智慧財產及商業法院98年度刑智上更(一)字第4號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 98 年 04 月 09 日

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上更(一)字第4號上　訴　人
即　被　告　甲○○
乙○○○
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第265 號，中華民國97年3 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第23701 號），提起上訴，臺灣高等法院高雄分院判決後，經最高法院發交更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○○部分撤銷。
乙○○○共同意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電腦伴唱機叁臺、點歌本叁本，均沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○係屏東市○○路578 號昀展影音科技企業社（下稱昀展企業社）負責人，乙○○○係昀展企業社所僱用之維修人員，其2 人均係以出租電腦伴唱機為業之人，明知「再生緣」、「夢醒在三更」、「你你你」、「愛你袂變心」、「人生路」、「心愛的」、「愛你」、「碗筷」等8 首歌曲，均係他人即瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）享有著作財產權之音樂著作，非經該公司之授權或同意，不得任意重製，詎甲○○、乙○○○2 人於民國95年7 月18日起，以每月每臺新臺幣（下同）5 千元之價格，出租電腦伴唱機7 台予黃居鵬（另為不起訴之處分）所經營址設於高雄縣鳥松鄉○○路393 之2 號之「麗池小吃部」，嗣於95年12月19日後至96年4 月24日前某日，竟共同基於侵害他人著作財產權之犯意聯絡，由甲○○交付有上開8 首歌曲之磁片予乙○○○，再由乙○○○持該磁片，將上開歌曲非法重製於上開出租予黃居鵬之金嗓牌電腦伴唱機其中3 臺內（機號：00000000號、00000000號、00000000號），而侵害瑞影公司之著作財產權。嗣於96年5 月4 日19時36分許，為警持臺灣高雄地方法院搜索票前往上開處所搜索，當場扣得電腦伴唱機3 臺、點歌本3 本，始知上情。
二、案經瑞影公司訴由高雄縣政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又除同法第159 條之1 至之3 之情形外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，該書證亦有證據能力，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。經查，本件卷附告訴人所提出之著作權財產讓與證明書、授權證明書、著作物使用同意書、獨家發行權暨專屬授權證明書（分別見警卷第32至33頁、高雄高分院二審卷第148 至158 頁、第203 至213 頁、本院卷第60至64頁），係從事業務之人於通常業務過程所製作之記錄文書，並非特為本案訴訟而製作，其並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，是其虛偽之可能性小，其可信度極高，被告甲○○、乙○○○亦未釋明其有「顯有不可信之情況」之理由，應認其有證據能力。
二、次按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實；否則，如僅提示該共同被告或共犯未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難謂為適法。查原審判決採共同被告乙○○○於偵查中之供述作為認定上訴人甲○○犯罪之依據，然卷查原審就甲○○之案件，在審判中對共同被告乙○○○之調查，未命其立於證人地位而為陳述，使甲○○有與其對質並詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，甲○○之對質詰問權即無從行使，與憲法保障基本人權及基本訴訟權之規定顯相違背，且因甲○○無從詰問乙○○○陳述之瑕疵，亦有害於實體真實之發現，則乙○○○在偵、審中之陳述，於審判中雖曾向甲○○宣讀或告以要旨，仍難謂為合法之證據資料，原審判決採用為認定甲○○犯罪依據，雖有不當。