智慧財產及商業法院98年度刑智上更(一)字第13號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 98 年 06 月 11 日

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上更(一)字第13號上　訴　人　台灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　朱俊雄律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　謝天仁律師
謝樹藝律師
吳佩玲律師
被　　　告　丙○○
選任辯護人　邱晃泉律師
詹芝怡律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第321 號，中華民國96年1 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵續字第192 號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發交本院更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠被告甲○○、丙○○、乙○○分別自民國75年7 月21日、77年7 月1 日、81年10月12日起在財團法人資訊工業策進會（下稱資策會）任職，3 人於85年間並共同任職於資策會所屬技研處，至86年8 月間則調往資策會所屬推廣處，再於87年3 月至8 月間轉調資策會所屬網路事業群。迨至87年7 月1
日數位聯合電信股份有限公司（下稱數位聯合公司，於98年3 月16日與新世紀資通股份有限公司合併，後者為存續公司）成立後，甲○○、丙○○2 人於87年8 月15日起，乙○○於同年10月12日起，至88年3 月間均在數位聯合公司擔任電腦技術工程師，由甲○○擔任領導人，監督並指導小組成員網路通訊程式之開發及銷售業務，乙○○為程式研發人員，負責設計開發網路通訊之程式，丙○○為程式之管理員，負責程式之管理、維護及編譯，均係為數位聯合公司處理事務之人。
㈡慧訊國際股份有限公司（下稱慧訊公司）係甲○○之母丁○○、妻戊○○（83年5 月14日與甲○○結婚）、岳母己○○○、妻妹庚○○及友人辛○○所共同經營之公司，慧訊公司先於84年11月2 日與瑞傳科技股份有限公司（下稱瑞傳公司）簽約，承繼瑞傳公司與資策會間之「傳訊威龍」軟體之編號（83）資技約字第0138之1 號合約之權利義務，甲○○則推薦慧訊公司與資策會之網路事業群合作開發傳訊威龍網際傳真服務，資策會因相信甲○○、乙○○、丙○○對於職務忠誠，未懷疑其等有違反職務之行為，致未追究研發進度，亦未令其等交出設計研發中之程式碼。於86年9 月20日，資策會以甲○○為資策會之聯絡窗口，與慧訊公司簽約，依該契約由資策會負責架構全省「Fax to Fax」介面，由慧訊公司負責PC及推廣費用，慧訊公司則於每季結算後，支付百分之30利潤予資策會作為權利金。迨數位聯合公司成立後，於87年9 月1 日續與慧訊公司訂立契約。詎數位聯合公司於88年3 月甲○○、乙○○、丙○○等陸續離職並前往慧訊公司任職後，始發現甲○○、乙○○、丙○○於任職期間，有基於意圖為慧訊公司不法利益之共同犯意聯絡，而為以下違背任務之行為:
1.甲○○、乙○○明知2 人所屬之小組自85年10月30日起即負責研發網際傳真系統中之「Fax to Fax」、「E-mail to Fax 」之二部分，亦明知「Fax to Fax」之著作財產權及所有權均歸屬資策會所有，竟基於共同之犯意聯絡，利用任職期間從事職務之機會，將由乙○○於86年9 月20日前某不詳時間所開發完成之網際傳真系統中之Fax to Fax電腦程式著作，擅自重製於慧訊公司之電腦系統中，並向數位聯合公司稱「並未開發完成」云云，使數位聯合公司誤信該電腦程式著作並未研發成功，於87年9 月20日續與慧訊公司訂立網際傳真合作協議。
2.甲○○任職數位聯合公司時，於負責指導開發並維護「網際傳真系統」期間內某一不詳時間，指示不知情之壬○○將Fax Agent （代理伺服器）系統變更設計，使慧訊公司所屬之客戶，可不經由數位聯合之代理伺服器（Fax Agent ），亦不經過數位聯合公司之MIS 主系統記點、扣帳，即可直接由慧訊公司之代理伺服器（Fax Agent ）認證，於客戶使用網際傳真系統時，即可以慧訊公司專用之伺服器即時扣帳記帳程式，驅動Seednet 傳真伺服器，數位聯合公司不知甲○○、乙○○有違背職務（隱匿與慧訊公司之關係、隱匿「Fax
to Fax」程式開發完成）之行為，並相信仍擁有電腦之管理權及系統軟體之設計、維修之權，數位聯合公司不致受有損害，而未對甲○○此舉（變更設計成兩套代理伺服器之設計）為反對之意思，詎甲○○復於不詳時間，指示壬○○進入電腦機台內之價格設定介面更改電腦收費標準之紀錄，將慧訊公司客戶使用之狀態不論一般傳真文件或離峰傳真文件，每筆傳真費用均減少新台幣0.1 元，致生損害於數位聯合公司。
3.乙○○於86年10月14日在傳真伺服器（Fax Server）程式中增加寫入將數位聯合公司之其他客戶優先順序降等之程式，導致傳真系統程式運作結果，會先將同一時期慧訊公司所屬客戶之傳真文件全部傳送完畢後，才傳送數位聯合公司所屬用戶之文件，縱數位聯合公司之用戶支付急件傳真費用，其順位仍不及經由慧訊公司電腦系統之一般傳真文件，此舉損害數位聯合公司所屬客戶使用網路傳真服務之利益；乙○○並於程式中寫明數個「慧訊公司國際傳真錯誤回傳」、「慧訊公司Fax to Fax報表傳送」所用之特殊帳號不予計費，將前開帳號自伺服器送交數位聯合公司MIS 主系統之使用紀錄檔中扣除，致以前開帳號使用傳真系統之文件均無庸付費，而該特殊帳號分別為慧訊公司傳真錯誤回傳、慧訊公司Fax
to Fax報表傳送所使用，顯足生損害於數位聯合公司，並使慧訊公司因此受有利益。
4.丙○○為「E-mail to Fax 網路傳真系統之管理員，負有編譯、管理及維護程式安全之責，對於該系統之程式本即有嚴格設定帳號、密碼，並於編譯時注意程式有無可疑之處，竟與甲○○、乙○○基於犯意之聯絡，於其等離職前某不詳時間，由丙○○刪除程式管理系統內所有程式CHECK IN、CHECK OUT 紀錄及程式修改版本之紀錄，並刪除所有留存於系統內之程式原始碼，只留下執行檔供系統運作，欲避免數位聯合公司發現其等前揭犯行，並使數位聯合公司於該系統營運遇到問題時無法以修改原始碼予以改善。
㈢迄至88年2 月、3 月間甲○○、乙○○、丙○○陸續離職，小組之其他成員壬○○、寅○整理資料時，發現前開程式碼之異常情況，遂通知接任之小組領導人卯○○，始發現上情。案經數位聯合公司告訴。因認被告等所為，係犯刑法第342 條第1 項背信罪、第339 條之3 第2 項準詐欺取財罪、92年7 月9 日修正前之著作權法第91條第1 項之罪嫌。
二、公訴人上訴意旨略以：
㈠原審判決書就證人證詞之取捨，有違反包括證據法則、經驗法則、及判決不備理由之情事：
1.綜觀子○○於原審94年1 月4 日證詞可知，其並非一開始即加入開發小組，亦於86年5 月間、即「網際傳真系統」（包括E-mail to Fax 及Fax to Fax）正式推廣銷售（即86年9
月底）數個月前即離開資策會；且其於開發小組之職務是開發E-mail to Fax ，而與Fax to Fax無涉。是以，本件判決書率以與Fax to Fax開發業務完全無關、擔任開發小組成員時間最短（86年5 月即離職），且任職期間亦未見聞Fax toFax 開發或銷售之證人證詞，作為判定「Fax to Fax未於86年9 月20日前尚未開發完成」之認定基準，其證詞之取捨及待證事實之推論，實有違反證據法則與論理法則之違法。
