智慧財產及商業法院98年度刑智上訴字第40號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 99 年 04 月 08 日

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第40號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　楊美玲 律師
林穆弘 律師
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第384 號，中華民國98年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第25461 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第四級毒品，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年。扣案如附表編號二、四至六、八、十至十五所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○係設於臺北市松山區○○○路○ 段47號之金登藥局之
負責人（該藥局業於97年10月28日經臺北市政府衛生局核准歇業），明知㈠「VIAGRA」（中文名稱「威而鋼」），係美商輝瑞產品公司所生產之藥品，且美商輝瑞產品公司在我國之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠），而「PFIZER」、「VIAGRA」、「威而鋼」等商標，經向經濟部智慧財產局（下稱智財局）註冊，由美商輝瑞產品公司取得商標權，現仍在專用期間內；㈡「CIALIS」（中文名稱「犀利士」），係美商禮來ICOS有限公司（下稱禮來公司）所生產，在國內之合法代理販售藥商為臺灣禮來有限公司，而「犀利士CIALIS」商標，經向智財局註冊，由美商禮來ICOS有限公司取得商標權，現仍在專用期間內；㈢「STILNOX 」（中文名稱「使蒂諾斯」），係法商賽諾菲安萬特公司所生產並由該公司在我國合法販售之藥品，而「STILNOX 」商標，經向智財局註冊，由法商賽諾菲安萬特公司取得商標權，現仍在專用期間內。㈣「STIMIN」（中文名稱「舒立眠」）膜衣錠，為內外化學工業股份有限公司（下稱內外化學公司）經核准在國內生產銷售，而「NW及圖」商標，經向智財局註冊，由內外化學公司取得商標權，現仍在專用期限內。㈤「悠樂丁」錠（英文名稱EURODIN ），為臺灣武田藥品工業股份有限公司（下稱臺灣武田公司）經核准製造並銷售，而「悠樂丁EURODIN 」商標，經向智財局註冊，由日商武田藥品工業股份有限公司取得商標權，旋即授權臺灣武田公司使用商標，現仍在專用期限內。復明知經衛生主管機關核准在國內販賣之「STILNOX 使蒂諾斯」含有第四級第65項毒品佐沛眠（Zolpidem），「悠樂丁EURODIN 」含有第四級第20項毒品舒樂安定（Estazolam ）均為第四級管制藥品。詎其竟基於販賣偽藥、明知是仿冒商標之藥品而販賣、明知是冒用他人藥物名稱之藥物而販賣、販賣第四級毒品，及行使偽造準私文書（指外包盒裝上原廠產製、條碼等）之故意，並基於販賣上開商（藥）品、偽藥、行使偽造準私文書之單一犯意決意，明知黃文傑（販賣偽藥經臺灣士林地方法院判決罪刑確定，原判決誤載為不起訴處分）及其他不詳之人於民國94年間起，前來上址藥局內，向其兜售之「威而鋼」、「犀利士」及「使蒂諾斯」、「STIMIN」( 經衛生署核准之有效成品含第四級毒品第65項毒品佐沛眠，惟此一偽藥經檢驗並未含上開有效成分，故非屬第四級毒品) 、「悠樂丁」等藥品（含包裝藥錠之鋁箔片（膜），僅威而鋼、犀利士有外包裝盒，其餘無外包裝盒、瓶裝藥瓶，亦無仿單、中文標籤）乙批，係非原廠製造之藥品，為不詳人士在國內不詳地址，未經行政院衛生署核准而擅自製造之偽藥、第四級毒品，且上開藥品膜衣錠、鋁箔包裝上標示之商標名稱，亦未經輝瑞產品公司、禮來公司、法商賽諾菲安萬特公司、內外化學公司、臺灣武田公司等商標權人之同意或授權，於同一商品上使用相同註冊商標之仿冒商標之商（藥）品、偽藥、第四級毒品、冒用他人藥物名稱之藥物，又威而鋼、犀利士外包裝盒上，有表示原廠產製之公司名稱、地址及商品條碼之準私文書，竟基於販賣之意圖，連續向黃文傑及其他不詳之人購入後，自94年5 月間起在上開藥局陳列販賣，並企圖以仿製威而鋼冒充真品銷售，行使偽造準私文書，足生損害於美商輝瑞產品公司之損益；又甲○○亦明知黃文傑於94年間之上揭時地，所兜售之「蘿莎長效型避孕藥」係來源不明，未經行政院衛生署核准製造之偽藥，另「得力頌」、「龍剛錠」、「威力猛」等藥品內，含「威而剛（Viagra
