智慧財產法院刑事判決

上訴人

克斯美帝有限公司

即被告

代表人

甲○○

上訴人

乙○○

即被告

選任辯護人

陳崇善律師

　　　　　　陳泰源律師

上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第3172號，中華民國97年10月8 日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵續字第659 號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○原係克斯美帝有限公司（下稱克斯美帝公司，設於臺北市○○區○○路89號1 樓，現任負責人為甲○○，於民國97年2 月1 日變更登記完竣）負責人，經營日常用品、化妝品批發業等業務，明知如附表壹所示之圖片及文字，係大品股份有限公司（設於臺北市○○區○○街17號8 樓之1 ，下稱大品公司，負責人為丙○○）享有財產著作權之攝影及語文著作，未經大品公司之同意或授權，不得擅自重製或公開傳輸。詎乙○○為於網站上推銷克斯美帝公司所銷售Bath &Body Works、Canus 、Burt's Bee、黑龍堂等品牌之商品，竟基於侵害他人著作財產權之犯意，於95年9 月27日前之同年9 月間某日，在克斯美帝公司之營業處所，利用電腦設備連結網際網路，將搜尋所得之大品公司享有著作財產權、如附表壹所示之攝影及語文著作，擅自重製，並公開傳輸、張貼於所經營於PChome商店街之「美麗點子屋」網站網頁上（網址為：http://sto re.pchome.com.tw /beautyidea/），以銷售各該品牌商品，以此方式侵害大品公司之著作財產權。大品公司發覺上情後，即於同年9 月27日，列印上有如附表壹所示之攝影及語文著作之「美麗點子屋」網站網頁，且於同年10月4 日，以網購方式向克斯美帝公司購買商品，並於同年11月16日對乙○○及克斯美帝公司提出違反著作權之告訴。乙○○及克斯美帝公司於96年5 月25日接獲內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊通知，於乙○○同年月29日製作警詢筆錄後，將「美麗點子屋」網站網頁上如附表壹所示之攝影及語文著作移除。

二、案經大品公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、有關證據之證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

㈡告訴人大品公司於偵查中之指訴：

⒈按告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程式，除非有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎（最高法院93年度臺上字第5964號判決意旨參照）。

⒉查告訴人及告訴代理人屬被告以外之人，其於偵查中所為陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而依刑事訴訟法第158 條之3 規定，檢察官應於訊問告訴代理人之前或後命其具結，以擔保其證言係據實陳述，然告訴人及告訴代理人於偵查中所為陳述，檢察官並未踐行此法律程序，亦查無不得令具結之情形，被告及辯護人業已就上開供述之證據能力提出爭執（原審卷第1 冊第46頁，本院卷第43頁。本案卷宗冊數如附表叁所示），已不合同法第159 條之5 傳聞例外之規定，依同法第159 條第1 項之規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。

㈢告訴人之聘僱契約書（見偵查卷第3 冊第69至70頁）、作業流程圖（見偵查卷第3 冊第71頁）、圖片製作說明（見偵查卷第3 冊第124 至150 頁）：

⒈按刑事訴訟法第159 條之4 規定，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。

⒉上開文書，既非公務員職務上所製作，亦非從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作，自不符刑事訴訟法第159 條之4 第1 、2 款規定。復無任何證據足資證明其外部具有高度可信性之情況，即無從依同條第3 款規定，認定具備證據能力而得作為證據。

㈣告訴人之照片14張及語文著作1 紙（見偵查卷第3 冊第208至223 頁）、告訴人於Yahoo 奇摩購物中心網站張貼之圖片及文字（見偵查卷第3 冊第18至30頁）：上開證據雖為文書證據，然均係使用科學儀器（如相機、電腦設備）客觀紀錄物體現象之證據資料，乃以其「物之性質」作為證據資料，而推論待證事實，其性質係屬物證，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，亦非以文書內容所「陳述之事實」作為證據資料者，自非供述證據，當無須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無，亦即無傳聞證據排除法則之適用（最高法院97年度臺上字第6294號判決參照）。復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序或經偽造、變造而非法取得者，即具證據能力。

