98年度刑智上易字第59號｜智財：違反商標法｜裁判日期：98 年 08 月 03 日

智慧財產法院刑事判決 98年度刑智上易字第59號上　訴　人　甲○○ 即　被　告選任辯護人　高進發律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第403 號，中華民國98年4 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第193 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○明知為未得商標權人同意，於同一及類似商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品而販賣，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿冒「DAKS HOUSE CHECK」格紋商標圖樣之長褲玖條、長袖上衣壹拾陸件、短袖上衣貳拾貳件及日商三共生興股份有限公司所購買之上衣及短褲各壹件均沒收。事實一、甲○○明知如附件所示之「DAKS HOUSE CHECK」格紋商標為英商帝格斯辛普遜集團公開發行股份有限公司（下稱英商帝格斯公司），向經濟部智慧財產局申請註冊指定使用於衣服商品，業經該局於92年12月1 日核准註冊公告（註冊第00000000號，下稱系爭商標），現仍於商標權期間內，未經上開商標權人之同意，不得於同一或類似商品上，使用相同或近似之註冊商標圖樣，竟基於營利之意圖，自民國（下同）97年7 月21日起，以每件約新臺幣（下同）2,140 元至5, 280元不等之價格，在臺北市○○路12號新光三越百貨股份有限公司2 樓所設專櫃陳列使用近似於系爭商標圖樣之衣服及褲子，並進而販售予不特定人牟利。嗣於97年7 月21為日商三共生興股份有限公司（下稱日商三共生興公司）派員購得上衣及短褲各一件，而報警於97年10月24日在臺北市○○路○段65號4 樓（起訴書及原判決均誤載為63號3 樓）查獲，並扣得仿冒系爭商標之長褲9 條、長袖上衣16件、短袖上衣22件共47件。二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據」，又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文。本件檢察官、被告及選任辯護人對於告訴代理人湯舒涵於警詢及偵查所為供述，均未爭執證據能力，且經本院審酌該等證據作成之情況，認無不適當之情形，依上開說明，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。二、至本件用以認定被告有上開犯罪事實之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及選任辯護人於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。三、再者，被告雖辯稱日商三共生興公司所提出之授權文件未經公證，難認其為真正，故無權提出告訴，而犯罪之直接受害人即英商帝格斯公司，並未提出告訴，是以原判決應諭知不受理等語，按告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款固定有明文，經查，日商三共生興公司所提出之商標專屬授權契約既未經法院或公證人之認證（見本院卷第56頁），且經被告爭執其真正，而檢察官並未提出其他證據證明該私文書之真正，尚難憑上開私文書而認定日商三共生興公司業經商標權人英商帝格斯公司專屬授權於我國使用系爭商標，惟商標法第82條之罪並非告訴乃論之罪，是以本件縱未經告訴權人合法告訴，亦無上開規定之適用，被告所辯顯不足採。貳、實體部分：一、訊據被告甲○○固坦承販賣上開衣褲之事實，惟矢口否認有違反商標法之犯行，辯稱：伊不知系爭商標圖樣已註冊，且伊係向建泰公司購買布料，其係信賴布商所提供之花色布料為合法，伊並無明知侵害他人商標權之故意，且伊與建泰公司已有業務往來之買賣達20年，是其早在系爭商標權人申請註冊系爭商標前即已使用該格紋布料，依商標法第30條第1 項第3 款應不受系爭商標權之效力所拘束，系爭商標權人要求其附加適當標示。伊雖曾於93年6 月14日接獲系爭商標權人之函，然伊已於93年6 月18日函覆說明其使用該圖樣之由來，系爭商標權人並未回函進一步說明，伊並無違法認識。