智慧財產及商業法院97年度刑智上訴字第13號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 97 年 11 月 06 日

智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上訴字第13號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　陳鄭權律師
黃勃叡律師
上列上訴人因被告違反著作權法事件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第593 號，中華民國97年6 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第12583 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告為霓虹電腦資訊股份有限公司（下稱霓虹公司）負責人，明知告訴人碩葳科技股份有限公司（下稱告訴人公司）生產之數位監控系統產品內所配置之操作軟體（該軟體係預先安裝於Disk On Module模組中，再搭配影像擷取卡銷售），為告訴人所研發創作享有著作權之電腦程式著作（下稱系爭操作軟體），未經著作財產權人同意，不得擅自以重製方式或移轉所有權之方法散布重製物而侵害他人之著作財產權，為意圖銷售營利，竟基於侵害他人著作財產權之犯意，擅自在霓虹公司內，將系爭操作軟體重製於其所生產之Disk On Module模組中搭配產品販售，而以此方法侵害著作權人上開享有著作權保護之著作財產權。嗣於民國94年4 月14日，霓虹公司欲出貨乙批數位監控系統產品予不知情之利凌企業股份有限公司（下稱利凌公司），為告訴人公司所屬人員察覺有異，商請霓虹公司運送人員取出所載送之商品，發現該數位監控系統產品內影像擷取卡未貼有告訴人公司授權證明之易碎防偽貼紙，卻安裝有告訴人公司享有著作權之系爭操作軟體，始查知上情，因認被告涉犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而重製罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、檢察官認被告涉犯前開違反著作權法犯行，無非以告訴代理人葉人彰、陳子崇、李富祥之指訴，及證人徐敏隆於偵查時之證詞，暨借貨單、產品型錄資料、加貼易碎貼紙之影像擷取卡照片、法務部調查局電腦鑑識報告、電腦數位簽章警告畫面照片、軟體操作比對畫面照片為其論據。另檢察官循告訴人公司請求上訴意旨以：被告所舉證之總代理合作意向書，其中所指共同開發係指告訴人公司與霓虹公司開發軟體（實則委由其他廠商代工），而上開合作意向書之製作日期，係於90年10月間，如霓虹公司與告訴人公司係共同合作開發系爭軟體，霓虹公司無須自91年4 月起，支付告訴人公司系爭軟體使用費之必要云云。訊據被告固坦承其自91年2 月間起，在所經營位於臺北縣中和市○○路○ 段362 之1 號3 樓
之霓虹公司處所，組裝數位監視系統之Disk On Module（下稱DOM ）模組及影像擷取卡，並將操作軟體輸入至該模組中，再販售予客戶，且於94年4 月14日欲出貨1 批數位監視系統產品予利凌公司等情不諱，惟堅決否認有何違反著作權法犯行，辯稱：系爭操作軟體係由霓虹公司與告訴人公司共同開發，伊當然有權使用之，故霓虹公司將系爭操作軟體輸入DOM 模組中，再搭配影像擷取卡販售，並未侵害告訴人公司之著作權等語。
四、有關證據之證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
