續字第66號82頁），足認扣案圖號61-0102 、01-2812 等2 張機械設計圖確係引用山田順公司所有圖號61-0100 、01-2802 等2 張機械設計圖修改而成。
⒌據上，就扣案16張機械設計圖排除同案被告高新發所交付之7 張機械計設圖，及被告甲○○交付圖號61-4200 機械設計圖給高新發之情形觀察，足認圖號01-2802 （1P2V油箱）、21-0010 （存放架）、40-0003 （止擋塊）、40-0006 （滾輪軸）、40-0007 （支撐軸）、41-5806 （本體加工圖）、50-0018 （夾具檔板）、61-0100 （油壓本體）及61-4200
（作動桿）等機械設計圖，確已由被告甲○○洩漏給關東公司使用。
㈤又按刑法第318 條之1 規定：「無故洩漏因利用電腦或其他相關設備知悉或持有他人之秘密者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 千元以下罰金」。是以，該「秘密」，至少應具有一般人所不得輕易知悉之特性，且所有人已採取合理之保密措施者而言。
⒈證人即山田順公司技術部經理丙○○於原審證稱：山田順公司內部有制定「設計開發管制辦法」，規定調取設計圖給加工、組立等相關單位時，需要在圖面管制卡上簽章以代表收受該張圖面，在每張發出去的圖面影本上也會蓋出圖章及管制文件禁止影印的圖章，其中每張原圖都有1 張圖面管制卡，只要有借圖情形，就會向文件管制中心調取該原圖的管制卡，簽收管制，而圖面影本發出後，該影本保管就移由加工及組立單位負責，一直到改版或不再生產後影本才還回技術部門等語（見原審卷一第148 頁審判筆錄）。
⒉被告甲○○於偵訊時亦坦承，知悉出圖要蓋出圖章和管制文件、並禁止影印等情（見94年度偵續字第66號卷第176 頁之95 年1月26日訊問筆錄）。而檢視卷附山田順公司提出之「設計開發管制辦法」，該辦法4.4.1 ⑷B 項規定：「所有圖面及相關資料的分發，須經技術部經理核准後才可影印，並須加蓋紅色出圖章及管制文件禁止影印以茲識別」；J 項規定：「所有人員不得擅自拿取圖面」等語，該「設計開發管制辦法」右下角處並有「甲○○」之簽名。堪認被告甲○○於山田順公司任職期間，已知悉該公司內之機械設計圖均屬管制文件，不得任意拿取、影印，被告甲○○辯稱不知道山田順公司之機械設計圖是屬該公司之秘密云云，與事實不符，不能採信。
⒊據上，山田順公司就其公司內之機械設計圖既設有上開管制及禁止規定，並要求其員工依該規定借圖、還圖，足認系爭山田順公司所有機械設計圖已具有一般人所不得輕易知悉之特性，且山田順公司已採取合理之保密措施甚明。
㈥被告甲○○上訴意旨以上揭機械設計圖簡單易懂，且其產品早在市面流通亦非屬商業秘密云云。惟查果若上揭機械設計圖簡單易懂，被告甲○○既已離開山田順公司，而任職於關東公司，即得自行設計繪製機械設計圖，又何須將得自山田順公司之上揭機械設計圖供關東公司使用？其雖又辯稱上揭機械設計圖之產品早在市面流通云云，惟並未舉證以實其說；況且縱有產品上市，並非其生產機械設計圖即無利用價值，應仍屬商業秘密，所辯不值採信。
㈦被告甲○○另辯稱上揭6字頭之機械設計圖係其繪製，並非
其利用電腦設備而得知之商業秘密云云。惟查證人丙○○於偵訊時陳稱：…有些設計圖雖註明繪圖者為被告甲○○，但並非由被告甲○○所原創，該等設計圖均是在83年時即已創作，88年為配合電腦化，才將公司內所有的設計圖重新整編，存在電腦內等語（見93年度偵字第5945號卷第129 頁之93年7 月7 日偵訊筆錄）。丙○○雖另於原審證稱：…6 字頭的設計圖是伊和被告甲○○一起設計的云云，惟被告甲○○自承係於89年7 月1 日始進入山田順公司任職（見93年度偵字第5945號偵查卷第8 頁被告甲○○警訊筆錄），自不可能於89年7 月1 日之前與證人丙○○一起設計機械設計圖，丙○○於原審證稱6 字頭的設計圖是伊和被告甲○○一起設計的云云顯與事實不符，被告甲○○所辯不足採信。
㈧綜上所述，被告甲○○既有利用電腦設備洩漏圖號01-2802
