智慧財產及商業法院98年度刑智上更(一)字第33號｜法律人

智慧財產法院刑事判決 98年度刑智上更(一)字第33號上　訴　人　甲○○ 即　被　告指定辯護人　黃仕翰律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第345 號，中華民國95年7 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第3440號、94年度偵字第1872號），提起上訴，經臺灣高等法院判決後，由最高法院第一次發交本院更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○連續販賣第四級毒品，處有期徒刑參年貳月。扣案如附表二所示之物均沒收。事實一、甲○○為址設宜蘭縣羅東鎮○○路26號「快安西藥房」之負責人，雖未領有合格之藥劑師執照，然其經營上開西藥房近30年，對藥品管制分類及毒品危害防制條例所規定之毒品成分顯屬明瞭且具備區辨能力。其明知：㈠「VIAGRA」（中文名稱「威而鋼」），係美商輝瑞產品公司所生產之藥品，經行政院衛生署核准由輝瑞大藥廠股份有限公司輸入販賣，而「PFIZER」、「VIAGRA」等商標，係美商輝瑞大藥廠股份有限公司向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請核准註冊（註冊第75264號、第771202號）指定使用於各種西藥商品，嗣移轉予美商輝瑞產品公司，現均仍於商標權期間（如附件所示）。㈡甲○○亦知悉硝西泮（Nitrazepam，又稱耐妥眠）於93年1 月9日起業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，如附表一編號1、2、3、12所列之藥品均含有上述第四級毒品成分，而附表一編號10、11均係未經核准而擅自製造之偽藥，且附表一編號4至6所示「威而鋼」（含包裝藥錠之鋁箔片〈膜〉、外包裝盒、藥瓶）均係真實姓名及年籍不詳之林姓或陳姓成年男子自美國攜入國內，並未經行政院衛生署核准輸入進口，且無藥品輸入許可證之禁藥，且上開「威而鋼」藥錠、箔片包裝、外包裝盒（含盒裝及瓶裝）、藥品說明書上，均未經美商輝瑞產品公司之同意或授權，而於同一商品，使用上開相同之「PFIZER」、「VIAGRA」等商標，竟基於意圖營利而販賣第四級毒品、禁藥、偽藥及仿冒商標商品之概括犯意，自90年間起向真實年籍及姓名均不詳之林姓或陳姓成年男子，先後以附表一所示之價格販入如附表一所示之藥品後，擬以附表一所示之價格售予不特定之顧客牟利，迄93年10月28日14時許，經乙○○○○持臺灣宜蘭地方法院所核發之搜索票至上址快安西藥房內當場查獲，並扣得如附表一所示藥品。二、案經美商輝瑞產品公司告訴暨宜蘭縣憲兵隊報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序方面：一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據」，又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文。本件檢察官、被告及指定辯護人對於被告以外之人（即告訴代理人蔡佳君、證人楊陳桐月、蕭銘儀）於審判外之陳述，均未爭執證據能力，且經本院審酌該等證據作成之情況，認無不適當之情形，依上開說明，應認上開供述證據均有證據能力，合先敘明。二、至檢察官所引用用以證明被告有上開犯罪事實之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。乙、實體方面：一、訊據被告甲○○固坦承其於前開時、地，以附表一所列之價格，向年籍姓名不詳之林姓及陳姓成年男子販入如附表一所示之藥品後，陳列在快安西藥房內，擬以附表一所示之價格售予不特定之顧客等情不諱，惟辯稱：第四級管制藥品是伊自己要吃，伊被查獲前因中風在羅東博愛醫院就診，醫師有開類似藥物給伊，但因產生抗藥性，所以才向業務員購買第四級管制藥品，業務員說這是助眠用的等語；辯護人則辯以：Nitrazepam係於93年1月9日公告為第四級毒品，編號3之藥品係於93年1月9日公告前即已購入，被告不知該藥品為第四級毒品，編號4至6藥品被告主觀上認知係自美國走私進口，並無違反商標法第82條之主觀構成要件，編號10究係偽藥或禁藥尚有待查明，編號12之藥品亦係於93年初買入，被告不知該藥品嗣後被列為第四級毒品云云。然查：㈠Nitrazepam（硝西泮、耐妥眠）係於88年12月8日即經公告列為第四級管制藥品，嗣於92年7月9日修正公布列為第四級毒品，並自公布後六個月施行，此有行政院衛生署管制藥品管理局94年3月22日函乙紙附卷可參（偵卷二第57頁），足見Nitrazepam確係於93年1月9日起經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品。