智慧財產及商業法院98年度刑智上易字第112號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 98 年 11 月 26 日

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第112號上　訴　人　甲○○
即　被　告
乙○○
共　　　同
選任辯護人　蔡明哲律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣屏東地方法院98年度易字第586 號，中華民國98年8 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第3814號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
乙○○犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、
㈠甲○○自民國95年6 月間某日起，於屏東縣鹽埔鄉○○村○○路13號經營便利商店「鴻海商行」，其與乙○○均明知如附表一所示之商標圖樣，係來來百貨股份有限公司（下稱來來百貨公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請，經審查准予註冊（其註冊號數、專用期限、指定使用之服務，如附表一所示。下稱系爭商標）（原判決正本附表漏載系爭商標圖樣，業經原審於98年10月22日裁定更正），並於95年8 月22日，授權來來超商股份有限公司（下稱來來超商公司）使用系爭商標於指定使用之服務全部，並於同日向智慧財產局申請授權登記，經該局於同年9 月26日以（95）智商0970字第09580418930 號函准為授權登記在案，未經來來百貨公司或來來超商公司之同意或授權，不得於同一或類似之服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。
㈡詎甲○○竟基於侵害系爭商標權之單一犯意決意，自95年8
月間某日起至同年10月間盤讓予乙○○止，未經來來百貨公司或來來超商公司之同意或授權，在上址之便利商店懸掛上下紅色括弧框（︻︼）、內有紅色粗圓體外文「K.O 」由左至右排列之圖樣（下稱「K.0 」圖樣）之直式、橫式招牌各1 個，並於入口處之自動玻璃門上黏貼上開「K.0 」圖樣之貼紙（如附表二編號1 所示），接續於同一之「便利商店」服務，使用近似於系爭註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。
㈢嗣甲○○於95年10月間某日將前開便利商店盤讓予乙○○，乙○○亦基於侵害系爭商標權之單一犯意決意，自受讓時起，未經來來百貨公司或來來超商公司之同意或授權，使用上揭「K.O 」圖樣之直式、橫式招牌及貼紙，接續於同一之「便利商店」服務，使用近似於系爭註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。
㈣經來來超商公司發現上情，於97年12月17日寄發存證信函至前開便利商店，通知負責人停止使用「K.O 」圖樣，並於98年2 月間向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提出告訴，乙○○始於98年3 月16日，移除上揭貼紙，並將直式、橫式招牌中「K.0 」字樣修改為「AO」字樣，其餘圖樣維持不變（如附表二編號2 所示），仍屬近似於系爭註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。復於同年4 月17日，再度修改直式、橫式招牌（如附表二編號3 所示）。
二、案經來來超商公司訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經臺灣屏東地方法院改依通常程序審理。
理 由
一、有關證據之證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
㈡查檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據（下稱相關供述證據）之證據能力，均表示無意見（本院卷第64至67頁。本案卷宗冊數如附表三所示），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為檢察官、被告已同意相關供述證據均可作為證據。經斟酌相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為證據。
二、訊據被告固坦承於前揭時地使用如附表編號1 、2 所示之直式、橫式招牌及貼紙之事實，惟均矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱如下：
