智慧財產及商業法院97年度刑智上易字第37號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 97 年 12 月 25 日

智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上易字第37號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　林衍鋒律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第1649號，中華民國97年8 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第8324號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事 實
一、甲○○明知「Davidoff」之商標圖樣（如附件），業經ZinoDavidoff SA（下稱大衛朵夫公司）向經濟部智慧財產局申
請註冊登記，取得使用於如附表所示專用商品之專用權，現仍於商標專用期間及延展專用期間內（註冊證號碼、商標專用期間、指定使用商品等均詳如附表所示），該公司於附件所示期間內，有使用該商標於附件所示商品之商標專用權，現仍於專用期間內，非經大衛朵夫公司授權或同意，不得於同一商品使用相同或類似之商標圖樣，或販賣未經該商標專用權人授權之商標商品，竟基於販賣仿冒商標商品之故意，於民國97年2月間，向真實姓名、年籍不詳之魏姓成年男子
販入使用上開商標圖樣之仿冒商標商品煙袋37個後，將其置入蓋酷樂園電子遊樂場（址設臺北市○○區○○路1段90號1樓，營業登記名稱為狂放歡樂世界樂園）之選物販賣機內，供人以夾取遊戲之方式選物及販售，並雇用不知情之店長丙○○看顧該機器。嗣因代理大衛朵夫公司在臺灣處理法律訴訟事務之唐朝智慧財產有限公司法務人員丁○○於97年3月
間某日行經上開遊樂場時，發現上開商品可能有侵害商標專用權之虞，遂購買該使用「Davidoff」之商標圖樣之煙袋1
個，經帶回檢視後，查知確為仿冒品，乃報警循線查得上情，並扣得剩餘之使用「Davidoff」之商標圖樣煙袋36個。
二、案經大衛朵夫公司委由唐朝智慧財產有限公司訴由臺北市政府警察局北投分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查丙○○、告訴代理人丁○○於警局所為之證詞（見偵查卷第9 至13頁），均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，即為傳聞證據，而就此證據方法，被告及辯護人迄至本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開2 份證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認前揭證據資料例外有證據能力。次查唐朝智慧財產有限公司所為之「鑑定報告書」（見偵查卷第22頁）並非經檢察官或本院囑託而為之鑑定，自非屬刑事訴訟法第197 條以下規範之鑑定程序，而該公司既係將其觀察由被告處購得商品之結果以書面之方式表達之，應屬被告以外之人於審判外所為之陳述，即為傳聞證據，而就此證據方法，被告及辯護人迄至本案言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認前揭證據資料例外有證據能力。又查被告於本案準備程序所出之「可愛零錢包共六款等你來收集哦」影印資料，應屬被告以外之人於審判外所為之陳述，即為傳聞證據，而就此證據方法，檢察官既於本案言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，即無證據能力。末查被告及辯護人就以下本案除上開證據以外之其餘證據之證據能力均不爭執，本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實業據被告於本院審理中供認不諱，核與證人丙○○、證人即告訴人丁○○分別於警訊及原審審理時證述情節相符（見偵查卷第9 至13頁、原審卷第40頁），復有照片3張
附卷可考（見偵查卷第20至21頁）。次查，如附件所示商標圖樣，係由大衛朵夫公司向經濟部智慧財產局申請核准登記，指定使用於如附件所示商品類別，現均仍在商標專用權期限內，有卷附之經濟部智慧財產局商標檢索資料在卷可稽（見偵查卷第29頁）。又扣案之36個尼龍布製煙袋，均為長度9.7 公分，寬度6 公分，高度2 公分之長方形外觀，且煙袋正面均標有如附件所示之「Davidoff」商標圖樣，在上方縫有拉鍊以資包覆等情，亦有原審勘驗筆錄、照片2 紙附卷可參（見原審卷第44頁、偵查卷第21頁）。上開告訴代理人之職員丁○○購得之煙袋1 個及扣案煙袋36個均使用如附件所示「Davidoff」商標圖樣，但大衛朵夫的產品有1 套證書及防偽標誌，與上開煙袋不符等情，業據證人丁○○於警方詢問及原審審理時證述無誤（見偵查卷第13頁及原審卷第40頁反面），又參以被告自承，扣案物品係向柒賢國際有限公司購買的，當時共購買66個，其中參雜別的品牌，價格約1 個新臺幣（下同）20元等語（見偵查卷第7 頁、本院卷第84頁），與大衛朵夫公司販售之煙袋1 個約3,000 元（見原審卷第40頁反面證人丁○○之證詞）價格差異甚大。