智慧財產及商業法院98年度刑智上易字第18號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 98 年 04 月 27 日

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第18號上　訴　人　桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　劉世興律師
林永祥律師
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院九十七年度簡上字第三○三號，中華民國九十七年十二月十七日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第九○六○號；臺灣桃園地方法院九十六年度壢簡字第二二一九號簡易判決；臺灣桃園地方法院自為第一審判決案號：臺灣桃園地方法院九十七年度簡上字第三○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係桃園縣中壢市○○路○段四一四巷五號之亞德克有限公司（下稱亞德克公司）負責人，明知「VIDEOJET」之商標名稱及圖樣，係訴外人美商微雷捷科技公司（下稱美商微雷捷公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標權，指定使用於油墨、補充油墨、補充液、清潔液等產品，亦明知「啟台」之名稱及圖樣，係訴外人微雷捷公司在臺灣地區之代理商即訴外人啟台股份有限公司（下稱啟台公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記之服務標章，現仍於商標權期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品，使用相同或近似之註冊商標。詎被告竟未經訴外人微雷捷公司及啟台公司之同意或授權，基於販賣仿冒商標商品之犯意，自民國九十五年八月間起，在亞德克公司製造印有「VIDEOJET」及「啟台」商標之瓶裝油墨及稀釋液商品，再以每瓶油墨新台幣（下同）二千零九十元之價格及每瓶稀釋液九百元之價格，對外販售予不特定人。嗣於九十六年三月六日下午二時四十五分許，在亞德克公司處為警持臺灣桃園地方法院簽發之九十六年度聲搜字第二二七號搜索票搜索查獲，並扣得仿冒上開商標之油墨九瓶、稀釋液三十三瓶、未貼商標之稀釋液十九瓶、出貨單四張、客戶資料四張、廠商簿冊四本、「VIDEOJET標章」二百九十張及稀釋液二桶。因認被告所為係涉犯商標法第八十一條之罪嫌。
二、本件公訴意旨認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非係以：被告甲○○於警詢之陳述、證人林季丹於偵訊中之證述及卷附之經濟部智慧財產局所核發之VIDEOJET中華民國商標註冊證、照片與扣案證物等證據，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何公訴人所稱之犯行，辯稱：伊係以「YDK 」作為商標，而未將「VIDEOJET」作為商標，其於名片上亦係以「YDK 」作為商標，而將「VIDEOJET」列在後面，且字體較小。伊係利用電話行銷產品，僅有特定之人才會購買，並非於市面上公開銷售，有些客戶本來就有使用「VIDEOJET」之產品、設備、油墨及耗材，嗣因客戶認為價錢太高了，伊始為電話行銷，並曾向客戶解說伊有研發油墨，具有替代「VIDEOJET」油墨之性質，且因該產品並非原廠出產，故價格比較低。是被告於九十五年四月前使用該商標於此類服務上，自無違法等語。
三、經查：
㈠程序方面：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。本件告訴人美商微雷捷公司及啟台公司之代理人巫坤陽律師於警詢時之供述（見臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度警聲搜字第二二六號卷第七頁至第八頁、同檢察署九十五年度他字第五一七二號卷第六七頁至第七十頁），乃審判外之陳述而屬傳聞證據，被告就該審判外之供述，於原審審理時未爭執其證據能力（見臺灣桃園地方法院九十七年度簡上字第三○三號卷第九二頁），惟於本院審理時則爭執其證據能力（見本院卷第四八頁），本院審酌告訴人美商微雷捷公司及啟台公司之代理人巫坤陽律師於警詢及偵查時向警員所為陳述作成時之情況，雖無違法取證之瑕疵，然既經被告於本院審理時爭執其證據能力，依諸前揭規定，自無證據能力。至證人林季丹於警詢時之供述（見臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度他字第五一七二號卷第六二頁至第六六頁），固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及檢察官就該審判外之供述，於原審及本院審理時均不爭執其證據能力（見臺灣桃園地方法院九十七年度簡上字第三○三號卷第九一頁及本院卷第四七頁），且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上揭證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依諸前揭規定，自有證據能力。
⒉次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。本件證人林季丹於檢察官偵訊時，以證人身分所為之供述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經其具結在卷（見偵查卷第十二頁），與法定要件相符，且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況，縱其未於原審審判程序中以證人身分具結而為陳述，並經被告之反對詰問，仍洵無妨害被告防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，證人陳煌明於偵查之陳述，應有證據能力。