㈡查被告對於本案全案卷證內之證據資料、證人證言等證據之證據能力，除後述第㈢及㈣項之證據外，均表示無意見，故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應視為被告、辯護人已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據。而本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
㈢被告對下列證據之證據能力有所爭執，茲分述如下：
⒈告訴代理人葉人彰、陳子崇、李富祥之指訴部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查告訴代理人葉人彰、陳子崇、李富祥於檢察官偵查時所為之供述，經核與審理時所述相符，依前揭規定，應有證據能力。
⒉證人徐敏隆之證述及所提之借貨單部分：
查證人徐敏隆於96年1 月19日檢察官偵查時，經具結後為證述（見偵查卷第1 冊第20至21、23頁。本案卷宗冊數如附表所示），並證明借貨單（見偵查卷第1 冊第11頁）之取得經過，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，其證述及借貨單均應有證據能力。
⒊產品型錄資料、加貼易碎之影像擷取卡照片部分：
⑴按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。查告訴人公司因推出「網錄警察」數位監控系統之產品，而製作產品型錄資料（見他字卷第5 頁），依前揭規定，應有證據能力。
⑵至告訴人公司所提出之加貼易碎之影像擷取卡照片（見他字卷第6 至7 頁），因無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所定之特別情形，依同法第159 條第1 項規定，應無證據能力。
⒋調查局鑑定報告、電腦數位簽章警告畫面照片、軟體操作比對畫面照片部分：
⑴按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，同法第159 條之4 第1 款定有明文。查法務部調查局（下稱調查局）資訊室因調查局北部地區機動工作組函請協助所出具之鑑定報告（見他字卷第37至39頁），依前揭規定，應有證據能力。
⑵至告訴人公司所提出之電腦數位簽章警告畫面照片（見他字卷第34至36頁）、軟體操作比對畫面照片（見他字卷第9 至11頁），因無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所定之特別情形，依同法第159 條第1 項規定，應無證據能力。
⒌被告對於前開證據，已於原審審理時加以爭執（見原審卷第1 冊第44、198 頁，原審卷第2 冊第160 至162 頁），然原審漏未加以審酌，自有未洽。
㈣告訴人公司提出陳怡儒等9 人所出具並經公證之軟體研發證明書（見本院卷第1 冊第82至85頁），惟此屬被告以外之人於審判外之書面陳述，因無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所定之特別情形，依同法第159 條第1 項規定，均無證據能力，本院無庸加以審酌。另告訴人公司於本院審判程序始提出自行製作之營收金額表、銷售軟體金額、單價說明、銷售軟體一覽表、霓虹公司售卡毛利明細、霓虹公司支付告訴人公司每片卡50元之明細、開票金額之說明（見本院卷第2 冊第113 至123 頁），被告對其證據能力加以爭執（見本院卷第2 冊第99頁），經核並未符合同法第159 條之1
至第159 條之5 之特別規定，故依同法第159 條第1 項規定，均不具證據能力，不得作為本案認定事實之證據資料。