惟於本院審理中，對共同被告乙○○○之調查，已命其立於證人地位而為陳述，並使甲○○有與其對質並詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，共同被告乙○○○於偵查中之供述自得採為證據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。經查卷附讓渡證書、昀展科技影音企業社營利事業登記證、國稅局稅籍負責人准予變更函、社團法人臺灣音樂著作權協會授權公開演出、公開播送證書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、保管單各1 份、瑞影公司營利事業登記證、瑞影公司蒐證報告資料表各1 份、正版品發行佐證照片8 張、現場查獲照片48張、租賃契約書、告訴代理人龔庭嘉於警詢，李家驊於偵查、原審，馮久媛於偵查所言、證人黃居鵬警詢、偵查、原審，王美雲於警詢，黃朝玄於偵查、原審、高雄高分院二審97年8 月25日的證述，丙○○於原審陳述等，業經審理時予以提示並告以要旨，且經上訴人甲○○、乙○○○表示意見，當事人已知上述證據乃傳聞證據，且未於言詞辯論終結前對該等證據異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人甲○○、乙○○○固坦承有出租上開金嗓牌電腦伴唱機予黃居鵬一事，惟均矢口否認有何未經授權將上開歌曲非法重製於出租之伴唱機之犯行，上訴人甲○○辯稱：上開歌曲在我買來時就在伴唱機內，我並未灌錄新歌在機臺內云云；又於本院審時先後辯稱：㈠美華公司拿磁片給我，要給我試用看看，美華說如果我合用的話就跟他買，不合用的話，磁片就還給美華。我是請乙○○○去灌，如果有不法，美華要告訴我。㈡95年我還沒做，我也不知道老闆是誰，不是我做的要賴給我。我於96年3 月23日與林育弘簽訂買賣讓渡書，於96年4 月12日辦理盷展企業社之營利事業登記證。上訴人乙○○○則辯稱：係甲○○要求才在上開機臺內灌製歌曲，我不知是未經授權之歌曲云云。惟查：
㈠上開伴唱機係上訴人甲○○於95年7 月18日起出租予麗池小吃部，而租用期間有客人反應要新歌，麗池小吃部即向昀展企業社反應，昀展企業社即派上訴人乙○○○前來處理等情，業據證人即麗池小吃部負責人黃居鵬於原審審理中陳述明確（見原審卷第40頁），核與上訴人乙○○○於偵查中坦承：麗池小吃部所擺設伴唱機，被查獲灌有瑞影公司所專屬著作權之「愛你」的8 首歌曲，是甲○○拿磁片讓我灌錄等語相符（見偵查卷第15頁筆錄），且有租賃契約書1 紙在卷可稽（見警卷第43頁）。因上訴人乙○○○於偵查及本院審理中均坦承：「愛你」等8 首歌曲，是甲○○拿磁片讓我灌錄等語，足見扣案伴唱機內之「愛你」等8 首歌曲，是上訴人甲○○拿磁片讓上訴人乙○○○所灌錄無誤。
㈡次查上開「再生緣」、「夢醒在三更」、「你你你」、「愛你袂變心」、「人生路」、「心愛的」、「愛你」、「碗筷」等8 首歌曲，係瑞影公司分別於95年11月23日至95年12月19日間陸續取得發行之授權始正式發行上市，在此之前市面上並無此8 首歌曲，此業據證人即瑞影公司職員李家驊於原審審理中陳述明確（見原審卷第38頁），並有上開8 首歌曲之獨家發行暨專屬授權書2 紙在卷可稽（見警卷第32至33頁），顯見上開8 首歌曲並非原本出租時即在機臺內，上訴人甲○○所辯顯不足採信；又被告乙○○○於本院審理中證稱：是老闆娘甲○○要伊去寄放金嗓牌電腦伴唱機，一臺月租5 千元，在裝機以後老闆娘甲○○曾經拿磁片要伊把歌曲灌入伴唱機，同時抽換歌單，伊曾代表老闆甲○○於95年7 月18日與麗池小吃部簽訂上開契約，伊每月薪資是按照維修的台數來計算，月薪不一定，沒有底薪，是甲○○親自交給我的等語（見本院卷第102 至106 頁），且上開8 首歌曲係在原本購買之伴唱機上附加灌錄，正常情況之下自應另有著作權人之授權，上訴人乙○○○從事電腦伴唱機之維修，對此自難諉為不知，其所辯亦不足採信。
