98年度刑智上易字第12號｜智財：違反商標法｜裁判日期：98 年 05 月 27 日

智慧財產法院刑事判決 98年度刑智上易字第12號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人　鄭凱隆即　被　告選任辯護人　林佩儀律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院九十七年度易字第二二九九號，中華民國九十七年十二月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度偵字第○六七五八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。鄭凱隆犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含有「好茶傳奇好茶」文字及圖樣內容之廣告單壹紙、飲料杯具、透明膠膜、塑膠袋各壹只均沒收。事實一、上訴人即被告鄭凱隆係址設臺北市○○區○○街八號「大可飲料店」負責人，於民國九十五年間因該店之招牌、名片、目錄、紙杯等物品有使用如附表二編號2 所示之商標（已經撤銷），經臺灣臺北地方法院於九十六年五月二十一日判處違反商標法案罪刑確定（即臺灣臺北地方法院九十六年度易字第五六三號刑事宣示判決筆錄判處鄭凱隆拘役三十日，緩刑二年確定，下稱前案）。猶不知悔改，明知如附表一所示之「傳奇」系列商標圖樣，係謝志川自九十三年間開始（日期詳如附表一所示）陸續向經濟部智慧財產局申請註冊，取得商標專用權，並指定使用於紅茶、綠茶、清茶、茶葉製成之飲料、泡沫紅茶店、小吃店、冷熱飲料店等如附表所示指定之專用商品及服務，且開設「傳奇茶坊」，現仍於商標專用期間內，未經許可或授權，不得擅自使用。並明知其所製造、販售之茶葉飲料、果汁等商品及提供之服務，係與謝志川所有如附表一所示「傳奇」系列商標所使用之商品有同一性，竟未經商標權人謝志川之同意，出於侵害他人商標權之不法犯意，明知如附表二編號3 所示之「好茶傳奇好茶」文字圖樣商標與謝志川所有如附表一編號1 、2 所示之商標相近似，有使一般消費者混淆誤認之虞，猶於前案偵查之九十六年一月間，先將原先使用之含有如附表二編號2 所示「好茶傳奇」商標之招牌（下稱「好茶傳奇」前招牌）更換為含有如附表二編號3 所示「好茶傳奇好茶」文字及圖樣之招牌（下稱「好茶傳奇好茶」舊招牌）；於九十六年三月間因前案與謝志川和解以後，雖依約於九十六年四、五月間將「好茶傳奇好茶」舊招牌更換為如附圖所示之「好茶傳一番」文字及圖樣之樣式（下稱「好茶傳一番」新招牌），惟該店所重新印製之含有店面照片之雙面廣告單（正面係該店之店面照片及商品目錄，背面係供客人訂購商品之傳真訂購單，下稱系爭DM或DM廣告單），於系爭DM廣告單之正面仍印製原來「好茶傳奇好茶」舊招牌樣式之店面照片，並於所製造之飲料杯具、透明膠膜、塑膠袋等處亦有上開商標，致相關消費者有混淆誤認之虞。迨至九十六年十一月間止，仍持續使用該DM廣告單招攬生意，而為謝志川所察覺。二、案經謝志川告訴及臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，得作為證據。本件告訴人謝志川及告訴代理人林孜俞律師於原審審理中所為之陳述（見原審卷第七七頁反面至第七九頁），本院認以之作為證據為適當，故依上開規定，告訴人謝志川及告訴代理人林孜俞律師於審判中所為之陳述，自有證據能力。至本件證人張琬琳、侯欽豐、賴羿宏、鄭雪芬及李美玉於原審審理中，業經以證人身分具結（見原審卷第一○七頁、第一○八頁、第一○九頁、第一一○頁、第一一一頁）而為陳述，並經檢察官之交互詰問及經被告與被告之選任辯護人之對質詰問（見原審卷第九一頁至第一○一頁），本院亦認以之作為證據為適當，故依上開規定，證人張琬琳、侯欽豐、賴羿宏、鄭雪芬及李美玉於原審程序中所為之陳述，均應有證據能力。而本件證人侯欽豐及莊士元於本院審理中，業經以證人身分具結（見本院卷第一一三頁、第一一四頁）而為陳述，並經檢察官之交互詰問及經被告與被告之選任辯護人之對質詰問（見本院卷第九四頁至第九九頁），本院亦認以之作為證據為適當，故依上開規定，證人侯欽豐及莊士元於本院審理中所為之陳述，亦均有證據能力。