五、經查：
㈠本案數位監控系統又稱「DVR 數位（監督）錄影系統」、「DVR 數位（監督）錄影系統」，包含3 部分：⑴系爭操作軟體，⑵影像擷取卡（又稱「影像捕捉卡」），⑶Disk On
Module模組（簡稱DOM ）。系爭操作軟體係安裝存放於DOM
，由影像擷取卡將攝影機之影像訊號擷取至電腦端，共同組合成數位監控系統，此經告訴人公司、被告及證人陳伯仲（即凌華科技股份有限公司《下稱凌華公司》研發部協理）分別於偵查及原審審理時陳述甚明（見他字卷第2 頁，見原審卷第1 冊第35頁，原審卷第2 冊第147 頁），並有告訴人公司所提之「網錄警察」產品型錄資料、被告所提之影像擷取卡及DOM 照片附卷可稽（見他字卷第5 頁，原審卷第1 冊第63頁）。而本案之主要爭點在於系爭操作軟體之著作權歸屬，是否為告訴人公司單獨所有？合先敘明。
㈡總代理合作意向書所稱數位監視系統係指系爭操作軟體：
⒈按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年臺上字第1053號民事判例參照）。
⒉霓虹公司與告訴人公司關於系爭操作軟體，僅有1 份書面資料即總代理合作意向書（下稱合作意向書。見原審卷第1 冊第62頁），別無其他書面資料。經核閱合作意向書，於約首載明：「茲由霓虹電腦資訊股份有限公司、碩葳國際股份有限公司所『共同開發之數位監視系統』，俟開發完成後同意由中華國際通訊網路股份有限公司、赫力股份有限公司共同擁有中華民國境內總代理之優先議約權。」等文字，其上並有霓虹公司及其代表人江耀坤之印文，及告訴人公司之代表人葉人彰90年10月2 日之職章及簽名，告訴代理人葉人彰雖對上開文字及其簽名並不爭執，惟於原審審理時陳稱：該總代理合作意向書之標的並非系爭操作軟體，而係告訴人公司委託霓虹公司開發之影像擷取卡云云（見原審卷第1 冊第28頁），告訴人公司並具狀陳稱：合作意向書係指告訴人公司開發軟體，霓虹公司開發硬體云云（見原審卷第1 冊第137 至138 頁）。被告則辯稱：該合作意向書係指系爭操作軟體，至影像擷取卡係於91年2 月19日，始由霓虹公司與凌華公司簽約委託設計、生產等語。而如前所述，數位監控系統包含系爭操作軟體、影像擷取卡及DOM ，是本件首應審酌者厥為合作意向書之契約標的「數位監控系統」，究為告訴人公司所稱兼指操作軟體及影像擷取卡，抑或被告所稱之系爭操作軟體。
⒊參諸合作意向書之內容，係由霓虹公司與告訴人公司，就所共同開發之數位監視系統，與另2 家公司簽約。倘系爭操作軟體由告訴人公司獨享著作權，告訴人公司斷無可能容任由霓虹公司與告訴人公司共同就系爭操作軟體與他公司簽約。
⒋案外人百慕達商網虎國際臺灣分公司（下稱網虎公司）為進行導覽機內軟體開發而投資設立告訴人公司，於90年初，網虎公司為開發產品型軟體，由陳章泰（即當時網虎公司之事業部總經理）介紹當時被告與葉人彰（即當時告訴人公司之經理兼任網虎公司之技術部協理）認識，被告所經營之霓虹公司即與告訴人討論如何共同開發在LINUX 系統下之數位錄影系統，葉人彰即於網虎公司主管會議時，向陳封錦（即當時網虎公司之執行長）報告霓虹公司與告訴人公司合作開發數位監控系統之軟體，而合作範圍並未包含影像擷取卡之硬體部分；另被告亦於網虎公司主管會議時，向陳封錦（即當時網虎公司之執行長）報告後續開發細節；其後，陳章泰於同年10月間離職，改至凌華公司任職，而於91年初，霓虹公司與告訴人公司完成系爭軟體之開發，且於同年2 月間，被告告知陳章泰有關霓虹公司與告訴人公司合作開發之軟體即將完成乙事，並詢問陳章泰有無興趣承作硬體（即影像擷取卡）設計及生產業務，之後被告即與葉人彰一同前往凌華公司，與陳章泰共同討論代為研發、生產影像擷取卡之ODM 業務，此經證人陳章泰、陳封錦證述明確（見原審卷第2 冊第35至47頁），足見合作意向書所指霓虹公司、告訴人公司共同開發之數位監視系統，係指數位監視系統之操作軟體，而未包含影像擷取卡。