）」主成分SildenafilCitraer 及其類緣物（Sildenafilanalogue、Hydroxyacetildenafil）係未經行政院衛生署核准而擅自製造之偽藥；另「含珠停」、「CYTOT 」為大陸地區浙江省不詳地址產製之墮胎藥，未經行政院院衛生署核准而擅自輸入之禁藥，竟基於同上販賣偽藥、禁藥之概括犯意，於94年5 月間起，向黃文傑購入偽藥「蘿莎長效型避孕藥」，及禁藥「含珠停」、「CYTOT 」後在上址藥局陳列販賣予不特定之消費者。又甲○○於95年2 月中旬向黃文傑購入偽藥「龍剛錠」2 盒，95年3 月上旬向黃文傑購入偽藥「威力猛」6 盒、96年4 月上旬向黃文傑購入偽藥「得力頌」1 盒後均陳列於藥局收銀枱下方對不特定消費者販售。其間，美商輝瑞產品公司於95年11月29日及96年4 月19日各委派人員至上址藥局購買威而鋼偽藥，第1 次甲○○以1,600 元價格賣出4 錠盒裝威而鋼1 盒，及以每錠350 元價格賣出散裝威而鋼藥錠10錠；第2 次同以1,600 元價格賣出4 錠盒裝威而鋼1 盒。嗣經法務部調查局臺北市調查站人員持搜索票於96年5 月17日前往上址藥局內搜索查獲，分別在上開藥局內搜扣如附表所示偽禁藥等物。
二、案經美商輝瑞產品公司、美商禮來公司、法商賽諾菲安萬特公司委由劉騰遠律師訴由法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據」，又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文。本件檢察官及被告、辨護人對於卷內證據資料均未爭執證據能力，且經本院審酌該等證據作成之情況，認無不適當之情形，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，依上開說明，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵查、原審關於毒品危害防制條例第4 條第4 項未及審酌，惟被告於本院審理時坦承不諱），核與供貨上游黃文傑於偵查中所述大致相符，並經告訴代理人蔡佳君律師、莊郁沁律師、劉騰遠律師、證人陳維榕分別於偵查中指述及證述明確，復有VIAGRA、威而鋼、PFIZER、「犀利士CIALIS」、STILNOX 、「NW及圖」、「悠樂丁EURODIN 」之商標註冊證等商標資料可證，並有輝瑞大藥廠函附之威而剛檢體鑑定結果、鑑定說明書、華友科技顧問股份有限公司之檢驗報告、臺北市政府衛生局函及所附之得力頌、龍剛錠、威力猛之藥品檢驗報告（上開產品中有壯陽成分，屬於未經核准製造之偽藥），及扣押物品目錄表、扣押物品清單、附件清單、藥品照片、免用統一發票收據在卷可稽，以及扣案如附表所示之藥品等物可佐。
二、按「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。…」藥事法第20條定有明文。又「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」，藥事法第22條第1項定有明文。經查：
㈠行政院衛生署係依「藥物藥商管理法」第16條第1 款，將「安非他命」公告為禁藥，復依「麻醉藥品管理條例施行細則」第2 條、第10條，將「安非他命類」藥品列入麻醉藥品管理條例所定義之麻醉藥品。然「藥物藥商管理法」業於82年1月18日修正更名為「藥事法」，「麻醉藥品管理條例」亦
於88年6月2日修正更名為「管制藥品管理條例」，為「藥事法」之特別法。又92年7月9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」中明言，本次修正理由之一，乃期本條例能符合國際公約及與「管制藥品管理條例」互相配合，爰增列第四級毒品之處罰規則。且較之「毒品危害防制條例」第2條所
定義各級毒品之附表一至附表四與「管制藥品管理條例」第3條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所稱之「毒品」
與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異，實指同一內容物。縱其中PMMA（Para-methoxymethamphetamine 、對一甲氧基甲基安非他命）、Mifepristone（美服培酮）及鹽酸羥亞胺（Hydroxylimine 、HCl ）三者略有差異，但自上述修正總說明可知，此應僅為立法疏漏，而非立法者有意為分級列管上之區別。是以毒品危害防制條例與管制藥品管理條例乃為刑罰與行政罰之區別，可認為「毒品危害防制條例」為「管制藥品管理條例」第1 條所稱之「其他有關法律」，此參「管制藥品管理條例」第37條亦見其理。復依藥事法第1 條第1 項但書規定，「管制藥品管理條例」適用上先於「藥事法」，從而「毒品危害防制條例」於適用上亦應優先於「藥事法」。