2.證人壬○○現雖早自告訴人處離職，然其於本件偵查程序亦曾多次出庭指證被告等之犯行。觀之壬○○於原審程序之證詞，其中多有與其於偵查程序之證詞大相徑庭之處，包括：資策會技研處有受託開發Fax to Fax及E-mail to Fax 、慧訊公司未參與E-mail to Fax 與Fax to Fax之開發等。另就被告甲○○等所為其他犯行，如E-mail to Fax 一般件首頁2.6 元收費擅改為2.5 元部分，壬○○亦有親身見聞。且有關被告等擅自於系統內設定無庸收費之ID供慧訊公司Fax toFax 服務錯誤回傳與報表傳送之用，該等帳號作如何使用尚係壬○○協助辨識。惟原審審酌壬○○之歷次證詞，對本書狀前揭所列壬○○先後證詞不一之情形，未審酌壬○○早已離職多年而恐有不復記憶之處，而應有當庭提示不一之處予壬○○重覆確認之必要，亦未於原審判決載入何以對壬○○先前證詞不採之理由，而逕以壬○○於原審程序之證詞單單作為判定「Fax to Fax未於86年9 月20日前尚未開發完成」之基準，除採證取捨上有違法之情事外，亦有判決不備理由之違法。
3.再者，有關壬○○與本件偵查過程（包括續偵程序）與原審間歷次證詞歧異甚鉅之處，衡酌一般經驗法則，已明確可得此係因證人不復記憶所致，故縱使未提示卷內資料以喚起正確記憶，亦該以證人過去甫親自見聞本件待證事實所為證詞作為較具有證據價值之採酌依據。對此，最高法院亦迭有為數甚多之裁判可稽。因此，原審判決未採酌壬○○於甫見聞本件相關待證事實所為證言為本件認定基準，對未採酌壬○○先前證詞亦未載明於原審判決內，是原審判決對此亦有違反證據法則及判決不備理由之違法。
4.又本件歷次程序中所傳訊之其他證人，亦於歷次刑事程序中分別具結，其等依法均負有誠實作證之義務。是故，除子○○及壬○○外，原判決以該等證人皆因尚任職於告訴人處是具利害關係而無證據價值乙節，亦有證據取捨違法之處。
㈡原審判決對著作權歸屬之認定，有認定事實錯誤之違誤，亦有應調查之證據未予調查之違法：
1.資策會與瑞傳公司間所簽之數據/ 傳真/ 語音卡軟體工具（傳訊威龍）合約，雖與資策會與慧訊公司就網際傳真系統之對外推廣，皆以「傳訊威龍」為名，兩者卻非屬相同。前者係單機版，後者則係網際網路版。又即便被告甲○○主張E-mail to Fax 係慧訊公司所開發（告訴人否認之），並曾於偵查程序中提出不知何人所為與毫無依據之單機版與網際網路版比較乙件；但最重要的是，不論是單機版與網際網路版，或與E-mail to Fax 較有相關，但實與Fax to Fax無涉。因此，原審判決徒以與Fax to Fax完全無關之合約（即資策會與瑞傳公司），慧訊公司因此受讓瑞傳公司就該合約之權利義務，即認定資策會即告訴人與慧訊公司就Fax to Fax共有著作權乙節，推論上實有繆誤，而有違反論理法則之違法。
2.縱資策會與慧訊公司間因網際傳真系統之合作推廣而各負有設備架設與維運之義務，如何因此推得資策會即告訴人與慧訊公司間就Fax to Fax共有著作權，亦令人費解。
3.檢辯雙方就Fax to Fax著作權誰屬之爭點，僅限於該撥接盒技術來自何方所影響Fax to Fax著作權歸屬之判定，而與慧訊公司受讓瑞傳公司云云無涉。檢辯雙方亦未曾就慧訊公司受讓瑞傳公司權利義務之主張與Fax to Fax著作權誰屬之關係，進行過雙方辯證討論。因此，原審判決對此事證應調查而未調查與付諸雙方辯論，卻以審理程序中未加辯證討論之主張，作為認定Fax to Fax著作權誰屬之基準，亦有證據取捨、及應調查之證據漏未調查之違法。
㈢原審判決就擅改E-mail to Fax 使用者類別優先順序部分之爭議，亦有判決不備理由、及違反論理法則等之違法：
1.有關被告乙○○是否著手多次擅改優先順序，其擅改結果各為何，業經原審委請之鑑定機關即交通大學鑑定，原審判決書為何不採其委託鑑定之鑑定結果，隻字未提，已有判決不備理由之違法。
2.若被告乙○○果要解決塞機問題，而修改優先順序，其亦應就併同推廣網際傳真系統之合作夥伴、即資策會與告訴人、及慧訊公司，一視同仁之調整順序；其不應未經指示，而擅自決定將資策會與告訴人之客戶之優先順序降等，而維持慧訊公司客戶之優先順序。是以，被告乙○○此番犯行，除與其辯解係一視同仁調整之說詞矛盾外，憑此益證被告乙○○違反其基於其與資策會及告訴人之僱傭關係所應負之忠實義務，有背於職務之所託，而損及資策會、告訴人、與其等客戶之權益，無庸置疑。
3.核被告多次擅改優先順序，期間約一年之久，且業經鑑定機關確認優先順序不同之事實，無容辯駁。然原審判決書竟率以「如被告乙○○果真有獨厚於慧訊公司之意圖，何以不用最不利於資策會或數位聯合公司之版次予以執行即可，何以仍頻加修改版次？何以仍愈修改愈趨公平情事？」之反面推論，即認定被告乙○○係為解決塞機才修改原始碼而無該當刑事背信等罪嫌，而完全無視於鑑定機關已確立之擅改事實，除毫無根據外，亦未審酌被告恐事跡敗露始愈修愈趨於公平之人之常情，自當有違反論理法則與經驗法則之違反。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定犯罪事實須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年度上字第816 號判例意旨可資參照。訊據被告三人均堅決否認有上揭公訴人所指犯行，甲○○辯稱：「Fax to Fax」、「E-MAIL to Fax 」係資策會推廣部與慧訊公司合作整合開發的。架設2 套系統，亦係根據慧訊公司與數位聯合公司合作銷售合約之明定，合約中明定各自架設2 套系統，且架設2
套系統時必需要經過數位聯合公司之業務單位、機房單位、帳務單位一起合作才能架設。對於起訴書所提每筆傳真費用均減少新台幣0.1 元部分，伊只是提供一個價格的介面，價格的設定及定價都是由業務行銷部決定的，伊並不知道價格的意義及何時促銷價格。這些價格都是由業務部與慧訊公司協商。慧訊公司是在81年成立，當時，是由戊○○與她的朋友開設的，伊於83年5 月才與戊○○結婚，後來因為她的朋友與她丈夫去英國，所以戊○○需要一位董事替換她朋友的職務，那時才以母親丁○○的名字替換她的朋友，慧訊公司本身是經營貿易電腦數據機外銷。伊當時在資策會時係擔任科技專案子項計畫團隊，當時團隊的經理係董人瑛，董人瑛負責整個團隊對內及對外的專案經理，伊本身係配合並聽命於董人瑛，執行技術規畫。在數位聯合公司伊係擔任網際通訊技術經理，負責語音及傳真加值系統的維護，主要是配合業務單位指派執行。伊係87年7 月1 日才到數位聯合公司任職。對於起訴書所列的第四部分刪除程式部分，伊當時是在88年2 月時離開數位聯合公司，對於丙○○離職時如何交接，伊並不清楚，但伊知道數位聯合公司的員工離職時都會有完整的離職手續，必需經過工作交接者及各部門主管簽名核可才能完成離職手續等語。乙○○辯稱：伊並未損害到數位聯合公司的利益。伊當時是依據數位聯合公司網際傳真的業務經理癸○○所提出系統修正的要求，因為當時伊是一個程式設計人員，伊當時曾向癸○○提出疑問，如果傳真會塞車，為何不增加電話線路及傳真伺服器，癸○○說這部分是硬體的投資，會增加公司的成本預算，問伊看有無以現行技術上可做到之方法，以改善傳真塞車的情況，當時有討論出一個方法，就是針對瞬間傳真量較小於某一個臨界值，把傳真的順序拉高，准許它插隊，可以在傳真量較大的傳真之前讓它傳真出去。這樣的做法不會因為有某一個客戶他傳送了一千份的傳真，而另一個客戶他只傳送十份傳真，他必需等到那一千份傳真傳送完畢之後，才開始傳送那十份傳真，主要是避免這個缺點產生。