98年度刑智上易字第104號｜智財：違反著作權法｜裁判日期：98 年 12 月 28 日

智慧財產法院刑事判決 98年度刑智上易字第104號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第2207號，中華民國98年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第7331號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○被訴如附表所示編號一至編號四歌曲違反著作權法部分之不受理判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回部分：一、原審判決略以：如附表編號1 至編號4 歌曲「救命」、「你有夠狠」、「粉紅色腰帶」、「今生共明月」等4 首，告訴人美華影音科技股份有限公司（下稱美華公司）於民國93年9 月15日與大旗製作股份有限公司（下稱大旗公司）簽訂獨家發行專屬授權合約書，以取得相關歌曲之著作權，並約定：大旗公司保證每首歌曲交付告訴人發行日起一年為專屬授權期間，並同意針對本著作前三波主攻歌之音樂著作專屬授權為交付告訴人發行日一年半等，有授權合約書在卷可稽（見原審卷第118 頁）。惟「救命」、「你有夠狠」、「粉紅色腰帶」之詞曲創作人於94年6 月9 日將著作權轉讓予華特國際音樂股份有限公司（下稱華特公司），並由華特公司以未約定專屬授權之方式授權大旗公司代理，而「今生共明月」之詞曲創作人係分別於94年11月4 日、95年10月5 日轉讓著作權予上登唱片有限公司（下稱上登公司），並由上登公司以未約定專屬授權之方式授權大旗公司代理，有詞曲著作代理授權書、詞曲著作權轉讓書等附卷可憑（見原審卷第 105 頁至第111 頁）。故縱然大旗公司早於93年9 月15與美華公司簽妥契約，惟因告訴人未能證明其前手即大旗公司有取得著作財產權人之專屬授權，則告訴人所取得者仍非專屬授權，無法排除他人經由上開公司取得歌曲之相關著作權可能。是告訴人既非取得專屬授權，則不得排除他人經合法授權使用之權利，並非因犯罪受直接損害之人，其所提出之告訴不合法，揆諸上開說明，就此部分應為不受理之判決。二、檢察官上訴意旨略以：被告既然經營小吃店及卡拉OK服務，對於所使用的營業器材中，是否有音樂著作涉及公開演出之授權，自應負有查證及取得授權之義務，且告訴人為合法登記經營之股份有限公司，被告可隨時與告訴人聯繫確認著作物之權利歸屬或授權細節，並無相當難度。然本案中被告卻捨此不為，不僅未與告訴人聯繫查證，甚若未經告訴人之授權或同意即將判決書附表所示之音樂著作予以公開演出，實可認定被告確有侵害他人公開演出著作財產權之犯罪故意。末查，被告係自行購入或頂讓他人之伴唱機，均無損於被告取得該伴唱機所有權，並以該伴唱機擅自供不特定之消費者公開演出之事實，所謂被告係「自行購入」或「頂讓他人」，在被告犯罪故意上之事實認定上並無差異。原審驟然以被告係頂讓他人伴唱機而來，即推論被告並無犯罪故意，卻未說明為何「自行購入」與「頂讓他人」間有何差異，自有判決不附理由，且事實認定違失之誤。又原審認定除告訴人自行蒐證外，警方於查緝時，並未查獲有任何人進行公開演出，從而認無侵害事實存在。然則，扣案之伴唱機是否曾有他人點唱並公開演出，伴唱機內不會有紀錄，而該等場所出入之消費者甚多，且無法得知其身分，自無從依此得知消費者於該點唱機內點唱何歌曲，因此，於當場查獲時有消費者點唱如判決書附表所示音樂著作之機率微乎其微。倘必以當場查獲消費者演唱該音樂著作始足認定犯罪行為，則著作權法所欲保障之公開演出權利即無從實現，即應推論該時間內，曾有消費者點唱如判決書附表所示之歌曲而公開演出，不應以有查獲消費者現場演出為必要。