98年度刑智上訴字第49號｜智財：毒品危害防制條例｜裁判日期：98 年 09 月 03 日

智慧財產法院刑事判決 98年度刑智上訴字第49號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　張秀瑜律師郭登富律師吳天富律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第246 號，中華民國98年5 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第11190 號，及移送併辦之98年度偵字第2084號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○販售第四級毒品，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收，販賣第四級毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。事實一、甲○○於民國94年間係在彰化縣彰化市○○路○段120號「德譽貿易有限公司」擔任藥品推銷員，其明知藥品業經法律公告分類管制，未經許可不得販售第4級管制藥品，且知悉同業友人陳和強（已歿，無法進一步查證販售來源）所提供來源不明之白、黃色藥品2罐均屬偽藥，可能含有管制藥品成分，依法不得任意販售，及該偽藥上所標示「STILNOX 」（中文名稱「使蒂諾斯」）係法商賽諾菲‧安萬特公司（下稱賽諾菲公司）所生產之藥品，而「STILNOX 」之商標，業經賽諾菲公司之前身法商辛達拉勃公司向原經濟部中央標準局（已改制為經濟部智慧財產局）註冊取得商標專用權，現仍於專用期間內，不得於類似商品使用相同之註冊商標，致使消費者混淆誤認之虞，惟甲○○為圖販售偽藥之利益，仍基於縱使販售管制藥品，亦無違其本意之認識下，於94年底某日，將陳和強所交付外觀刻有「STILNOX 」商標圖樣但與「使蒂諾斯」真藥成分不符而含有毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所定之第4 級毒品即Zopiclone （中文名稱為「唑匹可隆」）、Zopidem （中文名稱為「佐沛眠」）等成分之白色長橢圓形藥錠1 千顆，及內含第4 級毒品Lorazepam （中文名稱為「勞拉西泮」）成分而未標示藥品名稱之黃色圓形藥錠1 千顆，分別以每顆新臺幣（下同）6 元、4 元之代價，在南投縣埔里鎮○○路385 號「欣欣藥局」，販售予該藥局負責人潘漢任（所涉販賣第4 級毒品罪及販賣仿冒商標商品罪部分，業經本院以97年度刑智上訴第20號判決判處有期徒刑1 年8 月，經潘漢任上訴後，已由最高法院以98年度台上字第1644號判決駁回上訴確定），潘漢任再分別以每顆10元及7 元之價格，連續販售予不特定之人。嗣於95年7 月28日，南投縣政府衛生局會同行政院衛生署管制藥品管理局前往「欣欣藥局」抽檢時，查扣潘漢任尚未販出之白色長橢圓形藥錠622 點5 顆（驗餘數量617 點5 顆）及黃色圓形藥錠554 顆（驗餘數量356 顆），繼由潘漢任供出藥品來源，而查悉上情。二、案經本院移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、證人潘漢任於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其於偵查中向檢察官所為證述，既經具結，且本院審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認上開證人於偵訊中之證述，自得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，當事人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與另案被告潘漢任迭於南投縣政府衛生局人員訪談、臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查、臺灣南投地方法院審理時陳述在卷，並有另案被告潘漢任所提供之被告名片1張在卷可參（見95年度他字第794號卷第10頁）。又南投縣政府衛生局人員會同行政院衛生署管制藥品管理局人員於95年7月28日前往欣欣藥局進行抽檢，當場查獲上述白色長橢圓形藥錠622點5顆及黃色圓形錠偽藥554顆等情，則有管制藥品實地稽核現場紀錄表1紙在卷可稽（見同上偵查卷第9頁），並有如上述白色長橢圓形藥錠622點5顆及黃色圓形錠偽藥554顆扣案可查。而上述所查獲之偽藥，經行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果：白色長橢圓形錠，一面有刻痕，另一面有「STILNOX」字樣，檢出「佐沛眠」、「唑匹可隆」成分；黃色圓形錠（未標示藥品名稱），檢出「勞拉西泮」成分等語，復有該局95年8月9日管檢字第0950008602號鑑定書1紙附卷可查（見上開偵查卷第13頁），足認上述扣案之白色長橢圓形藥錠及黃色圓形藥錠均為第4級毒品及第4級管制藥品甚明。㈡再查「STILNOX」之商標，前經賽諾菲公司之前身法商辛達拉勃公司向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）註冊取得商標專用權，現仍於專用期間內，有上述智慧局商標註冊簿附卷可佐（見96年度偵字第209號偵查卷第30至31頁）。扣案之白色長橢圓形藥錠經送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，檢出「佐沛眠」、「唑匹可隆」2種成分，與該公司所製造「STILNOX」真品僅含有佐沛眠之1種成分並不相符，係屬「偽藥仿冒品」，業據該公司告訴代理人廖雍倫於另案偵查中陳明在卷（見上開偵查卷第41頁），且行政院衛生署未曾核准同時含有上開2成分之產品，復有該署96年8月16日衛署藥字第0960328852號函及所附許可證詳細資料各1份附卷足憑（見上開偵查卷第8至13頁），可證被告所販入之前述扣案之白色長橢圓形藥錠，係未經核准而由不詳人士所擅自製造，且該藥錠上印有「STILNOX」註冊商標，屬仿冒商標圖案之第四級毒品及第4級管制藥品偽藥。