智慧財產及商業法院98年度刑智上易字第9號

• 裁判案由: 違反著作權法等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 98 年 04 月 09 日

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第9號上　訴　人　甲○○
即　被　告
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第1039號，中華民國98年1 月7 日審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第5658號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○明知係侵害著作財產權之重製物而意圖散布而持有，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○明知如附表1 所示「ドラえもんDORAEMON小叮噹」、如附表2 所示「HELLO KITTY 」、「KEROKEROKEROPPI 」、「Little Twin Stars 」、「MY MELODY 」、「POMPPOMPPURIN 」、「MINNA NO TABO 」等商標圖樣，分別係日商小學館股份有限公司( 下稱小學館公司) 及日商三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）分別向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標專用權之註冊商標，小學館公司並專屬授權予香港商國際影業有限公司（下稱香港國際影業公司）使用商標專用權，指定使用於如附表1 、2 所示之商品，且均在商標專用期間內，任何人未經前開商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標，亦不得販賣或輸入該商標商品；另明知附表2
之商標圖樣同為日商三麗鷗公司所享有著作權之美術著作，依我國著作權法第4 條第2 款及世界貿易組織（ＷＴＯ）「與貿易有關之智慧財產權協定」（Trade Related Aspect
of Intellectual Property Rights, including Trade in
Counterfeit Goods ，簡稱「ＴＲＩＰＳ」）之約定，均屬受我國著作權法保護之著作物，未得該著作財產權人之同意或授權，不得散布或意圖散布而公開陳列或持有侵害其著作財產權之重製物。詎甲○○竟基於意圖販賣而輸入仿冒商標商品及意圖散布而持有侵害著作財產權重製物之犯意，於民國96年2 月前某日，至大陸廣州市某玩具城，以每件新臺幣（下同）40元至400 元之價格販入，並運輸至臺灣地區，再將成本加以3 成之出售價格伺機販售予不特定人。嗣經警於96年12月6 日下午1 時30分許，在甲○○設於高雄市三民區○○○街41號、43號之倉庫查獲，並扣得如附表1 所示60,727件、附表2 所示864 件，合計61,591件之侵害商標權及著作財產權之商品。
二、案經三麗鷗公司、香港國際影業公司訴由內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、國際影業公司96年12月17日仿冒商品鑑定報告書、臺灣國際專利法律事務所96年12月20日鑑視證明、鑑視結果之證據能力（見警卷第91至99頁）：
㈠查本件國際影業公司96年12月17日仿冒商品鑑定報告書、臺灣國際專利法律事務所96年12月20日鑑視證明、鑑視結果，並非由審判長、受命法官或檢察官所選任及囑託鑑定，要與刑事訴訟第12章第3 節關於鑑定之規定不符，非屬刑事訴訟法所稱之鑑定，合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件國際影業公司96年12月17日仿冒商品鑑定報告書、臺灣國際專利法律事務所96年12月20日鑑視證明、鑑視結果，具有被告以外之人審判外書面陳述之性質，屬傳聞證據，惟原審及本院經依法提示予以調查，檢察官及被告於言詞辯論終結前均對此未表示異議，經審酌該書面作成時無違法情事，應適宜為本案之證據。
二、臺灣國際專利法律事務所96年12月12日仿冒商品估價報告書3份（見警卷第122至137頁）之證據能力：
查上開仿冒商品估價報告書3 份，具有被告以外之人審判外書面陳述之性質，屬傳聞證據，惟經原審及本院依法提示予以調查，檢察官及被告於言詞辯論終結前均對此未表示異議，經審酌該書面作成時無違法情事，應適宜為本案之證據。三、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用（原審審理卷第33頁），或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於自大陸地區輸入及持有如附表1 、2 所示之物品，並在上開時、地為警查獲之事實固然坦誠不諱，然矢口否認有何違反著作權法及商標法之犯行，辯稱：如附表1 、2 所示之物品係在伊所經營之「阿爆小舖」於96年2
