98年度刑智上更㈡字第40號｜智財：違反著作權法｜裁判日期：100 年 12 月 21 日

智慧財產法院刑事判決 98年度刑智上更㈡字第40號上　訴　人　蘇明聖即　被　告　　　　　　　　號選任辯護人　石繼志律師柯尊仁律師上列上訴人即被告因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院九十四年度訴字第一二六七號，中華民國九十五年八月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度核退偵字第十二號），提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院於九十六年一月十日以九十五年度上訴字第一七五八號判決後，公訴人提起上訴，經最高法院發回更審，臺灣高等法院高雄分院於九十八年四月九日以九十六年度上更㈠字第二三八號判決後，公訴人再提起上訴，再經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。蘇明聖無罪。理由一、公訴意旨略以：蘇明聖係設於高雄市○○區○○○路二八八之六號Ｃ棟八樓之1 之大立科技股份有限公司（下稱大立公司）之負責人，竟基於意圖營利之概括犯意，自民國八十五年十月起至九十一年二月一日止，未經上博電子股份有限公司（下稱上博公司）之負責人游仁條同意，擅自將游仁條於如附表1 編號1 至編號9 所示時間所創作完成並產製、販售之保全設備中所使用屬於電腦程式著作之通訊協定加權碼（或稱加密規則）之第1 碼及第3 碼予以對調後，交由不知情之大立公司員工王一軍及王財丁，作為大立公司如附表1 編號1 至編號9 所示之保全設備內之通訊協定加權碼，而連續重製含有該通訊協定加權碼之保全設備並販賣予不特定顧客牟利。嗣於九十二年三月間，游仁條經賓志保全股份有限公司（下稱賓志公司）之人員告知，該公司於九十一年二月一日向大立公司購買如附表1 編號1 至編號9 所示之保全設備，與上博公司所販售之保全設備雷同，經游仁條將賓志公司向大立公司所購買之保全設備與上博公司所販售之保全設備送請國立臺灣科技大學電機工程技術系教授蕭弘清進行鑑定，發現雙方之保全設備所達成功效相同，始知上情。因認被告涉犯著作權法第九十一條第一項之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌及同法第九十一條之一第一項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院五十二年台上字第一三○○號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。三、本件公訴人認被告涉有前開著作權法第九十一條第一項及同法第九十一條之一第一項之犯行，係以告訴人游仁條之指訴、鑑定證人蕭弘清之證詞及有產品購入發票、出貨單、鑑定報告在卷可稽，為其主要論據。惟訊據上訴人即被告蘇明聖固承認其為大立公司之負責人，且如附件一所列之保全設備（即大立公司部分），大立公司有於上揭期間產製及銷售之事實，惟堅決否認有上揭違反著作權法之犯行，被告及其辯護人辯稱：告訴人並未提出如附表一所示保全設備內之電路佈局圖（即圖形著作）及軟體程式（即電腦程式著作）具有原創性之相關證明文件，無法證明具有原創性；被告與告訴人保全系統之電路佈局圖並不相同，並無重製侵害告訴人之著作權；通訊協定加權碼（加密規則）並非具有原創性之電腦程式著作，亦無何重製侵害告訴人之著作權可言；鑑定證人蕭弘清教授係從被告與告訴人保全系統之功能方面作鑑定，應為專利功能之鑑定，並非著作權法有無重製而侵害著作權之鑑定，亦無法依其鑑定之結果，即認被告侵害告訴人之著作權。並於上訴理由指摘：㈠告訴人主張由鑑定人蕭弘清所製作之鑑定報告附件5 之「介面規格比對表」及「系統接線圖」可知，被告與告訴人所生產之電路佈局科技工程圖形著作相同。