98年度刑智上易字第5號｜智財：違反商標法｜裁判日期：98 年 04 月 02 日

智慧財產法院刑事判決 98年度刑智上易字第5號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○ 上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺南地方法院97年度易字第1642號，中華民國97年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第778 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○未得商標權人同意，於同一之商品使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、甲○○明知「千代及圖」商標圖案，業經乙○○（千代實業社獨資商號負責人）向經濟部智慧財產局聲請核准註冊（商標號數00671491），指定使用於無熔絲開關盒等類商品，其專用期限至民國104 年2 月15日止，仍在商標專用權期間內而受商標法保護，且該等商標圖樣之商品，在國內行銷多年，已為相關業者所共知，任何人未經該商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品，使用近似於其註冊商標之商標，以致相關消費者混淆誤認之虞。詎甲○○竟未經乙○○同意或授權，而基於於同一商品使用近似商標之犯意，自95 年7月間起，委由其子丙○○所經營之加賀實業行製作「卡式無熔絲開關盒」約1000個，並委請不詳名稱之印刷廠印製註有與上揭商標圖樣之主部分相同之「千代」字樣之包裝箱包裝後，以每個新臺幣（下同）23元至25元之價格，販賣至臺南市勝益企業社等水電材料行，致相關消費者混淆誤認之虞。二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、本案被告對於本案全部卷證內之證據資料、證人證言等證據之證據能力，均表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各項證據，均得採為證據，合先敘明。二、訊據上訴人即被告甲○○對於伊自95年7 月間起，委由其子丙○○所經營之加賀實業行製作「卡式無熔絲開關盒」約1000個，並委請不詳名稱之印刷廠印製包裝箱包裝，其上有與上揭商標圖樣之主要部分相同之「千代」字樣等事實，均坦承不諱，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：事情之發生在於其送請印刷廠印製加賀實業行，製作包裝箱時，印刷廠疏於注意，竟把「千代」及加賀實業行一起印上，俟印刷廠交貨時始發現上情，非具有仿冒商標之故意云云。三、經查：㈠「千代及圖」商標圖樣係告訴人乙○○向經濟部智慧財產局申請註冊獲准取得商標專用權，指定使用於無熔絲開關盒等商品，專用期間至104 年2 月5 日止，為被告所不否認並經告訴人指述明確，且有中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務各1 紙及照片7 張附卷可證，堪認屬實。㈡又被告於偵查及原審均自白犯罪，但上訴理由稱：其明知「千代」商標圖樣為乙○○註冊登記之商標，其有不得使用之認知，但事情之發生在於其送請印刷廠印製加賀實業行，製作包裝箱時，印刷廠疏於注意，竟把「千代」（另印有「電器」二字，不屬商標之使用）及加賀實業行一起印上，俟印刷廠交貨時始發現上情，非具有仿冒商標之故意云云，於本院準備程序，亦為相同之抗辯。按依刑事訴訟法第161 條之1 規定，「被告得就被訴事實指出有利之證明方法。」，本件被告既就行為之主觀犯意提出抗辯，屬構成要件該當性之抗辯事項，被告不負終局的「說服責任」，但該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之事實有「特別知識」，比較知道何處取得相關證據，即應由被告負「提出證據責任」，若被告能證明至「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換，而由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對幽靈抗辯舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定（最高法院97年度上訴字第3300號刑事判決意旨參照）。然查，被告於本院準備程序、審理時均未就其所稱印刷廠印錯一事提出證據，顯然被告就有利於己之抗辯事實，未善盡其提出證據之責任，亦無法證明至「有合理懷疑」程度，揆諸前開說明，被告之抗辯不得作為有利於其事實之認定。況查，被告所為伊是要印刷廠印「加賀實業行」於「卡式無熔絲開關盒」包裝箱上，但印刷廠還是印錯之抗辯，縱屬事實，但被告還是將印有「千代」字樣之包裝箱，包裝與告訴人相同之「卡式無熔絲開關盒」商品後販售，恰足以證認被告未經乙○○同意或授權，而基於於同一商品使用近似商標之犯意明顯。㈢承上，被告甲○○於同一商品，使用外包裝紙盒印有「千代電器」之圖樣中文，其中「電器」二字屬於營業項目，不具有表彰商品來源，不具識別商品來源之功能，不屬商標之使用。至於「千代」二字與告訴人享有商標權之商標圖樣之主要部分「千代」相同，核屬於同一商品，使用他人註冊登記之近似商標，且系爭商品之功能、外觀及內部結構完全一致，甚至塑膠紙套上印製之說明書，其內容亦完全相同，唯一差異在於告訴人生產之商品（無熔絲開關盒）上印有專利號碼（其專利期間已過期），而被告生產之商品則以其所實際經營之加賀實業社替代，凡此均足使具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源，有致相關消費者混淆誤認之虞者。㈣綜上所述，被告甲○○未得商標權人即告訴人乙○○之同意，於同一商品，使用近似於告訴人「千代及圖」之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，且明知為上揭商品而販賣，其犯行堪以認定，應予依法論科。四、核被告甲○○所為，應係犯商標法第81條第3 款之未得商標權人同意，於同一商品使用近似於其註冊商標的商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪，及同法第82條之明知為上揭商品而販賣罪。公訴意旨就上開商標法第81條第3 款之罪漏未斟酌，而認被告該部分係犯同法第81條第1 款之罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。又本件被告所犯商標法第81條第3 款之使用商標行為及同法第82條之販賣行為，均係屬集合犯，為包括一罪，應均僅成立一罪。被告以一行為觸犯上揭構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之未得商標權人同意，於同一商品使用近似於其註冊商標的商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪論處。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟查，原審誤認被告所犯商標法第81條第3 款之罪為同法條第1 款之罪，而未變更起訴法條，且於論述集合犯時，並未區別商標法第81條第3 款之使用他人商標行為及販賣仿冒商標商品行為，屬2 個犯罪行為，另將被告所犯前開2 罪間之處斷，以採吸收關係論，均有違誤。被告提起上訴，否認犯罪，認原審量刑過重，及檢察官依告訴人之請求提起上訴，認原審量刑過輕，雖均無可取，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告為圖私利，侵害他人商標權，造成商標權人之損害，且對市場競爭秩序產生危害，兼衡其犯罪期間之久暫暨其素行、犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告所製造販賣之上開商品外包盒等物，並未經警取獲扣案，且被告於審理中復供稱已滅失，自尚乏證據足認仍留存，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、商標法第81條第3 款、第82條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。中華民國 98 年 4 月 2 日智慧財產法院第二庭審判長法官陳國成法官陳忠行法官曾啟謀以上正本證明與原本無異。不得上訴。中華民國 98 年 4 月 2 日書記官王月伶附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第81條第3款未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。

智慧財產及商業法院98年度刑智上易字第5號

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