月11日被查獲前進貨的，伊進貨時不知道係仿冒品，伊於96年2 月11日被查獲後即將上開物品送回高雄市三民區○○○街41號、43號之倉庫存放，並準備丟棄，伊並沒有要賣云云。經查：
㈠如附表1 所示「ドラえもんDORAEMON小叮噹」、如附表2 所示「HELLO KITTY 」、「KEROKEROKEROPPI 」、「Little
Twin Stars」、「MY MELODY 」、「POMPPOMPPURIN 」、「MINNA NO TABO 」等商標圖樣，分別係小學館公司及三麗鷗公司分別向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標專用權之註冊商標，指定使用於如附表1 、2 所示之商品，且均在商標專用期間內等事實，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢資料、商標註冊證各11份及國際影業公司取得小學館公司授權書1 份在卷可稽（見警卷第42至68頁，偵卷第15至17頁）。又如附表2 之「HELLO KITTY 」及「MY MELODY 」、「KEROKEROKEROPPI 」、「Little Twin Stars
」、「MINNA NO TABO 」圖樣係三麗鷗公司註冊享有之美術著作，亦有三麗鷗公司網頁資料影本5 份、U.S Copyright
Office網頁資料影本5 份在卷可稽。而上開如附表1 、2 所示之物品，經檢視結果，如附表1 所示物品，因欠缺國際影業公司之吊牌標示、授權標示、商品條碼、防仿冒標籤及商品非來自授權廠商，而可確認係屬仿品，有國際影業公司96年12月17日仿冒商品鑑定報告書1 紙在卷可稽（見警卷第91至96頁）；另如附表2 所示物品，因產品品質粗糙、欠缺SANRIO之吊牌標示、授權標示、防仿冒標籤、商品條碼、使用說明及商品非來自授權廠商，而可確認並非三麗鷗公司生產或授權生產，亦有臺灣國際專利法律事務所96年12月20日鑑視證明、鑑視結果各1 紙在卷可稽（見警卷第97至99頁）。而上開日商三麗鷗公司之美術著作，依我國著作權法第4 條第2 款及世界貿易組織（ＷＴＯ）「與貿易有關之智慧財產權協定」（Trade Related Aspect of Intellectual Property Rights, including Trade in Counterfeit Goods，簡稱「ＴＲＩＰＳ」）之約定，均屬受我國著作權法保護之著作物，未得該著作財產權人之同意或授權，不得散布或意圖散布而公開陳列或持有侵害其著作財產權之重製物。
㈡至被告甲○○於原審辯稱：如附表1 、2 所示之物品係在伊所經營之「阿爆小舖」於96年2 月11日被查獲前進貨的，伊進貨時不知道係仿冒品云云。又於本院辯稱：如附表1 、2
所示之物品中有些是贈品，不是仿冒品云云。然查，扣案如附表1 、2 所示之物品數量多達61,591件，價值高達50,567,550元，有臺灣國際專利法律事務所96年12月12日仿冒商品估價報告書3 份在卷可稽（見警卷第122 至137 頁），無論數量或價值均屬不菲，而被告甲○○係專門經營該等商品進口、買賣之人，就該等商品有一定之專業知識及認知，業據被告於警詢時供稱其曾在在相關產品代理商金丸福國際有限公司擔任南區業務及經營「阿爆小舖」等語在卷（見警卷第2 頁背面），則其在購入如此鉅額及高價之商品前，應會請進貨廠商出示相關授權文件，以避免購入仿冒商品，而遭致鉅額損失，然系爭商品並無國際影業公司及SANRIO之吊牌標示、授權標示、商品條碼、使用說明、防仿冒標籤及商品非來自授權廠商，已如上述，在外觀均足以輕易辨別出係仿冒品，而被告竟未要求廠商出示相關授權文件，顯示被告卻已明知如附表1 、2 所示之物品係屬仿冒品甚明，且被告於原審準備程序中亦稱扣案物品均屬仿冒品不爭執（見原審審易字卷第16頁背面），再參以被告次警詢中自承購入商品價格每件40元至100 元，則以查獲之數量61,591件計算，查獲商品之購入價格約為2,463,640 至6,159,100 元之間，然如附表1 、2 所示商品之市價為50,567,550元，業如上述，則以被告購入價格與商品市價竟有高達數倍之價差，而被告又係熟稔相關行業之人，對於商品市價應知之甚詳，益徵被告以低價購入如附表1 、2 所示商品時，應已知悉上開商品係屬仿冒品甚明。另查，被告所經營之「阿爆小舖」於96年1 月4 日下午7 時20分許，曾被查獲仿冒之小叮噹手機套4 個、束口袋5 個，係由被告之妻乙○○於95年6 月中旬在日本購入仿冒之小叮噹娃娃製成手機袋4 個，另於95年中旬向前來「阿爆小舖」兜售物品之不詳姓名年籍之「黃先生」購入小叮噹步束口袋5 個，業據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第1726號偵查明確，並給予乙○○緩起訴處分，有該案偵查卷宗及緩起訴處分書在卷可稽，而本件如附表1