原審以查獲當時並未有人公開演出，即據以認定該時段內無消費者點唱該些歌曲，尚嫌速斷等語。三、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件檢察官雖僅針對被告被訴如附表編號5 至8 之歌曲部分提出上訴理由，然檢察官並未聲明係對原判決如附表編號5 至8 之部分上訴，依前開規定，自視為就原判決全部上訴，且公訴檢察官於本院審理時亦陳稱係針對原判決之全部上訴（本院卷第36頁、第63頁），是以本院自得就被告被訴如附表所示編號1 至編號4之歌曲部分，予以審理，合先敘明。四、本院查: ㈠按著作權法第37條第4 項規定「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內不得行使權利。」，且犯罪之被害人得為告訴，刑事訴訟法第 232 條定有明文。所謂被害人，指因犯罪行為直接受害之人而言。著作財產權之授權利用，有專屬授權與非專屬授權之分。非專屬授權，著作財產權得授權多人，不受限制。專屬授權，則係獨占之許諾，著作財產權人不得再就同一內容更授權第三人。苟被專屬授權人欠缺告訴權，則法律對於被專屬授權人之保護將形同具文。是第三人如侵害著作權人授予被專屬授權人之權利，被專屬授權人即為直接被害人，自得依法提起告訴或自訴（最高法院86年度台非字第208 號判決要旨可資參照）。㈡如附表編號1 至編號4 歌曲部分，告訴人於93年9 月15日與大旗製作股份有限公司（下稱大旗公司）簽訂獨家發行專屬授權合約書，以取得相關歌曲之著作權，有授權合約書在卷可稽（見原審卷第118 至125 頁）。惟「救命」、「你有夠狠」、「粉紅色腰帶」之詞曲創作人於94年6 月9 日將著作權轉讓予華特國際音樂股份有限公司（下稱華特公司），並由華特公司以獨家專屬授權之方式授權大旗公司代理，且未約定代理授權期間等情，有詞曲著作代理授權書、詞曲著作權轉讓書、臺灣高等法院檢察署智慧財產分署函文、華特公司函文等在卷可參（見原審卷第108 至111 頁、本院卷第42至43頁）。而「今生共明月」之詞曲創作人係分別於94年11月4 日、95年10月5 日轉讓著作權予上登唱片有限公司（下稱上登公司），並由上登公司以獨家專屬授權之方式授權大旗公司代理等情，亦有詞曲著作代理授權書、詞曲著作權轉讓書、臺灣高等法院檢察署智慧財產分署函文、上登公司函文等附卷可憑（見原審卷第105 頁至第111 頁、本院卷第44至45頁）。是以大旗公司於93年9 月15日與美華公司簽妥契約時，因告訴人之前手即大旗公司有取得著作財產權人之專屬授權，則告訴人所取得者亦為專屬授權。且告訴人告訴之範圍亦包含編號1 至編號4 之歌曲部分，有告訴代理人警詢筆錄、刑事告訴狀存卷可稽（見偵10942 號卷㈠第3 至5 頁、第31頁以下），故告訴人得為告訴，自有可據。原審未予究明，遽對被告甲○○就被訴侵害上開編號1 至編號4 著作財產權部分為不受理判決之諭知，即有未洽。應由本院將原判決關於甲○○被訴如附表所示編號1 至編號4 歌曲違反著作權部分之不受理判決撤銷，發回原法院詳為調查，更為適當之判決。貳、上訴駁回部分：一、公訴意旨略以：被告甲○○係址設臺北市○○區○○路1段 63號1樓「歡樂園小吃店」（招牌：歡樂園卡拉OK）之實際負責人，明知如附表所示編號5 至8 之「愛風騷」、「情海波浪」、「港都的月」、「焚化誓言」等4 首歌曲，係告訴人美華公司就使用於電腦伴唱機上專屬享有著作財產權之音樂著作，未經告訴人之同意或授權，不得擅自重製或公開演出，竟基於侵害他人著作財產權之犯意，於96年1 月間，在上址提供前揭歌曲予不特定且不知情之客人點唱而公開演出。嗣於同年月19日晚間8 時15分，為警持搜索票前往上址進行搜索，當場扣得金嗓電腦伴唱機、點歌鍵盤各1 台及點歌本2 本，因認被告係涉犯著作權法第92條擅自以公開演出方法侵害他人著作財產權之罪嫌云云。