至證人陳章泰、陳封錦雖稱伊均未曾看過總代理合作意向書等語，惟該2 人均明確證稱霓虹公司與告訴人公司共同合作開發數位監控系統之軟體等語，且合作意向書為霓虹公司與告訴人公司共同合作開發系爭操作軟體後，為與中華國際通訊網路股份有限公司及赫力股份有限公司商議總代理之優先議約權所簽訂之書面契約，而網虎公司為告訴人公司之母公司，則證人陳章泰、陳封錦未曾看過合作意向書，亦合乎常理，並不影響此2 人證述之證據價值。
⒌本案數位監控系統之影像擷取卡，係由霓虹公司於91年2
月19日，與凌華公司簽訂合約書，委由凌華公司按照霓虹公司之需求，代為研發、設計、生產影像擷取卡（即ODM
），自同年5 月間起開始出貨予霓虹公司，再由霓虹公司將之轉售予告訴人公司。此有合約書在卷足憑（原審卷第1 冊第100 至104 頁），並經證人陳堅定即凌華公司業務代表證述屬實（見原審卷第2 冊第47至49頁）。而霓虹公司與告訴人公司早於90年初，即因網虎公司開發產品型軟體之需求，由陳章泰介紹被告與葉人彰互相認識，進而開始研發系爭操作軟體，並於91年初完成系爭軟體之開發，被告始於91年2 月間，向陳章泰洽詢霓虹公司與凌華公司就影像擷取卡進行ODM 之合約事宜，已於前述。是以影像擷取卡之ODM 業務係於系爭操作軟體完成開發之後始開始進行，復無其他積極證據證明霓虹公司與告訴人公司於90年10月2 日簽署合作意向書時，即對影像擷取卡之研發有任何意思表示之合致，故被告所辯合作意向書所稱數位監控系統係指系爭操作軟體等語，堪以採信。
⒍告訴人公司於本院審理時，依證人陳堅定之證詞：「市面上的數位監控系統大部分皆採軟體與硬體一起搭配銷售，比較少單獨賣軟體，因軟體較容易被破解，目前以我的瞭解，市場上並沒有單獨賣軟體」等語，主張合作意向書之數位監控系統即包含「監控操控軟體」與「影像擷取卡硬體」云云（見本院卷第2 冊第68至69頁）。數位監控系統產品固包含系爭操作軟體、影像擷取卡及DOM 等3 部分，證人陳堅定上開證言即針對數位監控系統於市面上銷售之情形，與數位監控系統內軟體與硬體之開發無關，告訴人公司逕將之引為解釋合作意向書之憑據，係曲解合作意向書之契約文字，顯屬未洽。
⒎綜上，合作意向書載明數位監控系統係由霓虹公司與告訴人公司共同開發，而該數位監控系統則指系爭操作軟體，並不包含影像擷取卡。
㈢查霓虹公司於92年5 月中旬，與深圳市桑海通投資有限公司（下稱桑海通公司）簽訂開發模板及相關軟件訂購合同，由霓虹公司向桑海通公司購買美國VWEB公司之VW2010 Linux
SDK2開發包產品，總價美金20,000元，由霓虹公司與告訴人公司平均分擔，告訴人公司因此支付霓虹公司新臺幣（下同）322,000 元，此有訂開發模板及相關軟件訂購合同、統一發票附卷可稽（見原審卷第1 冊第95至98頁）。此VW2010
Linux SDK2開發包產品係為改善數位監控系統、加速其效能之用，經證人陳怡儒即告訴人公司之程式設計師證述明確（見原審卷第2 冊第152 、155 頁），即使非用於當時之數位監控系統，惟確實為霓虹公司與告訴人公司為開發新一代數位監控系統而共同購置，倘數位監控系統內系爭操作軟體僅由告訴人公司獨立開發、享有著作權，何須由霓虹公司與告訴人公司共同出資購買用以提升數位監控系統效能之VW2010Linux SDK2開發包產品？
㈣關於證人陳怡儒之證述部分：