㈢又被告甲○○上訴意旨稱：本人開始營業後…向黃朝玄君購買金嗓伴唱機一批云云。而證人黃朝玄於偵查中證稱：「甲○○於95年9 、10月時有跟我買卡拉OK機台」、「我從中古收購，我是機臺跟歌本一起收，賣也是一起賣，我沒有再灌歌曲進去伴唱機內」等語，顯見至少於95年9 、10月被告甲○○即從事電腦伴唱機之出租業務，非如其所稱於96年3 、4 月才開始營業。再者，依證人黃居鵬在原審證稱：「（95年）5 月1 日開始這七臺機臺讓我們試用，7 月18日才正式簽約」、「有客人反應要新歌，我會向公司反應，公司會來處理」、「被告乙○○○( 來處理) 」等情明確，而被告乙○○○亦供稱證人黃居鵬所證述無訛，再者被告甲○○、乙○○○在警詢及偵查中從未否認二人之主雇關係，被告乙○○○於本院以證人身分接受詰問時仍稱是老闆娘甲○○叫我去裝機，顯見被告甲○○、乙○○○至少於95年7 月18日當時即從事電腦伴唱機出租業務，並將系爭電腦伴唱機3 臺因出租而寄放於麗池小吃部等情明確。且警卷第43頁之租賃契約書內載之電腦伴唱機型號與扣案3 臺伴唱機的型號相符，而證人黃朝玄於95年9 、10月才將一批中古電腦伴唱機賣給被告甲○○，顯見系爭3 臺放置麗池小吃部之電腦伴唱機與證人黃朝玄無關。況證人黃朝玄於更審前高雄高分院審理中證稱：「（問：你賣機器有無將再生緣等8 支歌曲灌錄給甲○○？) 沒有。他向美華買版權的部分我有送過去給甲○○」等情（高雄高分院二審卷第121 頁反面) 。綜上，可證認被告甲○○所辯「美華公司給我試用看看」云云，為不可採。至於被告甲○○提出之讓渡證書及昀展科技影音企業社營利事業登記證、國稅局稅籍負責人准予變更函等3 項證據，僅能證明昀展企業社係在96年3 、4 月間有發生商業登記及稅籍變更事項，無法證明甲○○係於96年3 、4 月間始接手昀展企業社，不足以動搖本案上揭所為被告甲○○於95年9
、10月即從事電腦伴唱機之出租業務之事實認定。
㈣查本件卷內伴唱產品保管租賃合約書（見警卷第44至45頁)
、租賃契約（見警卷第43頁) 均係被告乙○○○代表被告甲○○與麗池小吃部簽訂。依伴唱產品保管租賃合約書上記載乙方（即被告2 人）提供甲方（即麗池小吃部）之合約商品（下稱合約標的物）有3 項，即第一：硬體設備，有擴大機、喇叭、電視機櫃、伴唱機、麥克風，其中伴唱機含金嗓發行基本歌曲7,010 首。第二：代為承租合法軟體之供應商（附件唱片公司之授權證明），例如：弘音唱片公司。第三：伴唱機及合法軟體。其次，依租賃契約書所載「本伴唱機所內含歌曲有關版權著作，公開播放，公開演出及其他第三人對其版權著作之主張責任及處理，概由乙方（即盷展企業社）全權負責處理）」等文字，顯見被告乙○○○對於盷展企業社所出租之電腦伴唱機，其內所附之歌曲，即經合法重製於機臺內者有金嗓發行基本歌曲7,010 首，其後盷展企業社尚須負責與合法軟體供應商（例如弘音唱片公司）承租歌曲之音樂著作利用，且須取得唱片公司之授權證明；再者有關伴唱機內所含歌曲有關版權著作、公開演出、公開播放及其他利用，均由盷展企業社全權負責處理。而每個月定期或不定期至承租店灌錄新歌，為被告乙○○○應行負責處理之事，關於其至承租店灌錄新歌之同時，依伴唱產品保管租賃合約書之規定，須交付唱片公司合法授權證明，被告乙○○○自然知悉所灌錄之新歌有無經過授權。惟查就系爭8 首歌曲，被告甲○○、乙○○○根本未獲得權利人即告訴人之合法授權，被告乙○○○豈有不知之理，是以被告乙○○○辯稱係甲○○要求才在上開機臺內灌製歌曲，我不知是未經授權之歌曲云云，亦不足採。
㈤末查「再生緣」、「夢醒在三更」、「你你你」、「愛你袂變心」、「人生路」、「心愛的」、「愛你」、「碗筷」等8 首歌曲，原是分別由張錦華作詞作曲（再生緣）、王伯君（巴布）作詞，蕭蔓萱作曲（夢醒在三更、你你你）、黃明洲作詞作曲（愛你袂變心）、江志豐作詞作曲（愛你、碗筷、人生路）、張燕清作詞作曲（心愛的），再將著作權轉讓予豪記影視唱片有限公司負責人吳東龍，豪記影視唱片有限公司負責人吳東龍再專屬授權告訴人瑞影企業股份有限公司獨家發行，而為重製、散布、出租、公開演出、公開上映之專屬授權，此有張錦華、王伯君（巴布），蕭蔓萱、黃明洲、江志豐、張燕清之著作權財產權讓與證明書、著作物使用同意書、吳東龍與豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司）、豪記公司與瑞影公司間之授權證明書、獨家發行權暨專屬授權證明書（分別見警卷第32至33頁、高雄高分院二審卷第148 至158 頁、第203 至213 頁、本院卷第60至64頁、警卷第50至65頁之照片）存卷可憑。是告訴人瑞影公司有告訴權，其告訴為合法，上訴人甲○○、乙○○○辯謂瑞影公司非著作權人無告訴權云云，亦非可採。綜上所述，因上訴人乙○○○於偵查中坦承：「愛你」等8 首歌曲，是甲○○拿磁片讓我灌錄等語，足見扣案伴唱機內之「愛你」等8 首歌曲，是上訴人甲○○拿磁片讓上訴人乙○○○所灌錄，扣案伴唱機內有該8 首歌曲，復有警卷照片可憑，足證確有意圖出租而擅自重製歌曲情事，事證明確，上訴人甲○○、乙○○○所辯均係卸責之詞，不足採信，其等犯行均已堪認定。