㈠被告所使用之圖樣招牌，於「K.O 」招牌下方有標示「便利超商」、「附設盥洗室」等中文字樣，且使用3 條等寬之橫線，顏色為淺紅色，並未與系爭商標相同或近似，兩者有顯著的差異，絕無致相關消費者混淆誤認之虞。
㈡告訴人所經營之「OK超商」對一般消費者具有高度辨識性，渠等經營之便利商店於營業時間、提供之商品／服務、店員服裝及擺設裝潢等項目均與「OK超商」有明顯差異，並無致相關消費者混淆誤認之虞。
㈢被告所經營之商店位於大仁科技大學附近，顧客多為學生，且附近有網際網路或電玩店，其中「快打旋風」電玩頗受歡迎，於遊戲結束後，螢幕為出現「K.O 」字樣，為吸引學生消費，被告即以「K.O 」為圖樣經營商店，與系爭商標無關，被告亦非屬惡意。另被告已與告訴人和解云云。
三、惟查：
㈠查⒈系爭商標係來來百貨公司向智慧財產局申請，經審查准予註冊（其註冊號數、專用期限、指定使用之服務，如附表一所示），並於95年8 月22日，授權告訴人使用系爭商標於指定使用之服務全部，並於同日向智慧財產局申請授權登記，經該局於同年9 月26日以（95）智商0970字第09580418930 號函准為授權登記在案。⒉被告甲○○自95年6 月間某日起，於屏東縣鹽埔鄉○○村○○路13號經營便利商店「鴻海商行」，懸掛上下有外為方型、內為弧型之括弧框，內有粗圓體「K.O 」字樣而皆為白底紅字圖樣（下稱「K.0 」圖樣）之直式、橫式招牌各1 個，並於入口處之自動玻璃門上黏貼「K.0 」圖樣之貼紙（如附表二編號1 所示），嗣於同年10月間某日將前開便利商店盤讓予被告乙○○。⒊被告乙○○自受讓前開便利商店時起，亦使用上揭之直式、橫式招牌及貼紙。⒋告訴人於97年12月17日寄發存證信函至前開便利商店，通知負責人停止使用「K.O 」圖樣，並於98年2 月間向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提出告訴，被告乙○○始於98年3 月16日，移除上揭貼紙，並將直式、橫式招牌中「K.0 」字樣修改為「AO」字樣，其餘圖樣維持不變（如附表二編號2 所示）。復於同年4 月17日，再度修改直式、橫式招牌（如附表二編號3 所示）。業經被告2 人坦承不諱，核與證人即告訴代理人丙○○於偵訊時指述綦詳（見偵查卷第1 冊第44、74至76頁），並有便利商店之外觀照片、智慧財產局商標資料檢索資料、智慧財產局95年9 月26日（95）智商0970字第09580418930 號函、授權合約書、屏東縣政府營利事業登記證、股份有限公司變更登記表、OK超商網站列印資料附卷可稽（見偵查卷第1 冊第4 至12、17至19、20至25、32、37、61至66、68至69頁）。
㈡被告所使用如附表二編號1 、2 所示之直式、橫式招牌及貼紙上圖樣，與系爭商標近似，有致相關消費者混淆誤認之虞：
⒈本件應適用之法律規範與判斷標準：
⑴所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
⑵判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒉系爭商標圖樣本身之識別性，及如附表二編號1 、2 所示之圖樣與系爭商標近似程度高：
⑴系爭商標圖樣係由上下紅色括弧框（︻︼）、內有紅色粗圓體外文「OK」自左略朝右上方排列所組成。而如附表二編號1 所示之圖樣，係由上下紅色括弧框（︻︼）、內有紅色粗圓體外文「K.O 」由左至右排列所組成；如附表二編號2 所示之圖樣，係由上下紅色括弧框（︻︼）、內有紅色粗圓體外文「AO」由左至右排列排列所組成。系爭商標圖樣與如附表二編號1 、2 所示之圖樣均有引人注意上下紅色括弧框（︻︼）、內有紅色粗圓體外文「OK」、「K.O 」、「AO」，僅有外文字母排列順序、括弧框外緣圓弧或直角、框身粗細、及紅色色差之差異，雖系爭商標以外文「OK」之通常使用詞彙作為商標圖樣一部分，其識別性較弱，惟此外文置於上下分列之紅色括弧框，其整體圖樣已經設計，與人寓目印象並非單純外文「OK」而已，可認具有識別性，應進一步審酌系爭商標指定使用之服務、消費者之認知、實際交易情況及其使用方式，相關消費者是否視為區別來源之標識等重要判斷是否致生混淆誤認之虞事項。
⑵系爭商標圖樣中「OK」，相較於上下紅色括弧框，位於系爭商標整體圖樣之中央位置，且字體尺寸較大，屬整體商標之明顯部位，為消費者於異時異地隔離觀察所特別注目之焦點，與如附表二編號1 所示之圖樣，均有相同之外文字母「K 」、「O 」及括弧框（︻︼），與如附表二編號2 所示之圖樣，均有相同之外文字母「O 」及括弧框（︻︼），僅外文排列順序、括弧框、色差之些微差異，易予人有系列商標之聯想。
