98年度刑智上易字第137號｜智財：違反商標法｜裁判日期：99 年 03 月 29 日

智慧財產法院刑事判決 98年度刑智上易字第137號上　訴　人　甲○○ 即　被　告選任辯護人　張琬萍律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第933 號，中華民國98年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第30294 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。甲○○緩刑貳年。事實一、甲○○係址設臺北縣板橋市○○路182號10樓宸品國際開發有限公司（下稱宸品公司）之負責人，明知如附表所示商標圖樣係臺灣帝士股份有限公司（下稱臺灣帝士公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊後，於96年8月間移轉予王品便利店有限公司（下稱王品公司）所有，並指定使用於如附表所示衣服等商品，目前仍在商標權期間內，非經王品公司之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而陳列上開商品。詎甲○○竟基於未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標及販賣仿冒商品之犯意，於民國97年初某日起，印製仿冒前開商標圖樣之售後服務卡（或稱審閱期標籤），並利用不知情之宸品公司員工將上開售後服務卡吊掛在品名為「WORLD POLO條絨西裝」（商品代碼452248）之衣服商品上，復利用不知情之「東森得易購股份有限公司」（下稱東森公司）人員，在東森購物型錄雜誌（起訴書誤載宸品公司透過有線電視購物頻道販售）上刊登販賣「WORLD POLO條絨西裝」每件新臺幣（下同）1000元之訊息，俟消費者向東森公司訂購，該公司即通知宸品公司依訂購之數量將條絨西裝送至東森公司倉庫後，再將該條絨西裝寄送訂購之消費者，而以此方式販賣前揭仿冒商標衣服予不特定消費者，宸品公司自97年2月27日起至同年4月30日止（起訴書誤載至同年4月23 日止），共出貨WORLD POLO條絨西裝114件予東森公司。嗣經王品公司人員陳梅桂於97年3月1日以1000元之價錢，向東森公司購得吊掛印製有如附表編號2所示商標圖樣（即四位馬球選手騎馬比賽馬球及「WORLD POLO CHAMPIONSHIPS」等英文字）售後服務卡之條絨西裝1件後，王品公司報警聲請臺灣板橋地方法院核發搜索票，經警於97年9月2日下午5時 20分許，在宸品公司位於臺北縣林口鄉○○路○段667巷45之 2 號6樓倉庫搜索，扣得與東森公司間之對帳單一批及條絨西裝3袋（吊掛如附表編號2所示商標圖樣之售後服務卡的條絨西裝54件、未吊掛售後服務卡之條絨西裝20件及吊掛「 WORLD POLO」之售後服務卡的條絨西裝2件，合計共76件），始悉上情。二、案經王品公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。三、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。經查，本件起訴書雖僅記載被告印製如附表編號1所示商標（僅有四位馬球選手騎馬比賽馬球之圖樣）之吊牌懸掛於衣服上予以販售，而涉犯商標法第81第1款及第82條之罪，惟依告訴人所提出之衣服吊牌（即售後服務卡）實係印有四位馬球選手騎馬比賽馬球及「WORLD POLO CHAMPIONSHIPS」之標識（見偵查卷第46頁），故亦侵害告訴人所有如附表編號2所示商標，而與前開起訴之犯罪事實為實質上一罪，檢察官雖僅就犯罪事實之一部起訴，惟其起訴效力及於全部犯罪事實，況違反商標法第81第1款及第82條之罪並非告訴乃論之罪，是以法院自得就全部犯罪事實予以審理，被告辯稱告訴人並未就附表編號2所示商標提出告訴，原判決顯有不告而理之違法事由云云，即非有據。貳、實體部分：一、訊據被告甲○○固坦承其係宸品公司之負責人，負責印製具有前開商標圖樣（即四位馬球選手騎馬比賽馬球）及「WORLD POLO CHAMPIONSHIPS」等英文字之售後服務卡後，由宸品公司員工將上開服務卡懸掛在宸品公司委由他人製造之條絨西裝上，再透過東森公司，在東森購物型錄雜誌上刊登條絨西裝每件單價1000元之訊息，販賣吊掛前揭售後服務卡之條絨西裝予不特定顧客等事實，惟矢口否認有違反商標法第81條、第82條之犯行，辯稱：王品公司之乙○○有授權我使用上開商標在東森購物台賣牛仔褲，我們在東森購物雜誌上所刊登的販賣條絨西裝廣告，並沒有寫「WORLD POLO CHAMPIONSHIPS」，只有寫「WORLD POLO」，且我在東森購物台販賣的條絨西裝所掛的吊牌是「WORLD POLO」，不是「WORLD POLO CHAMPIONSHIPS」，而警察搜索時查獲西裝上吊牌，是之前賣牛仔褲的吊牌，這是我們公司的阿姨訂吊牌時訂錯的，而且也沒有出貨，另被查到的條絨西裝有一部分是掛我後來製作的「WORLD POLO」吊牌，該吊牌並沒有四匹馬圖樣，我並沒違反商標法第81條、第82條之犯行云云。