智慧財產及商業法院98年度刑智上易字第115號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 98 年 12 月 24 日

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第115號上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣屏東地方法院97年度易字第1221號中華民國98年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第5083號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告於民國95年5 月中旬某日，在屏東縣屏東市○○街167-1 號所經營之「水噹噹小吃部」附設卡拉OK店，經案外人王松年錄製告訴人美華影音科技股份有限公司享有著作財產權之「嗆聲」、「交代」、「胭脂花」、「女人酒」、「YOYO舞步」、「酸甘蜜甜」、「今生共明月」、「風過雨無停」歌曲之音樂著作（下稱系爭8 首歌曲），並授權被告試用1 個月，詎被告試用期滿後，未經告訴人授權公開演出下，仍繼續提供予不知情顧客點播演唱公開演出，嗣於96年7 月20日晚間8 時10分許，在上址卡拉OK店經警查獲，並扣得點唱家電腦伴唱機1 台（內含附表所列未經授權公開演出之歌曲）、點唱家歌本1 本、搖控器1 支，因認被告涉有犯著作權法第92條之公開演出罪嫌。
（起訴書犯罪事實欄第一項第7 、8 、10行原記載「公開播送」，所犯法條為著作權法第92條之公開播送罪，公訴檢察官於原審審理時，業已更正犯罪事實為「公開演出」《見原審卷第48頁反面》，惟論告時，仍認被告涉犯同條之公開播送罪嫌《見原審卷第84頁》。然依檢察官起訴之犯罪事實，被告應係涉犯同條之公開演出罪嫌，經本院於準備程序及審判程序當庭告知被告《本院卷第26至27、72頁》。至原判決理由欄第一項最後3 行記載「公訴人於本院審理時，業已陳述、論告本件起訴之事實該當於同法之公開演出罪嫌，自行更正原起訴法條，...」顯屬誤載。）
二、檢察官上訴意旨略以：㈠執行違反著作權案件之搜索，通常係由著作權公司派員以消費方式點播歌曲之後，確認點唱機內錄製未經授權之歌曲，再報警查緝，此時方由警方進行蒐證行為，因此，搜索動作僅係事後之蒐集證據行為，並非謂警方憑空點播歌曲，發現未經授權之歌曲，即逕認被告違反著作權。㈡況告訴人公司職員係於被告營業場所用餐兼點播歌曲時，發現被告提供客人點播未授權之歌曲，核與被告於原審時供承：他們（即告訴人公司職員）主要是在用餐云云，顯然告訴人公司職員係基於消費目的前往被告營業場所用餐而發現本案，進而報警查獲，顯見當日告訴人公司職員在被告店內公眾確有演唱之事實。
三、法律規範：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項，定有明文。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第301 條第1 項，復已明定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此觀最高法院76年臺上字第4986號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號刑事判例意旨自明。
㈡著作權法第26條規定：「著作人除本法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利。」而所謂「公開演出」依同法第3 條第1 項第9 款規定：「指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」是構成對音樂著作財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在「現場」向公眾傳達音樂著作之事實者始足當之。
㈢著作權法第92條擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪，其構成要件包含公開演出之客觀要件，及故意（直接故意或間接故意）之主觀要件。又（第1 項）行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，（第2 項）行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。
四、公訴意旨及上訴意旨認被告犯有前開違反著作權法罪嫌，無非係以告訴代理人前往被告經營之卡拉OK店內點播發現前述歌曲，並扣得點唱家電腦伴唱機1 台（內含附表所列未經授權公開播送之歌曲）、點唱家歌本1 本、搖控器1 支（見警詢卷第56至60頁之扣案物品目錄表），為主要論據。訊據被告堅詞否認有上開犯行，並辯稱：96年7 月20日晚上7 點半到8 點，告訴代理人前往用餐，後來點歌拍照，但均未唱歌，當日並無其他客人點唱，查獲的歌曲均未提供予客人公開演出；又王松年已取得告訴人之代理而灌歌，卻又前來取締，並不合理，王松年亦未告知伊使用期限等語。
五、經查：
㈠本案須有積極證據（含直接證據及間接證據）證明被告確有明知扣案之電腦伴唱機內有系爭8 首歌曲且為告訴人享有著作財產權，卻未經其同意或授權，將該電腦伴唱機供來店消費之不特定人點唱、公開演出之事實，始可認定被告成立犯罪。
㈡扣案電腦伴唱機內雖有系爭8 首歌曲，惟此至多證明被告未經告訴人之同意或授權，即對不特定之人提供內含系爭8 首歌曲之電腦伴唱機，僅屬將該音樂著作（詞、曲）置於消費者可得點播歌唱之狀態，然此非著作權法所欲規範或處罰之對象，尚須實際上確有消費者公開演出上開音樂著作，始該當著作權法第92條所定「以公開演出之方法侵害他人之著作財產權」的構成要件。
㈢就被告於何時、何地、由何人公開演出系爭8 首歌曲，乃本件犯罪構成要件事實，應有證據始得認定之。被告縱將扣案電腦伴唱機擺放於其所經營之水噹噹小吃部內供來店消費之不特定人點唱，然持此尚不得推認曾有人公開演出系爭8 首歌曲之事實。衡諸常情，扣案之電腦伴唱機內收錄之歌曲多達數千首，而告訴人享有著作財產權之歌曲僅其中8 首，所占比例甚小，經點選演出之機率可謂微乎其微。
㈣至檢察官以告訴人公司職員用餐兼點播歌曲之收據，以及被告於原審時供承：他們（即告訴人公司職員）主要是在用餐等語（見原審卷第87頁），推論告訴人公司職員係基於消費目的而前往被告營業場所用餐，用餐之餘點歌歡唱而發現本案，進而報警查獲，顯見當日告訴人公司職員在被告店內確有演唱之事實。惟查告訴代理人會同警方於被告所經營之水噹噹小吃部，點播系爭8 首歌曲後拍照存證，此有告訴代理人陳耀南陳述明確（見警詢卷第5 至6 頁），並有照片19張附卷可稽（見警詢卷第63至72頁），乃基於蒐證目的而點播系爭8 首歌曲，業已事先取得告訴人之同意或授權，是以其所拍攝查獲現場之伴唱機畫面照片，無從證明被告有何違反著作權法之犯行，不因告訴代理人於蒐證當天有點餐消費之情，即認被告有擅自公開演出之事實。
㈤此外，檢察官復未提出其他積極證據證明有何公開演出系爭8 首歌曲之事實。綜觀檢察官所提之證據，無法達到「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度」，且無法本於推理之作用足以證明被告提供扣案電腦伴唱機供不特定人公開演出系爭8 首歌曲之待證事實。
六、綜上所述，本案無證據足資證明被告涉有違反著作權法第92條之擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權之犯行。檢察官上訴仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 12　　月　 24 　 日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　陳國成
法 官　曾啟謀
法 官　蔡惠如
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 12　　月　 24 　 日書記官 林佳蘋