、21-0010 、40-0003 、40-0006 、40-0007 、41-5806 、50-0018 、61-0100 及61-4200 等機械設計圖之情事，該等機械設計圖亦經山田順公司設有保密措施，而被告甲○○於山田順公司任職期間又已知悉該公司所設置之保密規定，此部分事證已經明確，被告甲○○上開洩漏利用電腦設備而知悉之秘密之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法於94年2 月2 日公布，於95年7 月1 日施行，應依新刑法第2 條第1 項規定為新舊法之比較。關於刑法第318 條之1 之洩漏因利用電腦設備知悉他人之秘密罪法定罰金刑部分，由原定貨幣單位銀元5 千元以下罰金，經依修正後刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，修正為貨幣單位為新台幣，並就所定數額提高為3 倍，其法定罰金刑之最高額固無變更，而法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1 元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高為10倍，修正後刑法第33條第5 款則修正為新台幣1 千元以上，以百元計算；就拘役部分，由修正前刑法第33條第4 款之拘役：一日以上，「二月」未滿，但遇有加重時，得加至「四個月」，修正為拘役：一日以上，「六十日」未滿，但遇有加重時，得加至「一百二十日」；而就易科罰金之折算標準部分，由修正前刑法第41條第1 項前段規定（得以銀元1 元以上3 元以下折算1 日），並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定提高1 百倍為銀元1 百元以上3 百元以下（即新台幣3 百元以上9 百元以下）折算1 日，修正後刑法第41條第1 項前段則修正為得以新台幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日（裁判時罰金罰鍰提高標準條例第2 條並已刪除）。比較行為時法與裁判時法，關於修正之罰金刑最高度部分，行為時法與裁判時法輕重相同，行為時法並無不利於被告情形，而就修正之罰金刑最低度部分，行為時法較有利於被告；就修正之拘役規定，行為時法並無不利於被告情形；而就修正之易科罰金之折算標準部分，亦以行為時法有利於被告；自應依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用修正前之行為時法。核被告甲○○上開所為，係犯行為時刑法第318 條之1 之洩漏因利用電腦設備知悉他人之秘密罪。
三、原審調查後認被告犯行事證明確，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，修正後刑法第2 條第1 項前段，行為時刑法第318 條之1 ，修正前刑法第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨犯罪態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。並以其犯罪時間在96 年4月24日以前，按中華民國九十六年罪犯減刑條例第2
條第1 項第3 款、第7 條、第9 條規定減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。又依修正前刑法第38條第1
項第2 款將被告甲○○所有供本件犯罪所用之扣案電腦主機一台宣告沒收，且說明另扣案磁片3 片、機械設計圖16張、機械零件1 批，經被告甲○○否認為其所有，或屬關東公司所有，既非被告甲○○所有且非違禁物，而不宣告沒收，認事用法並無不當，且量刑亦屬妥適，被告甲○○雖稱原判決將圖號21-0010 誤為20-0010 ，惟原判決理由第6 頁貳、一、㈣、5 及第7 頁㈥部分將圖號21-0010 誤載為20-0010 ，係屬明顯誤載，並不影響原判決意旨，且本院判決亦已逕更正，故原判決仍應予維持。被告甲○○仍執陳詞上訴否認犯罪，核無理由，應予駁回。