㈡至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），檢察官、上訴人即被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第一一○頁至第一一一頁、九十八年五月十一日審判程序筆錄第二頁至第四頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），應有證據能力。二、實體方面：㈠訊據上訴人即被告鄭凱隆對於其自九十六年一月起即有使用「好茶傳奇好茶」舊招牌，並於九十六年四、五月間將「好茶傳奇好茶」舊招牌更換為「好茶傳一番」新招牌，於所重新印製之該店DM廣告單仍使用「好茶傳奇好茶」舊招牌之店面照片等事實不諱，惟矢口否認其有違反商標法犯行，辯稱：舊招牌所使用之「好茶傳奇好茶」文字及圖樣，伊也有去註冊，現在仍然有效，亦未遭主管機關撤銷，伊本來可以使用，而且「好茶傳奇好茶」商標無論係個別或整體觀察均未與告訴人所有之商標相似，伊未違反商標法云云。並於上訴理由指摘： ⒈系爭DM或DM廣告單係於九十六年四月中旬印製，並於九十六年四月底以前已經發送完畢，依被告與告訴人於九十六年三月三十日所簽訂之補充協議書第三條第二項約定，被告得於九十六年五月三十一日前將消耗品類之生財器具使用完畢，亦即依被告與告訴人於前案和解時之約定，可知被告得使用系爭商標至九十六年五月三十一日止，是被告在印製系爭DM或DM廣告單時係有權使用系爭商標。至告訴人嗣後於九十六年十一月所取得之宣傳單（即告證三），乃係將該舊版宣傳單放至九十六年十一月始提出作為證據，自不能證明被告於九十六年十一月十四日尚有使用如告證五、告證六及告證七所示之杯具、膠膜及塑膠等物品，亦即不能證明被告尚有使用系爭商標。 ⒉系爭DM或DM廣告單之照片上印有「好茶傳奇好茶」、「好茶傳」及「奇好茶」等商標圖樣，就廣告單照片之使用方式，並無表彰商標之意思。且被告於偵查中主動更換「好茶傳奇好茶」之招牌，主觀上並無侵害系爭商標之故意，是原審判決認定被告另行設計「好茶傳奇好茶」之商標係另行起意，顯與一般社會常理不合。再者，原審判決認定被告於九十六年一月間使用「好茶傳奇好茶」招牌，成立侵害商標權罪，然此部分之犯罪事實，並未經本件檢察官起訴，是原審判決顯有未受請求事項竟予判決之違法。㈡至公訴人上訴意旨略以：原審判決被告鄭凱隆犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪，處拘役五十日，固非無見。惟： ⒈被告甫因侵害告訴人同一商標，經法院判處拘役三十日，緩刑二年確定（下稱前案）。本件再次侵害告訴人之商標權，且自偵查起訴迄今，始終飾詞否認犯行，顯見毫無悔意，原審未審酌被告犯後態度，僅論以被告拘役之輕刑，量刑難稱妥適。且依據被告與告訴人於前案所簽立之協議書內容以觀，被告違約應賠償告訴人之金額高達新台幣數百萬元，實則被告對告訴人從無任何賠償，或對告訴人有任何補償，原審判處被告拘役五十日，難使被告生警惕之心，量刑顯屬過輕。 ⒉況被告已於其與告訴人於前案所簽立之協議書中承諾不再侵害告訴人之商標權，告訴人始於前案中表示不予追究之意，使被告於前案獲得輕判。詎被告嗣故意違反該協議書之內容，再次侵害告訴人之商標權，其犯罪心態實屬惡劣，應從重量刑。 ⒊原審判決以「由告訴人前委之律師所蒐得之飲料杯具等物證，雖確由被告使用，但應係被告員工誤用」為由，因此論斷被告此部分不另為無罪諭知。然自被告及其所聲請傳喚之相關證人之證言內容以觀，渠等均陳稱「不可能有誤用」之情事，然原審竟未論述依何事證認定係被告員工誤用，自難認原審判決適法。爰依刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第三百六十一條第一項，提起上訴。㈢經查，就印製系爭廣告傳單時，被告確實知悉一節，已有證人即被告之員工賴羿宏於原審作證指出被告看到印妥之系爭宣傳單後，曾表示發完後要用新的店招照片等語，足見被告對於確有印製系爭宣傳單，且同意發放一情確屬明知。茲有疑義者，乃被告於九十六年十一月時是否仍有使用系爭內容之宣傳單，抑或告訴人所提出之證據（告證三）係在九十六年四月左右拿到，故意留放至九十六年十一月時再拿出作為證據？