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年度台上字第128 號判例可參。再按，著作權法第26條規定「著作人除本法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利」，而所謂「公開演出」，依同法第3 條第1 項第9 款規定，係指「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」，因此，構成對音樂著作財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在現場向公眾傳達音樂著作之事實者，始足當之。三、公訴人認被告甲○○涉犯前開罪嫌，無非以被告自承出資新臺幣（下同）40幾萬元供證人即伊女朋友陳品淳經營該小吃店，後因兩人意見不合，由伊於95年8 、9 月間進去該店接替證人即伊女朋友經營之業務並負責打掃，在這些期間都由伊支付房租等語，及證人陳品淳之證述、告訴代理人蔡榮偉之指訴、上開小吃店之統一發票、點歌單、被告名片各一張、搜索現場照片20張、扣案之金嗓電腦伴唱機、點歌鍵盤各1 台、點歌本2 本及告訴人上開著作之專屬授權證明為其論據。訊據被告固不否認前揭金嗓電腦伴唱機、點歌鍵盤、點歌本等為其經營上址「歡樂園小吃店」所用等情，惟堅決否認有何上開犯行，辯稱：因該小吃店係於95年4 月間頂讓他人店面而來，亦包含前開伴唱機內所有歌曲，且因伴唱機內有千首歌曲，伊不清楚是否曾有客人點播該8 首歌曲等語。經查：㈠本件告訴人已取得如附表所示編號5 至編號8 歌曲音樂著作、錄音著作及視聽著作之伴唱著作物關於重製、散布、公開播送、公開演出、公開上映等著作財產權之專屬授權，此有著作完成同意書、詞曲專屬授權契約書、著作財產權專屬授權證明書、獨家發行權專屬授權合約書、證明書等在卷可稽（見原審卷第126 頁至152 頁）。又上址「歡樂園小吃店」係被告於95年4 月間頂讓他人店面而來，上開伴唱機亦係頂讓自前手等情，業經被告自承在卷（見偵字第7331號卷第6 頁、原審卷第163 頁），核與證人即被告之前女友陳品淳於偵查中之證述：該店係頂讓下來，原本頂讓時負責人為林正發，頂給我們的人稱所有程序都弄好了等情相符（見調偵緝字第236 號卷第60頁），並有臺北市政府營利事業登記證附卷可稽（見偵字第10942 號卷㈠第20頁）。而警方於96年1 月19日搜索上開地址時，前揭伴唱機內確含有如附表所示之歌曲等事實，有扣押物品目錄表、現場蒐證照片20張在卷可稽（見偵字第10942 號卷㈠第18頁、第21頁至第30頁），是被告確實擺放上開伴唱機等在小吃店供不特定客人點唱如附表所示歌曲之事實，應堪認定。惟審酌該店係被告向他人所頂讓，並無證據證明扣案之伴唱機係被告頂讓後所自行購入，且觀之被告所繼受取得之前揭收伴唱機內有數千首歌曲，被告自難以知悉其中有未經告訴人授權公開演出之歌曲或得以於頂讓前一一清查伴唱帶內所有歌曲之授權狀況並與著作權人交涉授權事宜，是被告辯稱不知伴唱機內有該4 首未授權歌曲，核與常情相符而屬有據，自難認被告主觀上具有明知未取得歌曲之相關著作財產權而仍擅自以公開演出之方式侵害著作財產權之主觀犯意。㈡又著作權法第92條關於侵害他人著作財產權之刑事處罰規定，乃為實害犯，必有實際之侵害行為，而侵害他人之著作財產權，始構成該罪，此觀著作權法第92條規定：「擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出... 或出租之方法侵害他人之著作財產權... 」即明。