㈤財團法人臺灣經濟科技發展研究院（下稱臺經院）之研究報告書：

⒈按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。

⒉查原審於97年3 月4 日囑託臺經院鑑定告訴人所提之圖片及文字是否屬攝影及語文著作、被告乙○○於網頁上所張貼之圖片及文字是否侵害告訴人之著作權（見原審卷第1冊第169 至170 頁），臺經院於同年5 月28日提出研究報告書（見原審卷第1 冊第187 頁，研究報告書為外放證物）。是該研究報告書，性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟臺經院係為原審囑託鑑定之機關，依刑事訴訟法第208 條第1 項準用第206 條第1 項規定，本得以書面報告，屬於法定之傳聞例外情形。且該研究報告書為臺經院從事鑑定業務之人於鑑定業務上所製作之文書，符合同法第159 條之4 第2 款規定，除有顯有不可信之情況，否則即具證據能力。

⒊被告及辯護人雖一再爭執臺經院之研究報告書的證據能力，無非以該研究報告書所採用之鑑定、查證方法及論述方式不符專業而加以質疑（見本院卷第21至23頁）。然研究報告書已敘明本案鑑定小組召集人范徽瑜之學、經歷（見研究報告書第15至16頁），顯見本件鑑定機關及鑑定小組確就著作權相關鑑定事項具有相當之專業學歷、經驗及能力。再觀諸研究報告書之內容，詳細說明鑑定事項、鑑定要旨、鑑定之理論原則、鑑定標的－著作物內容、著作權成立鑑定、鑑定結論，且為進行鑑定，並實際前往告訴人營業處所進行實地勘查，又檢附告訴人之攝影圖片創作資料及原始檔案，逐一針對待鑑定圖片之構圖（含排列組合、光影處理、修飾及其他藝術上之賦形方法）、風格及技巧、創作過程（含到貨、拍圖、CUT 圖、修圖、合成、命名及上架）及享有著作權保護之要件（即屬於攝影著作、非著作權法排除之著作、具有原創性、著作完成時間、權利歸屬之適法性、權利尚於存續期間），以及待鑑定之文字之上開享有著作權保護之要件等詳細加以說明，並逐一比對待鑑定之圖片及文字，據以判斷如附表壹所示之圖片及文字是否侵害告訴人之著作權。經審酌臺經院於研究報告書所為書面陳述之形式、作成時之情況，並無顯不可信之情事，揆諸前揭規定，認有證據能力。縱告訴人就如附表壹所示之圖片及文字是否享有著作權、被告是否侵害告訴人之著作權，係屬法院認事用法之範疇，無由委諸鑑定機關表示意見，惟臺經院係針對原審所提之鑑定事項而為說明，仍無礙於研究報告書具證據能力之認定。

⒋被告辯護人辯稱：彩色圖檔與黑白圖檔之外觀、顏色截然不同，待鑑定之圖片為黑白圖檔，不僅模糊，且尺寸不同，無從重疊比較；另依研究報告書附件三，告訴人說明系爭照片係以「NIKON D70 」相機所拍攝，惟原始圖檔有諸多以「NIKON E5000 」相機所拍攝，研究報告書中卻未加以查看或分析云云。惟查：

⑴原審係將被告克斯美帝公司刊載於「美麗點子屋」網站網頁上如附表壹編號1 至14所示之黑白圖片送請鑑定，臺經院於97年4 月21日函請告訴人提出本案待鑑定物之彩色圖檔（見原審卷第1 冊第178 至179 頁），然告訴人因電腦硬碟毀損而無法提出，被告則表示於本案發生後即將相關網頁下架，且該等圖片係至其他網站下載使用，並無彩色圖檔，故臺經院即以原審所檢附之黑白圖樣與告訴人所提之彩色商品照片進行比對鑑定（見原審卷第1 冊第182 至183 頁）。是以臺經院因告訴人及被告均無法提出如附表壹編號1 至14所示圖片之彩色圖檔，於現行相關圖片比對技術可行範圍內進行彩色照片與黑白圖片之比對，自屬適當。況著作權法所稱重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作（著作權法第3 條第1 項第5 款），重在將攝影著作所表達之創作內容予以重複製作，並不以完全重製攝影著作之顏色、尺寸為限，故上開行彩色照片與黑白圖片之比對方式，並不影響研究報告書之可信性。