對於上開疑義，被告辯稱係告訴人將其於九十六年四月間所取得之宣傳單留待同年十一月間再為使用，並舉證人即印刷廠員工莊士元及其舊員工侯欽豐，藉以證明其系爭宣傳單印製量為二千張左右，且此數量之宣傳單約在一、二週之內即會發完云云。上開證人於法院審理時固均為如上內容之陳述，惟對於系爭傳單究竟何時真正發完，並無法明確說出日期，況莊士元係印刷廠員工，對於被告如何發放宣傳單並未親睹，亦未實際參與，其所為陳述應僅係推測之詞，至證人侯欽豐雖為被告舊員工，然其工作內容並非職司宣傳單之發放，對於系爭宣傳單究竟多久或何時始能全數發放完畢，並未隨側銘記，是其證詞亦僅係推測之語，不能作為系爭宣傳單絕無可能於九十六年十一月份使用之證據。而本件告訴人所提出之證據，除上開告證三之廣告宣傳單外，另有購物收據，收據上確有交易日期，被告對此收據確為其所發出一情並不爭執，僅辯稱該收據可能係員工交付蓋妥店章之空白收據交由告訴人之蒐證人員自行填寫，因此不能證明其在九十六年十一月確有銷售收據上所載之商品云云。惟查，告訴人除提出廣告傳單、收據外，另有提出如告證五、告證六及告證七所示之飲料杯具、透明膠膜、塑膠袋等物，若謂告訴人刻意於九十六年四月蒐集上開物品，放至九十六年十一月始對被告提告，不啻表示告訴人係冒誣告之風險提出告訴？蓋倘告訴人於九十六年四月蒐集上開物品後，故意留放至九十六年十一月作為對被告提告之證據，倘屆時被告所用之杯具、膠膜、塑膠袋等均已改款，則被告當時即有可能對告訴人提出誣告之告訴，檢察官亦有可能發現其中問題，是就經驗法則而言，告訴人應無可能甘冒此風險亂行指控。況該告訴人之蒐證人員係律師事務所人員，有無必要配合告訴人之目的而提出不符實情之證據而為誣告，實有疑義？被告上開辯詞，均屬異常之特例，未見被告提出得以調查告訴人做假之證據。本件被告自承其與告訴人於九十六年三月三十日簽訂之補充協議書第三條第二項約定，其得於九十六年五月三十一日前將消耗品類之生財器具使用完畢，亦即依被告與告訴人於前案和解時之約定，其得使用系爭商標至九十六年五月三十一日止，而系爭DM或DM廣告單係在九十六年四月中旬印製，且於九十六年四月底以前已經發送完畢，其自未侵害告訴人商標權云云。惟查，被告與告訴人於前案中既約定其僅得將消耗品類之生財器具使用完畢，自係指雙方簽訂和解契約當時現存之消耗品而言，而非謂被告得在九十六年五月三十一日前繼續加印含有系爭商標之宣傳單或消耗品，並進而使用，是本件告訴人所提出之DM宣傳單縱如被告所辯係九十六年五月三十一日前所加印者，亦係侵害告訴人商標權之物品，其犯罪行為亦非前開判決效力所及，是被告上開辯詞具無足採。㈣而本件告訴人於九十六年十一月間持系爭宣傳單至被告商店購買飲料，因被告於店內留存含有系爭商標之飲料杯具、透明膠膜、塑膠袋，遂由其員工盛裝飲料交予告訴人而使用之，倘被告確無使用該紙杯之意，實無理由不加以丟棄而放置營業場所供員工取用，蓋被告與告訴人前於九十五年間即因系爭商標爭議，遭台灣台北地方法院判處拘役三十日、緩刑二年確定在案，其既知含有系爭商標之物品有遭致爭議之高度可能性，即應儘早處理上開物品，且依其與告訴人間之和解協議，其亦應在九十六年五月三十一日前將含有系爭商標之物品使用完畢，於上開日期之後，任何含有系爭商標之物品即不應再使用，被告為確保不再生爭議，亦應至各店面督促處理含有系爭商標之物品，詎其在上開約定日期之後，仍將含有系爭商標之飲料杯具、透明膠膜、塑膠袋留置店中，任由員工取用，若謂此係誤用，亦僅係不知情之員工可資適用，就被告而言，其是否全然不知情，尚非無討論餘地，本院審酌其深知與告訴人間商標爭議，猶不知及時處理爭議物品，任令不知詳情之員工取用，顯有明知並使其發生之故意存在，其使用含有系爭侵害告訴人商標之杯具、塑膠袋，殆無誤用情形。是本件被告犯行事證明確，應依法論科。㈤按刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。修正前刑法第五十五條所規定之牽連犯，則係指行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名者而言。前者（吸收關係）之數行為間雖具有高低度等關係存在，但本質上仍屬於單純或實質一罪，因此，在處斷時僅論以較重或較高度行為之罪名，而其較輕或較低度行為之罪名已包含於較重或較高度行為之罪名內論擬，不另行單獨論罪；後者（即牽連犯）之數行為則均分別成立犯罪，其本質為數罪，但在裁判時僅選擇其中法定刑度或情節較重之一罪處斷（即裁判上一罪）（最高法院九十八年度台上字第五一八號判決參照）。