又附表一編號1至3、1 2所列之藥品均含有硝西泮（Nitrazepam，又稱耐妥眠）第四級毒品成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月29日管檢字第0930010704號函（見偵卷一第116-120頁）附卷可按。另依通訊監察譯文內容所示，被告（代號為A ）曾以電話向陳先生（代號為B）購買「R2」、「紅仔」及「FM2」等藥品，其對話時間及內容如下： ⒈ 93年8月1日19時34分（見偵卷一第84頁）： A：陳先生。 B：楊先生你好。 A：你幫我拿5000顆過來。 B：「R」嗎？ A：對，「紅仔」1000顆。 B：好。 A：你有空再幫我拿過來。 B：好。 ⒉93年8月5日13時34分（見偵卷一第84頁）： A：陳先生，你另外那個有「FM2」嗎？有客人要。 B：切一個「F」。 A：打一個「F」，是「FM2」嗎？ B：現在只是打一個「F」而已。 A：你幫我拿2、3仟顆過來。 B：好。 A：我跟你說的「R2」拿5000顆，還有整排「紅」的那個。 B：「紅」的1000顆，「R」5000顆。 A：對。 B：「F」先拿1000顆，可能沒剩那麼多，剩1罐而已。 A：拿1、2罐啦。 B：好。 ⒊被告於憲兵隊訊問即供承：查扣之藥品中證物編號1、2有註明ROCHE之藥物為俗稱之助眠藥R2，自用及販售都有，售價約為一顆20或25元等語（見偵卷一第9頁反面），嗣經本院提示扣案藥品之照片（本院卷第61-140頁），訊之被告亦供承：「FM2」即打F在上面的藥就是原審判決編號3之藥品，「紅仔」就是原審判決編號12之藥品（見本院卷第207 頁），是以由上開通訊監察譯文內容可證被告於93年8 月間確有意圖營利而販入含有第四級毒品Nitrazepam之附表一編號1 至3 、12之藥品。 ⒋至被告辯稱：第四級管制藥品是伊自己要吃，伊被查獲前因中風在羅東博愛醫院就診，醫師有開類似藥物給伊，但因產生抗藥性，所以才向業務員購買助眠藥物來吃等語，經查，被告確曾於90年8月17日至90年8月29日因腦幹中風而住院，復於93年8月30日及93年9月30日至羅東博愛醫院就診，並經開立助眠藥Dormicum及Lexotan等藥物，此有財團法人羅許基金會羅東博愛醫院98年8月21日（九八）羅博醫字第2009080120號函附卷可參（見本院卷第52-53頁），是以被告係於93年8月底始因睡眠障礙至羅東博愛醫院就診，然依上開通訊監察譯文所示，被告至遲於93年8月5日前即有意圖營利而販入附表一編號1至3、12藥品之行為，況被告亦供承：被查扣藥品是在藥房店面的抽屜查獲，該抽屜有放置要販售給客人的藥物等語（見本院卷第35-36頁），是被告所辯附表一編號1至3、12藥品係僅供自己服用云云，即非可採。 ⒌辯護人雖辯稱：編號3及12之藥品均係於93年1月9日前買入，被告不知該藥品被列為第四級毒品云云。惟被告甲○○雖未取得合格藥劑師執照，然其業已經營快安西藥房近30年，且於偵審中就附表一所列之各類藥品供稱：部分藥品係在仍未管制前即已購入，其購入藥品後均會查看藥品說明書以明藥性等語綦詳，顯見其對附表一所示之各類藥品是否係屬管制藥品、藥品成分與藥性，皆非毫無所悉，又被告於上開時間販入附表一編號1至3、12之藥品時，Nitrazepam業經公告列為毒品危害防制條例所規定之第四級毒品已逾半年以上，從而依被告甲○○經營西藥房多年之經驗與能力，對於市售藥品之管制種類、毒品成分、藥品藥性與客戶需求之通盤瞭解程度，再佐以附表一所列各類藥品多係大量購入之客觀情狀，實足以認定被告甲○○對販入附表一所列各類藥品之成分，顯非毫無所悉，更係擬以售予不特定顧客牟利甚明，所辯委無足採。㈡其次，附表一編號4至6、10、11亦分別有如附表一所示之藥品成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月29日管檢字第0930010704號函（見偵卷一第116-120頁）、行政院衛生署94年3月7日衛署藥字第0940006407號函（見偵卷二第頁）及行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950011148號鑑定書（見上訴卷第52頁）附卷可佐，其中附表一編號10、11均係散裝藥錠，包裝盒上並無製造藥廠名稱或藥品許可證字號（見偵卷一第13、22、23頁），且附表一編號10之藥品雖經行政院衛生署核發藥品許可證，但其包裝標示與行政院衛生署原核准不符，編號11則同時含有Diazepam及Nitrazepam之第四級毒品成分（見偵卷二第12頁），顯均係未經核准而擅自製造之偽藥，至附表一編號4至6之「威而鋼」藥品，其中編號4、5之「威而鋼」經以儀器鑑定其成分比例之結果均與真品不同，此有分析檢驗報告附卷可按（見他字卷第16-21頁），編號6之「威而鋼」則經行政院衛生署管制藥品管理局檢出Caffeine及Sildenafil等西藥成分，瓶身標示為美國製造，而與行政院衛生署原核准產地不符（見偵卷一第119 頁、偵卷二第12頁，本院卷第76頁），此外，行政院衛生署未曾核發同時含上述兩種成分之輸入藥品許可證（見偵卷二第12頁），足見編號6 之「威而鋼」亦非真品。