⑵臺經院於鑑定過程中，依特定物品之攝影著作因物品之放置排列與面向或拍攝角度等因素而彼此間具有些微差異之特性，重疊比對彩色圖樣與黑白圖樣，以其重疊程度判別二者是否相同。本件待鑑定之如附表壹編號1 至14 所 示之圖片，其黑白圖樣雖略為模糊，但其上物品排列、各該物品上圖樣與文字、特定元件之位置、角度等，已足供進行重疊比對。臺經院於重疊比對時，將著作物及待鑑定物之規格予以調整以達一致化，且將部分顏色過深之待鑑定物圖樣為顏色淡化處理，避免覆蓋情形，均未影響著作物及待鑑定物之原始圖樣，經核此鑑定方式即與鑑定結果無礙，臺經院於97年8 月8 日亦為相同之補充說明（見原審卷第1 冊第277 至280 頁）。

⑶另告訴人就拍攝如附表壹編號1 至14所示之圖片所用相機機型之說明，縱有若干與原始圖檔出入之處，惟特定物品之攝影著作，自構圖、擺設物品、拍攝現場之準備、實物拍攝、照片之挑選及修飾、直至定稿，前後流程繁複冗長，告訴人對其員工所使用之相機設備描述或有不一，亦合於常情。被告徒以相機機型之差異即質疑研究報告書，顯無可採。

⒌綜上，衡諸攝影著作之特性、臺經院鑑定過程嚴謹，且所採鑑定方法核屬適當等情，應認臺經院之研究報告書即屬可信，而具證據能力。

㈥除第㈡至㈤項以外之證據：查被告對於本案全案卷證內證據資料之證據能力，除第㈡至㈤項外，均表示無意見（本院卷第43頁），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據。經斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。

二、有關告訴權部分：檢察官係以被告乙○○涉有著作權法第91條第1 項、第92條之罪嫌（關於第92條之罪部分，係屬法條之漏載，詳後第六㈠項所述）、被告克斯美帝公司涉有同法第101 條第1 項之罪嫌而提起本件公訴（見偵查卷第3 冊第260 頁反面），依同法第100 條規定，此3 條之罪須告訴乃論。而本院經調查審理，認被告所為分別涉犯上開3 罪（詳後第六㈠項所述），故本件即須審究告訴人所提之本件告訴是否合法？經查如附表壹所示之圖片及文字係屬著作權保護之攝影及語文著作，且告訴人就之享有著作財產權（詳後第五㈡、㈢項所述）。故告訴人以著作財產權人之身分，主張被告擅自重製如附表壹所示之圖片及文字，侵害其著作財產權，而對之提起告訴，即屬合法。

三、有關被告克斯美帝公司之代表人變更部分：

㈠被告乙○○原係被告克斯美帝公司之負責人，嗣於97年2 月1 日變更為甲○○，並辦理公司變更登記完竣，此有被告克斯美帝公司變更登記前、後之公司基本資料查詢附卷可稽（見偵查卷第1 冊第6 頁，本院卷第74頁）。

㈡檢察官係於96年11月22日，被告乙○○為被告克斯美帝公司之代表人，對被告克斯美帝公司及被告乙○○提起本件公訴（見偵查卷第3 冊第260 至261 頁），經原審於同年12月10日受理（見原審卷第1 冊第1 頁）。惟被告克斯美帝公司之負責人既於97年2 月1 日變更為甲○○，而原審自同年月14日以後所進行之訴訟程序，仍以被告乙○○為被告克斯美帝公司之代表人（見原審卷第1 冊第148 頁以下），並於同年10 月8日為一審判決（見原審卷第1 冊第367 頁），將該判決正本送達予被告乙○○（見原審卷第1 冊第383 頁）。被告克斯美帝公司於同年11月13日，亦以乙○○為代表人而提起上訴，並委任陳崇善律師、陳泰源律師為辯護人（見本院卷第21至24、30、46頁），上開訴訟程序及上訴之訴訟行為均非合法。經本院於98年1 月22日當庭送達原審判決正本予被告克斯美帝公司之現任負責人甲○○，甲○○並當庭以被告克斯美帝公司代表人之身分，表明對原審判決提起上訴（見本院卷第79頁），則關於被告克斯美帝公司之上訴程序瑕疵業已補正，即屬合法，本院即得予以實體審理。