惟「介面規格」非圖形著作，與本案著作權無關。另由「系統接線圖」可知，被告之產品AC-528專線界面箱AC-518電話界面箱及AC-201多工器之「電路佈局圖」及「週邊電路」與告訴人之產品SB-905專線受信機、SB-906電話受信機、SB-907受信多工器之「電路佈局圖」及「週邊電路」，迴然不同。又被告之產品「外型」「PC板尺寸」及「佈局方式」與告訴人之產品均不同。復以告訴人上開產品其所有電子零件及IC，皆為市面上普及之電子零件，可由市場購得IC，其產品皆附有IC手冊及參考電路可供查詢，而電話線、專線之通訊線路均普及於電子市場並為大眾所熟知之功能。況告訴人並未舉證證明該IC電路圖之「圖形著作權」為其所創作。㈡依正修科技大學電子工程系所副教授施松村所為鑑定報告之「鑑定總結」可知，鑑定人施松村依告訴人所提供之雙方保全設備之部分電路圖比較，結果並未發現予以複製而有完全相同之處，依著作權法「重製」之定義，自難認告訴人所主張此部分之圖形著作，被告有重製抄襲之行為。檢察官主張大立公司及鑑定人施松村教授於九十四年間與行政院國家科學委員會有合作計畫，彼此間有合作關係，認為施松村教授所為之鑑定不夠客觀不能做為被告有利之證據，與事實不符。㈢通訊協定加權碼僅係檢查碼，而非加密法則，並非著作權法保護之客體，不具原創性。告訴人主張其通訊協定加權碼為其獨特之一組密碼，然告訴人未提供程式碼，亦無法證明被告曾破解其通訊協定加權碼或被告有能力破解，且無法證明被告曾接觸其程式碼。又告訴人無法提出該產品之研發歷程工作日誌、程式流程圖、程式原始碼、程式設計者與程式編碼者等原始研發記錄，證明其產品具有原創性，況告訴人之產品相關電路圖、電腦程式可能係參考其他著作而為，足見其產品不具有原創性。㈣告訴人主張被告曾任職於東海保全公司，且自承購買、參考、破解告訴人之產品，顯有接觸告訴人著作內容，被告否認之。又被告否認財團法人台灣經濟科技發展研究院（下稱經研院）一○○年九月二十一日（100 ）經研榕字第09016 號函覆鈞院之著作權侵害鑑定研究報告書內容之正確及公正。再者，告訴人之「產品開發過程資料」歷經偵審均未能提出，遲至上訴第三審時始提出，其真實性即屬可疑，況渠等資料並非告訴人於七十九年所著作。四、經查：㈠按電路圖、電路板之電路佈局圖（Layout）與積體電路電路佈局，三者並不相同。「電路圖」一般係指利用電路繪圖軟體繪製電子元件間之連接關係，且僅為示意圖；「電路板之電路佈局圖（Layout）」則係依據前揭電路圖所揭示之電子元件間之連接關係、實際電路板之尺寸、層數等，所為之實際電子元件配置位置與連接線走線等之平面（單層）或立體（雙層以上）配置圖；至於「積體電路電路佈局」則係將電晶體、電容器等電子元件及其連接之導線等集積在半導體材料上，所呈現之平面或立體設計。經查，本案告訴人主張被告之保全設備侵害其著作權之部分，其詳細內容詳如附件一所示，就告訴人所指稱之侵害客體，依其性質，可分為「電路佈局圖即圖形著作」部分，以及「軟體程式即電腦程式著作著作」部分，是有關被告所生產銷售之保全設備是否侵害告訴人著作財產權爭議，亦以上開兩類著作作為比對分析重點，合先敘明。㈡就電路佈局圖即圖形著作部分（即附件一編號1 至編號4 及編號6 至編號10部分）： ⒈告訴人為證明其創作，於上訴最高法院時，提出四冊之產品過程開發資料（即上證三，外放資料，為告訴人於九十六年三月二十七日聲請檢察官上訴最高法院時所提出，參最高法院九十六年台上字第四○一九號卷第二十九頁），依據其中第三冊之電路圖（Schematic Diagram ）及電路板圖（PCB Layout），與被告蘇明聖所提出之電路圖及佈局圖（Layout）（參臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度核退偵字第十二號卷宗第八十二頁至一百零四頁），然以告訴人所提出之SB905 專線受信機與被告蘇明聖AC528 專線介面箱之電路圖比對為例，兩者未有相似之處（參附件二）。