97年度刑智上訴字第00022號｜智財：違反著作權法｜裁判日期：97 年 10 月 21 日

智慧財產法院刑事判決 97年度刑智上訴字第00022號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　陳憲鑑律師上列上訴人因違反著作權法事件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3385號，中華民國97年5 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第12182 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、甲○○係設於臺北縣板橋市○○路241 號1 、2 樓「奇ｅ果網路世界」（營利事業名稱為「瑞友企業社」，登記負責人為訴外人施慶協）之實際負責人，明知「魔獸爭霸3 」、「魔獸爭霸3 寒冰霸權」之遊戲軟體（下稱系爭二遊戲軟體），為美商Blizzard Entertainment Inc. （下稱Blizzard Entertainment 公司）分別於民國91年、92年所發行，享有著作財產權之電腦程式著作，因均在我國於91年1 月1 日加入世界貿易組織（WTO ）之後發行，依世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9 條第1 項、伯恩公約第3 條規及我國著作權法第4 條第2 款規定，得受我國著作權法之保護；Blizzard Enter- tainment公司並已將系爭二遊戲軟體電腦程式著作之著作財產權專屬授權予松崗科技股份有限公司（下稱松崗公司），非經松崗公司之同意或授權，不得擅自重製及出租，詎甲○○竟基於意圖出租而擅自以重製及出租之方法侵害他人之著作財產權之犯意，於購入系爭二遊戲軟體合法中文版各15套後，即自94年11月間起，重製於店內之電腦伺服器上，並將之以網路線連結至該店營業用之電腦主機57台連線使用，再以每1 小時收費新臺幣（下同）25元、每3 小時收費55元之價格，將上開重製之電腦程式著作出租予不知情之不特定消費者，由消費者於使用時自電腦伺服器下載重製至消費者端之電腦主機，以執行上開重製之電腦程式著作，而侵害松崗公司之著作財產權。嗣於96年5 月28日15時25分許，在上址為警搜索查獲，並扣得電腦伺服器1 台及電腦主機57台（其中電腦伺服器1 台及電腦主機56台，現由甲○○保管中）。二、案經松岡公司告訴臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、有關證據之證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據，同法第159 條之4 第2 款定有明文。另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。㈡查被告對於本案全案卷證內之證據資料、證人證言等證據之證據能力，於原審審理時，除對告訴代理人丙○○於警詢及偵查中之指訴，及告訴人所提之授權證明書外，均表示無意見（見原審卷第16頁）。嗣於本院審理時，被告僅爭執授權證明書之證據能力，其餘並無意見（見本院卷第34、58頁），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據，除授權證明書外，均可作為證據。而本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。㈢被告辯稱告訴人所提出之授權證明書（見偵查卷第75至76頁），未經我國駐外單位之合法認證，無法證明其真偽云云。⒈查因Blizzard Entertainment公司與告訴人於95年2 月1 日，就系爭二遊戲軟體，簽訂國際授權及代理合約（ International License and Distribution Agreement ），由Blizzard Entertainment公司之資深業務副總Rod Rigole於96年1 月18日，出具授權證明書，聲明並確認 Blizzard Entertainment公司就系爭二遊戲軟體之電腦程式著作享有著作權，並專屬授權予告訴人（exclusive distributor ），授權期間至96年12月31日止，授權地域為臺灣地區，此為從事業務之人Rod Rigole，於業務上所製作之證明文書，並經美國加州洛杉磯郡公證人Sylvia Whiteshield 認證無誤，自無須經過我國駐外館處或各該國駐華使領館或授權代表機構證明，即具有法律上之效力，不得因授權證明書未經我國駐外館處或各該國駐華使領館或授權代表機構之驗證，即認該書證存有顯不可信之情況。