四、訊據被告乙○○固坦承曾為被告克斯美帝公司之負責人，為銷售商品，而於被告克斯美帝公司在PChome商店街網經營之「美麗點子屋」網站網頁上，未經著作權人之同意或授權，擅自於網路上搜尋、重製、張貼如附表壹所示之圖片及文字，嗣於96年5 月29日製作筆錄後，始將之下架等情不諱，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：㈠如附表壹編號1 至14所示之圖片不能使人認識拍攝者之獨特性，被告縱有重製行為，亦未妨礙國家發展之虞，均應非著作權保護之範圍。㈡告訴人並未證明其為如附表壹所示圖片及文字之著作人，且在大陸及其他國外網站上亦有相同照片及文字，被告使用該等照片及文字於網站之時間早於告訴人使用於網站上之時間。被告強烈質疑圖片及文字可能係告訴人擷取自被告網站或其他網站，或從其他處所取得該項商品之攝影著作。

㈢如附表壹編號13所示圖片之拍攝時間為94年4 月9 日，早在李茹媗任職日前（94年7 月4 日），李茹媗不可能拍攝此一照片云云。

五、然查：

㈠按著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作（著作權法第3 條第1 項第1 款規定參照）。所謂創作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性」及「創作性」之概念。所謂原始性，係指著作人未抄襲他人著作，而獨立完成創作（最高法院90年度臺上字第2945號刑事判決參照）。創作性，則指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性或獨特性。

㈡如附表壹所示之圖片及文字係屬攝影及語文著作：

⒈如附表壹編號1 至14所示之圖片部分：

⑴按所謂攝影著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法（著作權法第五條第一項各款著作內容例示第2點第5 款規定參照）。又攝影著作雖須以機械及電子裝置，再利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片（含膠片及磁片）或紙張（如拍立得），始能完成，惟攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標的人、物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現攝影者之原創性，並非單純僅為實體人、物之機械式再現，著作權法即賦予著作權之保護。

⑵如附表壹編號1 至14所示之圖片，係依商品特質進行主題選擇，於拍攝過程中，安排及調整該商品之擺放位置及角度，挑選共同搭配之配件，選擇拍攝之一定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，對光影之處理、修飾、組合或其他藝術上之賦形方法，利用具一定功能之相機，立基於拍攝者之學識、經驗進行佈局、拍攝及後製成品，藉此繁複過程展現該商品之外觀、包裝，使主題商品更為凸顯特色，賦予該商品形象所欲傳達之效能及美感，觀看者可由此知悉拍攝者所欲表現之本意，並非單純以相機對實物忠實拍攝而欠缺拍攝者之思想或感情，應認具原創性，而受著作權法之保護。

⒉如附表壹編號15所示之文字部分：如附表壹編號15所示之文字（見偵查卷第3 冊第223 頁），係以文字傳達「Canus 」品牌之資訊，介紹此一品牌之起源、歷史、文化、獨特性及暢銷商品，足以表彰撰寫者個人之特性及其獨立之思想，且其創意已符合最低程度之要求，屬創作性之表達，而為著作權所保護之文字著作，屬語文著作之一種。

⒊綜上，如附表壹所示之圖片及文字均為創作者表現其內心創意之表達作品，具有創作性，乃著作權保護之攝影及語文著作。被告空言否認如附表壹所示之圖片及文字非屬著作權保護之標的，於法無據。

㈢告訴人就如附表壹所示之攝影及語文著作享有著作財產權：

⒈關於各圖片之拍攝人員及流程，業經證人丙○○（即告訴人之代表人）於原審審理時結證稱：告訴人之員工呂雯琪、李茹媗依商品之光澤、角度選擇拍攝之狀態，調整燈光角度、位置、光線大小、位置，確認商品反光面、立體感，使用不同之光圈及快門，拍攝10至15張，之後於電腦上確認、揀挑2 至3 張照片作優化、曲線去背、顏色調整等處理、修飾，以最能呈現商品質感、具均衡及美感之照片張貼上網，甚至詳述拍攝商品外盒時，係將商品取出，並考量噴頭與罐之受光面相同而將所附噴頭併予拍攝，嗣後修圖時，亦須將受到擠壓的噴頭透明管平恢復原有狀態等語。而關於如附表壹編號15所示之文字，證人丙○○證稱：該文案係我與呂雯琪、李茹媗共同創作，89年當時無人重視品牌，且很多品牌尚未進入國內，渠等即從官方網站及討論區中瞭解，著手提供品牌故事，乃最早發佈此一內容之人等語（見原審卷第1 冊第115 頁反面至118 頁）。觀諸證人丙○○所述如附表壹所示之圖片及文字之創作緣由、經過及細節，鉅細靡遺，可知告訴人員工確曾實際操作相關攝影及文字撰寫。而迄今無人出面主張因受聘或受僱於告訴人，實際創作如附表壹所示之攝影及語文著作而應享有著作權者。故如附表壹所示之攝影及語文著作之著作財產權確歸由告訴人享有。