四、被告甲○○於本院審理時聲請訊問證人即富偉精機有限公司負責人蕭文龍，欲證明上揭山田順公司機械設計圖早已有產品上市云云。惟查縱有產品上市，並非其生產機械設計圖即無利用價值，應仍屬商業秘密，前已述明；且上揭山田順公司機械設計圖達9 張之多，內容亦屬複雜，時隔多年後該證人主觀記憶應難以記得，而得由被告甲○○及辯護人提出上市產品之客觀事證以為證明，惟被告甲○○及辯護人並未提出任何客觀事證以為證明；況被告甲○○陳稱富偉精機有限公司前曾對山田順公司負責人提出訴訟，二公司間顯有糾紛，亦難期該證人作證供述客觀公正，且本案事證已甚明確，亦無訊問該證人必要，爰不予訊問，併此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○於91年10月14日自山田順公司離職前，係擔任該公司之電腦繪圖設計人員，亦屬從事業務之人，明知圖號01-2802 、21-0010 、40-0003 、40-0006 、40-0 007、41-5806 、50-0213 、50-0018 、50-0208 、50-0211 、50-0217 、50-0409 、50-0505 、61-0100 、61-0101 、61-0307 、61- 0501、61-0504 、61-2500 、61-4200 等機械設計圖，為山田順公司在電腦上以密碼管制存取及制訂設計開發管制辦法，藉以工作規則及實質工作契約防止他人刺探設計內容及無故存取之工商秘密，詎故意違背上揭管制規定，利用電腦設備竊取上揭設計圖，於92年5 月8 日進入關東公司任職後，復以電腦設備存檔、複製並以關東公司名義表彰為著作權人，而列印出圖洩漏予時已任職於關東公司之高新發，因認被告甲○○涉犯修正前刑法第320 條第3 項、修正前第323 條之竊盜電磁紀錄未遂罪嫌，刑法第318 條之2 洩漏因利用電腦持有他人秘密罪嫌，著作權法第91條第1 項之擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪嫌。
二、按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。亦即，公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院94年度台上字第2033號判決參照）。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可資參照。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開違反著作權法部分，無非以檢察官曾就扣案電腦主機進行勘驗，發現該主機D 槽內存有山田順公司之機械設計圖，被告甲○○亦坦承該等機械設計圖均自山田順公司內拷貝而來，並有扣案機械設計圖16張，而認被告甲○○涉犯此部分擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪嫌。訊之被告甲○○固坦承有自山田順公司拷貝上開機械設計圖之事實，惟堅詞否認有何上開擅自以重製方法侵害他人著作財產權之犯行，辯稱：該等機械設計圖均不具原創性，並非著作權法所稱之著作等語。
㈠按我國著作權法係採創作主義，著作人於著作完成時即享有著作權，然著作權人所享著作權，仍屬私權，與其他一般私權之權利人相同，對其著作權利之存在，自應負舉證之責任，故著作權人為證明著作權，應保留其著作之創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料作為證明自身權利之方法，如日後發生著作權爭執時，俾提出相關資料由法院認定之。此外著作權法為便利著作人或著作財產權人之舉證，特於第13條明定，在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人、著作財產權人之本名或眾所週知之別名，或著作之發行日期及地點者，推定為該著作之著作人或著作權人。所謂保留創作過程所需之一切文件，作為訴訟上之證據方法，例如美術著作創作過程中所繪製之各階段草圖。因此，著作權人之舉證責任，在訴訟上至少必須證明下列事項：⑴證明著作人身分，藉以證明該著作確係主張權利人所創作，此涉及著作人是否有創作能力、是否有充裕或合理而足以完成該著作之時間及支援人力、是否能提出創作過程文件等。⑵證明著作完成時間：以著作之起始點，決定法律適用準據，確定是否受著作權法保護。
⑶證明係獨立創作，非抄襲，藉以審認著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作（參見最高法院92年度台上字第1664號判決意旨）。經查：
⒈山田順公司就系爭機械設計圖是否享有著作權，曾於審理時具狀陳稱：系爭機械設計圖係山田順公司於80年成立後，陸續由其員工徒手繪製創作，嗣於88年間因山田順公司將資料全面電腦化，為使物料代號和圖號一致，才將系爭機械設計圖重新繪製及編號等語，並提出山田順公司電腦圖、山田興業電腦圖、山田興業手繪圖等資為佐證（見原審卷二，第3