是依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，授權證明書應有證據能力。 ⒉我國駐外館處或各該國駐華使領館或授權代表機構之文件證明，係驗證外國文書之形式效力，至其內容及實質效力則非文件證明之範圍。被告辯稱授權證明書如經駐外單位之認證，即不爭執其證據能力云云（見本院卷第59頁），顯對我國駐外館處或各該國駐華使領館或授權代表機構文件證明之效力有所誤解。 ⒊至被告所提之臺灣高等法院95年度上易字第1082號刑事判決（見本院卷第12至14頁），之所以否定該案告訴人所提出之日文翻譯出版許諾契約，除因未經我國駐外代表處、辦事處或外交部授權之機構證明外，並因該案告訴人僅能提出影本，且未能提出其他經驗證或認證之證明文件（見本院卷第13頁），與本案之授權證明書業經美國加州洛杉磯郡公證人認證，且由告訴人於原審及本院審理時提出原本經核對無訛（見原審卷第88頁，本院卷第58頁）等情有別，故案情各異，不盡相同，要難執為有利於被告之論據。 ⒋被告另提出經濟部智慧財產局93年12月29日函、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官92年度偵字第18067 號起訴書（見原審卷第23至28頁），經核此乃案外人迪士尼影片股份有限公司、華納影片股份有限公司、哥倫比亞影片股份有限公司、三星影片股份有限公司、Runing With Scissors公司及Ronin Entertainment 公司之視聽著作著作權授權案件，與本案Blizzard Entertainment公司之系爭二遊戲軟體無關，自無法佐證被告之抗辯。 ⒌綜上所述，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，授權證明書具有證據能力。二、系爭二遊戲軟體，為Blizzard Entertainment公司享有著作權之電腦程式著作，並受我國著作權法保護：查Blizzard Entertainment公司為系爭二遊戲軟體之電腦程式著作之著作權人，此為被告所不爭執（見本院卷第7 頁）。而「魔獸爭霸3 」、「魔獸爭霸3 寒冰霸權」遊戲軟體係Blizzard Entertainment公司分別於91年、92年所發行，此有授權證明書在卷可證（見偵查卷第75至76頁）。故系爭二遊戲軟體為Blizzard Entertainment公司在我國於91年1 月1 日加入世界貿易組織（WTO ）之後發行，而依世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9 條第1 項、伯恩公約第3 條規定，就智慧財產權之保護，每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇，美國亦為世界貿易組織之會員國，是上開電腦程式著作依我國著作權法第4 條第2 款規定，得受我國著作權法之保護。三、告訴人為系爭二遊戲軟體電腦程式著作之專屬授權的被授權人，享有告訴權：㈠按（第1 項）著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權；（第4 項）專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為，著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利，著作權法第37條第1 項、第4項分別定有明文。㈡查Blizzard Entertainment公司與告訴人於95年2 月1 日，就系爭二遊戲軟體，簽訂國際授權及代理合約，並專屬授權予告訴人，授權期間至96年12月31日止，授權地域為臺灣地區，此有告訴人所提出由Blizzard Entertainment公司資深業務副總Rod Rigole出具、經美國加州洛杉磯郡公證人認證之授權證明書在卷可稽（見本院卷第75至76頁）。而美國加州洛杉磯郡公證人亦於其上記載：「On the January 18, 2007, before me, Sylvia Whiteshield, Notary Public, personally appeared Rod Rigole, personally known to me to be the person whose name is subscribed to the within instrument and acknowledged to me that he executed the same in his authorized capacity, and that by his signature on the instrument the person, or the entity upon behalf of which the person acted,executed this agreement.」