⒉徵之告訴人於偵查時，即已提出如附表壹編號1 至14所示圖片之原始圖檔（光碟片見偵查卷第3 冊第72頁，列印紙本見偵查卷第3 冊第209 至222 頁），更證告訴人確為如附表壹所示之攝影及語文著作之創作人無疑。被告雖辯稱任何人均可自網路上取得重製圖片，再轉變為原始圖檔云云，然被告自承如附表壹所示之圖片及文字為其自其他網站所取得，何以被告始終未能提出此類將重製圖片轉為原始圖檔之證據資料？故被告此部分所辯，顯與事理有悖。

⒊被告另辯稱：告訴人提出之原始圖檔光碟，有諸多圖片係用「NIKON E5000 」相機拍攝，與告訴人陳稱之「NIKOND70 」相機拍攝不同，另如附表壹編號13所示圖片之拍攝時間，早在李茹媗任職日前云云。惟不論究以「NIKONE5000」與「NIKON D70 」型號之相機拍攝，或實際照片係由何告訴人員工拍攝，依證人丙○○之證稱內容，可知告訴人公司經營網路購物商品圖片之製作已有數年，拍攝眾多商品照片，則告訴人依其印象或經驗陳報相關攝影設備及拍攝人員，或許因記憶模糊概括陳報而有不相符之處，然如附表壹所示圖片之原始圖檔確由告訴人所持有，且證人丙○○得具體詳盡地敘述如附表壹所示圖片及文字之創作歷程，應可推論告訴人係真正創作之著作權人。況如附表壹編號1 至14所示之圖片之原拍攝相機的型號，被告既可由告訴人主動提出之原始圖檔光碟片中查悉，告訴人對此實無掩飾之必要。而告訴人就相機機型或拍攝人員之陳述縱有出入，容或因時間久遠記憶不清所致，並無礙於告訴人實際創作如附表壹所示之攝影及語文著作之基本事實的真實性，自仍得予以採信（最高法院82年度臺上字第3847號判決要旨參照）。此外，如附表壹編號1 至14所示之圖片多係以電腦軟體修飾攝影照片所得，並非單純之攝影圖片，核與告訴人所提出圖檔顯示情形尚非扞挌，是被告徒以無法檢視其EXIF檔內關於快門、光圈、拍攝日期、相機種類等資訊，進而質疑告訴人非著作權人，尚無可採。

⒋被告又舉告訴人提出之雙方網頁列印資料，辯稱：告訴人使用如附表壹所示之圖片及文字晚於被告，故告訴人非創作人云云。然告訴人係先以蒐證目的，於95年9 月27日列印上有如附表壹所示之圖片及文字之「美麗點子屋」網站網頁，而於同年11月16日提出告訴（見偵查卷第1 冊第1至4 、7 至21頁）；復因聲請再議，始另行提出告訴人於同年12月21日列印之奇摩購物網站上刊載相同圖片及文字之網頁資料作為證據（見偵查卷第3 冊第5 至12、18至30頁）。故告訴人所提被告經營之「美麗點子屋」網站中有如附表壹所示之圖片及文字之網頁列印日期，必然早於其事後提出奇摩網頁資料之列印日期。被告持此遽論告訴人非創作人云云，所辯洵屬無稽，難以採信。

⒌被告再提出從大陸網站所取得之資料（見原審卷第1 冊第122 至137 頁），質疑如附表壹所示之圖片及文字非告訴人之創作云云。惟綜上所述，告訴人業已證明其獨立創作如附表壹所示之攝影及語文著作，自享有著作財產權。至著作權所要求之原創性，僅須獨立創作，而非重製或改作他人之著作者即屬之，至其創作內容縱與他人著作雷同或相似，仍不影響原創性之認定，同受著作權法之保障，與專利之新穎性要件有別（最高法院89年度臺上字第2787號判決參照）。