再者，伊所販賣衣褲之線條粗細、方格大小與顏色均與系爭商標圖樣有明顯差異，並已於商品標明「富麗FULEE 」商標，吊牌亦記載「富麗時裝有限公司」，應不致使一般購買者發生混淆誤認云云。經查：㈠如附件所示之商標圖樣，係英商帝格斯公司向經濟部智慧財產局申請註冊指定使用於衣服商品，業經該局於92年12月1 日核准註冊公告（註冊第00000000號），現仍於商標權期間等情，有經濟部智慧財產局商標註冊證影本一紙附卷可憑（見聲搜卷第7 頁）。其次，被告確有自97年7 月21日起以每件2, 140元至5, 280元不等之價格，在臺北市○○路12號新光三越百貨股份有限公司2 樓所設專櫃陳列使用近似於系爭商標圖樣之衣服及長褲，並進而販售予不特定人等情，亦有日商三共生興公司派員於97年7 月21日購買之衣褲照片及統一發票在卷可按（見偵卷第49-51 頁），復有長褲9 條、長袖上衣16件、短袖上衣22件共47件扣案可佐，自堪信為真實。而系爭商標圖樣係由駱駝黃、棕、黑、白等顏色之線條所形成之方格花紋，而日商三共生興公司所購得之衣褲照片及扣案衣褲照片所示之花紋亦係由駱駝黃、棕、黑、白等顏色之線條所形成之方格花紋（見偵卷第49、62-67 頁），其線條粗細、格紋大小及顏色深淺雖略有不同，惟以具有普通知識經驗之消費者於異時異地隔離觀察後，二者之外觀仍應構成高度近似，而衣服與褲子通常係來自相同之產製及販售業者，應認係類似之商品，是以被告確有販賣使用近似系爭商標之同一及類似商品之行為。㈡次查，系爭商標權人曾於93年6 月14日致函富麗時裝有限公司告知系爭商標圖樣業經註冊，嗣被告則於93年6 月18日代表富麗國際開發有限公司函覆布料取得來源等情，此有理律法律事務所93年6 月14日函及富麗國際開發有限公司93年6 月18日函影本附卷可稽（見原審卷第34-35 、38-39 頁），足徵被告自斯時起即已知悉系爭商標業經註冊之情事。被告雖辯稱：伊並無明知侵害他人商標權之故意，且伊於93年6 月18日函覆說明其使用該圖樣之由來，系爭商標權人並未回函進一步說明，伊並無違法認識云云，惟查，系爭商標權人之商品均係於百貨公司（包括寶慶遠東、SOGO、新光三越信義店、站前店、南西店）銷售（見偵卷第128 頁），核與被告販賣系爭衣褲之場所（新光三越信義店）有所重疊，另經核對系爭商標權人授權使用系爭商標所製造之衣褲與日商三共生興公司派員於97年7 月21日購買之衣褲，兩者使用系爭商標之位置及方式為高度近似（見偵卷第124-127 頁），而已達惡意仿襲之程度，尚難謂被告無侵害系爭商標之直接故意。㈢再者，被告雖辯稱其已於商品標明「富麗FULEE 」商標，吊牌亦記載「富麗時裝有限公司」，應不致使一般購買者發生混淆誤認云云。經查，扣案衣褲經與系爭商標圖樣比對，無論從圖形之構成、外觀及整體觀察，其方格之設計、顏色、線條粗細比例等，均與系爭商標之特殊方格設計極度近似，業如前述，足以使一般消費者誤認扣案衣褲與系爭商標之商品為同一來源，或扣案衣褲之產銷者與系爭商標權人間有關係企業、授權關係、加盟關係，而有混淆誤認之虞。至於扣案衣褲之吊牌、領標上雖有標示「富麗FULEE 」之商標（見偵卷第49、62-67 頁），是以直接交易之相對人雖不致誤認被告之商品為系爭商標權人所販賣，然仍極有可能誤認被告所經營之富麗國際開發有限公司與系爭商標權人間有授權關係或其他類似關係，況仿冒商標商品之品質及價格與商標權人所販賣之真品間存有高度差異，甚或附加自創標識，乃習見之情形，是以直接交易之相對人經常係明知為仿冒商標商品而加以購買，然對於非直接交易之其他消費者而言，其僅憑商品之外觀，而未接觸其價格、品質及其他商品標識時，仍有可能誤認該商品係來自商標權人或其所授權之人，此情形仍應該當於「有致相關消費者混淆誤認之虞」之客觀構成要件，是以被告所辯應非可採。㈣末按，「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：．．在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，但以原使用之商品或服務為限，商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」，商標法第30條第1 項第3 款定有明文，是以本件是否構成善意先使用，其判斷時點為系爭商標之註冊申請日即90年2 月9 日（見偵卷第40頁）。被告雖提出建泰紡織有限公司（下稱建泰公司）91年7 月30日、92年6 月30日、同年7 月2 日之成品明細單及交運單，惟查上開成品明細單所附布料花紋（見偵卷第102-103 頁、原審卷第37頁）與扣案衣褲之格紋並非相同（見偵卷第62-67 頁），上開單據自無從佐證被告販賣系爭商標圖案衣褲之日期。