辯護人則辯稱：被告係宸品公司之負責人，只負責決策及業務處理，並不負責吊掛吊牌，且被告已明確告知員工在條絨西裝上懸掛之吊牌，而不知有誤掛之情形，是被告並無故意侵害告訴人公司商標權之情形，且被告係以「MIIJ」領標混合「WORLD POLO」之審閱期標籤販賣條絨西裝，原本即是販賣自己商標之商品，以避免侵權，並配合97年3月份東森購物型錄而特別製作吊牌，並於3月份之東森購物型錄刊登後，即不再刊登販賣等語。經查：㈠如附表所示之商標係由臺灣帝士公司向智慧局申請註冊後，於96年8月間移轉予王品公司所有，嗣王品公司透過宸品公司販賣牛仔褲，王品公司並同意宸品公司在牛仔褲商品使用如附表所示之商標等情，業據證人乙○○於原審審理中結證明確（見原審卷第72頁反面、第73頁），並有商標註冊證、智慧局96年10月5日（96）智商0970字第09680465430號函、宸品公司於97年3月24日向王品公司採購牛仔褲之採購單、智慧局96年10月5日（96）智商0970字第09680464740號函等件在卷可稽（見偵卷第38、39、41、42、44頁，原審卷第 303、304頁）。㈡其次，被告係宸品公司之負責人，其自行印製具有如附表所示商標圖樣（即四位馬球選手騎馬比賽馬球及「WORLD POLOCHAMPIONSHIPS」等英文字）之售後服務卡後，由宸品公司員工將上開服務卡吊掛在宸品公司自行委託廠商製造之條絨西裝上，再透過東森公司刊登在東森購物型錄雜誌上，以每件單價1000元之價格，販賣予不特定顧客，嗣經王品公司人員於97年3月1日以1000元向東森公司購得吊掛具有如附表所示商標之售後服務卡的條絨西裝1件，而報請警方於97年9月2日下午5時20分許，在宸品公司位於臺北縣林口鄉○○路○段667巷45之2號6樓倉庫搜索，扣得東森對帳單1批及條絨西裝3袋（含吊掛有仿冒前開商標售後服務卡之條絨西裝54件、未吊掛售後服務卡之條絨西裝20件及吊掛「WORLD POLO」等字之售後服務卡之條絨西裝2件，合計共76件）等事實，業據證人吳育臻於原審審理中結證明確（見原審卷第113頁正反面），並經證人王慧嫺於原審證稱：本件扣案服飾上的售後服務卡均係甲○○製作交給伊等語（見原審卷第135頁反面、第136頁），復有告訴人所購得條絨西裝吊牌照片、電子計算機發票、宸品公司登記資料、東森得易購公司98年2 月17日EHS-總室-20090217-06號函附商品寄售契約書、撥款紀錄表、條絨西裝入庫表及東森購物型錄雜誌等件在卷足憑（見偵卷第90、91、94、102-116頁，原審卷第76頁），是以被告辯稱吊掛如附表所示商標之售後服務卡的條絨西裝並未出貨云云，並非可採。㈢此外，經核閱宸品公司所販賣WORLD POLO牛仔褲及條絨西裝之照片，牛仔褲吊牌與條絨西裝售後服務卡之圖樣幾近相同，均有「WORLD POLO CHAMPIONSHIPS GREAT BRITAIN」等文字，且有四位馬球選手騎馬比賽馬球結合「WORLD POLO CHAMPIONSHIPS」等文字之顯著圓形標識，僅大小不同及圖樣色深淺有別（見偵卷第89、90頁及本院卷附照片），顯見被告所販賣之條絨西裝所吊掛之售後服務卡確係仿襲牛仔褲之吊牌，並仿冒如附表所示之商標，而被告亦供承：伊確定有就販售條絨西裝一事跟乙○○詢價，後來雙方並沒有談成交易，因伊懷疑「WORLD POLO」不是英國品牌等語（見原審卷第167頁反面），足見被告確未取得王品公司之同意或授權即使用如附表所示商標於條絨西裝上。㈣被告雖辯稱售後服務卡係公司阿姨訂吊牌時訂錯，伊有另行印製僅有白底黑字「WORLD POLO」二字之售後服務卡，且被告係以「MIIJ」領標混合「WORLD POLO」之審閱期標籤販賣條絨西裝，伊並無侵害系爭商標之故意云云，惟查，被告於原審供稱：我是賣牛仔褲之後，經東森公司詢問我們是不是可以用「WORLD POLO」的牌子賣上衣，所以我有請乙○○報價，也有將條絨西裝請東森公司編排型錄的版面，後來發現「WORLD POLO」與乙○○的商標「WORLD POLO CHAMPIONSHIPS」不同，所以我就暫停牛仔褲的銷售，可是3月份型錄已經發出去了，所以特地另外製作白底黑字的「WORLD POLO」吊牌標籤，以示與乙○○的商標作區隔等語（見原審卷第137頁），被告之妻即證人王慧嫺於原審則證稱：單純「WORLDPOLO」標籤是為了配合西裝外套而製作，有一次我發現工人吊錯，我就叫他把吊錯的服飾放在樓上倉庫，所以被查獲，因為那是沒有要出貨的等語（見原審卷第135頁反面），由上足見，被告未經告訴人同意或授權使用如附表所示商標於西裝上衣之前，即已擅自同意東森公司於型錄刊登販賣「WORLD POLO條絨西裝」之廣告，並委由廠商製造條絨西裝，顯見被告初始即有使用如附表所示商標於條絨西裝之意圖。