99年度刑智上易字第81號｜智財：違反商標法｜裁判日期：99 年 12 月 06 日

智慧財產法院刑事判決 99年度刑智上易字第81號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳文瑞上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院九十九年度智簡上字第五號，中華民國九十九年七月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二二一三三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。陳文瑞未得商標權人同意，於同一或類似之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。事實一、陳文瑞係桃園縣桃園市○○路一六七三號「太雅精品傢俱行」（下稱「太雅傢俱行」）之負責人，明知「床的世界及圖」之商標，係「床的世界家具有限公司」（下稱「床的世界公司」）向經濟部智慧財產局申請商標註冊，且自民國九十五年十二月一日取得商標專用權，指定使用於家具零售等商品及服務，現仍在專用期間之商標，詎陳文瑞基於侵害「床的世界公司」商標權之犯意，自「床的世界公司」取得上開商標專用權後某日起，未經商標權人之同意或授權，於「床的世界公司」上開商標專用權期間內，在上址店外牆懸掛「『床的』家具」之招牌，與「床的世界公司」上開商標圖樣近似，致使相關消費者就陳文瑞提供服務品質產生混淆誤認之虞，足生損害於「床的世界公司」之商標權益。二、案經「床的世界公司」訴由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。理由一、程序部分：㈠按被告陳文瑞於偵查訊問時所為之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二之規定，自得採為證據。㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。本件告訴代理人陳秀卿於警詢時之供述（見臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度他字第一二一一號偵查卷第五五頁），及證人游勝翔於偵查中之供述（參原審卷第五五頁）等固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及檢察官就該審判外之供述，於本院審理時不爭執其證據能力（見本院卷第五十頁至第五一頁），且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依諸前揭規定，上開陳述應有證據能力。㈢復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，得作為證據。本件告訴代理人陳秀卿於原審審判程序中未以證人身分具結而為陳述，雖未被告之辯護人反對詰問，惟被告於本院審判程序時不爭執其證據能力（見本院卷第五十頁至第五一頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，仍洵無妨害被告防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開於原審審判程序中所為之陳述，自有證據能力。至本件證人楊進忠及黃保華於原審審判中，業經以證人身分具結（見九十七年度桃簡字第三六三一號卷第八九頁、第一二二頁）而為陳述，並經檢察官之交互詰問及被告之反對詰問，洵無妨害被告之防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依諸前揭規定，上開陳述應有證據能力。㈣至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第五一頁至第五三頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。二、實體方面：㈠訊據被告固然承認伊知悉「床的世界及圖」商標係「床的世界家具公司」向經濟部智慧財產局申請商標註冊，取得商標專用權，指定使用於家具零售等商品及服務，現仍在專用期間之商標，及伊自九十五年間起在桃園縣桃園市○○路一六七三號大雅家具行店外牆上懸掛「床的家具」招牌使用迄今等情，惟堅決否認有上開犯行。辯稱：伊所經營之家具行懸掛之招牌係「大雅家具」、「床的家具」，與「床的世界公司」之「床的世界及圖」商標，無論字體、顏色、文字都不同，一般人均能分辨，且伊係賣床及家具，所以用「床的家具」作為招牌，並沒有作為商標使用，伊以「大雅床的家具」商標向經濟部智慧財產局申請商標專用權，亦經該局核發商標註冊證，伊並無違反商標法第八十一條第三款規定云云。㈡惟查： ⑴告訴人「床的世界公司」自九十五年十二月一日起即已取得「床的世界及圖」商標專用權（商標註冊證號係00000000），指定使用於家具零售等商品及服務，現仍於專用期間，此部分事實有告訴人所提出之中華民國商標註冊證一紙在卷足佐（見九十七年度他字第一二一一號卷第六十頁），堪認屬實。而被告陳文瑞於偵查中自承其曾申請「床的家具」商標註冊，遭經濟部智慧財產局以核駁理由先行通知書告知該商標與告訴人之商標構成近似商標，要求被告於文到次日起三十日內提出意見，逾期將依法核駁等語，此部分事實復有經濟部智慧財產局九十七年四月二日（97）慧商0315字第09790218510 號核駁理由先行通知書及「床的家具」招牌照片四張等在卷可憑，足見被告確係在告訴人已經申請註冊「床的世界及圖」商標之後，且在明知其所欲申請之「床的家具」商標與告訴人上開商標構成近似而遭駁回註冊之申請後，猶執意在其店面懸掛「床的家具」招牌。被告雖辯稱其其在店面上除懸掛「床的家具」招牌之外，另有懸掛「大雅床的家具」招牌，消費者應不至於與告訴人之商標產生混淆云云。