、2 所示之仿冒品係被告於96年2 月前某日，至設於中國大陸廣州市某玩具城，以每件40元至400 元之價格運輸至臺灣地區，業據被告供述在卷，則本件如附表1 、2 所示之物品來源與被告所經營之「阿爆小舖」於96年1 月4 日被查獲之仿冒物品之進貨時間、進貨對象、進貨地點均不相同，如附表2 所示之物品亦與該次被查獲之物品商標種類有別，在在均顯示如附表1 、2 所示物品要與該次在「阿爆小舖」被查獲之仿冒品無關，是被告一再辯稱附表1 、2 所示之物品係在其所經營之「阿爆小舖」於96年1 月4 日被查獲前進貨的，不知係仿冒品，其中部分不是仿冒品云云，僅係為脫免罪責而飾詞狡辯，不足採信。
㈢訊據證人即現場查獲員警丙○○於原審審理時證稱：96年12月6 日查獲如附表1 、2 所示物品伊有到場，在遼寧二街41號1 、2 、3 、4 樓均有查獲侵權物品，現場2 、3 樓有置物鐵架，有發現鐵架擺放的物品有部分是侵權物品，有部分不是，被查獲侵權物品部分有些是大包裝起來，有些是陳列排放在架上，4 樓是大量堆放的物品，也有部分不是侵權部分，1 樓是辦公室，也有查獲侵權物品，也有放在辦公桌旁，也有放在角落，陳列架上相同物品是放在一起，如1 號品牌的東西就放在1 號品牌的地方，2 號品牌就放在2 號品牌的地方，同樣的商品已經有個體放在架上，並不是整個箱子放在架上，警卷第84頁上方照片的「HELLO KITTY 」鬧鐘原來就是這樣了，是否在架上伊就不知道，但我們沒有拆箱。下面鞋子部分原來是放在箱子內，警卷第85頁照片2 樣都是從大紙箱裡面拿出來的，都是我們搜索時拆的等語（見原審97 年11 月20日審判筆錄第7 至9 頁），並參酌現場查獲照片34 張 （見警卷第82至90、109 頁至112 頁），可以得知確實有部分查獲物品係分類放置在陳列架上，且如附表1 、2 所示之物品係分散在遼寧二街41號1 、2 、3 、4 樓，並非集中放置在某一地區，而以一般經驗法則，若本件查扣之物品並非被告意圖販賣之用，並準備丟棄，被告應會將上開物品集中放置在同一地區，以免與其他合格商品混雜，而造成出貨錯誤，且無須浪費人力整理分類，然本件部分查獲物品已經分類放置在陳列架上，顯係被告整理分類準備出貨販賣之用，且如附表1 、2 所示之物品係分散在遼寧二街41號1 、2 、3 、4 樓，並非集中放置在某一地區，亦顯示如附表1 、2 所示之物品係被告預備販賣之物，而非被告準備丟棄之物甚明。再參以證人即被告雇用之倉庫員工丁○○於原審審理時證稱：被告在老闆門市被查獲之後，要我們用塑膠袋包起來，不要出貨，包在我們每一樓架子最旁邊，用塑膠袋包起來就是不要出貨的等語（見原審97年11月20日審判筆錄第6 頁），則以證人丁○○在現場工作之情形觀之，以塑膠袋包起來的商品就是不要出貨的，放在每一樓架子最旁邊，而現場查獲之物品部分已分類放置在陳列架上，並無用塑膠袋包起來，亦未堆放在每一樓架子最旁邊，已有證人丙○○之證述及現場照片在卷可稽，益徵如附表1 、2 所示之物品係被告要出貨販賣之用。另被告購入如附表1 、2 所示之物購入價格約為2,463,640 至6,159,100 元之間，價值頗鉅，如非欲於購入後伺機販賣，豈有花費鉅資購入如附表1 、2 所示之物品之理？亦可推論被告確有販賣如附表1 、2 所示物品之意圖無疑。至被告雖辯稱：伊於96年2 月11日被查獲後即將上開物品送回高雄市三民區○○○街41號、43號之倉庫存放，並準備丟棄，伊並沒有要賣云云，要與上開調查證據結果相悖，不足採信。而證人丁○○雖於原審審理時證稱：96年初約1 月份門市被抓，被告告訴伊這些貨另外整理另外放不要再出云云（見原審97年11月20日審判筆錄第5 頁），然查，現場查獲之物品部分已分類放置在陳列架上，並無用塑膠袋包起來，亦未堆放在每一樓架子最旁邊，已如前述，顯見證人丁○○所述被告告訴其這些貨另外整理另外放不要再出云云，要與事實不符，再者，證人丁○○於原審審理時另證稱：93年6 月受僱於阿爆小舖，係被告僱傭伊，被查獲的貨品是係伊沒有進公司之前就進了云云（見原審97年11月20日審判筆錄第4 、5 頁），則依其所述本件查獲物品係在93年6 月之前即已進貨，又與被告所述於95年12月份進貨，進貨之時間點差距甚遠，益徵證人丁○○上開證述係迴護被告之詞，不足採信。
㈣至原審辯護人雖為被告辯護：部分查獲物品係自台北貿易商購入，部分係被告自日本採購，部分係被告所購入之贈品，並非仿冒品等情（見97年11月20日刑事辯護意旨狀），要與上開調查證據結果相悖，已非可採，且經核與被告所述查獲物品均購自中國大陸廣州市某玩具城等情不符，自不足採。㈤綜合上述，被告確係於上開時、地購入如附表1 、2 所示之物品時，已明知該等物品均係侵害著作財產權及商標權之仿冒品，仍意圖販賣、散布而自中國大陸輸入並持有該等物品，並伺機販賣牟利甚明。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯違反商標法第82條、第81條第1 款之明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標而販賣罪，及違反著作權法第91條之1 第2 項之明知係侵害著作財產權之重製物，而意圖散布而持有罪。被告以一輸入如附表1 、2 所示物品之行為，同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之犯著作權法第91條之1 第2 項之明知係侵害著作財產權之重製物，而意圖散布而持有罪論斷。