至51頁）。經檢視山田順公司所提出之機械設計圖，除圖號50-0018 、50-0208 、50-0211 、50-0212 、50-0213 、50-0409 、50-0505 等７張機械計設圖附有手繪圖外，其餘均僅有電腦繪圖而無其他創作過程之相關資料，且上開手繪圖亦未載明創作日期及創作者為何人，是就山田順公司所提出之上開資料，尚無從判斷山田順公司如何依業務需求，指揮員工，依何原理，獨立構思、修改、製版乃至繪製成圖之整個流程。
⒉再檢視山田順公司所提出之上開電腦繪圖，其圖面所載繪圖人分別有戊○○、甲○○、丙○○、丁○○等人，而證人丙○○於偵訊時陳稱：山田順公司主張系爭機械設計圖具有原創性的證明就是其公司所提出之機械設計圖之右下角均有註明繪圖者是戊○○，至於有些設計圖雖註明繪圖者為被告甲○○，但並非由被告甲○○所原創，該等設計圖均是在83年時即已創作，88年為配合電腦化，才將公司內所有的設計圖重新整編，存在電腦內等語（見93年度偵字第5945號卷第
129 頁之93年7 月7 日偵訊筆錄）；另證人丙○○於原審證稱：圖號50-0409 、50-0505 、500208、500211、500212、500213、500217號這些設計圖都是在84年間，由伊和製造部門經理己○○一起設計的等語（見原審卷一，第146 頁之96年7 月2 日審判筆錄）；又證人丙○○於原審審理時亦證稱：圖號01-2802 、21-0010 、40-0003 、40-0006 、40-0007 、41-5806 、50-0213 、50-0018 、50-0208 、50-0211
、50-0217 、50-0409 、50-0505 、61-0100 、61-0101 、61-0307 、61-0501 、61-0504 、61-2500 、61-4200 等20張圖面其設計時間點不一樣，這些圖的設計時間可能早於圖面上所記載的時間，但在88年間因為公司要做ISO 認證，所以將這些設計圖再重新彙整編號，除了6 字頭的設計圖是伊和被告甲○○一起設計的，其他的應該是公司的設計人員戊○○小姐設計的等語（見原審卷一，第151 頁之96年7 月2
日審判筆錄）。然山田順公司員工戊○○僅會繪圖，不懂設計等情，亦經證人丙○○、乙○○於審理中證述明確（見原審卷一，第155 頁之96年7 月2 日審判筆錄；原審卷二，第157 頁之97年3 月3 日審判筆錄）。據上，依證人丙○○、乙○○上開證述，繪圖人戊○○本身並不具設計能力，而被告甲○○亦非系爭設計圖之原創人，至於案外人丁○○、己○○其學歷、經歷為何？是否具有設計創作能力，亦未見告訴人提出證據證明，而證人丙○○之學歷為建國科技大學進修部畢業，雖據證人丙○○於審理時陳述明確，惟證人丙○○是否具有獨立構思、設計之創作能力，卷內亦無任何資料可供判斷，況且被告甲○○係於89年7 月1 日始進入山田順公司任職（見93年度偵字第5945號偵查卷第8 頁被告甲○○警訊筆錄），自不可能於89年7 月1 日之前與證人丙○○一起設計機械設計圖。是檢視卷內有關系爭機械設計圖之資料，無從認定真正創作人及創作時間為何？亦無從認定告訴人所指之創作人是否具有創作能力？告訴人此部分之舉證顯然不足。
⒊另證人丙○○於偵訊時陳稱：山田順公司在83年製造產品時有參考台灣富偉公司及日本的廠商所生產的東西加以變更等語（見93年度偵字第5945號卷第129 頁之93年7 月7 日偵訊筆錄）；證人丙○○於原審復證稱：被告甲○○在山田順公司任職期間，公司技術部門只有伊、被告甲○○及一位助理小姐，所以技術部門主要工作都是由伊和被告甲○○在處理公司產品的設計，因為當時台灣對於新產品的開發技術不是很成熟，所以都會參考外國現成的產品，其中如果比較簡單的東西會去開發，比較複雜的話就會參考同業的產品去改良然後設計、製作等語（見原審卷一，第144 頁之96年7 月2
日審判筆錄）；證人丙○○於原審又證稱：圖號50-0409 、50-0505 、500208、500211、500212、500213、500217號這些設計圖都是在84年間，由伊和製造部門經理己○○一起設計的，這是當時業務部門表示要生產沖孔脫料系統，所以交由技術部門來研發，當時沖孔脫料系統在日本及台灣有5、6家公司生產製造，其功能都一樣，但是內部構造不一樣等語（見原審卷一，第146 頁之96年7 月2 日審判筆錄）；又證人丙○○於原審證稱：系爭6 字頭的圖面，當初伊和被告甲○○設計時，確實有向一位呂先生購買類似日本PASCAL公司產品的設計圖來設計等語（見原審卷一，第151 頁之96年7