伊這樣的做法，慧訊公司及數位聯合公司一體適用，並沒有獨厚那一家公司。伊當時不管是在資策會或是數位聯合公司時都是依據合約的約定去做的。針對傳真錯誤回報的部分，在整個業界以中華電信為例，他們如果提供錯誤的回報都是不計費的方式處理，伊會調整這個部分都是依照業務部所去談妥的部分才去做調整，以當時數位聯合公司及慧訊公司均同時擁有「Fax to Fax」、「E-MAILto Fax」的客戶，此種作法也一體適用兩家公司。不管是數位聯合公司或慧訊公司他們所提供的這種傳真服務，主要的目的是替客戶把傳真傳送出去，如果無法傳送出去的話，必需提供一個錯誤回報給客戶且不用收錢，這是做服務業本來應該要做的。「Fax to Fax」的開發的部分，伊只負責介面的程式開發及整合，這件事是伊在資策會推廣處時由慧訊公司及美國Fax2net 公司提供專業技術資訊，三方一起整合完成的，並不是由伊個人獨立開發完成的，關鍵的技術在於慧訊公司及美國Fax2net 公司提供的撥號器及撥號器的通訊協定，這實際上應該是在86年10月或11月時開發完成的，伊那時還在資策會推廣處時。對於起訴書所列的第四部分刪除程式部分不是事實，伊也沒有要求丙○○去做這件事。丙○○辯稱：伊並未參與網路傳真程式的撰寫，也沒有因為這個系統與慧訊公司的業務或研發人員作接觸。伊在管理這套系統時，整個伺服器及電腦就已經放在資策會了，並沒有不願意交付的情形。起訴書第四點的部分，渠等在離職時，都會有一些程序會經過一些技術部門及會計部門，在技術部門部分，會點交伊在公司所開發的原始碼或文件，並且對接手的人作一些解說，事實上，原始碼的伺服器及備份都是存放在數位聯合公司，留給點交的人員，伊並沒有帶走原始碼。其實在93年3 月15日到數位聯合公司勘驗時，伊都很明顯地看到原始碼及歷史紀錄，所以，起訴書說伊刪除程式不是事實。伊當時使用原始碼的管理工具，是叫sourcesafe，是微軟所開發的工具，如果以目前的眼光來看，也許在安全性上會有所不足，但在伊當時86年左右安全性是足夠的。伊在驗交的過程，事實上係針對伊所擁有的、所管理的原始碼作交付，並且補充相關文件，證人謂有部分的原件沒有原始碼，伊想是在開發過程中，所使用到別家公司的程式庫，或是開發公司所提供的程式庫，並不是說整個系統所有原件都是伊等所自行開發的。因為伊把所有的備份及原始碼都放在數位聯合公司，所以他們如果找不到資料，伊來找也找不到。伊後來在甲○○離職後一個多月，伊就離開數位聯合公司了。伊已經正常離職了，伊若不交出原始碼是不可能可以離職的。就原始碼要寫的保證完全正確無誤，亦是不可能的等語。
四、經查：
甲、就被告三人被訴關於背信、準詐欺犯行部分：
㈠公訴人認被告已開發完成網際傳真系統中之「Fax to Fax」程式涉背信、準詐欺犯行部分：
1.查本件告訴人主張其就Fax to Fax程式有著作權，然其自始未提出Fax to Fax程式之原始碼以供法院比對，所為主張，是否有據，已非無疑。告訴人雖於93年11月22日以數字第9311015 號函覆原審，並提出「Fax to Faxvia Internet」系統片段之原始碼（見原審卷二第40至第88頁），然其卻主張為「疑似為Fax to Fax程式」，亦無法肯認該段程式即為Fax to Fax程式原始碼。又告訴人於告訴理由五狀主張其附件16為Fax to Fax程式碼之歷史紀錄（見原審卷三第10頁），然告訴代理人於94年6 月14日審理時則又主張該附件16為優先次序之歷史紀錄（見原審卷四第63、64頁），前後主張迥異，已有所疑。再經原審對照告訴理由五狀附件17之有關優先次序之修改紀錄（見原審卷三第57頁），其中載有「1997,10,14 douglas add」與附件16作比對，前述1997,10,14之日期，亦不在附件16之修改紀錄之日期中，足見附件16應非優先次序之修改紀錄，參以觀之附件16載有「……f2faxsrv/main.c …」等字樣，顯見該附件16為Fax to Fax程式碼有關開發設計之歷史紀錄，至為明確。告訴人於偵查時提出告證三之「Fax in Server 」程式開發完成證明（見88年度偵字第12084 號偵查卷第16頁），以證明Fax to Fax程式已由被告乙○○開發完成，然觀之該紙證明僅載明幾行註解，並無相關內容，已難憑信，且該證明所載之開發日期為1997,8,4及1997,7,4，亦與附件16所載之日期不相符合，是自難憑該紙證明遽以認定「Fax in Server 」程式已開發完成。
2.公訴人雖以證人壬○○於偵查中證詞為不利被告之證據，惟查證人壬○○於偵查中係證稱：「現職數位聯合公司，85年10 月 入資策會技研處。資策會相關事業群體有委託技研處開發FAX TO FAX、E-MAIL TO FAX 系統，我、甲○○、陳志盛、乙○○、子○○都有參與。E-MAIL TO FAX 有開發完成，FAX TO FAX我不確定，因為是乙○○負責，…。我現在公司沒有FAX TO FAX，只有E-MAIL TO FAX ，85年10月到86年7 月我在職時FAX TO FAX還沒完成，在我離開後由乙○○完成」（見88偵字12048 號卷第226 至228 頁）、「我與被告三人是85年在資策會時同一小組的固定成員，董是經理，兩個系統都是我們研發，每人都有自己不同的帳號密碼，我負責FAX AGENT 、唐是FAX SERVER、陳是負責開發在視窗底下傳訊威龍程式，他負責控制一套微軟的系統SOURCE SAFE 」（見91偵續第192 號卷227 至234 頁）。該證人於偵查中係供稱「E-MAIL TO FAX 有開發完成，FAX TO FAX我不確定」、「85年10月到86年7 月我在職時FAX TO FAX還沒完成」，並非證稱FAX TO FAX已由乙○○開發完成，揆諸上開說明及判例意旨，自非係可資為認定被告有罪之積極證據。況證人壬○○復於原審審理時結證稱：「伊人在資策會技研處時，確實沒有Fax to Fax，伊確定有Fax to Fax的服務是在數位聯合公司時，伊等小組包括甲○○、乙○○、丙○○及子○○」等語（見原審卷二第121 頁）；「E-MAIL to Fax 是在資策會技研處開發，在資策會技研處伊的小組應該是沒有開發Fax to Fax的整套系統。伊只知道Fax to Fax是在數位聯合公司開始服務，但不知道是在何時開發。確定有Fax to Fax的服務是在數位聯合公司時」等語（見原審卷二第130 頁）。核與證人子○○於原審審理時結證稱：「伊曾經在資策會任職，期間為81年7 月到86年5 月。伊等有一傳訊威龍小組。有專案經理董人瑛、丙○○、乙○○，伊是後來加入的。這小組的工作最早是開發傳真軟體，後來伊加入是發送E-MAIL To Fax ，伊記得是在85年下半年加入的。當時主要是參與開發E-MAIL to Fax 軟體，伊沒有參與FAX to FAX的開發，當時沒有聽過Fax to Fax的名稱。伊在86年5 月份離開資策會時是沒有Fax to Fax」等語（見原審卷第二第153 、154 頁）相符。衡之證人壬○○、子○○均係曾經任職於資策會，且同屬傳訊威龍小組成員，證人壬○○更曾任職於數位聯合公司，且其等均具有網路傳訊之專業知識，證人壬○○更證稱「Fax to Fax之國外傳真的gate way是伊與國外客戶合作開發的」（詳見下段所述），對於當時所屬小組何種程式已開發完成、何種程式尚未開發完成，應甚為瞭解，況渠2 人皆已自數位聯合公司離職，是其等與數位聯合公司已無利害關係，所為之證言自屬較為公允，所證亦與事實相符，所為證言自屬可採。公訴人泛言證人壬○○、子○○未參與Fax to Fax程式開發，應不知該程式當時有無開發完成云云，係屬臆測之詞，不足採信。足見在資策會時代即在86年9 月20日前，被告乙○○根本未完成Fax to Fax程式，公訴人認被告甲○○、乙○○在前開日前即完成Fax to Fax程式，且向數位聯合公司謊稱開發失敗云云，尚屬無據。