㈥被告甲○○雖請求以測謊、驗指紋，以證明其於本案查獲時尚未經營伴唱機出租生意云云，但本案事證已明，被告甲○○犯行已堪認定，有如上述，則甲○○所為測謊、驗指紋之請求，並無必要，爰不予准許，附此敘明。
二、核被告甲○○、乙○○○2 人所為，均係犯著作權法第91條第2 項意圖出租而重製罪。被告甲○○、乙○○○2 人就上開重製歌曲之犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
三、原審認被告2 人事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告乙○○○雖係受僱於被告甲○○，但為本件下手實施重製他人歌曲音樂著作之行為人，此為其與共犯即被告甲○○共同犯罪之合同意思範圍內，且其灌錄系爭新歌之磁片是由被告甲○○所提供，而就重製行為之受益程度而言，獲取直接利益者應是被告甲○○，然被告乙○○○係以其本人參與之意思代表被告甲○○與麗池小吃部簽訂上開伴唱機租賃契約，實居於本案犯罪之重要角色，與被告甲○○間已非一般僱傭關係，是不論就共同正犯之刑罰理論，即一部行為全部責任，共犯對於犯罪之全部結果應共同負責，或自犯罪行為所取獲利之多寡、行為之造意等加以觀察，被告2 人自應同罪同罰，則其2 人之刑度應一致，始為妥適。因本件是被告2
人上訴，而原審判決亦無適用法條不當之情形，自應受禁止不利益變更原則之限制，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。本院認原審對被告甲○○量處有期徒刑8 月，尚稱妥適，應予維持，則原審對被告乙○○○有期徒刑1 年，而未敘明被告甲○○刑度較低之理由，即有未洽。被告2 人否認犯罪，均委無足取，原審判決就被告甲○○部分認事用法及量刑均堪稱妥適，是被告甲○○上訴為無理由，應予駁回。至於原審判決就被告乙○○○量刑部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告乙○○○欠缺智慧財產權保護概念，為圖私利而侵害告訴人之著作權，其侵害之數量尚非鉅大，犯罪所得利益非高，被告乙○○○雖係受僱於被告甲○○，然為本件下手實施重製他人歌曲音樂著作之行為人，以其本人參與之意思代表被告甲○○與麗池小吃部簽訂上開伴唱機租賃契約，實居於本案犯罪之共犯角色，犯後否認犯罪，態度不佳，被告乙○○○前於95年間曾違反著作權法案件，經臺灣高雄地方法院判處拘役55日，如易科罰金以300 元折算1 日確定，並於95年11月28日執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，此次又再犯等一切情狀，爰量處被告乙○○○有期徒刑8 月。又被告乙○○○所犯上開罪名，係於96年4 月24日以前所為，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，應減其宣告刑2 分之1 為有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金均以新臺幣1 千元折算1 日。扣案電腦伴唱機3 臺、點歌本3 本，為共同被告甲○○所有，供被告2 人犯著作權法第91條第2 項之罪所用之物，爰依著作權法第98條前段之規定予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第2 項、第98條前段、刑法第11條、第28條、第41條第1 項前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4　　 月　　 9　　日智慧財產法院第二庭
審判長法 官　陳國成
法 官　陳忠行
法 官　曾啟謀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　98　　年　　4　　 月　　 9　　日書記官 王月伶
附錄：本案論罪科刑法條全文
著作權法第91條第2項
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金。