㈣被告經營之「美麗點子屋」網站網頁上如附表壹所示之黑白圖片及文字，與告訴人所提如附表壹所示之圖片及文字之彩色照片，經臺經院逐一以比對因拍攝所呈現之角度位置、特徵，重疊比對二者圖樣等方式，鑑定結果認為二者比對結果完全相同，而此種相同性，若非使用同一照片之可能性微乎其微，此有臺經院之研究報告書第91至113 、115 至116 頁（外放證物）可稽。至被告及辯護人雖一再質疑此研究報告書之證據能力及證據價值，惟如前第一㈤項所述，本院認定臺經院之研究報告書不僅具證據能力，且所採用之鑑定方法核屬適當，故臺經院所為之鑑定意見即具相當證據力，足為認定被告經營之「美麗點子屋」網站網頁上如附表壹所示之黑白圖片及文字，與告訴人所提如附表壹所示之圖片及文字之彩色照片，係屬實質相同之佐證。

㈤被告辯護人雖於原審審理時提出大陸地區網站之網頁列印資料（見原審卷第1 冊第122 至137 頁），以資證明被告「美麗點子屋」網站上刊載如附表壹所示之圖片及文字可由大陸地區網站重製，故被告乙○○主觀上不知如附表壹所示之圖片、文字係告訴人之著作云云。惟查：

⒈關於「美麗點子屋」網站網頁上如附表壹所示圖片及文字之來源，被告乙○○於偵查中原稱：部分是國外網站，部分是自己拍的云云（見偵查卷第1 冊第35頁）。後稱：自美國官網或自國外購物網站擷取圖片，現已無法尋得原圖片，並由不知姓名的打工人員參考臺灣官網介紹而撰寫品牌介紹云云（見偵查卷第3 冊第163 頁）。又具狀陳報：所使用之商品圖片及文字乃係取自於國外網站云云，並提出網路連結清單為證（見偵查卷第3 冊第168 、170 頁），均未言明係由大陸地區網站擷取。且觀諸該網路連結清單與大陸地區網站之網頁列印資料，其網頁網址並非全然一致，被告就此亦未說明何以於偵查中及原審審理時陳報圖片來源網址有不同之理由。遑論原審曾於96年12月18日，依職權按此網路連結清單所示網址，嘗試搜尋各該網頁資料，卻因無法鏈結而作罷（見原審卷第1 冊第8 至28頁），則網路連結清單之真實性，亦有疑義。

⒉觀諸被告所提出之大陸地區網站網頁資料，並無任何足以顯示列印時間之記載。而被告辯護人於原審詢問被告乙○○於偵查時供稱來源之官網是否實在時，亦答稱：我們「後來」在其他網站上也能找到相類似圖片、文字等語（見原審卷第1 冊第114 頁反面），足見被告辯護人係於原審審理時，始行提出大陸地區網站網頁資料，不足以認定為被告當初所重製之來源網站。而被告於原審審理時又自承係從國外網站重製的等語（見原審卷第1 冊第322 頁），則大陸地區網站網頁資料是否為被告臨訟遍尋網路取得其他網站於不詳時間刊登之網頁，要非無疑。

⒊據上，既不能證明此係告訴人於95年9 月27日發覺被告於「美麗點子屋」網站網頁上刊載如附表壹所示之圖片及文字之前即已存在之網頁，自無從以此為有利之認定。

㈥綜上所述，被告乙○○身為被告克斯美帝公司之負責人，明知非得著作財產權人同意，不得任意重製、公開傳輸著作逕為私用，亦知悉如附表壹所示之圖片及文字並非被告乙○○或被告克斯美帝公司之創作，卻貪圖便利，未經告訴人之同意或授權，逕為重製，並公開傳輸、張貼於被告經營之「美麗點子屋」網站網頁上，以促銷各該商品，顯係擅自以重製、公開傳輸之方式侵害告訴人之著作財產權，至為明確。故被告所辯無非卸責之詞，不足採信。至被告於本院審理時，雖聲請再送臺大法學院或其他公立學術機構鑑定（見本院卷第43頁），惟原審已送臺經院鑑定，所出具之研究報告書兼具證據能力及相當可信之證據力，如前所述，自無再度囑託其他學校、機關或團體鑑定之必要。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