⒈證人陳怡儒於原審審理時雖證稱：系爭操作軟體之著作權歸屬於告訴人公司云云（見原審卷第2 冊第150 頁），惟證人陳怡儒自陳不負責買賣業務，僅負責燒錄工作，因非屬其業務範圍而未曾看過合作意向書，葉人彰未曾與伊提及與霓虹公司、其他公司簽訂合作意向書之事，不知告訴人公司於開發數位監控系統之前有無從事導覽機機器之生產，亦不清楚何以由霓虹公司與凌華公司就影像擷取卡簽約、霓虹公司與告訴人公司共同購買VWEBIC開發套件（見原審卷第2 冊第152 、154 、155 頁）。足見陳怡儒僅為告訴人公司之程式工程師，負責技術業務，參與開發系爭操作軟體，對於告訴人公司或主管葉人彰如何與霓虹公司或被告洽談共同開發系爭操作軟體之詳情，自無從知悉，故證人陳怡儒此部分所述，即難採信。
⒉證人陳怡儒另證稱：數位監視系統操作軟體係告訴人公司人員獨力開發，並無告訴人公司以外的人參與。至產品規格的討論不代表霓虹公司可以主導開發內容云云（見原審卷第2 冊第149 至150 、153 、156 頁）。惟電腦程式必須與硬體相互連結作用，始能發揮完整功能，此即數位監控系統必須包含系爭操作軟體、影像擷取卡及DOM 之重要原因，而被告參與系爭操作軟體之使用者介面、產品規格、功能確認等工作，此有被告所提之往來電子郵件為證（見原審卷第1 冊第65至67、105 至112 頁，原審卷第2 冊第172 至175 、189 頁），應認被告亦共同參與系爭操作軟體之開發。
⒊證人陳怡儒復證稱：於燒錄CPLD保護程式之前，會至霓虹公司領取CPLD，並簽寫CPLD簽收單，因為燒錄1 片CPLD即代表1 份軟體的授權，故必須保留燒錄晶片份數的資料作為依據，以控管我們（應指告訴人公司）到底有出貨，或是售出幾套數位監控軟體等語（見原審卷第2 冊第151 頁），並當庭提出借貨單（見原審卷第2 冊第176 至185 頁）、影像捕捉卡流量表（見原審卷第2 冊第186 至188 頁）為證。姑不論何以證人陳怡儒業已離職，卻仍持有部分借貨單之原本，而未交還告訴人公司或霓虹公司，惟查凌華公司指派其研發部協理陳伯仲負責設計影像擷取卡及相關CPLD保護程式，陳伯仲同時向被告與葉人彰報告設計結果，並由被告指示凌華公司之工程師將相關CPLD保護程式直接移轉予告訴人公司之工程師陳怡儒，此經證人陳伯仲證述綦詳（見原審卷第2 冊第143 至146 頁）。故上開借貨單、影像捕捉卡流量表僅能證明告訴人公司取得影像擷取卡之數量，無法證明系爭操作軟體係由碩葳公司單獨享有著作權。至證人陳怡儒所稱：燒錄1 片CPLD即代表1份
軟體的授權等語，純屬其個人臆測之詞，不足採信（刑事訴訟法第160 條規定參照）。
㈤至證人徐敏隆於偵查時之證述（見偵查卷第1 冊第20至21頁），暨卷附產品型錄資料、法務部調查局電腦鑑識報告、借貨單（見他字卷第5 、37至53頁，偵查卷第1 冊第11頁），充其量僅能證明霓虹公司於94年4 月14日所販售予利凌企業股份有限公司數位監視系統產品中影像擷取卡上並未貼附告訴人公司指定之標籤貼紙，且其內操作軟體具告訴人公司之數位簽章。然查：
⒈凌華公司出貨予霓虹公司之影像擷取卡產品完全相同，並未因係屬告訴人公司向霓虹公司購買而有差異，交易初期，霓虹公司並未要求凌華公司於影像擷取卡上貼附任何標籤貼紙，直至92年6 月、7 月間，因告訴人公司之要求，霓虹公司即要求凌華公司貼附標籤貼紙，以管控影像擷取卡內之程式碼，除此之外，凌華公司亦為霓虹公司生產未貼附標籤貼紙之影像擷取卡，此經證人陳堅定即凌華公司業務代表於原審審理時證述明確（見原審卷第2 冊第48、50、51頁）。參以系爭操作軟體係儲存於DOM ，影像擷取卡僅具有將攝影機之影像訊號擷取至電腦端之功能，其內並無任何數位監控系統軟體（見原審卷第2 冊第146 至147 頁之證人陳伯儒證述）。是以該標籤貼紙應僅供告訴人公司及霓虹公司確認何影像擷取卡係屬霓虹公司應依約交付予告訴人公司之影像擷取卡，與系爭操作軟體之著作權歸屬無涉，故被告辯稱：該標籤貼紙僅具辨識功能等語，即屬可信。