雖本件被告確於現場提供伴唱機、點歌鍵盤、點歌本等器材供不特定客人點播及公開演出該伴唱機內所重製之歌曲，此有現場蒐證照片20張在卷可憑（偵字第10942 號卷㈠第21頁至第30頁），然該伴唱帶內所收錄之詞曲逾數千首，與本案如附表編號5 至8 首歌曲所佔比例甚低，該4 首歌曲被點播演出之機率本屬微小，參以該店係提供場地、飲食、飲酒為主，並未就點播或演唱歌曲部分額外收費，此觀諸卷附台北市政府營利事業登記證、統一發票收據（其上記載：餐飲2000元）自明（見偵字第10942 號卷㈠第20頁、警聲搜字第111 號卷第15頁），顯見其設備之電腦伴唱機僅為輔助性娛樂之用，其規模非如市區內以計時消費使用頻繁之KTV 或卡拉OK店可比擬，尚難依前述電腦伴唱機內有系爭4 首歌曲，據以推定確有不特定之客人曾點播，或有利用現場提供之演唱器材公開演出該歌曲之情事。另縱認告訴代理人蔡榮偉於96年11月24日至被告經營之小吃店點播上開4 首歌曲，此有告訴代理人蔡榮偉之指訴、點歌單及查證報告影本在卷可稽（見警聲搜字第111 號卷第6 頁、第15頁），然告訴代理人既係依告訴人指示至現場點唱查證，則演唱金嗓電腦伴唱機內上開4 首詞曲之行為，既係經告訴人之授權，當無侵害上開歌曲之著作財產權之可言，尚難憑此遽認被告確有提供上開演唱器材供不特定客人公開演出電腦伴唱機內所錄製之如附表所示編號5 至編號8 歌曲之事實。況觀卷內資料，亦無其他積極證據足認不特定人曾經點唱前開歌曲，揆諸上開著作權法規定及首揭判例之旨，自不得僅以被告設置金嗓電腦伴唱機供客人點播並現場提供演唱器材供客人公開演出該電腦伴唱機內所重製之詞曲，即遽以擬制、推定之方式認定被告有未經授權而利用不知情客人公開演出該歌曲之事實。又被告並無自證無罪之義務，縱告訴人確有蒐證困難之情事，然此屬舉證之問題，尚不得因蒐證、舉證之困難，即反課以被告自證無罪之義務。且倘系爭4 首歌曲如確不曾為客人點播而公開演出者，被告亦無從就此不存在之事實加以舉證，故此乃犯罪事實必有積極證據足以證明其犯罪行為，否則即不能遽為有罪推定之精神。四、檢察官上訴意旨略以：著作之使用人於使用著作物前，本即負有確認著作財產權人身分，並取得授權或同意之義務，此乃著作權之立法本旨，亦為實際踐行著作權法鼓勵創意發明、保障著作權人權利之具體實現。被告既然經營小吃店及卡拉OK服務，對於所使用的營業器材中，是否有音樂著作涉及公開演出之授權，自應負有查證及取得授權之義務，且告訴人為合法登記經營之股份有限公司，被告可隨時與告訴人聯繫確認著作物之權利歸屬或授權細節，並無相當難度。然本案中被告卻捨此不為，不僅未與告訴人聯繫查證，甚若未經告訴人之授權或同意即將判決書附表所示之音樂著作予以公開演出，實可認定被告確有侵害他人公開演出著作財產權之犯罪故意。末查，被告係自行購入或頂讓他人之伴唱機，均無損於被告取得該伴唱機所有權，並以該伴唱機擅自供不特定之消費者公開演出之事實，所謂被告係「自行購入」或「頂讓他人」，在被告犯罪故意上之事實認定上並無差異。原審驟然以被告係頂讓他人伴唱機而來，即推論被告並無犯罪故意，卻未說明為何「自行購入」與「頂讓他人」間有何差異，自有判決不附理由，且事實認定違失之誤。又原審認定除告訴人自行蒐證外，警方於查緝時，並未查獲有任何人進行公開演出，從而認無侵害事實存在。然則，扣案之伴唱機是否曾有他人點唱並公開演出，伴唱機內不會有紀錄，而該等場所出入之消費者甚多，且無法得知其身分，自無從依此得知消費者於該點唱機內點唱何歌曲，因此，於當場查獲時有消費者點唱如判決書附表所示音樂著作之機率微乎其微。倘必以當場查獲消費者演唱該音樂著作始足認定犯罪行為，則著作權法所欲保障之公開演出權利即無從實現，即應推論該時間內，曾有消費者點唱如判決書附表所示之歌曲而公開演出，不應以有查獲消費者現場演出為必要。原審以查獲當時並未有人公開演出，即據以認定該時段內無消費者點唱該些歌曲，尚嫌速斷等語。