六、論罪科刑：

㈠核被告乙○○所為，係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪、同法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪。檢察官雖未記載被告涉犯擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權，惟於起訴書犯罪事實欄第一項業已載明被告乙○○利用電腦設備連結網際網路，至「美麗點子屋」網站上，擅自重製告訴人如附表壹所示之攝影及語文著作於該網頁內，故此本屬起訴範圍，僅屬起訴法條之漏載。又同法第91條第2 項之意圖銷售而以重製之方法侵害他人著作財產權罪，係以意圖銷售重製物為要件，被告係為銷售如附表壹所示攝影及語文著作所表彰之商品，並非該攝影及語文著作物本身，自難以此罪相繩，附此說明。而被告克斯美帝公司因其代表人即被告乙○○執行業務，犯著作權法第91條第1 項、第92條之罪，應依同法第101 條第1 項之規定科以罰金之刑。

㈡被告擅自將告訴人如附表壹所示之攝影及語文著作張貼於其所經營之「美麗點子屋」網站網頁上，係以一行為觸犯擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪，及擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪處斷。又被告以一重製行為同時侵害告訴人如附表壹所示攝影及語文著作之數著作權財產，觸犯相同之罪名，為想像競合犯，依同法第55條規定，從一擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪處斷。

㈢不另為不受理之諭知部分：

⒈按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。

⒉檢察官原認被告亦侵害告訴人就如附表貳所示文字之著作權，而涉犯違反著作權法之罪嫌。惟查告訴人雖將如附表貳所示之語文著作列載於告訴狀，然並未提出任何證據證明其乃著作權人，且經告訴代理人於原審審理時確認如附表貳所示之語文著作，非屬告訴範圍（見原審卷第1 冊第260 、318 頁）。是以告訴人對如附表貳所示之語文著作，非有告訴權之人，對此亦無併行提起告訴之意，而檢察官雖於原審審理時，依循告訴人之前述意見，當庭刪除起訴書附表編號16之部分（見原審卷第1 冊第318 頁），並於本院準備程序時減縮此部分事實（見本院卷第43頁），惟既未具狀撤回此部分起訴，則檢察官所為起訴犯罪事實之減縮，不生撤回之效力。而此部分既未經合法告訴，本應諭知不受理之判決，惟此部分，與前述論罪科刑之部分有想像競合之一罪關係，不另為不受理之諭知。

㈣原審未予詳加審查，漏未論述被告乙○○涉犯著作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪部分，及被告克斯美帝公司涉犯同法第101 條第1 項、第92條之罪部分，且被告克斯美帝公司之負責人原為被告乙○○，嗣於原審審理中（即97年2 月1 日）變更為甲○○，並辦理公司變更登記完竣，原審未予詳查，仍以被告乙○○為被告克斯美帝公司之負責人，自同年月14日以後所進行之訴訟程序及判決，顯有違誤。被告上訴仍執前詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈤爰審酌被告乙○○並無前科（見本院卷第64頁），素行尚可，被告乙○○身為被告克斯美帝公司負責人，專門經營網路商品之銷售，當知網路商品之特性，因消費者無法親眼觀察、檢視商品，故網路賣家對新商品引進及推廣介紹之能力，將直接影響銷售額，故其於網路上刊載商品圖片、文字說明之部分，相較於傳統販售更受重視；商品圖片及文字說明之清晰與否、傳達之感受如何，乃除競價外，影響消費者選購商品之重要因素，惟被告乙○○卻無視同業之告訴人於如附表壹所示之攝影及語文著作所耗費金錢、時間之努力，為圖一己私利，竟直接以重製、公開傳輸、張貼於經營網路商店之網頁方式，侵害告訴人之著作財產權，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，其等犯罪之動機、目的、手段，被告因而販賣獲取之利潤情形，其犯罪獲得之利益及侵害著作財產權之數量、期間，犯罪所生之危害，以及被告乙○○犯罪後否認犯行且飾詞狡辯，且於訴訟過程中，告訴人曾提出以新臺幣（下同）600,000 元為和解方案進行和解，卻因被告以資力不足為由，致雙方和解未果等一切情狀，各量處如主文所示之刑，被告乙○○部分並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另被告於95年9 月間開始本件犯罪，嗣於被告乙○○在96年6 月29日製作警詢筆錄後，始將「美麗點子屋」網站網頁上如附表壹所示之圖片及文字移除，是被告侵害告訴人著作財產權之犯罪時間繼續至96年4 月24日以後，與中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑之時間要件不符，無從依該條例減其宣告刑。至被告擅自重製之如附表壹所示之圖片及文字，因業已移除，不復存在，自無從諭知沒收，併予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第284 條之1 、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第1 項、第92條、第101 條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