雖鑑定人蕭弘清教授於原審審理中證稱：告訴人有提供雙方的產品給我，伊就比對雙方產品的功能，就電路圖形著作部分，因為在電路圖主要達成的功能，特性，是可以從外部的電壓、電流的特性、波形來作判別，就算零件的位置可能有所更動，但是主要達成的效果是相同，幾乎可以判斷這兩個電路的設計是相同的等語。惟依鑑定人蕭弘清所出具之上開鑑定報告內容，其未針對電路佈局圖之圖形著作部分予以說明，而係於鑑定結論認為：被告與告訴人保全系統之整體系統結構相同、外觀設計方式、技術運用、達成功效相同云云（見警卷第五十一頁），是依鑑定人蕭弘清之鑑定結論，乃係認為雙方保全設備所具備之功能相同。惟查，著作權法所規定之「重製」，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作而言，此觀著作權法第三條第一項第五款前段規定甚明，是既係重複製作，則必限於以上述方法使原著作內容再現者方屬之。而依鑑定人蕭弘清所為上開鑑定結論，僅係認雙方保全設備之功能相同，並無提及被告之保全設備有以上揭方式予以重製之情形，佐以前述比對告訴人與被告所各自提出之電路圖內容並無相似之處，可知僅依鑑定人蕭弘清教授證稱雙方保全設備之功能相同一節，尚難因此即認為被告就電路佈局圖部分，有重製告訴人之電路圖或圖形著作。況所謂「圖形著作」，乃係以其「圖形」外觀作為比對重點，至於該圖形內容究竟教示何種技術內容、或代表何種功能，應屬專利事項，並非著作權法所謂「重製」他人圖形著作之比對重點，鑑定人蕭弘清教授從兩者電路圖所教示之「功能」作為比對之重點，認為兩者功能相同或類似，因而有「重製」云云，顯然係將「專利」與「著作」之比對兩者混淆，自非可採。 ⒉有關告訴人與被告之電路圖兩者確有不同一節，並經鑑定人即正修科技大學電子工程系副教授施松村前於原審審理中證稱：就圖形著作部分，伊是比較雙方的外觀及電路圖，告訴人只有提供雙方公司產品三個元件的電路圖，其比較結果可參考鑑定報告附件A 、B 、C ，伊用黑色筆所圈選的部分，不一樣的地方伊有圈選起來等語；且其於臺灣高等法院高雄分院上訴審審理時亦證稱：電路圖著作就是圖形著作，其著作權就是該電路圖本體，以圖形著作來看，這兩家公司的電路圖各有各的圖形著作，是不同的，沒有抄襲的情況等語（參臺灣高等法院高雄分院九十五年度上訴字第一七五八號卷第一百九十九頁）；再依鑑定人施松村所出具之鑑定報告就圖形著作部分鑑定結果認為：雙方之部分電路圖及電路板比對結果，並非完全相同，雙方產品所使用之電子零件及積體電路均為市面上普遍使用之電子零件，自有許多參考電路設計圖、書籍或IC製造商建議設計使用之方法，且雙方電路圖並未公開於市○○○○○○路圖或電路板佈局除非完全相同複製，否則實難認定有侵犯圖形著作權等語（見卷附該鑑定報告第十六頁及其附件）。是鑑定人施松村依據告訴人所提供之雙方保全設備之部分電路圖比較結果，亦認為並未被告之產品電路圖並未複製告訴人之電路圖而有完全相同之處，是尚難認為告訴人所指被告侵害其電路圖之圖形著作，有重製抄襲之行為一節，確屬有據。況有關鑑定人施松村所作之鑑定報告，其中附件A 、B 、C 之電路圖部分，業據告訴人答稱：該附件B1、B2有關AC518 上訴人即被告蘇明聖之電路圖，係伊根據被告電路板逆向畫出來的云云（參本院卷二第三十五頁）。惟查，有關電路圖之比對，應以兩造各自提出所繪製之電路圖為比對之基礎，方能判斷是否有重製或改作之情事，本案中鑑定報告之電路圖既皆係由告訴人單方所繪製，則施松村所為之電路圖比對便不具任何意義。 ⒊至電路板之電路佈局圖（Layout）部分，依據鑑定人施松村之鑑定，雙方之部分電路圖及電路板比對結果，並非完全相同。