⒊復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，得作為證據。本件證人莊芳蕙於原審審判程序中業以證人身分具結（見原審卷第一○二頁）而為陳述，並經被告之辯護人反對詰問，本院亦認以之作為證據為適當，故依前揭規定，證人莊芳蕙於原審審判程序中所為之陳述，自有證據能力。
⒋至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），上訴人於本院審判時，除對本件之鑑定書有異議外，其餘則未主張排除上開書證之證據能力，另公訴人於本院審判時並未主張排除上開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均表示無異議（見本院卷第四七頁至第四九頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，是依刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之上開卷證資料，均有證據能力。
㈡實體方面：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。次按，認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨足資參照。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十年度上字第八九三號、四十年度台上字第八六號判例意旨參照）。次按地方法院對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項準用同法第三百六十九條第二項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院九十一年度台非字第二一號判決意旨參照）。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年度台上字第一三○○號判例意旨參照）。
⒉復按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標者，商標法第六條定有明文。換言之，商標之作用，乃在表彰商標權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源，使一般購買者認識該商標之商品，並藉以區別該商品之來源及其品質信譽，並使商標權人得因其商標商品，而在同一商品市場上建立其品牌之優越性而獲致應有之利潤，間接促使商標權人願投入更多經費與人力從事研究發展。因此商標法第八十一條及第八十二條所規定之罰則，乃係針對侵害他人商標權之行為所為之處罰規定。又依商標法第八十二條規定，明知為未得商標權人或團體商標權人同意有商標法第八十一條所列三款情形之一，而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，為其犯罪構成要件。亦即，行為人主觀上必須具有明知該商品係仿冒商標之商品，而其客觀上則必須於同一商品、類似商品或服務，使用「相同」或「近似」於他人註冊商標或團體商標之圖樣者，始足該當商標法第八十二條所規定之處罰要件。至其所謂之「相同」商標，係指與他人註冊商標完全相同，並無疑義；而所稱「近似」商標，則指所使用之商標，足使一般人對該商品之來源與信譽發生混淆者，始足當之。
⒊本案爭點主要為：被告甲○○所販售之商品上是否有使用告訴人之「VIDEO JET 」之商標名稱及圖樣？茲析述如下：
⑴本件被告並不否認其確為亞德克公司負責人，亦不否認自九十五年八月間起，在亞德克公司製造印有「VIDEO JET 」字樣之瓶裝油墨及稀釋液商品，再以每瓶油墨二千零九十元之價格及每瓶稀釋液九百元之價格，對外販售予不特定人，此部分事實，復有遭查獲之油墨九瓶、稀釋液三十三瓶、未貼商標之稀釋液十九瓶、出貨單四張、客戶資料四張、廠商簿冊四本、「VIDEO JET 」字樣紙標二百九十張及稀釋液二桶為證，堪信為真正。茲有疑義者，乃被告於其所生產銷售之上開產品上，標明「VIDEO JET 」字樣是否係作為商標使用？經查，本案被告於九十六年三月六日下午二時四十五分許，在其所經營之亞德克公司處為警持臺灣桃園地方法院簽發之九十六年度聲搜字第二二七號搜索票搜索查獲油墨九瓶、稀釋液三十三瓶、未貼商標之稀釋液十九瓶、出貨單四張、客戶資料四張、廠商簿冊四本、含有「VIDEO JET 」字樣之紙標二百九十張及稀釋液二桶等物。上開物品其中九瓶油墨及三十三瓶列表機稀釋液上均貼有含「VIDEO JET 」字樣之標籤，其餘物品，除二百九十張含有「VIDEO JET 」字樣之標籤外，其餘物品則均未貼有上開商標字樣（參九十五年他字第五一七二號卷第六八頁）。是以，九十六年度警聲搜字第二二六號卷第四九頁照片（同九十五年度他字第五一七二號卷第二六頁）上圖部分產品外包裝上有「啟台VIDEO JET
」字樣之標籤者並非現場查獲之商品，應無疑義，蓋上開照片乃告訴人聲請搜索及提出告訴時所附證據資料。而此部分事實再參照證人即雙葉食品股份有限公司總務莊芳惠於原審作證時所稱：「（檢察官聲請提示他字第五一七二號卷第二六頁問：這兩張照片是你們公司跟亞德克進貨的時候，他原本的包裝樣式就是這樣嗎？）上面照片的中文是我們自己打上去的。」、「（檢察官問：你說最上面有一條啟台『VIDEO JET 』是你們公司自己打上去的？）對，副理說要讓他們知道要用到哪一台，所以叫我打上去，然後貼上去。」等語（參原審卷第七九頁），益證被告所經營之亞德克公司現場搜得之產品並無「啟台VIDEO JET 」字樣以及「VIDEO JET
—稀釋液」字樣之紙標。
⑵本案被告所生產銷售之系爭產品既無黏貼「啟台VIDEO JET