另扣案之黃色圓形藥錠鑑定結果為含有「勞拉西泮」成分，亦係未經核准而由不詳人士所擅自製造之第4級毒品及第4級管制藥品偽藥。㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠新舊法比較：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日起施行。本件被告所犯固係毒品危害防制條例、商標法中之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第11條均規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告違反毒品危害防制條例及商標法之特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則前揭刑法修正即有比較之必要。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。經核： 1.修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一（銀）元以上」相較，刑法分則中有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元1元即新臺幣3元，於修正後則係新臺幣1千元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於行為人，是依刑法第2條第1項之規定，關於被告所涉後述法條中法定主刑有關罰金之部分，仍應適用修正前之規定。 2.另修正前刑法第59條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係酌減標準見解法律之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較適用之問題。至關於沒收部分，屬於違禁物，無論依修正前後之刑法第38條第1項第1款規定均得沒收。且沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，本應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第4 級毒品罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。起訴法條僅引用毒品危害防制條例第4 條第4 項之罪，而未論及被告所犯商標法部分，惟被告商標法部分之犯罪事實，與前揭論罪科刑之毒品危害防制條例部分，有裁判上一罪之關係，本院自應就商標法部分一併加以審判。又毒品危害防制條例，就第4 級毒品，僅就販賣及意圖販賣而持有，始有刑事處罰（同條例第4 條第4 項、第5 條第4 項規定參照），至單純持有第4 級毒品，則未設刑罰，自不為罪，併此敘明。被告以一販售行為，同時觸犯上開毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第4 級毒品罪及商標法第82條之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第4 級毒品罪處斷。又按毒品危害防制條例與藥事法二者均旨在落實藥品之管理，以維護國民身心健康，立法目的相同，保護之法益相同，且其中任一者之構成要件，均足以該當轉讓毒品行為，並係以一次侵害同一法益，自不可能二者同時適用，論以二罪，應屬法條競合，依重法優於輕法，後法優於前法之原則，依較重或後法之規定處罰（最高法院97年度台非字第461 號刑事判決意旨參照），僅成立實質一罪。是以毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通關係，而毒品危害防制條例第4 條第4 項之法定刑較之藥事法第83條第1 項之法定刑為重，應優先適用毒品危害防制條例第4 條第4 項之規定處罰（最高法院96年度台非字第296 號刑事判決意旨參照）。原審據以論科，雖非無見，被告上訴指摘原審判決量刑過重，雖無理由，然查：原審判決認被告以一販售行為，同時觸犯上開3 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之販賣第4 級毒品罪處斷，其適用法規顯有違誤。原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。㈢再按販賣第4級毒品罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為3年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則及平等原則（最高法院97年度台上字第1513號判決參照）。查原審認本案被告販賣白色長橢圓形藥錠及黃色圓形藥錠第4 級毒品各1 千顆，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告僅販售1 次，販賣價格不多，販毒所得尚非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽以處以法定本刑之最低刑度，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕等情狀，爰依刑法第59條酌減其刑，固待斟酌，但本院審酌被告於原審尚能坦承大部分犯行，於本院審理中坦承全部犯行除當庭向被害人代理人道歉，並在報紙全國頭版刊登道歉啟事暨委任律師發函誠摯向被害人賽諾菲公司道歉，及捐款20萬元予財團法人犯罪被害人保護協會，期能彌補犯罪所生損害等情（提出98年7 月25日聯合報全國頭版版面報紙正本、律師函影本、財團法人犯罪被害人保護協會一般捐款收據影本各1 份附卷），因認原審依刑法第59條酌減被告之刑度，尚難指為違法。