且依據鑑定人蕭弘清教授之鑑定報告之附件四照片所示，雙方就多工器電路板、警報電路板、專線界面電路板、電話界面電路板等產品之實際照片上所標示之電子元件佈局位置皆未完全相同。又告訴人曾於九十九年四月二十日本院準備程序中提出賓志公司管制中心的AC518 機板拍照，該等照片顯示兩片機板幾乎相同（參本院卷二第二十五頁至第二十九頁），惟其後於九十九年五月四日準備程序詢問告訴人，經其表示兩個電話電路板並無告訴人的部分，且當日所提電路板亦無告訴人所有（參本院卷二第三十七頁），是縱然電路板均為被告所製作，且比對結果完全相同，亦因欠缺告訴人之對照組供比對，其比對結果亦無任何參考價值。況本案被告對於告訴人所提出之電路板是否確為被告所製作一節，均表示否認，則告訴人於本院準備程序中提出之電路板，以及所為之比對結果，對於被告是否確有重製或抄襲告訴人電路板，而有侵害告訴人著作財產權一節，並無任何釐清之助益。而依鑑定人蕭弘清之鑑定報告之附件四，以及鑑定人施松村之鑑定結果，告訴人之電路板與被告之電路板兩者確有差異，是就電路圖與電路板（包括電路板上之電路佈局）部分而言，告訴人所提證據尚難證明被告確有侵害告訴人之著作財產權。㈢就軟體程式即電腦程式著作部分（即附件一編號1 至編號9 部分）： ⒈就有關通訊加密協定之操作部分，鑑定人蕭弘清教授於偵查、原審及臺灣高等法院高雄分院九十五年度上訴字第一七五八號案件審理中雖證稱：伊把雙方設備所顯示出來的信號型態作比對，信號型態有二個，前面是流水號，後面是一個經過亂碼加密的識別訊號，每家公司的識別訊號不會相同，所以才說是加密，加密的公式或方法是每家公司的最高機密，前二碼的流水號可能是相同，但後面的亂碼如果是相同，或幾乎是雷同的話，重製性的可能性非常高，而加密法則是一個規則、公式或方法，只有當事人才清楚，如果可以算出來，有兩種可能，一種是竊取，一種是破解，但要破解很難，一般都是竊取，本件伊從雙方的訊息號碼判斷加密法則是相同的等語，且依其所出具之鑑定報告，亦認為雙方保全設備所達成之功效相同；另其於本院審理時證稱：伊沒有做過電腦程式著作權之鑑定，伊沒有辦法回答要證明具有電腦程式創作之著作權應具備哪些證明資料，伊沒有取得兩家公司產品之電腦程式碼，伊是由兩家產品之功能，是否達成相同功效作鑑定；伊並沒有針對電路及電腦（軟體）程式逐一比對，而是從功能上作判別；是以兩個系統的主要架構，重要配備、功能逐一比對，再把兩個系統發同樣的訊號，讓兩個設備傳輸電腦顯示的訊號，再逐一比對，結果兩個系統所顯示出來的通訊密碼，有百分之九十之相同度，所以才提出這個鑑定報告；伊鑑定時，通訊密碼只選擇代號000 作鑑定，這組000 代號是告訴人給伊的，伊不知兩家產品之客戶代號共有幾組，如果以000 到999 就有1000組，伊只以000 這組來鑑定，結果有百分之九十的雷同度。我是從雙方電腦所顯示的訊息，有百分之九十的密碼雷同，再由此來判別雙方的創作流程及構思相同，所以我的鑑定報告是以雙方產品達成之功效相同，由後往前推論來判定的。密碼編制方式應該是屬於著作權創作的重要核心，所以根據百分之九十的雷同度，我認為雙方的編制密碼是相同，所以被告有侵害告訴人著作權之嫌疑。000 這組訊息是告訴人提供給我的，用000 乘以什麼數字都是0 是對的，若不以000 代碼來檢驗，而以其他代碼來檢驗，結果有可能會不一樣云云（見該院卷第一百八十九頁至第一百九十三頁、一百九十七頁、二百零七頁頁）。 ⒉惟查，告訴人於本院準備程序中自承有關原來之訊號意義並沒有被改變（參本院九十八年十一月三日準備程序筆錄），準此，茲以DTMF訊號為例，告訴人所稱DTMF訊號之加密碼59，實際上該所謂加密碼僅為檢查碼，並無就訊號內容進行加密，並於後端進行解密之功能（參本院卷一第一百七十一頁準備程序筆錄）；另告訴人指稱客戶編號係壓縮的，惟實際上告訴人之軟體並非一開始傳送242 （按指編號242 號客戶）客戶之訊號，而係走專線，若以專線而言，客戶編號乃係從硬體線路配置中得知，所以並不需要傳遞客戶編號242 ，接收端即可知道究係哪一個客戶所傳送而來之訊息，故本案中並無所謂加密法則，僅有告訴人所自訂之檢查碼與通訊協定爾（參同上筆錄）。