⒉被告辯稱：因需付費驗證，太多版本維護不易，故霓虹公司與告訴人公司曾共同協議以碩葳公司名義為數位簽章等語（見原審卷第1 冊第36頁），並提出電子郵件1 份為證（見原審卷第1 冊第68頁），此為告訴人公司所不爭執。故即使系爭操作軟體內有告訴人公司之數位簽章，亦不足以證明告訴人公司就系爭操作軟體單獨享有著作權。
㈥所謂軟體使用費或軟體使用授權金部分：
⒈告訴人公司雖於偵查中指訴因系爭操作軟體為告訴人公司所開發，故霓虹公司支付軟體使用費予告訴人公司，每4
支鏡頭為3,500 元或5,000 元，每8 支鏡頭為7,000 元，每16支鏡頭為12,000元等情（見偵查卷第1 冊第5 頁）。惟依卷附告訴人公司之客戶銷退貨明細表及開立予霓虹公司之統一發票所載（見偵查卷第1 冊第14頁，原審卷第1
冊第69至74頁），每一產品之單價前後不一，例如：「4
Parts DVR 軟體」有3,500 元、4,150 元者，「16 PartsDVR 軟體」有3,500 元、8,618 元、12,000者，即與告訴人公司上揭指訴有所出入，且「16 Parts DVR軟體」之單價前後差距甚大，衡諸一般公司對同一客戶就同一商品每次折扣後金額，斷不可能出現如此差距之情形，則上開統一發票上所載之品名、金額是否屬實，即非無疑。
⒉至告訴人公司復於本院審理時補充陳稱：4 路軟體授權金為4,150 元，16路軟體授權金為12,000元，但因霓虹公司得自行生產銷售影像擷取卡，經告訴人公司發現霓虹公司通報賣出之產品與實際狀況不符，最後告訴人公司改成僅有4 錄影像產品單一價3,500 元（見本院卷第2 冊第66至68頁），惟並未提出任何積極證據證明，自無法認定告訴人公司所述為可信。
⒊雖證人江慧茹即告訴人公司管理部副理負責會計業務之人員到庭證稱：關於碩葳公司數位監視軟體出貨程序，針對霓虹公司部分，因為卡片都在霓虹公司那裡，霓虹公司會告訴伊等賣了多少，伊等再和霓虹公司結算，卡片有包括伊等所授權的軟體，所以霓虹公司把卡片的硬體賣出時，會再跟伊等結算軟體應該付的費用等語（見原審卷第2 冊第57頁）。然證人江慧茹原稱卡片上有告訴人公司所授權之軟體，故霓虹公司將卡片的硬體賣出時，再結算軟體應付費用等語（見原審卷第2 冊第57頁）；又稱：（問：妳剛才說卡片上有保護軟體是何意？）就是保護監控系統的軟體，應該就是數位監控軟體等語（見原審卷第2 冊第59頁），是以證人江慧茹所稱霓虹公司支付告訴人公司之軟體授權費究為系爭操作軟體，抑或影像擷取卡上之CPLD保護軟體，並不明確。況被告辯護人曾當庭提示告訴人公司開立予霓虹公司之統一發票（見原審卷第1 冊第69 至74
頁），質之證人江慧茹何以所載單價不一，其證稱：有些是折讓。（問：為何折讓後的金額會愈來愈高？（提示被證八中91年10月31日發票）並沒有可供比較的折讓金額，所以我無法回答等語（見原審卷第2 冊第59頁）。嗣後檢察官詰問：請庭上提示上開被證八的發票，這些單價是否都是固定的如該發票所載？（提示被證八91年11月29 日
發票），證人江慧茹答以：單價差不多是這樣，但是有時候會給折扣，所以金額會有一些浮動等語（見原審卷第2
冊第59頁）。被告辯護人再問：如何計算折扣？證人江慧茹答以：每一筆的情況都不同，每一筆都會有依據，伊等並沒有一定的折扣規則，是看客戶和老闆談的情況而定等語（見原審卷第2 冊第60頁）。足徵證人江慧茹僅係聽從主管之指示而為會計帳務作業，對於所謂軟體授權費之待證事實並不知情，故其證述即無法採信。