㈡依藥事法第20條第1 款規定，未經核准，擅自製造之藥品，為偽藥。另依同法第22條規定，禁藥包括：⒈經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；⒉未經核准擅自輸入之藥品（但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限）。故毒品危害防制條例列管之各級毒品，若屬行政院衛生署公告禁用、禁售之藥品者（目前毒品危害防制條例列管之毒品中，僅第二級毒品編號81、91及全部「安非他命類」屬之) ，固為藥事法所指之禁藥；其雖非屬該經公告禁用、或禁售之藥品，但係未經核准擅自非法輸入者，仍為禁藥，如係未經核准，擅自製造者，則為偽藥。
㈢本件扣案使蒂諾斯雖含有第四級毒品佐沛眠，扣案悠樂丁亦含第四級毒品舒樂安定，惟此品項之第四級毒品，並未經行政院衛生署公告禁用、禁售、禁止於醫療上使用，此有行政院衛生署98年7 月21日衛署藥字第0980018995號函、98年11月19日衛署藥字第0980033454號函（見本院卷第95頁、第148 頁）在卷可稽，足認其性質非屬藥事法第22條第1 項第1
款所規定之禁藥，先予敘明。又同法第22條第2 項之禁藥，須為自境外輸入之藥品方足當之，而扣案「含珠停」、「CYTOT 」為2 劑合併使用之墮胎藥，其錠劑為鋁箔包裝，上有簡體字，且有浙江省某股份有限公司字樣（無外包裝盒被扣案），足見係大陸地區浙江省不詳地址公司所產製之墮胎藥，未經我國行政院衛生署核准擅自輸入，核其性質應屬禁藥。再者，扣案之使蒂諾斯、悠樂丁、犀利士、STIMIN、威而鋼均非原廠製造之真品，其成分經檢驗與原廠所產製真品有別，係不詳人士未經行政院衛生署核准而擅自製造，且冒用他人藥物名稱（上開扣案藥品均無仿單，亦無中文標籤）之藥物，此有輝瑞大藥廠股份有限公司法務處長蔡德揚出具之鑑定聲明書、華友科技顧問股份有限公司檢驗報告、行政院衛生署藥物食品檢驗局98年2 月18日藥檢壹字第0970025410號函、行政院衛生署98年2 月24日衛署藥字第0980004765號函( 見原審卷第10至15頁) 、臺灣武田藥品工業股份有限公司98年8 月27日函附聯亞生技開發股份有限公司檢驗報告書、檢驗記錄與製品檢驗成績書，內外化學工業股份有限公司98年8 月4 日內藥字第098080401 號函附試驗成績表（扣案STIMIN並無真品主成分）、法務部調查局鑑定書98年12月4
日調科壹字第09800590980 號函在卷可佐。是上開威而鋼、犀利士、使蒂諾斯、悠樂丁、STIMIN藥物雖無行政院衛生署輸入許可字號，此有扣押物照片在卷可稽，並經告訴代理人劉騰遠律師、蔡佳君律師、莊郁沁律師、證人陳維榕於警詢、偵查中證稱明確，然尚難遽以認上開仿製威而鋼、犀利士、使蒂諾斯、悠樂丁、STIMIN（與NW2854同為內外化學公司產製之舒立眠藥物，詳如後述）係自境外輸入；又上開威而鋼、犀利士、使蒂諾斯、悠樂丁、STIMIN仿製藥物是購自黃文傑，而黃文傑於另案偵查中從未明確證稱上開仿製藥物之來源是境外輸入，而黃文傑另案證稱其曾賣給金登藥局等，而賣出之藥物是購自國內不詳姓名之綽號「盧仔」、「阿秀老公」及李世鏘等人，綜上，誠難遽以憑認扣案威而鋼、犀利士、使蒂諾斯、悠樂丁、STIMIN係未經主管機關核准擅自輸入之藥物，而黃文傑經臺灣士林地方法院95年度訴字第1193號判決認定是販賣偽藥罪，此有該判決書在卷可查，是扣案威而鋼、犀利士、使蒂諾斯、悠樂丁、STIMIN既非未經主管機關核准而擅自輸入，亦非經公告禁止醫療使用之毒害藥品，應認其性質為未經主管機關核准擅自製造之偽藥甚明。㈣又威而鋼、犀利士、使蒂諾斯等藥品，均是世界知名藥廠所產製，經我國衛生主管機關核准輸入之藥品，豈有如被告於警詢所述以低廉價格賣出之道理，甚至無仿單、外包裝盒無中文標籤之狀態，凡上情，衡諸一般人之通常注意及生活經驗，均可明確認知為仿冒商標之藥品，非屬原廠所製造，何況被告擁有藥師執照，為執業多年的藥局負責人，豈有不知是未經主管機關核准製造或輸入之藥品之可能；又扣案仿製威而鋼、犀利士、使蒂諾斯、STIMIN、悠樂丁藥品本身即係冒用他人之藥物名稱，且是冒用他人之商標於鋁箔包裝上，為仿冒商標之商品，甚至威而鋼、犀利士藥品外包裝上、廠址、藥商等與條碼、標籤等，均非原製造廠所為，而係冒充原廠，為各該公司產製之意思表示，核其性質為準私文書，被告上開賣出威而鋼之行為，即有以假混真，行使偽造準私文書之主觀犯意及客觀行為，均堪予認定。