況所謂檢查碼乃坊間電子類書籍常有教示之公開規則，有關檢查碼之選擇及權值之設定，端視使用者自行指定，此種規則之選擇以及權值之設定，並非著作權法第三條第一項第一款所謂之文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，換言之，此等規則並非著作權法保護之著作，僅係單純就已知之數學運算規則所為之應用，此觀諸鑑定人施松村副教授於臺灣高等法院高雄分院九十五年度上訴字第一七五八號刑事案件中證稱：人類精神上的創作具有一定的表現形式，據此來看，要證明著作權應該是以電腦程式碼來作比對；檢查碼只是作為訊號傳遞中避免訊號傳遞錯誤所做的檢查，並非加密碼；檢查碼在坊間書籍有參考的公示規則，但其權值由使用者自行指定；檢查碼的設定有所謂的加總法則，這種法則是每家業者都可以使用，因為在書籍上都有提到。客戶的代號有000 至999 共1000種的變化，蕭鑑定人只作代號000 這組的鑑定，我是從各種可能的狀況都列出，1000種裡面只有100 種的代碼代號，兩家公司產生相同的結果，其他的代號結果都不一樣，所以我的鑑定報告認為有百分之九十兩家公司產品是不一樣；檢查碼是將某些數字相乘加總，如果用000 乘以任何數結果都是0 ，所以沒有辦法檢驗出兩家公司使用的加權碼不同；如果當兩家公司使用的加權碼的第一碼和第三碼恰好相反，則一、三碼相同，如101 、202 、303...，則所使用的一、三碼數值相同，乘上加權碼後，就算權值碼對調，結果也會相同，所以有百分之十的相同，當客戶代碼是001 時，兩家公司所產生的訊息碼是不同的，如果以000 作客戶代碼，則會產生相同之結果，再將客戶代碼為101 、202 、303...等扣除後，其他的客戶代碼就會產生不同之結果。保全系統設備所顯現的功能相同或類似，並不代表兩家公司的電腦程式碼一定相同，且我的鑑定報告裡提到兩家公司所使用的電腦程式語言不同，檔案結構也不同，因此其電腦程式自然不同。設定檢查碼的數字即加權數字，任何人皆可自由加以指定，並沒有以著作的形式呈現，無法認定有著作權；著作權的認定應由著作本身來加以比對判斷，保全系統的功能相同，不代表即有侵犯著作權等語（參上開臺灣高等法院高雄分院卷第一百九十八頁至二百零六頁），益證告訴人系爭所謂加密碼僅為檢查碼，並無就訊號內容進行加密，並於後端進行解密之功能。而此種檢查碼乃坊間習見之編碼應用，不能因選擇或權值之指定相同，即認為有所謂抄襲或重製行為，換言之，對所屬技術領域中習知或習用之知識所為之應用，不能任由使用人主張著作權法保護，進而禁止他人為相同或類似之使用。以本案而言，告訴人指稱其檢查碼與通訊協定係透過軟體程式去實現，是理論上而言，被告之產品軟體程式是否侵害告訴人軟體著作權，必須比對兩造之程式碼始能確定是否有程式碼相同或實質近似之情形。惟依據九十八年十一月三日準備程序筆錄，告訴人自承其韌體係用ASSEMBLY，電腦軟體用BASIC 程式語言所撰寫，而被告則表示其韌體跟電腦都是用ASSEMBLY程式語言所撰寫，故就管制端受信資料處理電腦軟體而言，兩者撰寫之程式語言不相同，故無比對之必要。 ⒊至於就主控制微處理器AT89C51 內程式碼部分，本院為釐清被告系爭產品上之主控制微處理器程式碼與告訴人之主控制微處理器是否相同，乃依告訴人所請，傳喚曾向被告購買主機之案外人林文添到庭，據林文添所述，其曾向被告之錦鉅公司購買，惟因被告之主機不穩定，遂再向告訴人購買主機，而在使用被告之主機期間，被告曾因公司轉換（錦詎公司倒閉，另設立大立公司）而免費提供新主機，並將舊主機載走，其後林文添所經營之金龍保全公司倒閉後，便將被告所提供之主機存放在自家（參本院卷二第二十二頁）。