月2 日審判筆錄）。是依證人丙○○上開證述，山田順公司在創作系爭機械設計圖時，確有參考台灣及日本相關業者之產品，其有「接觸」其他公司同類產品所表達圖形之事實，至為明顯。
⒋據上，依卷內資料，無法證明告訴人於訴訟上所應證明之著作財產權基本要件⑴證明著作人身分、⑵證明著作完成時間、⑶證明係獨立創作，非抄襲等事項，即系爭機械設計圖無從認定具有「原創性」，不受著作權法之保護。
㈡綜上所述，依卷內證據，並無得認山田順公司所提出之機械設計圖具有「原創性」，而受著作權法保護，被告甲○○所辯並未侵害山田順公司之著作財產權等語堪以採信。此外，檢察官復未提出其他積極證據，足證被告甲○○涉犯此部分違反著作權法之犯行，此部分原應諭知被告甲○○無罪，惟公訴意旨認此部分與被告甲○○上開有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、公訴意旨認被告甲○○涉犯洩漏業務上知悉工商秘密罪嫌，無非以被告甲○○於山田順公司任職時，已經由實質工作契約知悉系爭機械設計圖均是該公司之商業秘密，竟違背義務，將系爭機械設計圖洩漏給關東公司等情，資為論據。訊之被告甲○○均堅詞否認有何妨害秘密之犯行，辯稱：伊在山田順公司任職時，並未與山田順公司簽署任何保密的協議，扣案的圖面是山田順公司同意伊將圖面帶回家裡處理，後來伊離職時，山田順公司並未要求伊交回該圖面等語。惟按刑法第317 條暨同法第318 條之2 等罪，其前提要件，乃係「依法令或契約」負有保密義務，並以「秘密」為保護客體，且以「洩漏」行為為其構成要件。惟查，山田順公司並未與被告甲○○簽立保密契約等情，已據證人丙○○於原審證述明確（見原審卷一，第155 頁之96年7 月2 日審判筆錄）。雖然公訴意旨以山田順公司已在系爭設計圖面上蓋有「管制文件」、「禁止影印」等字樣，並於公司電腦內設有密碼管制存取及制訂「設計開發管制辦法」，由此工作規則及實質工作契約，被告甲○○依契約有守因業務知悉工商秘密之義務云云。然查，行為人若非醫師、藥師、律師、會計師等從事自由業之人，或公務員、曾任公務員而其有守秘密義務之人，為約制其保密，必須在僱傭契約中明白約定：「受僱人員有保守其因職業或業務知悉或持有之工商機密之義務。」其所負保密義務之期間、應保守之工商機密範圍及違約時應負之賠償責任，均為約款之重點，均應為明確規範，始可避免發生爭執，尤其是受僱人保密義務之期間，如須延至僱傭契約終止後若干年者，更應明定其意旨，始生約定之效力，惟山田順公司既未與被告甲○○簽署具有上開要素之約款，即難課以被告於離職後有何保密之義務。至公訴意旨所稱山田順公司內部文件均蓋有管制章、電腦設有管制密碼及制訂「設計開發管制辦法」等情，均僅能認定山田順公司內部設有保密措施，及被告甲○○知悉該公司之文件屬秘密事項，然無從依上開山田順公司內部規定擴張解釋被告甲○○已依契約負有保密義務，則山田順公司既未與被告甲○○有簽立任何保密契約書，且無任何法令規定其等負有保密義務，是尚難認被告甲○○依法令或契約負有應保守業務上知悉秘密之義務。且無積極證據證明被告有自山田順公司內部取得圖號50-0409 、50-0505 、500208、500211、500212、500213、500217等機械設計圖影本，實不足以認定被告甲○○有何洩漏業務上所知悉之工商秘密之行為。此外，復查無其他積極證據證明被告甲○○確有此部分犯行，因公訴意旨認此部分與被告甲○○上開有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、至公訴意旨認被告甲○○於91年10月14日自山田順公司離職前，利用電腦設備竊取山田順公司所有圖號01-2802 、21-0010 、40-0003 、40-0006 、40-0007 、41-5806 、50-0213 、50-0018 、50-0208 、50-0211 、50-0217 、50-0409