另被告於原審亦自承：威而鋼藥品的部分，我是跟林姓男子買的，他說是美國走私進口的（見原審卷第97頁），堪認上開「威而鋼」藥品係屬藥事法第22條第2 款所定未經核准擅自輸入之禁藥。被告復自承上開藥品通常係供販售之用，威而鋼有賣出去，但客人使用後的反應都不好等語（見偵卷一第9 頁反面、第10頁、第103 頁），是以被告確有販賣上開偽藥及禁藥之犯行，亦堪認定。㈢再者，「VIAGRA」（中文名稱「威而鋼」），係美商輝瑞產品公司所生產之藥品，經行政院衛生署核准由輝瑞大藥廠股份有限公司輸入販賣，而「PFIZER」、「VIAGRA」等商標，係美商輝瑞大藥廠股份有限公司向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請核准註冊（註冊第1268號、第75264號、第771202號）指定使用於各種西藥商品，嗣移轉予美商輝瑞產品公司，現均仍於商標權期間，此有商標檢索資料附卷可按，而附表一編號4至6之「威而鋼」藥品成分均與真品不同，業如前述，附表一編號4至6之藥錠、箔片包裝、外包裝盒（含盒裝及瓶裝）、藥品說明書上，均未經美商輝瑞產品公司之同意或授權，而於同一商品，使用上開相同之「PFIZER」、「VIAGRA」商標，亦有照片在卷可憑（見本院卷第67-81頁），足見被告確有販賣仿冒商標商品之行為，辯護人雖辯稱：被告主觀上認知附表一編號4至6藥品係自美國走私進口，並無違反商標法第82條之主觀構成要件，然被告自承：威而鋼有賣出去，但客人使用後的反應都不好，已如前述，顯見此係因扣案「威而鋼」之成分與真品不同所致，被告自無不知其為仿冒品之理，又「威而鋼」亦係紅極一時之藥品，被告對其產品包裝及藥錠，自知之甚詳，其仍接受私人兜售來路不明之威而鋼，自係明知為仿冒之商品而販賣，其所辯洵非可採。㈣另被告於偵查中供稱：扣案藥品是陳姓、林姓男子購買，他們常來藥房兜售這些藥品，我都當場交錢給他，我曾向藥廠購入藥品，藥廠業務員均會留下名片，半年核算帳目等語（見偵卷一第92、102頁），即徵被告向合法藥廠購入藥品之流程與結帳方式，顯與其向林姓或陳姓男子販入藥品係當場支付現金有所不同，被告既已經營藥房業務近30年，衡諸一般日常生活之經驗法則，亦可知悉年籍姓名不詳之林姓或陳姓成年男子所販售如附表一所載之各類藥品來源，確屬來源不明之藥品且異於合法藥廠出售藥品之交易模式，被告竟仍大量販入後陳列在快安西藥房櫃檯擬出售牟利，顯見其對所販入如附表一所示之各類藥品，均非合法製造販售之合格藥品，並非毫無所悉，綜上，被告所辯係事後卸責之詞，均無足採，本件事證明確，其犯行堪以認定　。二、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7 月1 日修正施行後之刑法第2 條第1 項定有明文。刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。㈡本件被告於行為後： ⒈刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。被告所為於刑法修正前可依連續犯之規定論以一罪，於刑法修正後則須分論併罰，比較修正前、後之規定，以修正前之規定較為有利於被告。 ⒉關於法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍（提高後折算為新臺幣30元），修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1000元以上，以百元計算之，經新、舊法比較，應以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。 ⒊綜合上述各修正前、後之條文，依前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，及刑法第2條第1項前段規定，依整體綜合比較結果，應適用被告行為時即修正前之刑法規定，以為論處。三、論罪科刑：㈠按藥事法所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成；藥事法所謂販賣，係指明知其為偽藥或禁藥，意圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立（最高法院67年度台上字第2500號、68年度台上字第606號判例參照）。次按，販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成（最高法院95年台上字第5014號、96年台上字第416號判決參照）。本件被告自承如附表一所示藥品都是販售用的（見偵卷一第9頁反面、第10頁），是以其既以營利為目的，購入附表一之毒品、偽藥及禁藥其犯罪即為完成。㈡被告甲○○基於營利之目的而販賣附表一編號1至3、12所示第四級毒品之行為，核係犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪，至其販賣毒品前意圖販賣而持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至販賣附表一編號4至6之「威而鋼」之行為，核係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪及商標法第82條販賣仿冒商標商品罪，販賣附表一編號10、11藥品之行為，則均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。