3.再依證人壬○○於原審審理時結證稱：「Fax to Fax的這套系統有替客戶提供傳真服務，有包括國內外。Fax to Fax系統的架構，是客戶有傳真時從他們的傳真機透過我們撥接盒將傳真送入Fax in server 程式系統，經由Fax Agent 系統認證，傳到當地的傳真伺服器（Fax server），再透過傳真伺服器（Fax server）撥電話到客戶端。傳真撥接盒不是我們做的，傳真伺服器是乙○○做的。如果是要傳真到國外的部分，前段與上面所述是相同的，到Fax Agent 系統之後，會透過國外傳真的gate way送到國外合作客戶。國外傳真的gate way是伊與國外客戶合作開發的。國外客戶是fax2net
這一家公司。撥接盒的技術是fax2net 提供的」、「如果沒有前端的撥接盒及後端國外的gate way，Fax to Fax系統沒有辦法運作」、「（問：據你所知，以你們小組是否能自製撥接盒及自己找到國外的gate way? ）撥接盒是硬體，所以，我們沒有辦法製作。國外的gate way就看能不能找到國外的合作廠商」（見原審卷二第131 至133 頁）、「（問：照你這樣講國外的部分，乙○○就沒有介入？）就只有編號2
前端的Fax in server 程式，乙○○有介入」（見同上卷第136 頁）、「E-MAIL to Fax 及Fax to Fax沒有一起開發，因為Fax To Fax需要撥接盒，且它是基於E-MAIL to Fax 的系統上運作，所以必須先開發E-MAIL to Fax ，如果沒有撥接盒乙○○是不可能開發Fax to Fax」（同上卷第137 至138 頁）、「需要有撥接盒才能知道它的通訊協定去設計Fax
To Fax的程式」（見同上卷第150 頁）等語，與被告乙○○所供陳：「Fax to Fax」的開發的部分，伊只負責介面的程式開發及整合，這件事是伊在資策會推廣處時由慧訊公司及美國Fax2net 公司提供專業技術資訊，3 方一起整合完成的，並不是由伊個人獨立開發完成的，關鍵的技術在於慧訊公司及美國Fax2net 公司提供的撥號器及撥號器的通訊協定等語，大致相符。再參以卷附慧訊公司與美國Fax2net 公司所簽訂代理該公司系統之合約（見原審卷一第95至108 頁）（中文版部分見原審卷三第18至第27頁），可見其簽約日期為1997年9 月17日，顯然慧訊公司自斯時即86年9 月17日始引進Fax2net 公司之撥接盒技術，信而有徵。且觀之該契約內容，慧訊公司係居於銷售角色與Fax2net 公司簽約，除代銷Fax2net 公司之通話路由器（即撥接盒）及「Fax2net 服務」外，Fax2net 公司並授權慧訊公司得在「銷售區域」內授予得製造、出售、轉賣、出租及銷售結合「Fax2net 技術」之產品（參照前開契約第2.2.2 條、第2.2.3 條）。準此，依上開授權條款下，慧訊公司始得利用Fax2net 公司提供之技術，結合開發完成Fax to Fax系統。再佐以前述該附件16有關Fax to Fax程式碼有關開發設計之歷史紀錄以觀，亦可見被告乙○○係從86年9 月18日開始撰寫，且紀錄中顯示經過多次修改、檢查，才完成Fax to Fax程式，亦與前揭證人壬○○之證述相吻合，且參以卷附慧訊公司與資策會於86年9 月20日所訂之傳訊威龍網際傳真服務合作推廣銷售契約」第2 條第5 項之約定：甲方（即資策會）可整合乙方（即慧訊公司）代理之Fax2net 公司之國際各傳真節點於本服務（見88年度偵字第12048 號偵查卷第20頁），亦可見慧訊公司提供技術及國外傳真節點由資策會負責系統整合，堪認被告乙○○於86年9 月18日前並未完成Fax to Fax系統，有關該系統之國外gate way及撥接盒技術，係由慧訊公司與美國Fax2net 公司合作引進，被告乙○○始與慧訊公司所代理之Fax2net 公司整合合作開發完成等情，至為明確。
4.資策會於83年3 月1 日即與案外人瑞傳科技有限公司（以下簡稱瑞傳公司）簽約合作開發數據／傳真／語音卡軟體工具（即傳訊威龍）合約，合約第3 條第2 項約定：衍生產品之智慧財產權則屬開發之一方所有，第4 條第1 項約定：甲方（即資策會）、乙方（即瑞傳公司）為本產品之共同著作人，本產品之其他智慧財產權為雙方共有，此有資策會與瑞傳公司所簽訂之「數據／傳真／語音卡軟體工具」合作開發合約書乙份在卷可按（見88年度偵字第12048 號偵查卷第81至89頁）；而瑞傳公司於84年11月1 日起，因公司改組將電腦軟體業務由另行成立之慧訊公司負責，故瑞傳公司乃將與資策會共同開發之「傳訊威龍」之所有權利、義務及所有業務移轉予慧訊公司，此有瑞傳公司發函通知資策會之文件乙份附卷可稽（見同上偵查卷第91頁）。是至84年11月1 日，資策會、瑞傳公司、慧訊公司3 方共同達成協議，由瑞傳公司將上開與資策會之契約權義，概括移轉予慧訊公司承受；資策會再於86年9 月20日與慧訊公司簽訂「傳訊威龍網際傳真服務合作推廣銷售契約書」，契約內容約定資策會負責傳訊威龍系統之維修保固，及完成全省台北、桃園、新竹、台中、台南、高雄6 個點Fax to Fax介面架設，慧訊公司則負責完成上開6 個點之國際傳真架設，是被告甲○○、乙○○乃依資策會與慧訊公司間之契約約定，與慧訊公司所代理之Fax2net 公司整合合作開發完成Fax to Fax程式。準此，就Fax to Fax程式應係由資策會即數位聯合公司與慧訊公司所共同開發完成，至為灼然。再依卷附慧訊公司與資策會所訂立之「傳訊威龍網際傳真服務合作推廣銷售契約」第2 條第7
項之約定（見88年度偵字第12048 號偵查卷第20至27頁），慧訊公司既負責網際傳真服務之銷售、客戶服務及帳款催收，則Fax to Fax系統開發完成後，自當需重製於慧訊公司之主機伺服器，從而被告甲○○、乙○○為前揭行為，自係依慧訊公司與資策會之契約而來，難認被告甲○○、乙○○有何為資策會、數位聯合公司處理事務時而違背其任務或詐欺之行為。
5.告訴人雖主張早於慧訊公司成為美商Fax2net 公司之台灣代理商前，資策會與美商Fax2net 公司於86年3 月間即簽署「網路傳真服務提供商契約」，得將該公司之國外節點與閘道技術整合進入已成功開發之Fax-out Server，亦即資策會已因此直接自美商Fax2net 公司取得國外節點與閘道有關技術之合作整合云云。惟查，細繹卷附「網路傳真服務提供商契約」（見原審卷三第28至54頁），其中並未有明文約定Fax2net 公司有提供撥接盒相關技術予數位聯合公司之約定，告訴人主張依該合約，伊已取得撥接盒技術云云，尚屬無據。況觀之該契約之第2.1 條、第3.1 條、第3.2 條、第4.4 條約定，可清楚得知告訴人與Fax2net 公司之合約本旨，係在由Fax2net 公司提供「Fax2net 產品與服務」之設備與技術，而由告訴人提供安裝上開設備之場所，安裝上開安全設備，告訴人所獲之授權許可，僅在告訴人自身於安裝場所內之系統上，對授權程式之安裝、執行及使用，且除經Fax2net
公司事前書面同意外，不得因法律約定或其他事由，而將此授權許可或依其本契約取得之其他權利轉讓，而此契約僅授權告訴人於契約載明之設備上使用授權程式，而授權程式及用戶資料係Fax2net 公司高度保密及專有之秘密及機密資訊，告訴人務必遵守Fax2net 公司就授權程式專有保護所加諸之所有限制，且告訴人使用授權程式，非經Fax2net 公司事前書面同意，不得對其全部或一部進行任何之解編、還原工程、轉載、謄寫、摘錄、修改或變更，由以上可知上開告訴人與Fax2net 公司之合約，告訴人不過居於提供Fax2net 公司擺設設備場所之角色，並在Fax2net 公司提供之設備上使用授權程式以操作此套服務系統而已，除此之外，Fax2net