事後被告之受僱人亦確有將印製如附表所示商標之售後服務卡吊掛於上開條絨西裝，並透過東森公司銷售予告訴人之員工，且本案經現場搜索時，扣案之條絨西裝均係以塑膠袋完整包裝俾供出貨，並非散置以備更換吊牌（或售後服務卡）之狀態，亦有現場照片可證（見偵卷第54-57頁），倘如被告所辯，其另製作白底黑字的「WORLD POLO」售後服務卡係用以與告訴人之商標作區隔，其理應積極指示受僱人全面確認並吊掛正確之白底黑字「WORLD POLO」售後服務卡，其非但捨此不為，更於其妻王慧嫺已知悉條絨西裝確有吊掛如附表所示商標之售後服務卡後，仍未積極將已包裝之條絨西裝全面拆封更換為其自行印製之白底黑字「WORLD POLO」售後服務卡，顯有違常理，益徵其所辯係事後卸責之詞。至被告辯稱其另有使用「MIIJ」領標乙節，查扣案之條絨西裝確有「MIIJ」領標，然查，依東森公司之型錄所示，除有刊登販賣「WORLD POLO」條絨西裝之廣告外，亦同時有販賣「MIIJ」純棉運動套裝組及牛仔西裝外套，倘被告無混淆使用如附表所示商標之意，則其自始即應以「MIIJ」之品牌銷售其條絨西裝，又何須以如附表編號2商標較為顯著之「WORLD POLO 」二字冠於商品名稱之前，更吊掛印製如附表所示商標之售後服務卡，是其所辯顯非可採。㈤綜上所述，被告所辯各節，應係卸責之詞，洵非可採。本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。二、核被告甲○○所為，係犯商標法第81條第1款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪。至其擅自使用相同註冊商標於同一商品，嗣後進而將該仿冒商標商品加以販賣，俾以達成其行銷目的，應認販賣仿冒商標商品之低度行為，為擅自使用相同註冊商標於同一商品之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之宸品公司員工為上開侵害商標權之犯行，為間接正犯。又起訴書雖認被告僅侵害如附表編號1所示商標，被告實係同時侵害如附表編號1、2所示商標，而為實質上一罪，本院自得併予審究。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如：經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照），是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之（最高法院96年度台上字第6962號判決要旨參照）。被告印製仿冒如附表所示商標之售後服務卡而懸掛於條絨西裝，並委由東森公司以97年初之型錄行銷後，即自97年2月27日起至同年4月30日止，陸續出貨予東森公司交付訂購之消費者，因被告係於密集期間內以相同之方式持續進行，具有反覆、延續實行之特徵，且被告主觀上既係以刊登型錄之方式行銷，其反覆實施之行為應係出於單一犯意，從而在行為概念上，縱有多次使用、販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。原判決以檢察官雖對被告求處有期徒刑7月，惟審酌被告侵害本件商標權對告訴人造成損害，及被告犯罪之動機、目的、手段、侵害之程度、製造、販賣仿冒商品之數量、時間，所得利益，暨被告前未有犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，及其犯後之態度等一切情狀，認量處如主文所示之刑，即可收警惕之效，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱允適，並無不當。被告提起上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，且其已與告訴人達成和解，告訴人已表示不再追究，此有和解書一份附卷可稽（見本院卷第32頁），本院審酌被告係因一時失慮致觸犯本案刑責，其經此論罪科刑之教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2年，以勵自新。至扣案仿冒前開商標售後服務卡之條絨西裝共55件（其中扣案54件，另一件係告訴人員工向東森公司購得），爰依商標法第83條之規定宣告沒收之。至扣案之對帳單一批，係被告所經營之宸品公司與東森公司間之交易對帳紀錄，除本件條絨西裝交易外，尚有其他產品寄售交易紀錄，核非供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　99　　年　　3　　月　 29 　日智慧財產法院第一庭審判長法　官李得灶法　官汪漢卿法　官林欣蓉以上正本證明與原本無異。不得上訴中　　華　　民　　國　　99　　年　　3　　月　 29 　日書記官周其祥附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。

智慧財產及商業法院98年度刑智上易字第137號

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