被告先後多次販賣附表一所示之第四級毒品、明知為禁藥而販賣、販賣仿冒商標商品、明知為偽藥而販賣等行為，各時間緊接，方法相同，且各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。至被告於原審雖供稱：伊是向林姓或陳姓成年男子購買的，已經買入一段時間了，是他們上門推銷，林姓及陳姓男子不同時間來推銷，伊是陸續分次買入、附表一所示藥品在查獲之前都還放在櫃內販售等語（見原審卷第96、97頁），然查，被告於販入如附表一所示之第四級毒品、禁藥及偽藥後均係置於櫃台內同時供販售之用，至其販入各該藥品之確切時間，除被告上開自白外，卷內並無其他佐證可資認定被告向林姓或陳姓男子販入附表一所示第四級毒品、禁藥及偽藥之具體內容、時間，抑或部分藥品是否有同時販入或於密接時間及空間販入之情形，而無從具體切割被告之犯行為數行為，是以依罪疑惟輕之原則，自應認被告係以一行為，同時觸犯販賣第四級毒品罪、明知為禁藥而販賣罪、販賣仿冒商標商品罪、明知為偽藥而販賣罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第四級毒品罪處斷。又起訴事實雖未敘及附表一編號4至6所示「威而鋼」之箔片包裝、外包裝盒（含盒裝及瓶裝）、藥品說明書上，均未經美商輝瑞產品公司之同意或授權，而於同一商品，使用上開相同之「PFIZER」、「VIAGRA」等商標等事實，惟該部分事實與已起訴部分，有實質一罪及裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自得併予審判，附此敘明。四、原審據以論科，雖非無見，惟查：㈠原判決就附表一之一編號8部分認被告係犯販賣第三級毒品罪，尚有未洽（詳如後述）；㈡就被告意圖營利而販入附表一編號11及附表一之一編號7、9藥品部分，原判決認係犯販賣第四級毒品罪，亦有不當（詳如後述）；㈢附表一編號4至6藥品應係禁藥，原判決認係偽藥，即有違誤；㈣毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是原判決援引該規定沒收扣案之第四級毒品，尚有違誤；㈤附表一編號4、6之威而鋼亦屬仿冒商標之商品，應依商標法第83條宣告沒收，惟原判決竟依修正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收，尚非妥適。㈥原判決疏未論及附表一編號4至6所示「威而鋼」之箔片包裝、外包裝盒（含盒裝及瓶裝）、藥品說明書上，均未經美商輝瑞產品公司之同意或授權，而於同一商品，使用上開相同之「PFIZER」、「VIAGRA」等商標等事實，亦有不當。原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判，爰審酌被告經營快安西藥房，竟大量購入含有第四級毒品成分之藥品、未經核准擅自輸入或製造之禁藥及偽藥，暨販賣仿冒商標之藥品予不特定顧客牟利，顯已對國民健康及藥品與毒品之管制造成巨大影響，情節匪淺，復參酌其素行尚佳、其犯罪所得非鉅、暨其犯罪動機、目的、手段與造成社會整體實際侵害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第7款規定：「下列各罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑：七、毒品危害防制條例第4條至第6條之罪。」，是本件即無上開減刑條例之適用，併此敘明。五、沒收部分：㈠依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第4769號、98年度台上字第3389號判決參照）。本件附表一編號1至3、12之藥品（驗餘數量如附表二編號1至3、12所示），經檢出均含有第四級毒品Nitrazepam成分，參照上開說明，自應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。㈡至附表一編號10、11之偽藥（驗餘數量如附表二編號10、11所示），既為被告所販入供銷售所用之物，自為被告所有供犯藥事法第83條第1項之罪所用之物，自應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，而附表一編號4至6（驗餘數量如附表二編號4至6所示）之「威而鋼」藥錠、包裝盒、藥品說明書及箔片分別有仿冒「VIAGRA」及「Pfizer」之商標，因商標法第83條關於沒收之規定係刑法第38條第1項第1款之特別規定，應另依商標法第83條之規定宣告沒收。