㈤按藥事法所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成；藥事法所謂販賣，係指明知其為偽藥或禁藥，意圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，最高法院67年度台上字第2500號、68年度台上字第606號判例，可資參照。本件被告所
販入之仿製藥品，種類繁雜，且威而鋼、犀利士、得力頌、龍剛錠、威力猛等或陳列藥局、或放置在藥局收銀檯下方陳列，均難認係供自己食用者，另被告為有藥師資格之醫藥專業人士，有足夠知識認知使蒂諾斯、悠樂丁之有效成分中含有第四級毒品，且被告亦供認扣案各類偽藥、禁藥藥物，均係為供自己販賣營利之用，顯係出於營利之意圖而販入。是被告確有販賣第四級毒品、偽藥、禁藥之主觀犯意及客觀行為，至為明顯。
㈥綜上，審酌被告之自白，與上開補強證據之佐證，其補強證據已足擔保被告前揭任意自白之真實性，是本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：
㈠被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項販賣第四級毒品罪、藥事法第83條第1 項明知為偽藥、禁藥而販賣罪、第86條第2 項明知係冒用他人藥物名稱之藥物而販賣罪、商標法第82條明知係仿冒商標之商品而販賣罪、刑法第216 條行使同法第220 條第1 項、第210 條偽造私文書罪。公訴意旨漏未斟酌上開毒品危害防制條例第4 條第4 項販賣第四級毒品罪、第86條第2 項明知是冒用他人藥物名稱之藥物而販賣罪、刑法第216 條行使同法第220 條第1 項、第210 條偽造私文書罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自應予審酌，並變更其起訴法條。復按刑法學理上所謂法規競合（法條競合）係指一行為在外觀上雖然觸犯數個罪名，然而僅能適用其中一個犯罪之構成要件而排除其他之構成要件，因其僅受一個犯罪構成要件之評價，故非犯罪之競合，而僅為單純一罪。此與刑法第55條前段所規定之想像競合犯所指一行為而觸犯數罪名，雖亦係以一個犯罪行為之實行，但卻發生數個犯罪之結果，侵害數個法益，應受數個犯罪構成要件之評價，而屬犯罪之競合，僅裁判上得以從一重處斷（裁判上一罪）者不同。又被告所販入之偽藥威而鋼、犀利士、使蒂諾斯、STIMIN、悠樂丁，同時係明知冒用他人藥物名稱之藥物而販賣，亦是明知是仿冒商標之商品而販賣，其行為觸犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、同法第86條第2 項之販賣冒用他人藥物名稱之藥物罪、商標法第82條販賣仿冒商標商品罪；而被告賣出之威而鋼外包裝盒上有原廠產製、條碼等足以表示為原廠製造之意思，為行使偽造準私文書罪。又被告販賣偽藥使蒂諾斯、悠樂丁，因使蒂諾斯含第四級毒品佐沛眠，悠樂丁含第四級毒品舒樂安定，而佐沛眠、舒樂安定同時亦為藥事法第6 條之藥品，因未經行政院衛生署核准而擅自製造，固兼具偽藥與第四級毒品之性質。但僅為一種物質之二種屬性而已，非謂有二種物質存在。故被告販賣偽藥使蒂諾斯、悠樂丁，在外觀上雖同時觸犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品罪，雖俱足二種罪名，惟究僅實施一個犯罪行為，發生一個犯罪之結果，侵害一個法益，自應祗受一個犯罪構成要件之評價，屬於單純一罪，非為犯罪之競合。因毒品危害防制條例第4 條第4 項罰則較藥事法第83條第1 項之刑罰為重，依法規競合之法理，僅能適用毒品危害防制條例第4 條第4 項之規定處斷，而排除藥事法第83條第1 項之適用。另被告販賣偽藥「蘿莎長效型避孕藥」、「得力頌」、「龍剛錠」、「威力猛」、禁藥「含珠停」、「CYTOT 」等藥品，則觸犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥、禁藥罪。是被告自94年5 月間起至95年年底止，在上址藥局內販賣第四級毒品罪（毒品危害防制條例第4 條第4 項）、販賣偽、禁藥予不特定人（藥事法第83條第1 項）、販賣冒用他人藥物名稱之藥物（藥事法第86條第2 項）、販賣仿冒商標商品（商標法第82條）、行使偽造私文書（刑法第216 條行使同法第220 條第1 項、第210 條）等行為，各係基於單一犯意決意，在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，此販賣犯行具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，各應評價認係包括一罪之集合犯，各應僅成立一罪。