本院嗣命林文添將其所留存之被告主機提交到院，於九十九年六月二十九日準備程序中，命證人林文添當庭將電話介面箱系統裡之機板拆下（即本院卷一第二百二十四頁E12 圖），確認機板上單晶片上貼有AC518 及518V3.2D；專線介面箱主機板（即本院卷一第二百二十四頁E13 圖），確認單晶片上貼有AC528 及528V1.0 ，各種型號之晶片上貼紙兩端均有圓點，惟圓點有大小之別，並將當庭拆卸圓點不同、大小各異之AC518 、AC528 晶片各二個，共八個晶片交被告拍照後由法院留存（參本院卷一第一百二十頁至第一百二十二頁），用作與告訴人晶片之原始碼與機器碼進行鑑定比對。 ⒋為儘速釐清疑義，本院命兩造各自陳報鑑定機關名單，經兩造分別提出財團法人工業技術研究院、財團法人台灣經濟科技發展研究院、國立臺灣大學、國立交通大學、國立臺灣科技大學、臺灣電子檢驗中心等，其中除財團法人台灣經濟科技發展研究院外，其餘單位均表示或因業務繁重、或因非專長項目等原因而拒絕提供鑑定，故本院最後乃指定由財團法人台灣經濟科技發展研究院（下稱台經院）進行比對鑑定。經查，台經院係以破壞性方式自AC528 及AC518 等晶片記憶體中所取得之內容（燒錄檔）反組譯所得「組合語言程式碼」，與SB905 及SB906 等燒錄檔反組譯所得之「組合語言程式碼」（參鑑定報告第二十一頁至二十二頁記載內容）進行比對，其比對方式係將SB905 及SB906 等燒錄檔先進行反組譯後得到組合語言程式碼，而非直接以告訴人提供之SB905 及SB906 程式碼進行比對，合先敘明。 ⒌承前所述，依台經院之鑑定報告顯示，自證人林文添之主機中所取出之AC528 及AC518 等晶片程式碼在堆疊指標SP（Stack Pointer ）之初值位置、資料記憶體使用位置以及定址區使用位置等記憶體位置使用上，分別與告訴人所稱其SB905 及SB906 等晶片程式碼所使用之記憶體位置相比對，二者均使用相同之記憶體位置，至於AC528 及AC518 等晶片程式碼相較於SB905 及SB906 等晶片程式碼所增加使用之記憶體位置（亦即相異之處），乃AC528 及AC518 等晶片相較於SB905 及SB906 等晶片所增加功能而使用之記憶體位置。另查，AC528 及AC518 等晶片程式碼在初始化程式碼副程式上，分別與SB905 及SB906 等晶片程式碼之初始化程式碼副程式相比對，二者均使用間接定址法將資料記憶體空間中之特定記憶體位置區塊（08H 至67H ）清除，且二者在功能暫存器之設定順序上亦為相同。末查，AC528 及AC518 等晶片程式碼在中斷服務程式、串列通訊中斷服務程式及時間延遲副程式等程式上，分別與SB905 及SB906 等晶片程式碼之中斷服務程式、串列通訊中斷服務程式及時間延遲副程式等程式相比對，二者均使用相同邏輯之指令處理方式，以及相同延遲時間之時間延遲副程式，且二者之DELAY100副程式（延遲100ms ）均未被其他程式中之指令呼叫執行。總結而言，自證人林文添所提供、據其證稱係由被告交付之主機上所取下之AC528 及AC518 等晶片程式碼，分別與SB905 及SB906 等晶片程式碼相比對後，二者在資料位置記憶體使用、程式之指令處理方式以及副程式呼叫邏輯結構上，均為相同之程式碼邏輯安排與撰寫方式，且該程式邏輯結構於程式碼撰寫上有其一定之程式呼叫邏輯安排，若變動其程式呼叫邏輯順序將無法成功進行組譯。而縱觀兩者程式碼內容，二者程式碼整體有相當大比例之相同處（AC528 晶片程式碼與SB905 晶片程式碼相同處佔SB905 晶片程式碼之95.04%，而AC518 晶片程式碼與SB906 晶片程式碼相同處佔SB906 晶片程式碼之94.97%）。