、50-0505 、61-0100 、61-0101 、61-0307 、61-0501 、61-0504 、61-2500 、61-4200 等機械設計圖，於92年5 月8 日進入關東公司任職後，列印出圖洩漏予時已任職於關東公司之同案被告高新發，認被告甲○○涉犯修正前刑法第320 條第3 項及修正前第323 條之竊盜電磁紀錄未遂罪嫌。惟查：刑法之竊盜行為包含破壞他人對動產之持有支配關係，以及建立一個新的持有支配關係，行為人如未刪除所有人（或持有人）之電子檔，則所有人（持有人）對電磁紀錄之持有支配關係並未遭到破壞，故行為人之行為尚不該當於竊盜罪。查山田順公司內部並無設計圖面及軟體遺失之情形，已經證人丙○○於偵訊時陳述屬實（見93年度偵字第5945號卷一，第130 頁之93年7 月7 日訊問筆錄）。是被告甲○○於91年10月14日自山田順公司離職前，雖利用電腦設備複製該公司之機械工程設計圖，惟既未刪除山田順公司所有該設計圖之電子檔，依上開見解，則山田順公司對電磁紀錄之持有支配關係並未遭到破壞，故被告甲○○之涉嫌行為尚不該當於竊盜罪。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○確有此部分之犯罪，因公訴意旨認此部分與前開被告甲○○有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、公訴意旨另以被告甲○○於山田順公司任職期間，利用電腦設備而知悉圖號50-0409 、50-0208 、50-0217 、50-0212
、50-0213 、50-0505 、50-0211 、61-0101 、61-0307 、61-0501 、61-0504 、61-2500 等機械設計圖，其明知上開機械設計圖係山田順公司之商業秘密，於92年5 月8 日進入關東公司任職後至同年6 月20日間之某日，竟基於妨害秘密之故意，將上開機械設計圖之所有人修改為關東公司後，列印出圖而無故洩漏因利用電腦設備所知悉之上開機械設計圖給關東公司，因認被告甲○○亦涉犯此部分洩漏因利用電腦設備知悉他人之秘密罪嫌。惟查：
㈠扣案圖號50-0409 、50-0208 、50-0217 、50-0212 、50-0213 、50-0505 、50-0211 等7 張機械設計圖檔係同案被告高新發交付給被告甲○○，而非從被告甲○○所有電腦主機內列印出來等情，已據被告甲○○、高新發於偵訊時陳述明確（見94年度偵續字第66號卷第174 、177 頁之95年1 月26日訊問筆錄），是被告甲○○並無洩漏上開7 張機械設計圖之事實，當可認定。
㈡又按刑法第317 條所指之「洩漏」行為，必行為人已將「秘密」洩漏予他人得悉為必要，倘行為人僅就原已持有之他人未經公開之資訊予以移置他處，而未使他人得悉，則不致成罪。經比對扣案16張機械設計圖，排除上開被告高新發交付之7 張機械設計圖（圖號50-0409 、50-0208 、50-0217 、50-0212 、50-0213 、50-0505 、50-0211 ），再排除已由被告甲○○列印出圖洩漏給關東公司使用之9 張機械設計圖（圖號01-2802 、21-0010 、40-0003 、40-0006 、40-0007 、41-5806 、50-0018 、61-0100 及61- 4200），則圖號61-0101 、610307、61-0501 、61-0504 、61-2500 等5 張機械設計圖尚存檔於被告甲○○所有電腦主機內，並無證據證明上開5 張械設計圖已有列印出圖並交付給關東公司使用之情事，是該5 張機械設計圖尚未有「洩漏」之情事甚明。㈢據上，扣案圖號50-0409 、50-0208 、50-0217 、50-0212
、50-0213 、50-0505 、50-0211 等7 張機械設計圖既為同案被告高新發所交付，而圖號61-0101 、610307、61-0501
、61-0504 、61-2500 等5 張機械設計圖尚存檔於被告甲○○所有電腦主機內，尚未有洩漏之情形，則被告甲○○就上開機設計圖並無洩漏之事實，已可認定。此部分不能認定被告甲○○犯罪，因公訴意旨認此部分與前開有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 11　　月　 13 　 日智慧財產法院第二庭
審判長法　官 陳 國 成
法　官 蔡 惠 如
法　官 陳 忠 行
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 11　　月　 17 　 日書記官 蔡 錦 輝