是上開煙袋使用如附件所示之「Davidoff」商標圖樣，並未經大衛朵夫公司同意或授權等情，應堪認定。再查，經原審法院當庭以大衛杜夫牌、DUNHILL 牌、GENTLE牌及FORMOSA 牌香菸紙盒分別與扣案之其中1 個煙袋比對大小之結果，除大衛杜夫牌香菸紙盒無法完全置入袋中外，其餘三品牌香菸紙盒均可於不影響原紙盒外觀之情形下，勉強完全塞入袋中，並將拉鍊拉起，有原審法院勘驗筆錄1 份附卷可參（見原審卷第44頁），佐以證人丁○○證稱，一般煙袋的使用方式，都是將香煙紙盒拆開後，把香煙一根一根放進去煙袋等語（見原審卷第43頁），可見被告所販賣之煙袋若作為放置一般香煙用途，並無窒礙難行之處。而告訴人係知名之煙商，於註冊商標時指定之商品類別「煙袋」，其長度10.5公分，寬度5 公分，高度1 公分，亦屬一般長方形外觀之袋狀物體，有告訴代理人乙○○於本院審理時所提出之「DAVIDOFF」商標皮製煙袋官方網站的照片及實品的尺寸表附卷可參（見本院卷第90至92頁），其可供放置之物品，除形體必須小於煙袋本身外，其餘並無特殊限制，縱放置零錢、鋼筆、打火機或名片，亦無不可，因此告訴人所指定之商標使用商品類別「煙袋」之涵攝範圍，應係指任何材質製成，在一般人通常認知上得以攜帶或保存香煙之袋狀物品，其重點應在於外觀及功能性考量，而非端以物品上所印文字定義之。上開告訴代理人之職員丁○○所購得之煙袋1 個及扣案煙袋36個之外觀與大衛朵夫公司所出品之香煙包裝相仿，且係與其他印有著名煙、酒品牌之袋狀物同置於選物販賣機內供人以夾取遊戲之方式選物及販售，有照片4 張附卷可參（見偵查卷第20至21頁），而該等煙袋之大小恰得用以裝入一般品牌之香煙，亦據說明如上，其性質自屬煙袋類別之同一商品無疑。且扣案之「煙袋」上印有「These carefully selected tobaccos havebeen skillfully blended to assure your pleasure 」等與香煙有關之英字文字，其所附吊牌上亦有「No Smoke」之禁煙圖文標示，以及「行政院衛生署警告：吸煙害人害己」之警語，均可證認其具有煙袋之商品性質，縱該「煙袋」上以戲謔用語印有「品名：大衛杜夫零錢包」、「內容物：錢、鑰匙、一堆卡」、「此產品禁止供己給不愛錢的人」、「行政院財政部警告：賺錢辛苦花錢快樂存錢有益健康」等小字體文字，亦無礙於此等物品均屬煙袋之商品性質，易言之，該扣案物所兼具之煙袋屬性，不因其外表有標示零錢包、零食包、零件包、化妝包、信用卡包或手機包等其他文字，而變更其性質。是被告明知該等煙袋為未得商標權人同意，於同一商品使用相同註冊商標之商品而販賣犯行，應足堪認定。本案事證已明，被告聲請傳喚證人丙○○，檢察官聲請傳喚證人戊○○到庭證述，核無必要，附此敘明。
二、核被告所為係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告販入仿冒商標商品後進而賣出，販入仿冒商標商品之階段行為應為賣出仿冒商標商品之行為吸收，不另論罪。又其意圖販賣而在選物販賣機內陳列仿冒商標商品之低度行為，亦應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。另被告雇用不知情之蓋酷樂園電子遊樂場店長丙○○為其看顧選物販賣機，用以販賣上開煙袋，為販賣仿冒商標商品罪之間接正犯。原審以爰審酌被告素行尚可，其販賣本案之仿冒商標商品時間僅1
個月餘，扣案之仿冒商標商品為數不多，對商標專用權人造成之損害有限，已與告訴人達成和解，然卻飾詞以圖卸責，犯後態度非佳，與其犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，量處拘役40日，且諭知易科罰金折算標準。扣案仿冒「DAVIDOFF」商標之煙袋36個及未扣案之仿冒「DAVIDOFF」商標之煙袋1 個，不問屬於被告與否，均應依商標法第83條規定宣告沒收。經核認事用法並無誤違，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯行，惟於本院審理中坦承犯行，請求給予緩刑之機會，則其上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚佳，其因一時失慮，致罹刑典，並審酌被告與告訴代理人唐朝智慧財產有限公司已達成和解，有刑事撤回告訴狀1 紙在卷可參（見原審卷第5 頁），經此起訴審判，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑2 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　25　　日智慧財產法院第二庭
審判長法 官　陳國成
法 官　陳忠行
法 官　曾啟謀
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　25　　日書記官　王月伶
附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1
年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。