⒋證人陳淑玲即霓虹公司之採購人員到庭證稱：因為這些發票是作為碩葳公司的業績使用，並沒有按發票的內容出貨，伊等並沒有收到實際的貨，所以金額沒有關係，霓虹公司有把發票上所載的金額支付給碩葳公司，因為伊等有銷售碩葳公司卡片，所以伊等會在卡片上面加上一些利潤，來平衡這些金額，等於就是把這些錢回收回來......因為沒有實際交付軟體，都是由葉人彰和被告談定後，伊等就按照他們談好的數量和金額去收發票，都是看碩葳公司每個月需要的業績而定等語（見原審卷第2 冊第53至54頁）。參以上開統一發票所載產品單價各不相同，且證人江慧茹係根據主管與客戶（即霓虹公司）商談情形而開立統一發票等情，應認告訴人公司所指因系爭操作軟體為告訴人公司所開發，霓虹公司支付軟體使用費予告訴人公司云云，尚難採信。
⒌另告訴人公司提出「看管硬體證明書」，以證明被告每片應支付告訴人公司3,500 元授權費，及告訴人公司藉由「授權晶片」之控制等事實（見本院卷第1 冊第75至77頁）。惟觀諸告訴人公司所稱之「看管硬體證明書」（見本院卷第1 冊第87頁），乃霓虹公司開予告訴人公司之訂購單，無法認定有何控管授權晶片或支付授權費之情。況即使上開訂購單所載品名、單價、數量，可與物品進貨歷史一覽表、統一發票互相勾稽。惟前已述及，統一發票之記載已有疑義，且證人江慧茹之證言已無法佐證告訴人公司有關授權使用費之指稱，上開訂購單自無法證明告訴人公司所稱授權霓虹公司使用系爭操作軟體之事。
⒍告訴人公司提出會計師查核報告（見本院卷第2 冊第42至47 頁 ），欲證明其營業額極高，無須由霓虹公司以軟體使用費作帳云云。惟一公司營業額之高低與作帳與否，並無必然關係，應依其他證據（如前第⒊項所述）加以認定，是告訴人公司此部分陳述委無足取。
⒎告訴人公司又稱：霓虹公司於94年5 月18日委任律師發函予告訴人公司，表示霓虹公司向告訴人公司訂購系爭軟體（即依照套數付費取得軟體使用權）云云（見本院卷第1
冊第6 頁），並提出律師函為證（見本院卷第1 冊第19至21頁），經本院請告訴代理人確認如何自該律師函認定「霓虹公司向碩葳公司訂購系爭軟體」？告訴代理人即指明該律師函說明欄第三項第9 行（本院卷第1 冊第20頁）所載200 萬元貨款即是指軟體使用費之金額等語（見本院卷第1 冊第218 頁）。然觀諸該行記載：「且本公司（即霓虹公司）與碩葳公司（即告訴人公司）有多項業務往來，並曾支付碩葳公司高達二百餘萬元貨款」等文字，並未表明此200 餘萬元貨款即告訴人公司所謂軟體使用費。告訴人公司此部分指述顯屬率斷。
⒏至被告辯護人雖於偵查中曾稱向告訴人公司購買軟體云云（見他字卷第57頁），惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。查被告辯護人於該次檢察官偵訊中亦為被告答辯稱：第一、我們無法確知告訴人提供的軟體是我們公司（即霓虹公司）的。第二、就算是我們公司的，我們還是有像他們買軟體。......當初2002年5 月底時，這個產品雙方共同研發出來的。只是我們沒有去爭執這個產品的著作權等語（見他字卷第58、59頁）。是以被告最初之答辯並非完全如告訴人公司所稱「供承是向告訴人公司購買軟體（即依照套數付款取得軟體使用權）」云云（見本院卷第1 冊第6
頁），而係因不確定系爭操作軟體之著作權歸屬而為如此陳述，況當時被告及其辯護人即指稱系爭操作軟體係由雙方共同研發，僅未爭執其著作權。故告訴人公司未綜觀被告供述之全部內容，亦未參酌其他證據資料，遽為斷章取義，即屬不當。
㈦告訴人公司之其餘指述及所提證據部分：
⒈告訴人公司以被告為求和解，主動提出霓虹公司與其他公司之交易明細表，指稱被告有違法情節云云（見本院卷第1 冊第36至39頁）。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。被告縱使先前曾有意與告訴人公司洽談和解，惟此僅屬紛爭解決之手段，不得以此遽謂被告即涉有犯罪。況當事人間之和解經過如得為認定被告有罪之證據，不僅有違依證據認定犯罪事實之規定，更嚇阻當事人進行和解，絕非刑事法律及訴訟制度預設之目標。