如依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，行為人係基於一個目的之單一犯意，其行為在刑法上之評價，得分為若干階段，循序漸進，其前行之低度行為、預備行為或階段行為，在於實現其後行之高度行為或重行為時，在前之低度行為、預備行為或階段行為，即為在後之高度行為或重行為所吸收，尚難將之強分為二個獨立之行為（最高法院九十六年度台上字第一○九二號判決參照）。核被告就其將與告訴人所有相近似之商標使用於其飲料店招牌、DM廣告單及飲料杯具、透明膠膜、塑膠袋上，係犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪。又被告前後使用如附表二編號3 所示商標於招牌、DM廣告單及飲料杯具、透明膠膜、塑膠袋之行為，其主觀上均係出於使用同一相近似商標之故意，客觀上亦為達銷售相同產品之目的，認係接續之行為，為實質上一罪。至公訴人所指被告另有使用如附表二編號1 、2 、4 之與他人相近似商標犯行及被告有另犯商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪，本院認尚無證據證明被告此部分犯行，應不成立犯罪，且因被告此部分行為與前開起訴論罪部分有高低度行為之實質上一罪關係，故不另為無罪諭知。本院爰審酌被告品行，已因使用與告訴人相近似商標被訴，仍不知警惕，於前案進行中猶再另行設計一相近似商標使用，危害應有之商品交易秩序及告訴人商譽，實屬非是，併其犯罪之動機、目的、被害人所受損害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之系爭DM廣告單一紙、飲料杯具、透明膠膜、塑膠袋各一只，爰依商標法第八十三條規定宣告沒收。三、原審調查後，認被告犯行事證明確，依商標法第八十一條、第八十三條規定，並審酌被告將與告訴人所有相近似之商標使用於其飲料店招牌及DM廣告單上，已對商標權人之權益造成損害，對真正商標權所表彰之品質亦生影響，且於犯罪後一再飾詞狡卸犯行，除嚴重浪費訴訟資源，顯徵其毫無悔意等一切情狀，量處被告處拘役五十日，併諭知易科罰金之折算標準；另說明扣案由被告販售之仿冒商品，依同法第八十三條規定，不問屬於犯人與否，均應予宣告沒收之，認事用法雖無違誤，惟原審判決認為告訴人前委任之律師所蒐得之杯具、塑膠袋等物證，雖確由被告使用，但應係被告員工誤用，因此論斷被告此部分不另為無罪諭知云云。然被告既已知悉其與告訴人間存有商標爭議，何以仍留置含有系爭商標之杯具、塑膠袋等物品於店內任由員工取用，若謂被告毫無知悉且並無故意，顯非事實，原審就此部分事證何以不採，並未說明，而原審所稱係被告員工誤用等語，亦僅係推測之詞，尚乏事證，自難認原審判決適法。本院審酌被告於犯罪後一再飾詞狡辯，就前一次犯行與告訴人達成和解後，尚未依約履行，即又再另起犯行，顯毫無悔意。是本案被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，依上揭說明雖無理由，惟因原審判決有上開疏漏之處，爰撤銷原審判決，由本院另為判決如主文所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項、商標法第八十一條第三款、第八十三條，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　5　　月　　27　　日智慧財產法院第一庭審判長法官汪漢卿法官　林欣蓉法官　王俊雄以上正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　27 　　日書記官邱于婷附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第八十一條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

智慧財產及商業法院98年度刑智上易字第12號

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