公司並未提供任何技術或設備，亦未許告訴人另外加以開發產品。是告訴人主張依上開合約即可取得Fax2net 公司提供之Fax in技術，而有權整合至網際網路傳真，以完成Fax toFax 程式之開發云云，顯與上開合約之意旨不符，告訴人前開主張，尚難憑採。況依證人癸○○於原審審理時結證稱：「（問：86年3 月到9 月，你為何沒有與美國FAX2NET 公司談銷售合作契約﹖）因為在銷售合作契約裡一定要有每一季階梯式的業績，我們當時大概沒有辦法承諾這樣的業績，所以沒有馬上簽約」、「（問：後來有否就Fax to Fax與美國FAX2NET 公司簽約﹖）後來慧訊公司說他是美國FAX2NET 公司的代理人，所以我們就透過慧訊公司拿到這個費率表，就直接計費給慧訊公司」、「（問：跟慧訊公司的契約是你去簽的，跟美國FAX2NET 公司是你是談的，你為何會去跟慧訊公司簽約計費，而不去跟美國FAX2NET 公司談﹖）我剛才特別有提到，銷售有一定的業績，我如果自己去談拿不到好的費率，當時慧訊公司說他有美國FAX2NET 公司的代理且有Fax to Fax，所以我們的業績灌到他們那裡去，我們就可以拿到比較好的費率」、「（問：你的意思是說慧訊公司可以幫你們分攤風險，得到更大的利益﹖）是」等語（見原審卷五第92至93頁），亦足見數位聯合公司後來未選擇與美國FAX2NET 公司簽約，純係基於商業利益考量，自與被告甲○○、乙○○、丙○○等人無涉。
6.證人癸○○於偵查及原審審理時固均證稱：甲○○曾向其談及Fax to Fax未開發完成云云，然證人癸○○於原審審理時，經交互詰問質以係何時何地被告知時，又迭無法述明。顯然是否真有其事，已非無疑。而癸○○為數位聯合公司之產品經理，該公司與慧訊公司合作銷售Fax to Fax系統係由伊與慧訊公司之蔡怡文（即戊○○）聯絡（見原審卷三第88頁），而質之癸○○就其和蔡怡文接觸之原因則證稱：「（問：你和本名為戊○○的蔡怡文接觸的原因？）我被別人介紹給蔡怡文服務的慧訊公司，他們說他們有Fax to Fax之服務，同時他們也願意銷售我們E-MAIL TO FAX 的服務」（見原審卷三第87頁）、「（問：你提到慧訊是有人介紹認識，是誰介紹？）因為是86年年底有一個資訊展，被告甲○○是在推廣服務處，推廣服務處在資訊展有展出，因為和我們E-MAIL TO FAX 業務有相關，又和推廣服務處一個中小企業的案子有關，所以我有去，應該是在那個場合知道認識並交換名片，應該是在展覽時一位叫做董人瑛小姐介紹認識，董人瑛和被告董是同一團隊，職稱也是經理並負責業務計畫」（見原審卷三第97頁）等語，顯然癸○○之所以和慧訊公司聯絡銷售Fax to Fax系統，並非因被告甲○○之緣故。而慧訊公司之戊○○用蔡怡文之化名與資策會簽約，固有不當，然其原因，所在多有，並非一端，並無證據證明被告甲○○、乙○○及慧訊公司之戊○○等人有何施用詐術之行為，而使資策會與其締約，自難以戊○○使用化名或被告甲○○、乙○○、丙○○事後離職均至慧訊公司任職，而遽以推論被告甲○○、乙○○、丙○○即有前開犯行，告訴人前開主張，尚屬無據。
㈡公訴人認被告甲○○、乙○○等變更兩套代理伺服器，並修改價格介面致數位聯合公司短收慧訊公司首頁之傳真費用，將慧訊公司客戶使用之狀態不論一般傳真文件或離峰傳真文件，每筆傳真費用均減少新台幣0.1 元，致生損害於數位聯合公司部分：
1.證人壬○○於原審審理時證稱：我們有二台伺服器，慧訊公司有自己一台伺服器，價格是單獨定的。慧訊公司有另外一台伺服器，是經理甲○○決定的，會多一台是因為工程上的考量，最原始時只有一台，因為量很大，傳真會卡住，所以才分二台。其他客戶沒有作此方式處理。慧訊公司是seednet 之代理商，且它有賣帳號，這是我們小組討論出來的傳真卡住的問題，後來因為慧訊公司的量很大，所以才增設一台處理慧訊公司的量等語（見原審卷二第122 頁）。證人癸○○於原審審理時亦證稱：「（問：你提到數位聯合機房有一套慧訊的伺服器？）是的」、「（問：何時搬入？）我不記得了，但我應該知道」、「（問：慧訊設這套伺服器你既然知道，你覺得跟合約有無關係？）跟合約吻合」等語（見原審卷三第111 頁）。證人丑○○於原審審理時亦結證稱：一般客戶採取預付制，每次使用前，都會找MIS 查額度，專案客戶的話，因為是採每月結算，就不需要去查額度，所以伊發電子郵件給被告甲○○，建議不需要每天去查額度，只要每天彙整一次，發這封信主要是避免結帳主機負荷過重。一般MIS 系統查詢額度通常都會在1 、2 秒內回覆說這客戶是否能傳真，當初是因為雙方系統負荷造成20秒到30秒才能完成查詢，所以我才發這封信，不要說發一封傳真就結帳一次，希望每天結帳一次，負荷就不會那麼重等語（見原審卷四第136 、137 頁），並有丑○○所傳送之電子郵件乙紙附卷為憑（見88年度偵字第12048 號偵查卷第120 頁）。由以上證述可知，之所以增設一台伺服器給慧訊公司使用，純係因慧訊公司的量很大，為避免主機負荷過重，丑○○遂建議甲○○將MIS 主機之計價由計點改為按批次，甲○○才決定增設一台伺服器，前開增設係由數位聯合公司所同意，並與慧訊、數位聯合公司所訂之契約相吻合等情，至為明確。
2.增設一台慧訊公司之代理伺服器，是否會影響數位聯合公司之收費等情，業據證人即後來接任甲○○之網際電信工程部門的經理卯○○於原審審理時結證稱：「（問：多設一台慧訊公司的代理伺服器，慧訊公司的客戶在使用網際傳真系統時，費用如何收取，數位聯合公司知道否﹖）由慧訊公司的AGENT 告知什麼時間，傳了幾頁，多少錢，但數位聯合公司不曉得慧訊公司跟客戶收多少錢」等語（見原審卷四第54頁），由此足見數位聯合公司另外增設一台伺服器，原來之MIS 計價系統仍可計價出數位聯合公司對慧訊公司客戶應收之款項，僅係不知慧訊公司對於客戶之單價究竟收了多少錢而已，惟依卷附慧訊公司與數位聯合公司於87年9 月1 日所訂之合約以觀（見88年偵字第12048 號偵查卷第111 至115 頁），該合約僅約定各自替客戶提供網際網路傳真服務並收費，雙方再每月拆帳等情，足見契約中僅明定雙方事後按月就總收入加以拆帳，而本件增設一台伺服器後，數位聯合公司之MIS 系統仍可對於慧訊公司之客戶使用計價，業如前述，顯然數位聯合公司對其應收之款項，並不會因此而減少，亦與前開之契約無違，至為灼然。
3.告訴人雖一再主張其對慧訊公司（含其客戶）之一般件首頁收費應收2.6 元，惟被告甲○○，指示壬○○進入電腦機台內之價格設定介面更改電腦收費標準之紀錄，將慧訊公司客戶使用之每筆傳真費用均減少0.1 元云云，並舉證人癸○○、卯○○為證。然查，證人癸○○對於資策會或數位聯合公司有無賣過首頁為2.5 元之客戶乙節，一再表示不記得，卻始終堅稱賣給慧訊公司之首頁價格為2.6 元，且並未變動過云云（見原審卷三第106 頁），其對於一般客戶與慧訊公司之間之價格差異，竟有如此記憶上的差異，是以其所述慧訊公司之價格乙節，是否全然可信，已非無疑。況不論依資策會或數位聯合公司與慧訊公司之契約以觀，均未就首頁價格予以明定，亦未見契約中有關價格之附件一之提出，不能證明慧訊公司已就首頁價格與數位聯合公司或資策會達成合意。且參以慧訊公司為數位聯合公司之經銷商，此為證人癸○○所自承，然其竟證稱：數位聯合公司不用告訴慧訊公司，我們賣給客戶多少錢，定價是我們公司來定價，不需慧訊同意，對客戶收的就是單一價格等語（見原審卷三第107 頁）。則果若如此，身為經銷商之慧訊公司欲如何向其客戶報價？如何對外行銷﹖足見證人癸○○前開所為之證述，已與常理相違，難以採信。