」或「VIDEO JET —油墨」、「VIDEO JET —稀釋液」等長條狀貼紙，則本件被告所銷售之系爭產品中有關告訴人系爭商標「VIDEO JET 」者，僅有其主標籤上「VIDEO JET 16-8535Q」或「VIDEO JET 」之文字字樣。茲就被告所販售之上開油墨產品外包裝上上開「VIDEO JET 」文字以觀，係列在該標籤紙第二行位置，在標籤紙第一行位置則為「YDK 」文字（參上開他字卷第二六頁上圖），據被告所述，「YDK 」係指亞德克公司（Ya De Ko Ltd Co ）英文名字縮寫，其字體較第二行之「VIDEO JET 」文字大，再據證人即雙葉食品股份有限公司總務莊芳惠於原審審理時稱在其認知中，「YDK 」即為品牌，而「VIDEO JET 」則指用於適用之商品，若加上「VIDEO JET 」後列的數字號碼，則其意義應指適用之商品型號，上開意旨有原審卷第八一頁至第八六頁可參。按不論係正廠商標或以假亂真之近似商標，於使用時為使消費者認知品牌，或者意圖混淆品牌來源，均必須將該商標以醒目之方式標示，亦即作為商標使用，始能達到使用人所欲之效果，若其標示之方式並未達醒目區辨之效果，則不應認為係作為商標使用，當然即無所謂侵害他人商標之問題。本件被告於其所販售之稀釋液或油墨上，最醒目之文字應為獨立列在第一行之紅色較大字體「YDK 」字樣（「啟台VIDEO
JET 」非被告所黏貼，已如前述），而第二行之「VIDEO
JET 」文字其字體較小，且與其他文字均為相同之黑色，其中稀釋液部分在「VIDEO JET 」之後尚且加上一串數字，顯見「VIDEO JET 」並非做為商標使用，亦非作為區辨商品來源之標識，蓋被告所銷售之商品既以「YDK 」作為最醒目之標識，搭配其下所列之公司名稱「Ya De Ko Ltd Co 」，應足以使消費者辨識被告所生產銷售之商品來源為何，而此來源與告訴人並無關聯，是就本件查扣之商品而言，被告顯然並未以告訴人系爭商標作為自己商品商標使用。至被告所以在其商品標籤上標示告訴人所有之系爭「VIDEO JET 」商標，考其用意，乃因其所生產之油墨及稀釋液係為搭配告訴人之機器使用，倘去除上開「VIDEO JET 」字樣，則被告之商品究竟係搭配何種機器使用，即無法使消費者一望即知，是被告所以在其商品上使用「VIDEO JET 」文字，其主要目的應在於說明其產品之用途，而非做為商標使用，應無疑義。類似被告此種情形，習見於許多產業之副廠產品，不論汽車業、通信業，以及本案之印表機業均頗為常見，例如副廠零件for Toyota、for Nokia 、for Epson 等，消費者於購買此類產品時，並不會將此等產品視為正廠產品，換言之，當無混淆之可能。尤其本件被告所生產之產品與告訴人所生產之產品標籤完全不同，告訴人產品之標籤上完全無「TDK 」字樣，倘被告意欲使用告訴人之商標以達到混淆之目的，自以仿真為手段，豈有在外包裝標籤上做不同標示之理，足見本件被告主觀上並無冒用告訴人商標之犯意，其使用告訴人系爭「VIDEO JET 」商標字樣之目的僅在做為商品之說明，非屬商標之使用，是被告上開行為，尚難認為構成商標法第八十一條之違反。本院綜觀全案卷證資料，認檢察官所憑事證尚無從形成被告有罪論斷之確信，復查無其他積極證據足證被告確有違反商標法犯行，自尚難以商標法上開罪責規定相繩。
四、原審諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨略以：原審判決被告甲○○無罪，固非無見，惟被告經營之亞德克公司所生產之瓶裝油墨、稀釋液等商品之瓶身上標示「YDK VIDEO JET 」字樣，雖將「YDK 」及「VIDEO JET 」二種字樣上下排列，且字體大、小不同，再各施以紅色、藍色等不同顏色加以區別，然該「YDK 」及「VIDEO JET 」字樣均予消費者寓目印象，皆屬引人注意之識別標誌之一，且此商品外觀標識方式與告訴人美商微雷捷公司生產之油墨、稀釋液等商品所使用之「VIDEOJET」商標相較，二者均有「VIDEOJET」之英文字母，僅「VIDEO 」與「JET 」之間有無空格之些微差異，二者於外觀、觀念及讀音上相近，故一般消費者亟可能誤認上開二種不同標示之商品係來自相同來源，或誤認二種商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。況據經濟部智慧財產局所出具之97年10月8 日（97）智商0390字第09780459200 號函文，可知其鑑定意見係認為被告所生產商品之外包裝紙箱雖無「VIDEOJET」字樣，惟由該等商品本身瓶身上之標示方式，客觀上已足判定其使用「VIDEO JET 」字樣係屬商標使用行為。復以證人莊芳蕙於原審審理中縱證述被告之商品之品牌應為「YDK 」，而「VIDEO JET 」僅為其系列等語，然經審判長同時提示兩者所生產之商品照片後，其則證述該二產品足使一般消費者產生前述混同誤認之虞，是被告在亞德克公司生產之商品瓶身上所作之標示方式，應有魚目混珠搭便車之意圖，並非單純善意合理使用，故原審判決之認事用法尚有違誤，爰依刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第三百六十一條提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。惟查，本案公訴人所指被告於上開事實所載之行為既經本院認為僅屬產品之說明，尚非使用告訴人商標之行為，因而不認為構成商標法第八十一條規定之違反，公訴人猶執上開理由指稱被告有違反商標法之罪嫌云云，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4　　 月　　27　　日智慧財產法院第一庭
審判長法 官　李得灶
法 官　林欣蓉
法 官　汪漢卿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　4　　月　 27 　 日書記官 邱于婷