（Rod Rigole本人於西元2007年1 月18日親自於本公證人面前簽署本聲明書，並表明其業經授權而有權代表權利主體〔即Blizzard Entertainment公司〕簽署之。）故Rod Rigoleg 係為Blizzard Entertain- ment公司執行業務，而出具授權證明書，且告訴人確經 Blizzard Entertainment公司專屬授權。㈢再按刑事訴訟法上所稱之告訴，凡犯罪之被害人，或法律規定其他有告訴權之人，以被害之事實，報告偵查機關，請求追訴之行為，均屬之，告訴人得自行或委託他人以書狀或言詞代為告訴。被告辯稱告訴代理人林文華非告訴人之員工，無資格擔任告訴代理人，且其所屬協會專門遊說廠商興訟，從訴訟中取得和解金而獲取佣金，故告訴不合法云云。然查林文華於偵查初始即經告訴人出具委任狀授與代理權，並代理告訴人提出本件告訴，有刑事告訴狀、刑事委任狀、告訴人之公司營利事業登記證在卷可稽（見偵查卷第15、17至18頁），並經丙○○於原審審理時到庭說明協助智慧財產權人處理違反智慧財產權涉訟事務之概況，及本件告訴人授與代理權之情形（見原審卷第81至82頁），足見告訴人確已委任丙○○擔任告訴代理人，向偵查機關申告一定犯罪事實並表示訴追希望之意思表示。且告訴人本得自由委由第三人擔任其代理人，並無任何資格或身分之限制。被告所提丙○○之名片及案件明細（見原審卷第20至21頁），無法證明其所指丙○○所屬協會或其個人有包攬訴訟之情形。故被告此部分所辯，不足採信。㈣至被告聲請傳喚告訴人負責人乙○○，以證明告訴人是否有提告訴及是否有告訴權云云（見本院卷第9 至10頁），惟丙○○確有代理告訴人提出本件告訴之權，已於前述，自無傳喚乙○○之必要。㈤綜上所述，被告被訴違反著作權法第91條第2 項之罪、第92條第1 項之罪，依同法第100 條之規定，須告訴乃論，而 Blizzard Entertainment公司業與告訴人就系爭二遊戲軟體簽訂專屬授權之代理合約，告訴人在臺灣地區享有著作財產權，告訴人據此對被告提出違反著作權法之告訴，即屬合法。貳、實體方面：一、㈠訊據被告坦承於上揭時地，經營「奇e 果網路世界」，未經告訴人之同意或授權，即將購買之系爭二遊戲軟體各15套重製於店內電腦伺服器，待消費者選單後，由電腦伺服器下載重製至消費者端之電腦主機57台，並出租上開電腦程式予不特定之消費者使用等情不諱，核與告訴人指訴情節相符，並有魔獸爭霸三及資料片魔獸爭霸三之寒冰霸權軟體外包裝封面及封底、扣押物目錄表、「奇e 果網路世界」店鋪及價目表、伺服器及電腦螢幕顯示之遊戲選單照片、瑞友企業社營利事業登記證、證物保管書、96年5 月娛樂稅核定稅額繳款書、規費收據、臺北縣政府營利事業登記核准通知書、選單畫面、魔獸爭霸三及寒冰霸權之畫面附卷（見偵查卷第19至22、28、30至35、37、54至56、89至104 頁），及查獲之電腦伺服器1 台、電腦主機57台可稽（其中電腦主機1 台扣案，其餘電腦伺服器1 台及電腦主機56台現由被告保管），堪信被告之自白與事實相符。㈡系爭二遊戲軟體為Blizzard Entertainment公司享有著作財產權之電腦程式著作，Blizzard Entertainment公司並將其著作財產權，在臺灣地區，專屬授權予告訴人，已於前述。而告訴人分別於96年1 月29日、4 月27日，先後寄發存證信函通知被告有侵害其著作財產權之情，並經收受無訛，此有存證信函2 份在卷足憑（見偵查卷第63至66頁），應認被告知悉系爭二遊戲軟體之著作財產權歸屬及其涉嫌違反著作權法之情事。㈢雖被告已購買合法之系爭二遊戲軟體各15套（見偵查卷第122 至136 頁之合法光碟照片，原審卷第29頁之授權序號），並將之重製在店內電腦伺服器主機中，於客人使用時尚須輸入序號，故同一時間僅有15台電腦主機使用同一遊戲軟體，然被告經營之「奇ｅ果網路世界」固以出租電腦主機及網路連線等硬體設備供消費者使用為主，亦同時提供系爭二遊戲軟體或其他網路遊戲軟體，供消費者自行操作電腦主機而點選遊玩，藉此向消費者收取使用電腦硬體設備連同遊戲軟體之對價而獲利，應認被告主觀上除出租電腦硬體設備供消費者使用外，並有出租其電腦主機中所儲存的遊戲軟體電腦程式之意思。