是以，AC528 及AC518 等晶片程式碼分別與SB 905及SB906 等晶片程式碼間（編號1 及2 之「軟體程式」），似乎具有高度相同處。 ⒍按學理上有所謂「靜室理論」，亦即兩組人馬於相互隔絕之不同場所就同一理念進行創作，在未接觸對方之內容情形下，其創作結果相同之可能性係惟乎其微的。本案被告曾與告訴人有業務往來，其後另行設立公司，從事與告訴人相同之業務、銷售相同之產品，就「接觸」之事實而言，堪認被告應有接觸告訴人軟體之高度可能性，而被告就此部分事實亦不否認，且自承曾有破解之事實（被告稱僅係就所謂電話線路之加權碼，參本院卷一第四十八頁）。而就證人林文添所提供之所謂被告公司產品主機晶片程式碼部分，經送鑑定結果，與告訴人所提供之主機晶片程式碼復有極高比例部分相同，已達「實質近似」之程度，倘二者均為獨立創作之電腦程式，則在資料記憶體位址使用以及程式邏輯結構等架構安排上，彼此間應具不同的安排處理方式，是以，若謂兩者間並無重製或抄襲，顯非事實。 ⒎茲有疑義者，乃證人林文添所提供，據其稱係被告所提供之主機上所取下之AC518 、AC528 等晶片，乃係以可插拔方式組裝於機板上，且該等晶片為EEPROM「電子抹除式可複寫唯讀記憶體（Electrically-Erasable Programmable Read-Only Memory ）」，此種晶片內所載之資訊，可以用特定之電壓加以抹除，以便寫入新的數據，此為兩造所不爭執。換言之，上開AC518 、AC528 晶片可以經由插拔替換或抹除改寫方式改變其內容。而本院於準備程序中，為送鑑定目的，通知證人林文添到庭說明其所提供之機器來源，以確定送鑑定客體之真實性及可信性，依其陳稱「（問：告訴人到你家裡拍照的時候有無做任何動作？）他們只有來拍照，拍完就走了，沒有看到他們拿任何儀器作任何的操作，且沒有電源他們也無法操作。」（參本院九十九年六月二十九日準備程序筆錄），可知在證人林文添向本院提出供勘驗之機器前，告訴人已接觸上開機器；另被告蘇明聖曾就其所經營之大立公司對於金龍保全公司（即證人林文添之公司）定期售後服務流程表示其處理情形為「更換五顆IC，518v2.5 →518 v3.2D 」（參九十九年六月二十九日刑事答辯㈣狀附件六），亦可證明該等AC518 、AC528 晶片確實易於插拔替換。其次，依據告訴人九十九年二月四日刑事呈報狀第欄所載，其已「先行委託破解IC專家，將被告大立公司販賣給賓志保全公司之二項產品單晶片IC破解、取出程式碼、並初步比對，供鑑定機關參考。因告訴人已經跟據原始碼之順序排版，故鑑定機關僅需破解被告之單晶片IC、取出機械碼、反組譯、並核對告訴人所提出之資料，必要時加以增刪，即能完成鑑定工作。」（參本院卷一第二百三十八頁），由是可知，本案在將證人林文添所提供所謂被告販售之機器主機晶片取交鑑定機關進行反組譯以取得組合語言程式碼前，告訴人業已先取得被告機器主機晶片之程式碼內容，而本院於指定台經院為鑑定時，係將取自證人林文添機器內之主機晶片逕送鑑定機關，台經院在一○○年一月四日函請本院轉知告訴人提供依其原始碼所製作之8051主控器（參本院卷二第二○四頁），一○○年四月七日再發函本院轉知兩造提供待鑑定之AC528-V1.0、AC528-V3.2D 、SB905-V3、SB906-3.1 等主控器設備之完整電路圖（參本院卷第二百二十一頁），是以，由上述過程可知，本案告訴人在取得證人林文添機器主機內之IC晶片送鑑定前，已先委請他人破解被告之IC晶片，並取得程式碼，嗣後再依台經院之通知，提供所謂之自己晶片供台經院鑑定，由於本案之IC晶片均為EEPROM「電子抹除式可複寫唯讀記憶體」，可藉由插拔或抹除等方式改寫內容，是以，告訴人所提供交由台經院鑑定之IC晶片內容，究係其自己原始製作之程式碼，抑或係將破解取得之被告IC晶片程式碼重新寫入或仿寫之程式碼，非無疑義。