⑶至被告所指其所使用之招牌，於「K.O 」招牌下方有標示「便利超商」、「附設盥洗室」等中文字樣，且使用3 條等寬之橫線，顏色為淺紅色，並未與系爭商標相同或近似云云。惟如附表二編號1 、2 所示之橫式招牌、貼紙，固於「K.O 」、「AO」圖樣兩側另有3 橫線，惟仍以中央「K.O 」圖樣為吸引消費者注意的焦點，而關於色差部分，由於判斷商標圖樣近似與否係採異時異地隔離觀察法，不得逕將二商標圖樣併置對照，以其細微差異遽謂其圖樣並不相同或近似。另如附表二編號1 、2 所示之直式招牌下方固另有「便利超商」、「附設盥洗室」等中文字樣，惟被告顯係以「K.O 」圖樣作為其所經營之便利商店的表徵，「便利超商」、「附設盥洗室」等中文字樣僅為說明該便利商店的業務性質及附加提供的服務，並非商標圖樣之一部分，自無將之納入比較判斷之對象。故被告此部分抗辯，委無可取。
⑷綜上，對於系爭商標與如附表二編號1 、2 所示之圖樣之整體圖樣，其近似程度高，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，係屬近似之商標。
⒊系爭商標之指定使用商品與被告使用如附表二編號1 、2
所示之圖樣的服務係屬同一：
系爭商標指定使用於「... 便利商店... 」等服務，而被告所經營之便利商店「鴻海商行」，其營業項目包括菸酒、食品什貨、飲料、文教、樂器、育樂用品及乙類成藥之零售，此有屏東縣政府營利事業登記證（見偵查卷第1冊
第32頁）、照片4 張（見原審卷第72至73頁之照片編號①③④⑤）在卷可佐，並使用如附表二編號1 、2 所示圖樣之直式、橫式招牌及貼紙，故被告係於同一之「便利商店」服務，使用近似於系爭商標之如附表二編號1 、2 所示之圖樣。原判決並未判斷系爭商標指定使用之服務，與被告就如附表二編號1 、2 所示圖樣之使用服務是否同一或類似，逕就被告所經營之項目與告訴人公司登記之所營事業項目為比對，而認二者屬同一服務之範疇，即有未洽。⒋相關消費者對各商標熟悉之程度：
查系爭商標係於95年6 月16日註冊公告，且告訴人所經營之連鎖便利商店「OK超商」係自77年9 月起開幕，迄今約有850 餘家分店，告訴人並於95年間全面以系爭商標更換「OK超商」之招牌，業經告訴人指陳在卷（見偵查卷第1
冊第2 頁），並有OK超商網站列印資料附卷可稽（見偵查卷第1 冊第63至66頁）。是系爭商標顯已廣為相關消費者所普遍認知，且已因長久及廣泛之使用，業已建立其商標信譽。系爭商標既已申請註冊，並獲准商標註冊，本於我國所採取之商標註冊主義，參以系爭商標之著名程度，相較於被告使用之如附表二編號1 、2 所示之「K.O 」、「AO 」 圖樣商標，自應給予系爭商標較大之保護。
⒌至被告所舉臺灣高等法院高雄分院97年度上易字第488 號刑事判決（見本院卷第21至23頁），惟所指定使用之商品或服務與系爭商標不盡相同，個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，引用其他個案推論無致混淆誤認之虞，而執為被告所使用如附表二編號1 、2 所示之圖樣無致相關消費者混淆誤認之虞的論據。
⒍至被告辯稱其服務項目、營業時間、統一發票、店員服裝、內部擺設及裝潢均與告訴人之商店截然不同，且被告經營之商店僅有1 家，並非連鎖性質，且因經營業績不佳而頂讓云云，然本案判斷重點在於被告將與系爭商標圖樣近似之如附表編號1 、2 所示圖樣使用於同一之「便利商店」服務，是否足使相關消費者混淆誤認，而被告所指上開營業細節無法為有利於被告之認定。
⒎衡酌系爭商標圖樣本身之識別性，如附表二編號1 、2 所示之圖樣與系爭商標圖樣近似程度高，使用於「便利商店」之直式、橫式招牌及貼紙，與系爭商標之指定使用服務同一；系爭商標業經核准註冊，且已廣為相關消費者所普遍認知。故被告所使用如附表二編號1 、2 所示之圖樣，客觀上有使相關公眾誤認與系爭商標之服務為同一來源，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
㈢告訴人之連鎖便利商店「OK超商」經營日久、分店眾多，已於前述，則被告自無不知系爭商標之理，且被告雖辯稱其係以電玩遊戲之結語「K.O 」字樣作為其商標圖樣云云，然倘若如此，何以被告未為其他設計？反而於「K.O 」字樣上下另置紅色括弧框（︻︼），並同採用紅色色系，而與系爭商標構成近似？故被告辯稱並無侵害系爭商標權之犯意云云，委無可採。
㈣綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠核被告所為，均係犯商標法第81條第3 款之未得商標權人同意，於同一服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。
㈡查被告行為後，刑法第41條易科罰金規定，於98年1 月21日修正公布，於第2 項至第8 項增訂社會勞動制度，以替代短期自由刑之執行，自同年9 月1 年日施行；另同年6 月10日修正公布第42條第6 項、第44條、第74條第2 項第5 款、第75條第1 項、第75條之1 第1 項第1 款及第2 款，並增訂第42條之1 條文，增訂罰金易服勞役、易服社會勞動及易以訓誡制度，並修正緩刑宣告規定，其中第42條自公布日施行，其餘條文自同年9 月1 日施行。惟上開規定均非針對行為而設，而係著重「執行時」是否合於易科罰金、罰金易服勞役、易服社會勞動、易以訓誡之要件，及「裁判時」是否合於緩刑之要件，自應直接適用上開修正後之規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），而無需與其他與罪刑有關之修正條文綜合比較。