而被告所購買之單機版遊戲軟體僅限於個人電腦使用，且1 套軟體限用於1 台電腦主機，無從供被告以商業營利之目的，公開提供予不特定之消費者重製或出租。詎被告為出租系爭二遊戲軟體電腦程式著作供不特定消費者把玩使用，將之重製於店內電腦伺服器主機，待消費者選單後，即由電腦伺服器下載重製到消費者端之電腦主機，而由於被告就系爭二遊戲軟體之使用並未限定專用之電腦機檯，故於同一時間雖僅能同時下載重製至15台電腦主機，但因消費者可隨時隨意選擇電腦主機，並下載系爭二遊戲軟體，重製及出租系爭二遊戲軟體之數量乃店內全部電腦主機57台，已超過被告實際購買合法遊戲軟體之數量，故被告雖購買系爭二遊戲軟體，仍無解被告意圖出租而擅自以重製及出租之方法侵害他人著作財產權之責。㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠核被告甲○○所為，係犯著作權法第91條第2 項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及第92條之擅自以公開出租之方法侵害他人之著作財產權罪。又被告係將重製之電腦程式著作出租予不知情之不特定消費者，利用消費者於選單後自電腦伺服器下載重製至消費者端之電腦主機，以執行重製電腦程式著作之行為，係屬間接正犯。㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照），亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。查被告於上開犯罪期間內多次非法意圖出租而重製並出租系爭二遊戲軟體，持續進行，未曾間斷，於自然概念上雖屬數行為，然被告係以營業之意思而持續為之，並於重製後對不特定之人出租，具有反覆、延續實行之特徵，屬基於營業動機之單一犯罪計劃所為之集合行為，於法律評價上為營業犯性質之集合犯，而屬包括一罪之實質上一罪，仍各論以一罪為己足。㈢又被告基於一個犯罪決意，將未獲授權之系爭二遊戲軟體電腦程式著作重製於電腦伺服器上，再於出租予不知情之不特定消費者使用時，進行下載重製，則被告所為意圖出租而重製及出租系爭二遊戲軟體之行為，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之著作權法第91條第2 項之意圖出租而擅自以重製之方法而侵害他人之著作財產權罪處斷。㈣再被告行為後，刑法及刑法施行法於95年7 月1 日修正施行，另罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定因配合刑法之上開修正而予以刪除，惟被告之犯行始自94年11月間，於上開法律修正施行之前，並持續至修法施行後，自無行為後法律變更之可言，應逕依修法後之規定適用（最高法院89年度臺非字第186 號判例意旨參照），附此敘明。㈤原審經審理結果，認被告罪證明確，並審酌被告不思以正當途徑獲取他人電腦程式著作之合法授權，經告訴人2 次以存證信函通知後，猶擅自侵害他人之著作財產權，欠缺保護智慧財產權之概念，所經營網咖店規模非小，對告訴人潛在市場利益造成之侵害程度非微，更損及我國保護智慧財產權之國際形象，自有可訾，兼衡其犯罪之動機、目的，所重製及出租之時間甚長，犯後僅就實體部分坦承犯行，亦尚未能與告訴人達成民事和解，然並無前科，素行尚佳等一切情狀，量處有期徒刑6 月，併科罰金200,000 元，並就有期徒刑、罰金部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以資懲儆；另為警查獲之電腦伺服器1 台、電腦主機57台，皆為被告所有，且該57台電腦主機均曾出租而供不特定消費者下載重製系爭二遊戲軟體，均屬被告以重製及出租之方法侵害他人著作財產權罪所用之物，業據被告供承不諱，原審併依著作權法第98條前段規定諭知沒收，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽，被告上訴仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　 10　　月　 21 　日智慧財產法院第二庭審判長法　官　陳國成法官　曾啟謀法官　蔡惠如以上正本係照原本作成如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　97　　年　 10　　月　 21 　日書記官　林佳蘋附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。

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