爰審酌被告身為藥品推銷員，僅因貪圖小利而販售偽藥，危害社會大眾身體健康，又該來歷、成分均不明之偽藥之數量高達2 千顆，為消費者服用後，造成之風險更難以想像，被告貪圖己利而無視此種危險性，行為殊值非難；且商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效果，被告販賣印有他人商標之白色長橢圓形藥錠，除足生損害於告訴人即商標專用權人外，亦對商標專用權人潛在市場利益造成相當侵害，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象；惟犯後已坦承犯行、態度良好，再參酌被告自陳家中尚有未成年子女2 人、患病中之父母須靠被告照料（提出戶口名簿、診斷證明書影本為憑），被告之下游即另案被告潘漢任供出其上游即本案被告，業經判處有期徒刑1 年8 月確定，並未依刑法第59條予以酌減等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告雖以其已坦承犯行，除當庭向被害人代理人道歉，並在報紙全國頭版刊登道歉啟事暨委任律師發函誠摯向被害人賽諾菲公司道歉，以及捐款20萬元予財團法人犯罪被害人保護協會，請依刑法第74條之規定，給予被告緩刑之宣告等語，惟上開道歉及捐款等已採為依刑法第59條酌減被告刑度之因素，即無重複採為審酌是否依刑法第74條之規定，給予被告緩刑宣告之審酌因素，本件爰不予被告緩刑之諭知，併此敘明。㈣沒收部分： ⒈依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第1、2級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第3、4毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第1、2級毒品科以刑罰。然鑑於第3 、4 級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第3 、4 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第3 、4 級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第3 、4 級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第3 、4 級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3 、4 級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度台上字第5252號、96 年度台上字第884 號、第2427號判決意旨參照）。本件扣案之黃色圓形藥錠356 顆，因含有「勞拉西泮」之第4 級毒品成分，無法析離而獨立存在，且係被告犯販賣第4 級毒品罪所售出而遭查獲之第4 級毒品，即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，均依修正前刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收，至於扣案之外觀刻有「STILNOX 」商標之白色長橢圓形藥錠617 點5 顆，固含有第4 級毒品「佐沛眠」、「唑匹可隆」成分，然亦係被告本案仿冒賽諾菲公司商標專用權人之商標商品，商標法第83條關於沒收之規定係刑法第38條第1 項第1 款之特別規定，應另依商標法第83條之規定均宣告沒收。 ⒉又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上第1733號、第2743號判決參照）。又其所謂犯罪所得之財物，於販賣毒品罪，即指販賣毒品所得之全部價金而言，並非僅指販入賣出之價差即利潤而已（最高法院95年度台上6662號判決參照）。被告分別以每顆6元、4元之價格出售白色長橢圓形藥錠及黃色圓形藥錠各1千顆，已如前述，則其販賣第4級毒品所得共為1萬元，係被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ⒊至其白色長橢圓形藥錠5顆及黃色圓形藥錠198顆，因鑑驗已用罄滅失，自毋庸宣告沒收，均併予指明。㈤至檢察官移送併辦之犯罪事實，與起訴書所記載內容相同，屬同一範圍事實，均屬本院審理範圍，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第19條第1項，商標法第82條、第83條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第55條、第59條、修正前刑法第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　9　　月　　 3　　日智慧財產法院第二庭審判長法官　陳國成法官　陳忠行法官　曾啟謀以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　98　　年　　9　　月　　 3　　日書記官王月伶附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第4項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。附表 ┌──┬────┬────┬────────────────────┐ │編號│ 名稱 │ 數量 │ 內容物 │ ├──┼────┼────┼────────────────────┤ │ １ │白色長橢│617.5 顆│含有第四級毒品之「唑匹可隆」、「佐沛眠」│ │ │圓形藥碇│ │，外觀刻有「STILNOX」商標圖樣。 │ ├──┼────┼────┼────────────────────┤ │ ２ │黃色圓形│356顆 │含有第四級毒品「勞拉西泮」。 │ │ │藥錠 │ │ │ └──┴────┴────┴────────────────────┘

智慧財產及商業法院98年度刑智上訴字第49號

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