此外，證人即建泰公司負責人林聰優於原審審理時雖證稱：伊與被告關於布匹的買賣往來超過20年，偵卷第49頁之布料（按：即被告所販賣仿冒衣褲之布料）係伊提供給被告選用之布料，這些布料是伊看雜誌得來的，伊做布至今29年，這個布係伊陸續按照流行顏色，這些都是合法的，這其中有10幾年前的布，伊認為沒有侵害別人商標權，所以才會提供給被告等語（見原審卷第47頁正反面），然查，被告所提出之上開成品明細單與成品交運單，或無花紋圖案，縱附有花紋亦與扣案衣褲之格紋並非相同，業如前述，況建泰公司係於91年1 月15日始經核准設立，此有建泰公司基本資料查詢明細附卷可參（見原審卷第66頁），是以建泰公司自無於系爭商標註冊申請日之90年2 月9 日前販賣系爭商標圖樣布料予被告之可能，此外，被告迄未能提出與證人林聰優於90年2 月9 日前買賣系爭格紋布料之交易單據，自無從僅憑證人林聰優之上開證詞而為被告有利之認定，即與商標法第30條第1 項第3 款之規定不符。至被告雖於本院聲請傳喚證人林聰優欲證明其於建泰公司成立前15年即已出售花格布料予被告，惟證人林聰優已於原審就其與被告買賣系爭格紋布料之日期到庭作證，況證人林聰優於原審另證稱：被證12之布料均係伊提供予被告選用之布料等語（見原審卷第51頁），經核閱被證12布料花紋均係格紋，惟條紋粗細組合及顏色則有不同，證人林聰優既與被告買賣布料多年，且布料花紋種類繁多，其如何能確切記憶買賣扣案衣褲格紋布料之日期，即非無疑，是本院認已無再行傳喚證人林聰優之必要，附此敘明。㈤綜上所述，被告明知系爭商標圖樣之商標權係屬英商帝格斯公司所有，竟未得商標權人同意，於同一及類似商品，使用近似於註冊商標之商品而販賣之犯行甚為明確，應予依法論科。二、核被告所為，係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可供參照）。被告自承自97年7 月21 日起迄為警查獲時止，所販售之系爭仿冒衣褲均係同一批製作後予以販賣，則其於上開密集期間內，基於營利之單一決意，以相同方式持續販售仿冒衣褲，而未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，從而，在行為概念上，縱有多次使用之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，應僅成立一罪。原審據以論科，雖非無見，惟查：㈠本件被告所販賣之仿冒衣褲僅係使用系爭商標，而未及於英商帝格斯公司所註冊之第01070445號及第01285407號商標，惟原判決事實竟認定扣案仿冒衣褲亦使用上述兩商標，即有未洽；㈡系爭商標係指定使用於衣服商品，而未及於長褲，是以扣案之仿冒長褲係屬類似商品，而扣案衣褲所使用之格紋圖樣與系爭商標圖樣係屬高度近似，惟非完全相同，業如前述，原判決主文記載使用相同之商標，且漏未載明使用系爭商標於類似商品，均有不當，上訴人提起上訴否認犯行，雖無可採，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機在於攀附知名品牌，銷售仿冒商品以圖利，然其素行良好，犯罪所得不高，其經查扣之仿冒品數量、犯罪所生之危害、仿冒行為足以造成我國國際形象之損害暨犯後猶圖飾狡辯、態度欠佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之仿冒「DAKS HOUSE CHECK」格紋商標圖樣長褲9 條、長袖上衣16件、短袖上衣22件及日商三共生興股份有限公司所購買之上衣及短褲各1 件，係被告犯商標法第82條之罪所販賣之商品，不問屬於犯人與否，均依商標法第83條規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　8　　月　　3　　日智慧財產法院第一庭審判長法　官李得灶法　官王俊雄法　官林欣蓉以上正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　98　　年　　8　　月　　3　　日書記官周其祥附錄本案論罪科刑法條：商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。

智慧財產及商業法院98年度刑智上易字第59號

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