六、公訴意旨另以：甲○○明知如附表一編號7至9、11所列之藥品，分別經主管機關列為第三級或第四級毒品，竟基於販賣第三級、第四級毒品之概括犯意，於某不詳時間向年籍不詳之「陳先生」、「林先生」販入後，自90年間起在快安西藥房售予不特定之顧客以牟取利益，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品罪嫌。㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。訊據被告甲○○堅詞否認有上開犯行，並辯稱：附表一編號11及附表一之一編號7至9之藥品係於93年1月9日前即已購入，並分別自90年間起即開始販售，被告並無販賣第三級及第四級毒品之主觀犯意等語。㈡查附表一編號8之藥品確有Triazolam（三唑他，三唑侖）之第三級毒品成分，而附表一編號11及附表一之一編號7、9之藥品確有Nitrazepam（硝西泮，耐妥眠）、Lorazepam（勞拉西泮、樂耐平）或Diazepam（安定，二氮平）等第四級毒品成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月29日管檢字第09300107 04號函（見偵卷一第116-120頁）及行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950011148號鑑定書（見上訴卷第52頁）附卷可按（詳如附表二及附表二之二所示）。惟查，Triazolam係於87年5月20日總統華總㈠義字第8700099860號修正公布之毒品危害防制條例列屬第三級毒品，Nitrazepam、Lorazepam及Diazepam則係於92年7月9日總統華總㈠義字第09200121930號修正公布之毒品危害防制條例列為第四級毒品，並自公布後六個月施行，此有行政院衛生署管制藥品管理局94年3月22日函乙紙可參（偵卷二第57頁），是以附表一編號7、9、11藥品內之Nitrazepam、Lorazepam 及Diazepam均係於93年1月9日經公告為第四級毒品，附表一編號8藥品內之Triazolam成分則係於87年5月20日公告列為第三級毒品。㈢次查，被告於93年10月28日憲兵隊訊問時即供稱：證物編號12（即附表一編號11）之黃色橢圓形錠是我多年前購入，現已忘記它是何種藥物等語（見偵卷一第10頁），同日偵查中亦供稱：這些藥品從90年開始賣，有的進貨比較久，還沒管制前就開始賣，（編號8、9、11）Triazolam、賜眠樂錠及黃色橢圓形錠是還沒管制以前就進貨，Triazolam一顆賣5至10元，賜眠樂錠賣5元，黃色橢圓形錠賣10元，（編號7）Lorazepam我很久沒賣了，我是好幾年前進貨的等語（見偵卷一第92-94 頁），而附表一編號7 至9 之藥品均係以藥瓶包裝，其中編號7 瓶身記載「靜凡錠」、「製造日期：831205」、「衛署藥製字第038025號」，編號8 瓶身記載「得雅靜錠」、「製造日期770418」、「衛署藥製字第028381號」等字樣（見本院卷第82-89 頁），則上開瓶身既已載明藥品名稱，復有衛生署核准字號及製造日期，足見被告辯稱附表一之一編號7 、8 之藥品係於公告為第三級第四級毒品前即已購入，尚非虛妄。至編號9 瓶身則記載「賜眠樂錠」、「Each ta blet contains:Nitrazepam」、「衛署藥製字第19565 號」、「永勝藥品工業股份有限公司」等字樣，雖未記載製造日期，然其瓶身既已載明含有Nitrazepam成分，並有原藥廠之名稱及衛生署核准字號，顯見該藥品應係於93年1 月9 日公告列為第四級毒品前流通販售，是以被告辯稱該藥品係於公告為第四級毒品前即已販入，亦堪採信。至附表一編號11之藥品雖無從依其包裝識別被告販入之日期，然亦無積極證據證明被告係於93年1 月9 日後始意圖營利而販入，此外，亦查無其他積極證據足資證明被告於上開藥品經公告列為第三級、四級毒品後有賣出之行為，核屬不能證明被告犯罪，惟此部分犯行與前開論罪科刑部分具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項，藥事法第83條第1項，商標法第82條、第83條，修正前刑法第56條、第55條、第38條第1項第1款、第2款，刑法第2條第1項、第11條，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　 11　　月　 30 　日智慧財產法院第一庭審判長法官　李得灶法官　王俊雄法官　林欣蓉上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。中　　華　　民　　國　　98　　年　 11　　月　 30 　日書記官周其祥附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第4項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。

智慧財產及商業法院98年度刑智上更(一)字第33號

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