㈡按「販賣罪並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的購入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」最高法院25年非字第123 號著有判例可資參照，是被告意圖營利而販入上開偽藥、禁藥，則其於販入時販賣偽藥、禁藥罪即經完成。又被告意圖販賣而陳列上開偽禁藥之低度行為，已為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告販賣上開偽禁藥品，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第4 項、藥事法第83條第1 項、藥事法第86條第2 項、商標法第82條、刑法第216 條行使同法第220 條第1 項、第210 條之罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論以毒品危害防制條例第4 條第4
項之罪。
㈢按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院24年上字第4634號判例、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查毒品危害防制條例第17條已於98年5 月20日修正公布，依同條例第36條規定，自公布後六個月（即98年11月20日）施行。是本件被告行為後，毒品危害防制條例第17條業已修正，並於98年5 月20日公布，同年11月20日施行，是被告犯後法律已有變更，然修正前毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4 條第1 項至第4
項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑。而修正後毒品危害防制條例第17條則修正為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，自以修正後之減輕規定，較有利於被告。毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨參照）。查本件被告供出毒品來源，因而查獲上游黃文傑（見調查局卷第5 頁反面、臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第25461 號卷第30至32頁，及本院依職權調閱臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第3409號被告黃文傑藥事法等案全卷），依修正後毒品危害防制條例第17條第1 項規定，應減輕其刑。
四、原判決違誤之處：
㈠原判決認「威而鋼、犀利士、使蒂諾斯等藥品，…，並無載明衛生署輸入許可字號，屬非為行政院衛生署所核准而擅自輸入之禁藥，…。另明知「STIMIN」、「悠樂丁」、「蘿莎長效型避孕藥」、「NW2854」、「含珠停」、「CYTOT 」等管制藥品，亦屬無藥品許可證號，未經核准擅自輸入之禁藥；而「得力頌」、「龍剛錠」、「威力猛」等成分不明之產品內，含「威而剛」（Viagra）主成分Sildenafil Citraer及其類緣物（Sildenafilanalogue、Hydroxyacetildenafil），未經行政院衛生署核准製造，均屬未經核准擅自製造之偽藥」等語。惟扣案威而鋼、犀利士、使蒂諾斯、悠樂丁、STIMIN既非未經主管機關核准而擅自輸入，亦非經公告禁止醫療使用之毒害藥品，應認其性質為未經主管機關核准擅自製造之偽藥，已如前乙、所述，原審逕認為禁藥，所持見解及所憑證據，尚有未足，其採證不無可議。