4.證人卯○○對其所瞭解之慧訊公司首頁之價格應為2.6 元乙節，先謂伊係事後看合約才知道，然細繹卷附87年9 月1 日之合約（見88年度偵字第12048 號偵查卷第112 頁），僅在第2 條載明價格以附件一為準，然亦未見契約中有附件一之文件，證人卯○○亦證稱並未看到附件一，顯然其謂契約有定明價格云云，已屬無據。嗣證人卯○○再經辯護人質以：「（問：請確認，你剛剛說的你是從合約看到首頁2.6 與次頁2.5 的價格，但合約與附件你都說你沒有看到首頁2.6 與次頁2.5 的價格，請說明價格是如何來的﹖）我前面提過首頁多少錢記不得了，我只記得當時的使用手冊及網頁宣告有訂價，故我誤以為合約有提起」、「（問：證人你既然不知道數位聯合公司與慧訊公司的合約內容，你如何知道使用手冊及網頁宣告有訂價就是慧訊公司與數位聯合公司的約定價格﹖）因為我以為慧訊公司是我們的一個客戶，故使用訂價，再優惠折扣，其他大客戶如健保局也是如此處理」、「（問：所以，這是你個人判斷﹖）是」等語（見原審卷四第55、56頁），顯見證人卯○○對於慧訊公司之首頁價格應收2.6 元，純係基於個人判斷，並無憑據，所為慧訊公司首頁價格為2.6 元之證述，自難信實。況參以證人卯○○於原審審理時尚證稱：「（問：數位聯合公司會不會針對特定客戶與一般客戶有不同的價格﹖）我們是每個月算一次，每個月按訂價算出來總價，再給予適當的折扣」等語（見原審卷四第51頁），則慧訊公司為數位聯合公司之大客戶，竟然就其首頁價格未予任何折扣，詎仍主張應按告訴人自己片面所訂之價格予以收取，顯然與常理相違。況參以卷附中央健保局Seednet 網際傳真申請表上所載首頁價格亦為2.5 元（見原審卷七第52頁），則同為大客戶之慧訊公司竟收2.6 元，顯與常情不合。綜上而論，數位聯合公司之所以增設一台伺服器給慧訊公司使用，純係因慧訊公司的量很大，為避免主機負荷過重，始於數位聯合公司同意下而增設，此亦非被告甲○○之提議。而增設一台慧訊公司之代理伺服器後，數位聯合公司之MIS 系統仍可對於慧訊公司之客戶使用計價，數位聯合公司對其應收之款項，並不會因此而減少。再數位聯合公司就慧訊公司首頁價格應收2.6 元乙節，並無法舉證證明，且其所為主張，亦與常理相違，難以採信，是被告甲○○、乙○○縱有變更兩套代理伺服器，並修改價格介面，使慧訊公司之首頁費用收取2.5 元，與常理並不相違，亦無生損害於數位聯合公司，自不能因此遽認被告甲○○、乙○○、丙○○有何背信、詐欺之犯行。
㈢被告甲○○、乙○○等將數位聯合公司之優先順序降等及被告乙○○等設定五個無庸收費之ID，供慧訊公司暨其所屬客戶之國際傳真錯誤回傳及報表傳送使用之行為部分：
1.證人癸○○於原審審理時結證稱：「（問：在你從事網際傳真的過程中，是否有客戶跟你談過傳真順序的問題？）有客戶會詢問為何傳真件還未傳真出去，我們就會去找被告董之技術團隊中的乙○○詢問因何原因被耽誤，就可以回覆客戶」、「（問：你所指的客戶是指數位聯合公司還是慧訊公司的客戶？）我所講的客戶當然包括數位聯合公司的客戶或慧訊公司，至於是慧訊公司的客戶是誰我們不清楚」、「( 問：你遇到去問乙○○何原因耽誤的情況，除了告知客戶問題所在外，還有用何方式處理？）如果問題明確的話，就會問唐先生是否為系統不足或是其他問題，我們曾經討論過例如是否讓同等級小批量的客戶先予以傳送的問題，也就是小批量是否可以插隊到大批量前面的問題」等語（見原審卷三第93頁），核與被告乙○○所供稱：當時伊是一個程式設計人員，對此有提出一個疑問，如果傳真會塞車，為何不增加電話線路的數目及傳真伺服器的數量，癸○○說這部分是硬體的投資，會增加公司的成本預算，問伊有無現行技術上可做到的方法，以改善傳真塞車的情況，當時有討論出一個方法，就是針對��間傳真量較小於某一個臨界值，把傳真的順序
拉高，准許它插隊，可以在傳真量較大的傳真之前讓它傳真出去之做法等語大致相符，顯然被告乙○○將先來先傳之傳真次序調整成按同時參照件數多寡而定傳真次序，係因為解決塞機問題，且係經由癸○○之指示處理等情，應可認定。參以證人即發現數位聯合公司之優先順序被改變，其後才向公司反應之賴晃雄於原審審理時亦證稱：「（問：傳送的順序應該按照客戶指定的速度而不應該按照數量來作調整，此一標準是如何來的﹖）數位聯合公司的網站上的收費方式與數量無關，任何我們看到數位聯合公司的客戶它的順序被改變都會存疑，我才會直接反應給主管」、「（問：你反應後，主管才告訴你改為數位聯合公司客戶優先﹖）我改的結果是不會去更改所有的客戶的順序，客戶都可以按照原來的件別去作傳送」、「（問：照你改的模式裡面，同樣是急件先到一千封，後到的一封，是否後到的也必需等到前面的一千封傳完後，才可以傳﹖）是」、「（問：客戶如果抱怨塞機時你如何處理﹖）如果站在我技術人員的立場，這是要多加Fax out server的來解決」、「（問：如果你的上級告訴你說不能增加server時，你要如何解決塞機問題﹖）現在沒有答案」等語（見原審卷四第14至15 頁 ），足見即便賴晃雄以先到先傳而定傳真次序，然如遇塞機時，在未增加伺服器之情況下，亦無法有答案，顯然以其方法設定傳真次序，如在未增加伺服器時，亦未能有效解決塞機情況。準此，益見被告乙○○辯稱其係因為解決塞機問題，而改變以件數多寡定其優先順序，尚屬有據，自難憑此遽認被告乙○○更改優先順序之目的即係為讓慧訊公司之客戶優先傳送。
2.告訴人雖一再否認其有Fax to Fax之客戶，並提出87年9 月1 日數位聯合公司與慧訊公司網際傳真合作協議書（見88年度偵字第12048 偵查卷第111 至115 頁）為證，認數位聯合公司僅係仲介客戶給慧訊公司或代銷慧訊公司之Fax to Fax傳真云云。然細繹卷附之前開協議書第1 條合作項目第1 項即明定數位聯合公司於全省15電信話區架設傳真伺服器，負責發送國內傳真服務，並授權慧訊公司在台灣地區銷售此項服務。第2 項約定慧訊公司於台灣以外地區架設傳真伺服器，負責發送國際傳真服務，並授權數位聯合公司在台灣地區銷售此項服務。顯然雙方互相銷售彼此之E-MAIL to Fax 、Fax to Fax，顯見告訴人有Fax to Fax之客戶至明。告訴人徒以前開協議書內仲介、代銷、佣金等用語，而遽謂其無Fax to Fax客戶，顯悖於協議書之本旨，尚非可採。況參以證人壬○○於原審審理時結證稱：Fax To Fax我們在數位聯合公司時就已經有這項服務，公司本身有銷售等語（見原審卷二第120 頁），核與數位聯合公司產品經理癸○○曾因該公司欲銷售Fax to Fax服務，為了讓業務部門了解該產品之相關知識，特地委請慧訊公司之庚○○到數位聯合公司作教育訓練課程等情相符，業據證人癸○○於原審審理證述在卷（參原審卷三第87頁），並有癸○○所發送之電子郵件乙紙在卷為憑（見88年度偵字第12048 號偵查卷第119 頁）。證人卯○○於原審審理時於辯護人詰問慧訊公司之傳真價格時亦結證稱：「（問：你既然不知道數位聯合公司與慧訊公司的合約內容，你如何知道使用手冊及網頁宣告有訂價就是慧訊公司與數位聯合公司的約定價格﹖）因為我以為慧訊公司是我們的一個客戶，故使用訂價，再優惠折扣，其他大客戶如健保局也是如此處理」等語（見原審卷四第56頁），核與卷附被告甲○○所提之中央健保局Seednet 網際傳真申請表相符（見原審卷七第52頁），顯見中央健保局確為告訴人之客戶，而觀之該申請表上係使用到國際傳真即Fax to Fax，顯然中央健保局為Fax to Fax之客戶，綜上證據而論，足見告訴人確有Fax to Fax之客戶，至為明確。