㈢接續犯：
⒈按所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之（最高法院98年度臺上字第6360號刑事判決參照）。
⒉查被告係於各自經營便利商店期間，擅自使用如附表二編號1 、2 所示、近似於系爭商標之圖樣於其直式、橫式招牌及貼紙上，依一般社會觀念，應認其違反商標法之犯行係基於單一犯罪決意，於緊接時間內接續為之，應成立接續犯。
⒊檢察官雖未就被告於便利商店入口處自動玻璃門上黏貼如附表二編號1 、2 所示、近似於系爭商標之圖樣的貼紙部分提起公訴，惟該部分犯行與已起訴部分，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，且檢察官於本院審理審理時亦當庭表明擴張此部分起訴事實（見本院卷第38 頁
），本院得併予審理。
㈣被告乙○○係先於98年3 月16日，將如附表二編號1 所示之圖樣改為如附表二編號2 所示之圖樣，再於同年4 月17日改為如附表二編號3 所示之圖樣，而如附表二編號1 、2 所示之圖樣均與系爭商標圖樣近似，原審未予詳加審查。又被告嗣於本院審理時，於98年11月2 日與告訴人達成和解（見本院卷第72頁之和解協議書），原審不及審酌此情事，而為被告有罪之判決，顯有違誤。是以被告上訴仍執前詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈤爰審酌被告為圖私利而侵害他人之商標權，造成商標權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，及被告2
人各自侵害告訴人商標權之時間分別為約2 個月、2 年8 個月，犯後否認犯行且飾詞狡辯，惟業與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文第2 、3 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈥又被告甲○○上開犯行，犯罪時間在96年4 月24日以前，其所犯之罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑之規定，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之規定減其刑期二分之一。被告甲○○所犯為最重本刑5 年以下有期徒刑以下刑之罪，依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為6 月以下有期徒刑，爰依該條例第9 條之規定並諭知易科罰金之折算標準。
㈦被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第53頁），其因一時失慮，致罹刑典，歷此次罪刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。又依刑法第75條之1
第1 項第4 款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。
㈧至被告乙○○因前有偽造文書案，經臺灣屏東地方法院於95年12月19日以95年度簡字第1832號判處有期徒刑4 月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，經臺灣屏東地方法院於96年2 月14日以96年度簡上字第2 號判決駁回上訴，緩刑3 年，並向公庫支付40,000元確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第50頁），故被告乙○○不符宣告緩刑之要件，併予敘明。
㈨被告所使用如附表編號1 、2 所示圖樣之直式、橫式招牌及貼紙，因經被告乙○○予以修改、移除，不復存在，自無須依商標法第83條之規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第81條第3 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 11　　月　 26 　 日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　陳國成
法 官　曾啟謀
法 官　蔡惠如
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 11　　月　 26 　 日書記官 林佳蘋
附錄論罪科刑法條：
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。