㈡扣案之「蘿莎長效型避孕藥」含Levonorgestrel及Quinestrol，應以藥物列管，該產品行政院衛生署未曾核准，此有行政院衛生署98年2 月24日衛署藥字第0980004765號函在卷可查（見原審卷第10至15頁），雖無藥品許可證號，此有扣押物照片在卷可憑，同上論述，並無證據可資憑證是未經主管機關核准自境外輸入之藥物，同前說明，自難遽認為禁藥。另扣案「得力頌」、「龍剛錠」、「威力猛」等成分不明之產品內，含「威而剛」（Viagra）主成分Sildenafil Citraer及其類緣物（Sildenafilanalogue、Hydroxyacetildenafil )，未經行政院衛生署核准製造，此有臺北市政府衛生局96年6 月29日北市衛藥食字第09634944600 號函附該局有關「得力頌」之檢驗報告、96年8 月17日北市衛藥食第00000000000 號函附行政院衛生署藥物食品檢驗局有關「威力猛」檢驗報告書、96年9 月19日北市衛藥食字第09637352200 號函附行政院衛生署藥物食品檢驗局有關「龍剛錠」檢驗報告書在卷可憑，是扣案「得力頌」、「龍剛錠」、「威力猛」為未經主管機關核准擅自製造之偽藥，應堪認定。
㈢又原審漏未審酌偽藥「使蒂諾斯」，含有第四級毒品佐沛眠，及偽藥「悠樂丁」含有第四級毒品舒樂安定，因而漏論被告行為觸犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品罪，不無判決未適用法則之違誤，另亦漏未論斷偽藥悠樂丁、STIMIN係仿冒商標之商品，及偽藥威而鋼、犀利士、使蒂諾斯、STIMIN、悠樂丁係冒用他人藥物名稱之藥物，賣出之威而鋼外包裝盒上有原廠產製之表示，犯行使偽造準私文書罪，其法律之適用容有可議。
㈣原判決書諭知「附表編號二、四、五、六、八之威而鋼、犀利士及使蒂諾斯藥品，同時亦屬商標法第83條之仿冒商標商品，不問屬於犯人與否，自應依商標法第83條之規定均予宣告沒收。」，但查：
⒈附表編號八、編號十一為第四級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，惟扣案編號八「STILNOX 」、編號十一「悠樂丁」係被告犯商標法第82條之罪而販入之商品，而商標法第83條關於沒收之規定，係刑法第38條第1 項第1 款之特別規定，不問屬於犯人與否，應依商標法第83條之規定宣告沒收。
⒉附表編號十三「NW2854」與附表編號十「STIMIN（舒立眠）」，同為內外化學公司產製之「舒立眠」，其上均有內外化學公司註冊登記之「NW及圖」商標圖樣「2854」為舒立眠之藥錠上標記，均屬仿冒商標商品，又附表編號二「威而鋼」、四、五及六「犀利士」、十三及十「舒立眠」藥品，亦屬商標法第83條之仿冒商標商品，不問屬於犯人與否，自應依商標法第83條之規定予宣告沒收。
⒊附表編號十二（蘿莎長效型避孕藥）、十四（含珠停）、十五（CYTOT ）均為被告所有，且係被告供犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2 項、第38條第1 項第2 款規定諭知沒收。
⒋至於附表編號十七「得力頌、威力猛、龍剛錠」，雖是被告供犯罪所用之物，然是上游黃文傑寄賣之物，非屬被告所有，此據被告陳明在卷，又附表編號十六之估價單，為被告向合法藥商進貨威而鋼之進貨單，此據被告陳明在卷，並無證據證明係供犯罪所用；另附表編號一、三、七號之藥品，經鑑定結果均有衛生署核准許可字號及中文品名，且係被告自合法藥商管道取得，編號九之藥品則係被告自己服用之處方藥品，此經被告陳述無訛，均應屬合法之真品，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
⒌原判決漏未認定編號十、十一、十三為仿冒商標之商品，又編號八、十一為第四級毒品，屬違禁物，另亦未審酌附表編號十二、十四、十五均為被告所有，且係被告供犯罪所用之物，至或未適用正確法條宣告沒收，或未諭知沒收，其法律適用洵非妥適。
五、本件檢察官上訴為有理由，原審既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。
六、本件被告為執業藥劑師，經營金登藥局有年，為貪圖小利，販賣仿製藥物威而鋼等，其中偽藥使蒂諾斯、悠樂丁錠均含有第四級毒品（佐沛眠、舒樂安定），被告自陳自94年5 月間至95年年底，向黃文傑多次販入上開偽藥，此有被告偵查、原審及本院審理中自承在卷，而查扣之偽藥種類雖雜，但數量不多，其中除威而鋼（2 盒）、犀利士（1 盒又散裝7