3.告訴人雖一再主張被告乙○○修改優先順序之程式，使得數位聯合公司的客戶其順序都調慢，因認被告乙○○所為，涉及前開犯行云云。然查，被告乙○○係為解決塞機問題，始於癸○○討論建議下而為前開調降優先順序降等措施，業如前述，顯見前開調降，並非乙○○主動為之，自難認被告乙○○有何為自己或第三人不法利益。況查，告訴人提出之Sourcesafe紀錄（見原審卷六第6 至81頁），其中被告乙○○所修改之版次多達44版，而Souresafe 只是記載程式修改之紀錄，然程式修改紀錄須編譯成執行檔測試後才能正式使用，因此執行檔乃攸關被告乙○○所修改之程式經執行時產生之效果為何，惟告訴人自始未提出前開版次之執行檔以供測試，則前開版次是否皆有測試執行，已非無疑。原審將告訴人所提之網際傳真系統Fax out Server efax.c 程式碼於1997年10月14日第20版次、1998年6 月9 日第37版次、1998年7 月6 日第38版次及1998年9 月25日第44版次送請國立交通大學鑑定結果，由鑑定結果再比對其使用者類別，其結果分別為：①第二０版次：特定使用類別之優先順序會調整。即當資策會或告訴人之客戶（即使用者類別為spec_seednet_user ）且該次「傳真件數大於20」時，優先順序被調整為１，若「傳真件數不大於20」時，則不調整；若使用者為其他類別（即spec_email2fax_user 、或spec_fax2fax_user ），優先順序不予調整。②第三七版次：特定使用類別之優先順序會調整。即四種特定使用類別：spec_seednet_user （e-mail to fax 用戶）spec_seednet_user_notrpy（seednet 用戶但無庸回傳者）spec_email2fax_user （e-mail to
fax 用戶）spec_welong_user_notrpy （慧訊公司用戶但無庸回傳者），若「此傳真不為離峰件」，且傳真件數小於８，優先順序會被提高（即被調整為" ．" ）；反之傳真件數若大於８，優先順序會被降低（即被調整為" １" ）。③第三八版次：特定使用類別之優先順序會調整。即五種特定使用類別：spec_seednet_user （e-mail to fax 用戶）、spec_seednet_user_notrpy（seednet 用戶但無庸回傳者）、spec_email2fax_user （e-mail to fax 用戶）、spec_welong_user_notrpy （慧訊公司用戶但無庸回傳者）、spec_error_report （錯誤傳真碼即gate way發生錯誤），若「此傳真不為離峰件」，且傳真件數小於８，優先順序會被提高（即被調整為" ．" ）；反之傳真件數若大於８，優先順序會被降低（即被調整為" ２" ）。④第四四版次：特定使用類別之優先順序會調整。即五種特定使用類別：spec_seednet_user （e-mail to fax 用戶）、spec_seednet_user_notrpy（seednet 用戶但無庸回傳者）、spec_email2fax_user （e-mail to fax 用戶）、spec_welong_user_notrpy （慧訊公司用戶但無庸回傳者）、spec_error_report （錯誤傳真碼即gate way發生錯誤），若「此傳真不為離峰件」，且傳真件數小於８，優先順序會被提高（即被調整為" ．"
）；反之傳真件數若大於８，優先順序會被降低（即被調整為" ２" ）各等情，有該校九十五年六月二十七日交大研智字第0950007053號函檢送之「網際傳真系統」鑑定報告在卷可稽（見原審卷六第八五至九五頁，並參照卷五第一至七頁）。由以上之鑑定結果可知：fax to fax皆未作調整，而告訴人與慧訊公司同有fax to fax之客戶，業如前述，則此部分自無獨厚於何者之理。再e-mail to fax 部分，依前開協議書第1 條合作項目第1 項約定數位聯合公司於全省15電信話區架設傳真伺服器，負責發送國內傳真服務，並授權慧訊公司在台灣地區銷售此項服務；第2 項約定慧訊公司於台灣以外地區架設傳真伺服器，負責發送國際傳真服務，並授權數位聯合公司在台灣地區銷售此項服務。顯然雙方互相銷售彼此之E-MAIL to Fax 、Fax to Fax，已見上述2 所述，則告訴人與慧訊公司亦同有E-MAIL to Fax 之客戶，雖然調整後對於E-MAIL to Fax 傳真件數大於20或8 ，優先順序被降低而有較慢之情事（即上開國立交通大學鑑定結果認有部分傳真類別因傳真件數較大卻優先順序反被降低之情），然皆適用於告訴人及慧訊公司E-MAIL to Fax 之客戶，尚非針對告訴人客戶傳真所為改變，公訴人於原審亦肯認後面3 個版次有愈修愈公平之情事（見原審卷七第5 頁），告訴代理人於原審當庭對此亦不否認，顯然就e-mail to fax 部分，因為被告乙○○之調整即有愈來愈接近公平之情事，是以如被告乙○○果真有獨厚於慧訊公司之意圖，何以不用最不利於資策會或數位聯合公司之版次予以執行即可，何以仍頻加修改版次？何以仍愈修改愈趨公平情事？以上足見被告乙○○辯稱其係因為要解決塞機之情事，才修改優先次序等語，堪以採信。
4.就傳真錯誤或傳真回報是否收費乙節，告訴人所爭執係Fax
to Fax此部分，蓋因E-MAIL to Fax 部分，告訴人亦同意伊未增加任何成本。告訴人雖一再以慧訊公司負責Fax to Fax之維護，其客戶使用Fax to Fax之錯誤回傳與報表傳送，應由慧訊公司負擔成本，不應轉嫁由告訴人負擔，因認被告甲○○、乙○○設定二個無庸收費之ID，供慧訊公司對客戶為國際傳真錯誤回傳及報表傳送之免費服務，即涉犯前開犯行云云。然查，數位聯合公司共有五個ID供慧訊公司使用不收費，其原因係其中有三個是測試用帳號，另外二個係慧訊公司國際傳真錯誤回傳及報表傳送用的，測試用的三個帳號在推廣處賣E-MAIL to Fax 時就有了，其他二個帳號則是因為Fax to Fax；seednet 的客戶也有錯誤回傳及報表回傳不用收費之情形，例如傳真不成功就不會扣點數，回報也不會扣點數等情，業據證人壬○○於原審審理時結證在卷（見原審卷二第128 、129 、136 、150 、151 頁），參以原審曾向中華電信股份有限公司函查「Hi Fax服務」其中有關錯誤回傳、報表回傳是否收取費用乙節，亦據該公司函覆：該公司提供Hi Fax服務之回報部分，不論發送端是否傳送成功，會依發送端之設定回報至發送端指定之傳真號碼或電子郵件信箱，而回報傳送部分並未收費等情，有該公司93年11月26日數行3 字第93C8201575號函文在卷為憑（見原審卷二第92頁）。而傳真錯誤，常係指網際傳真系統接受客戶傳真文件後，未能傳送成功，其原因可能係系統本身有問題，或是其他原因，但究非客戶自身原因；傳真回報，則係指接受客戶傳真後，按日統計客戶結餘之點數或總量數，將之回報給客戶，是以由上證據觀之，足見傳真錯誤或傳真回報於服務業者，均屬當然之事，豈能向客戶收費，此在數位聯合公司、中華電信股份有限公司皆然，而數位聯合公司確有Fax to Fax之客戶，業如前述，則對於Fax to Fax之傳真錯誤、傳真回報，自當無庸收費。再依慧訊公司與數位聯合公司之契約以觀，亦未約定就Fax to Fax之傳真錯誤、傳真回報，應予收費，益見告訴人前開主張，尚屬無據，自難據此認被告甲○○、乙○○、丙○○等人有何背信、詐欺行為。
㈣公訴人認被告等自告訴人處離職時，由被告丙○○刪除留存於系統內之程式原始碼歷史紀錄涉背信、詐欺犯行部分：