被告就此一再爭執，而告訴人於提起本案告訴之前，未先將其舊版IC晶片或程式碼內容送交公證，嗣於提起本案告訴後，歷經各審程序，在法院送交鑑定前，卻又擅自自行破解被告產品IC晶片，並取得程式碼，以致於其所送交比對之資料可信性屢遭質疑，而告訴人迄今均無法提出可資憑信之原始版本晶片供本院佐參（告訴人亦不否認其產品歷經多次升級，原始程式碼難以尋獲），則縱使證人林文添所述被告販售機器主機晶片為真、台經院鑑定結果可證明取自證人林文添機器內主機晶片之程式碼與告訴人送交鑑定人比對之程式碼高度近似，亦因該比對資料之可信性基礎薄弱，而無法證明被告IC晶片內之程式碼確係重製或抄襲告訴人所提出之「自己」所創作之電腦程式，是台經院上開鑑定報告，亦僅能證明比對之兩組程式碼高度近似，惟對於被告是否涉及抄襲、重製告訴人之創作而有侵害告訴人著作財產權之事實，並無任何證據力。換言之，仍無法證明被告確有侵害告訴人著作財產權之事實。㈣綜上所述，就本案告訴人所指訴之電路佈局圖（圖形著作）部分，告訴人所提出之SB905 專線受信機與被告蘇明聖AC528 專線介面箱之電路圖比對結果，兩者未有相似之處，而就雙方之多工器電路板、警報電路板、專線界面電路板、電話界面電路板等產品之實際照片上所標示之電子元件佈局位置互為比對，亦未完全相同，是無法證明被告確有侵害告訴人電路佈局圖之圖形著作權；另就電腦程式部分，由於告訴人提供比對之電腦程式樣本並非案發初始之版本，而其在本案偵審期間，甚而在本院送交台經院鑑定之前復自行破解被告產品之IC晶片以取得程式碼，則其所送交比對之電腦承式樣本與其自己所創作之最初電腦程式版本是否相同，即有疑義，換言之，告訴人所送交鑑定之樣本其可信性即已遭受汙染，而告訴人迄今均無法提出足以令人信服之最初電腦程式版本，則縱使鑑定結果比對樣本與待鑑定客體兩者內容高度相同，亦不足以證明被告確有抄襲或重製告訴人之電腦程式軟體。換言之，公訴人所提證據，均無法證明被告確有公訴意旨所指犯行，此外，復查無其他積極證據證明被告確有上開違反著作權法第九十一條第一項、第九十一條之一第一項之罪嫌，既無法證明被告犯罪，參酌首揭說明，自應為被告無罪之諭知。五、原審經審理結果，認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈原審就告訴人所謂加密法則部分，未予詳細論究告訴人之加密規則僅係檢查碼，以及檢查碼於電子相關領域之角色與地位，即率爾以鑑定人蕭弘清教授之比對結果，認為兩者相同，被告確有重製或抄襲告訴人之加密規則電腦程式著作權云云，未進一步與鑑定人施松村副教授就此部分反覆查證（事實上施松村副教授就此部分於上訴審已有進一步說明，詳如前述）自有未洽。況原審判決亦引用鑑定人蕭弘清教授所稱破解加密規則相當困難等語，對於被告究竟有如何接觸告訴人上開加密規則（實為檢查碼）、進而破解、重製等事實，均未詳述認定理由，自有理由不備情形；⒉另就告訴人所指稱之主程式碼部分（即附件一編號1 及2 之SB905 及SB906 等晶片之「軟體程式」程式碼）侵權部分，原審亦未比對論述，亦有理由不備情形。原審判決就上開疑義，未予詳為推求，遽認被告侵害告訴人之著作財產權而為論罪科刑之判決，即有未洽。被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　100　年　　12　　月　　21　　日智慧財產法院第一庭審判長法官　李得灶法官　林欣蓉法官　汪漢卿以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　100 　年　　12　　月　　28　　日書記官邱于婷

智慧財產及商業法院98年度刑智上更㈡字第40號

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