五、然查，著作權法第92條並未處罰預備犯、未遂犯或過失犯，是以本條犯罪構成要件之該當，除須行為人於主觀上有犯罪故意之外，尚須客觀上確有行為人或第三人以「演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容，或以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達」之行為，始得該當，倘謂音樂著作財產權人動輒恣意以蒐證困難為由，而於未提出證據為訴訟上之證明，達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即以「點播率高」或「營業時間甚長」等語即推論行為人承租或購買他人已重製音樂著作之電腦伴唱機置於不特定人得以點播之公眾場所，則該電腦伴唱機內之音樂著作必經他人以前揭方法在現場向公眾傳達之事實，則無異認為未經取得公開演出之授權，而承租或購買他人重製音樂著作之電腦伴唱機置於不特人得以點播之公眾場所之行為，即屬違法行為，而於實質上處罰著作權法第92條之預備犯或未遂犯，顯非適法。至於音樂著作財產權人欲當場查獲他人利用電腦伴唱機為「公開演出」之行為，雖有其現實之困難性，然此係因電腦伴唱機是否經他人演唱特定歌曲並不會留下任何紀錄所致，倘電腦伴唱機之軟體得以紀錄點播歌曲之時間及次數等資訊，將可大幅降低上述蒐證之困難度，且目前電腦伴唱機業者大多會事先取得音樂著作財產權人重製權之授權，始將音樂著作重製於電腦伴唱機，音樂著作財產權人既欲透過電腦伴唱機之媒介而獲取利益，自應積極與電腦伴唱機業者共思克服上述長久以之舉證困境，而非將此違反無罪推定之不利益歸諸於承租或購買電腦伴唱機之業者。六、綜上，依卷內所附證據既無從證明被告於客觀上有何以公開演出方式侵害如附表編號5至8所示之系爭4首歌曲著作財產權之行為，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之侵害著作財產權犯行，原審就被告此部分為無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。七、被告經合法傳喚，無正當理由未於最後審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項但書、第371 條，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　 12　　月　 28 　日智慧財產法院第一庭審判長法　官李得灶法　官汪漢卿法　官王俊雄以上正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　98　　年　 12　　月　 28 　日書記官王英傑附表： ┌─────┬───────────────────┐ │編號 │歌曲 │ ├─────┼───────────────────┤ │1 │救命 │ ├─────┼───────────────────┤ │2 │你有夠狠 │ ├─────┼───────────────────┤ │3 │粉紅色腰帶 │ ├─────┼───────────────────┤ │4 │今生共明月 │ ├─────┼───────────────────┤ │5 │情海波浪 │ ├─────┼───────────────────┤ │6 │愛風騷 │ ├─────┼───────────────────┤ │7 │港都的月 │ ├─────┼───────────────────┤ │8 │焚化誓言 │ └─────┴───────────────────┘

智慧財產及商業法院98年度刑智上易字第104號

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