錠）與真品交雜陳列藥局內待售外，其餘如使蒂諾斯（8 片，每片10粒）、STIMIN（6 片）、悠樂丁（5 片）、NW2854（3 片）、蘿莎長效型避孕藥3 盒、含珠停6 粒、CYTOT3粒，數量非多，被告並未陳列藥局，而是收藏於白袍掛於休息區之長椅上，此有被告所提出之收藏之照片可稽，是上開偽藥、禁藥被告縱全數賣出所賺得之之金錢亦不多等情，其待販賣之偽藥使蒂諾斯、悠樂丁屬少量，從中僅能賺取微簿小利，犯罪所得有限，情節尚非重大，其主觀惡性與客觀犯罪情節，核與大量或長期販賣第四級毒品之所謂大盤、中盤毒販有重大差異，且被告意圖營利，基於集合犯行為反覆實施販賣偽、禁藥品，不僅危害社會大眾身體健康，且來源、成分不明之藥品為消費者服用後，造成之健康風險難以想像，被告為貪圖己利而無視此種危險性，另商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告同時侵害他人商標之行為，足生損害於告訴人即商標專用權人外，亦對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非輕，並有損我國之國際形象，惟念及被告犯後在偵查中、原審及本院已坦承犯行，態度尚稱良好，其與告訴人美商輝瑞產品公司達成和解，已支付和解金20萬元完畢，並就此刊登道歉啟事，此經告訴人輝瑞公司陳報明確，並有和解書、道歉啟事在卷可參，並對造成上開藥廠潛在市場利益損失至感歉意，於本院審理中已向法商賽諾菲安萬特公司、內外化學公司、日商武田藥品公司登報道歉，此有被告提出之道歉啟事在卷可憑，另犯罪後被告自動向臺北市政府衛生局申請金登藥局歇業，業經該局核准自97年10月28日起歇業，並註銷其藥局執照及藥師執照，此有臺北市政府衛生局97年10月31日北市衛藥食字第09737574200 號函可查，爰審酌被告犯罪之動機、手段、販賣時間、數量及犯罪所生危害、犯罪後態度等一切情狀，及本件被告就於販賣第四級毒品罪部分，因偵查及原審審判時未審酌此部分而無自白之機會，雖於本院審理時自白犯罪，與修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定不符，但本件被告於偵查中供出毒品來源，使檢察官因而查獲另案被告黃文傑，並予以偵查起訴，並接受裁判，已如上揭乙、㈢所述等情狀，量處如主文所示之刑。
七、按「法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係。」，又「宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌，與被告之患病與否，並無關係。」，再「緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權」，最高法院29年度上字第26號、49年度台上字第281 號、72年度台上字第3647號著有判例可資參照。本件被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其因一時貪圖私利，致罹刑典，犯後已坦承犯行，深感悔悟，且與告訴人美商輝瑞公司達成和解並清償完畢，亦對美商輝瑞產品公司等多家公司刊登道歉啟事，其復將所經營之藥局停業，足見其確有悔悟之意，再參以被告患有慢性缺血性心臟病，有財團法人振興醫復健醫學中心出具之診斷證明書在卷可佐，被告經此偵、審程序及上開刑之宣告，當使其知所警惕，謹言慎行，應無再犯之虞，故認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定併予宣告緩刑5 年，以啟自新。
八、沒收部分；
附表編號二、四至六、八、十至十五所示之物均應沒收，已詳如上開乙、㈣所述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第4項、第17條第1項，藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第82條、第
83條，刑法第2條第1項、第11條前段、第210條、第216條、第220條第1項、第55條、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款、第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中　 華　　民　　國　　 99　　年　　 4　　月　　8　　日智慧財產法院第二庭
審判長法 官　陳國成
法 官　陳忠行
法 官　曾啟謀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　 華　　民　　國　　 99　　年　　 4　　月　　8　　日書記官 王月伶
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第4項
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
藥事法第86條第2項
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條第1項
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。