三、原審調查後認被告犯行事證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2 條第2
款規定大陸地區係指臺灣地區以外之中華民國領土，而所謂輸入係指由國外運輸進入我國領土者而言，至所謂我國之領土則以固有之領域為範圍，此憲法第四條定有明文，而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異（參照最高法院71年度臺上字第8219號判例、同院90年度台非字第246 號判決意旨），是自大陸地區購買後運輸進入臺灣地區領域，並非刑法上之輸入。雖懲治走私條例第12條規定自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，然按該條例所規範者為行政院所公布之管制物品，依92年10月23日行政院臺財字第0920056338號公告修正管制物品，並無商標法所規範之仿冒商標商品，自不能適用。至懲治走私條例雖於前開最高法院判例之後而為修正，然憲法領土部分並未修正，且最高法院判例尚未廢止變更前，最高法院上開判例之效力能否為一般法律之修正而生所謂新法優於舊法之效力而不再適用，容有疑義，是被告自大陸地區將仿冒商標商品輸入臺灣地區，尚不構成商標法第82條之輸入罪。原審認被告成立該罪名，尚有未冾。㈡原判決事實、理由對於上開日商三麗鷗公司之美術著作係受我國著作權法保護之著作物，均未予認定；且小學館公司係將上開註冊取得之商標權專屬授權予香港國際影業公司使用，原判決事實欄亦未予載明，亦有未冾。㈢原判決主文沒收、事實、理由欄均認被告持有附表一、二所示之仿冒商標及重製著作權之商品，惟判決附表一漏列起訴書附表一第2 頁部分之商品，附表二則付闕如，以致主文、事實、理由不一致，亦有不合。被告上訴意旨否認犯罪，固無可採，惟原判決既有上開可議，自屬無可惟持，應由本院撤銷改判。爰審酌著作財產權為著作權人智慧、心血之創作，具有鼓勵著作權人創作及促進社會進步之功能，而商標則具有辨識商品來源之功用，且代表一定之商品品質，被告甲○○經營企業，為牟取不法利益，明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標，竟意圖販賣而持有該等商品，及明知係侵害著作財產權之重製物，仍意圖散布而持有罪，未經許可而侵害他人商標專用權及著作財產權，對商標專用權人及著作人造成之損害非小，且妨礙交易之公平，減損商標及著作權應有之功能，且本件被告被查獲之仿冒商品數量多達61,591件，數量及價值均頗鉅，損害被害人三麗鷗公司、國際影業公司之權益甚大，其所經營之「阿爆小舖」曾於96年1 月4 日遭查獲，被告仍不知悔改，再為本件犯行，惡性非輕，且未能坦承犯行，犯後態度不佳，並考量本件被告尚未實際出售查獲商品等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告犯罪時間則延續至本件查獲時之96年12月6 日，是本件要與中華民國九十六年罪犯減刑條例得以減刑者須於96年4 月26日以前之犯罪者之要件不符，不得減刑，附此敘明。至扣案如附表1 所示之侵害商標專用權商品，係被告意圖販賣而持有之侵害商標專用權商品，應依商標法第83條規定，不問是否屬於被告所有，併予宣告沒收之；另扣案如附表2 所示之侵害著作財產權商品，係被告意圖散布而持有之侵害著作財產權商品，為供被告犯罪所用之物，應依著作權法第98條前段規定，併予宣告沒收之。
四、被告自大陸地區將仿冒商標商品輸入臺灣地區，尚不構成商標法第82條之輸入罪，業見上述，公訴意旨認被告尚成立商標法第82條之輸入罪，尚有未冾，因公訴意旨認此部分與被告前開論罪之同條意圖販賣而持有罪名部分係屬同條之實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，商標法第82條、第83條，著作權法第91條之1 第2 項、第98條前段，刑法第11 條 、第55條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年 　　4　　月　 　9　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官 陳國成
法　官 蔡惠如
法　官 陳忠行
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　4　　月　 13 　 日書記官 陳士軒
附錄本判決論罪科刑法條：
著作權法第91條之1第2項：
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。