⒉告訴人公司指稱：被告自稱以網虎公司指導員身分參與開發，則共開開發系爭操作軟體者應為網虎公司與告訴人公司，而非霓虹公司云云（見本院卷第2 冊第69至70頁）。然系爭操作軟體係由霓虹公司與告訴人公司共同開發，已於前述，縱然被告兼有二職，如同告訴人公司之代表人葉人彰於開發系爭操作軟體當時，亦同時兼任告訴人公司之經理及網虎公司之技術部協理二職，此均並不影響系爭操作軟體之著作權認定。
⒊告訴人公司再稱：凌華公司硬體工程師陳柏仲技術移轉保護機制時，被告主動迴避說不參與，以換取告訴人公司的信任云云（見本院卷第2 冊第66頁）。惟證人陳柏仲於原審審理時已作證並無此事（見原審卷第2 冊第145 頁），是告訴人公司此部分指述即屬無據。
⒋告訴人公司又稱：軟體使用授權機制係其保護自身軟體著作權之方式，被告無故破解保護之授權機制云云（見本院卷第2 冊第78至85頁），惟所謂軟體保護晶片（CPLD）確為保護系爭操作軟體，告訴人公司或霓虹公司均可設定密碼，此經證人陳柏仲證述明確（見原審卷第2 冊第144 至14 5頁），然此CPLD與判定系爭操作軟體之著作權歸屬無涉。
㈧從而，於90年初，被告與葉人彰經由陳章泰之介紹，霓虹公司與告訴人公司開始研發系爭操作軟體，並於91年初完成系爭軟體之開發，而檢察官及告訴人公司所提之證據均無法證明霓虹公司與告訴人公司有特別約定由告訴人公司單獨取得系爭操作軟體之著作權，則系爭操作軟體即應著作權法第8
條規定，認屬共同著作，其著作權歸告訴人公司與霓虹公司共同享有，被告身為霓虹公司之負責人，並未侵害告訴人公司之著作財產權。
㈨關於檢察官及被告傳喚證人之聲請部分：
⒈檢察官聲請傳喚證人陳怡儒、林嘉隆、陳信國、陳大銘、林莉雯、許博堯、曾友光、劉思漢、戴妏吉，以證明系爭操作軟體係由該9 位證人（均為告訴人公司所屬員工）所研發，被告或霓虹公司均未參與。關於系爭操作軟體之開發過程，已有前述之諸多證據資料足資認定，且軟體之開發過程與最終著作權之歸屬，係屬二事，陳怡儒等9 人均為告訴人公司之程式設計師，不一定知悉告訴人公司與霓虹公司間關於系爭操作軟體之約定。況證人陳怡儒已於原審作證（見原審卷第2 冊第149 至156 頁），就同一待證事實，並無再度傳喚之必要。是本件無須傳喚陳怡儒等9
人到庭作證。
⒉被告聲請傳喚證人朱宜振、彭信仁，以證明系爭操作軟體係由告訴人公司與霓虹公司共同開發。惟此部分事實已屬明確，即無傳喚此2 位證人之必要。
六、綜上所述，被告既未侵害告訴人公司之著作財產權，自不得以明知係侵害著作財產權之重製物而散布之罪相繩。故原審因認檢察官所舉證據尚難為被告有罪之認定，而為被告無罪之諭知，尚無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判有罪，為無理由，上訴應予駁回。至原審疏未論及被告對部分證據之證據能力有爭執部分（見前述第四㈢項），雖有不當，然因不影響判決結果，本院自不予撤銷改判，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 11　　月　　6　　 日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　陳國成
法 官　曾啟謀
法 官　蔡惠如
以上正本係照原本作成
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 11　　月　　6　　 日書記官　林佳蘋