1.公訴人認被告丙○○刪除留存於系統內之程式原始碼，其主要依據，無非係以證人寅○、壬○○之證詞及Fax in Server 之程式遭刪除等。然查，被告丙○○係於88年3 月15日自數位聯合公司離職，並與壬○○辦理工作移交事宜，最後由主管丑○○簽章等情，有數位聯合公司所函覆之該公司員工離職工作移交程序單影本附卷為憑，且經證人壬○○於原審審理時結證稱：丙○○是完成移交程序才離職的等語（見原審卷二第140 頁），及證人丑○○於原審審理時結證稱：「（問：你在移交程序單上簽章，是否代表丙○○已完成移交程序﹖）是」等語（見原審卷四第144 頁），足見被告丙○○於88年3 月15日辦理離職時，既已完成移交程序，並經告訴人確認無誤而實際接手，離職後又從未接獲告訴人通知有任何移交不完全之情形，已難證明被告丙○○有刪除程式碼之行為。況告訴人係於被告丙○○離職8 個月後，始提出本件告訴，縱然其後發現管理程式工具內之程式碼有欠缺等情，係屬真實，然自被告丙○○離職後，數位聯合公司有其他人接手其職務，經手之人所在多有，又如何能證明即係被告丙○○所為，告訴人之主張，已屬無據，尚難以93年3 月15日檢察官之履勘筆錄遽為不利於被告丙○○之認定。
2.證人壬○○於原審審理時結證稱：丙○○移交時有交給伊一張有原始碼的光碟片，後來寅○用來作新舊版本比較的備份光碟片就是這一片，該片光碟片伊認為應該是包括整個原始碼，伊只看到光碟片，但沒有看到光碟片的內容。丙○○是完成移交程序才離職的。和丙○○辦理移交時，除了移交程序單所載的項目，還有一片光碟，丙○○交給伊時有說是原始碼的備份，伊知道告訴人公司的員工後來有比對原始碼，但伊沒有參與。會比對的原因是需要修改原始碼的時候，在原始碼的管理系統找不到，後來在備份光碟裡找到。找到光碟裡面有備份的人是伊。是因為有這個需求才去找。伊找到之後，那時是交給當時的長官等語（見原審卷二第140 、143 頁）；證人寅○於原審審理時則結證稱：伊在87年8 月到職後2 、3 個月，在辦公桌上發現備份用的MO光碟片，當時基於好奇，查看了MO片的內容，發現是Sourcesafe的備份，也有歷史紀錄，伊後來在被告丙○○職後1 到2 個月，曾把MO片與丙○○所交接的Sourcesafe作比較，發現MO光碟片的歷史記錄包含從前的歷史記錄，交接的Sourcesafe只剩下離職前的最後一個版本，伊當時有向主管卯○○報告，伊日後作比較基礎的就是那一片MO光碟片，伊不知道丙○○是否有交光碟片給壬○○，伊比對用的MO光碟片是當時遺留在辦公桌上的光碟片等語（見原審卷四第100 至106 頁）。經核對證人壬○○及寅○之證詞，可見兩人對用以比對Sourcesafe之MO光碟片究竟為何？所證不一，證人壬○○係證稱：該光碟為被告丙○○移交時所附的備份光碟；證人寅○則證稱：係伊在87年8 月到職後2 、3 個月，在辦公桌上發現備份用的MO光碟片，證人壬○○、寅○所述迥異，則告訴人所據以比對的光碟，究竟為何？已屬可疑。況果若依證人壬○○所證，被告在移交時有交付該片光碟片，且告訴人事後又有在該光碟片找到原始碼，則被告丙○○既然已將原始碼備份移交，又何必於Sourcesafe刪除程式原始碼紀錄，而自曝犯行，是告訴人據此主張被告丙○○有刪除原始碼云云，顯與常理有違。又證人寅○所證果若為真，然其係在87年10月或11月間看到該光碟片，其亦證稱看完後即放回原處，並未將該光碟拷貝，被告丙○○離職時伊還有發現這一片，MO片上面有標籤，與當初發現的是一樣的等語（見原審卷四第112 頁），則依此自寅○發現該光碟片至被告離職時，已隔5 個多月，竟然該光碟片能原封不動置放該處，寅○竟均未向公司或丙○○等人反應，亦未能於本案告訴時提出供憑證，實有違常理。綜上，證人壬○○、寅○之證述，有諸多瑕疵與不合常情之處，自難憑此而為不利於被告丙○○、甲○○、乙○○之認定。
3.被告丙○○任職於資策會及數位聯合公司，係擔任系統程式管理人員，負責原始碼之安全管控與維護，此為告訴代理人所不爭執，且證人壬○○亦於原審審理時證稱：丙○○沒有負責Fax to Fax程式，其係負責程式編譯、包裝、程式碼的管控，程式碼的管控是由微軟出的一套Sourcesafe程式來管控等語（見原審卷二第119 頁），足見被告丙○○僅係擔任程式管理人員，負責原始碼之安全管控與維護，並未涉及前揭有關Fax to Fax程式及業務行為等情，堪以認定。又本件被告甲○○、乙○○前揭所為，並未有何違背其任務，且亦未以不正方法將虛偽資料輸入電腦獲取不法利益或使第三人得利，業如前述，則被告丙○○當亦不構成前揭背信或不正方法輸入電腦詐欺行為，至為明確。
㈤綜上所述，公訴人及告訴人所舉證據尚未達使一般人無合理懷疑之程度，自不足以證明被告三人有何背信、以不正方法將虛偽資料輸入電腦獲取不法利益或使第三人得利之準詐欺犯行，無從使法院對於被告三人所涉之行為得有罪之確信，是在未有其他積極證據足資證明被告有公訴人所指犯行之情形下，尚不能以被告三人於離職後均前往慧訊公司任職之外觀事實，遽而推論被告三人於任職告訴人公司時，在事前即有何勾結而為違背任務或詐欺行為，此外又查無其他積極證據足資證明被告三人有何公訴人所指犯行，揆諸前開法條及判例意旨，自應依法諭知被告三人就被訴背信、準詐欺部分為無罪之判決，以期適法。
乙、被告三人被訴違反著作權法部分：
㈠按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237 條定有明文。復按違反92年7 月9 日修正前之著作權法第91條第1 項之罪，須告訴乃論，此觀該修正前著作權法第100 條前段規定至明。
㈡經查，本件告訴人數位聯合公司係於88年11月22日具狀向臺灣士林地方法院檢察署提出告訴，有該署收狀章戳蓋於告訴狀可稽。公訴人認被告三人前揭所犯，就Fax to Fax部分係違反92年7 月9 日修正前之著作權法第91 條 第1 項之罪，依修正前著作權法第100 條前段規定須告訴乃論。又據告訴人及起訴書均主張：被告甲○○、乙○○、丙○○於88年2
月、3 月間陸續離職，小組之其他成員壬○○、寅○整理資料時，發現前開程式碼之異常情況，遂通知接任之小組領導人卯○○，始發現上情。而證人寅○於本院審理時亦結證稱：伊在到職後曾在公司閒置之辦公桌上看過MO片，後來在丙○○離職後1 、2 個月，伊將MO片與丙○○所交接的SOURCESAFE作比較，發現歷史紀錄有短少，有將此事向卯○○報告等語。顯然告訴人數位聯合公司最遲在丙○○離職後之1 、2 個月即已發現其所稱之該歷史紀錄有短少，亦即該程式碼之異常情形，而被告丙○○係在88年3 月15日離職，有離職證明書在卷可稽（本院卷一第131 頁），是以告訴人最遲於88年5 月15日即已知悉其所稱被告甲○○、乙○○、丙○○涉有如告訴狀所載之侵害著作權犯行，依此計算，迄提起本件告訴時（即88年11月22日），顯已逾6 個月之告訴期間，揆諸前揭說明，自應就被告三人被訴違反著作權法部分諭知不受理之判決。
五、原審調查後認查無積極證據足資證明被告三人有公訴人所指背信、準詐欺犯行，而就該部分諭知無罪之判決；另以告訴人告訴被告三人違反92年7 月9 日修正前之著作權法第91條第1 項之罪部分，已逾6 個月告訴期間，而就該部分依法諭知不受理之判決。其認事用法，核無違誤。公訴人仍執前詞上訴，指摘原判決該二部分違法不當，求予撤銷改判，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　6　　月　 11 　 日智慧財產法院第二庭
審判長法　官 陳國成
法　官 蔡惠如
法　官 陳忠行
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　6　　月　 12 　 日書記官 陳士軒