⑵按所謂商標圖樣相同，係指兩者圖樣完全相同，難以區別而言；至商標圖樣近似，則指異時異地隔離及通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面，有一相仿，具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意，有引起混同誤認之虞者而言，此有最高法院七十二年度台上字第四四○九號裁判要旨足參；又商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異時異地個別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標，此部分意旨亦有最高法院七十五年度台上字第三二四○號判決可供參照。查本件被告所使用之商標圖樣「大雅床的家具」，與告訴人所取得並經註冊登記之商標圖樣「床的世界及圖」相較，前者係紅字白底，後者係紅底白字，兩者皆係紅白配置之聯合式商標，且二者文字部分之呈現方式，皆係將圖樣中較小比例「的」字，置於「床」字最後一捺之上，予消費者之寓目印象相仿，是整體觀之，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品有同一來源，或雖不同但有關聯的來源，應屬構成近似之商標無訛。 ⑶又被告上開註冊之「大雅床的家具」商標係指定使用於第三十五類之「家具零售、床墊零售、寢具零售... 」等商品服務，依一般社會通念係提供家具、床墊等特定商品零售服務，與告訴人商標指定使用之「床、彈簧床、床墊、桌、椅、沙發、書櫃、鞋櫃、酒櫥、屏風、衣櫥、陳列櫥、化粧台」等商品相較，二者所提供零售服務或販賣商品均與家具等商品相關，其性質、功能及用途具有共同關聯性，屬同一或類似商品與服務，是依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品或服務消費者誤認其為來自相同或不相同但有關聯之來源，則該服務與該特定商品與服務間即存在有類似之關係，揆諸上揭裁判意旨，二者亦應屬構成類似。綜合商標圖樣近似及商品類似之程度等因素，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆或誤認之虞，從而，被告於上址店外牆懸掛「『床的』家具」之招牌，已足使相關消費者就被告所提供服務品質產生混淆誤認之危險，而生損害於「床的世界公司」之商標權益，已堪認定。 ⑷被告雖辯稱其在九十七年七月一日及九十七年十一月十六日取得商標註冊號數00000000、00000000號之商標註冊證，因而認為經濟部智慧財產局已認定其招牌與告訴人之商標不至於使消費者產生混淆誤認云云，並提出上開註冊號數之中華民國商標註冊證二紙附卷為憑。然觀此二紙商標註冊證，固分別於九十七年七月一日、同年十一月十六日經中華民國經濟部智慧財產局核發屬實，惟細繹該二紙註冊證之名稱為「大雅床的家具」，而智慧財產局在該註冊證亦另附註記「商標圖樣中之『床的家具』」不在專用之列」等詞，堪認經濟部智慧財產局就被告所申請註冊之商標「大雅床的家具」，已排除其中「床的家具」在專用之列，從而，被告依此辯稱經濟部智慧財產局已認定其招牌與告訴人之商標不致使消費者產生混淆誤認云云，尚有未合，不足採納。況被告取得之商標乃「大雅床的家具」，詎其在懸掛招牌時，仍然懸掛未經許可之「床的家具」招牌，顯然其並未依所取得之商標據實使用，其辯稱經濟部智慧財產局已認定其招牌與告訴人之商標不至於使消費者產生混淆誤認云云，係刻意將「大雅床的家具」商標與告訴人「床的世界」商標之比較，充當「床的家具」與「床的世界」之比較，自非可採。 ⑸被告另辯稱其在九十五年六月三日之前即已在該店之外牆懸掛「床的家具」之招牌，而「床的世界公司」係於九十五年十二月一日方才取得商標專用權，足證被告使用「床的家具」之招牌比「床的世界公司」還更早，故依商標法第三十條第一項第三款規定「在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權效力所拘束。」，其係善意使用上開「床的家具」商標，自不受告訴人商標權效力所拘束云云。惟查：①被告於檢察官九十七年四月十七日偵訊時自承：「（知否告訴人之商標？何時知悉？）知道，他們很有名，這一兩年。」、「（有無將『床的家具』當作商標使用？）沒有，之前有申請，但是被駁回了，只是作為店招牌，因為我是賣床等家具。」、「（個人或商號有無申請任何商標使用？）沒有。」、「（有無於95年12月前即使用『床的家具』招牌之證據？）九十五年十月就開始掛了，沒有相關的證據可以提供。」等語（參九十七年度他字第一二一一號卷第五五頁至第五六頁），則依被告上開供述之情詞，足認被告明知告訴人之商標已具有相當之知名度，且經濟部智慧財產局業已駁回被告關於「床的家具」商標專用權之申請，竟仍予使用，自與商標法第三十條第一項第三款所謂「善意使用」有間。再者，告訴人自九十四年七月間起，即於各媒體刊登「床的世界及圖」之廣告乙節，此有科技生活、DECO、室內設計、美化家庭等雜誌及蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合晚報所刊登載有「床的世界及圖」商標之寢具用品廣告在卷足按（見同上卷第二十頁至第四十頁），且為被告所不爭執，益證告訴人早於被告所供述懸掛「大雅床的家具」招牌之時間（九十五年十月間）以前，即為具相當知名商標「床的世界及圖」之使用人，被告竟仍使用近似「床的世界及圖」之招牌，懸掛於其商店外牆，難謂符合「善意使用原則」，被告上開所辯，亦有未合，不足採信。 ⑹至被告聲請傳訊之證人楊進忠於原審九十八年五月十三日調查時雖證稱被告所懸掛之招牌係伊於九十年十月間幫被告設計製作的，該四個字係以電腦設計而成云云。惟經簡易庭法官詢以：「本件招牌，被告是否有給付你費用？」等語，證人楊進忠證稱：「本案招牌是我義務幫被告製作的，並沒有開立發票，也沒有給費用。」；再經法院詢以：「電腦設計是否你獨立完成？」，證人答：「是。」，原法院進一步復詢以：「你會操作這個軟體嗎？」，證人則結稱：「不會，我太太操作的，我在旁邊看。」云云，衡諸一般常情，被告所懸掛之二座廣告招牌體積龐大，製作費用不貲，證人楊進忠竟僅義務幫忙，未收取任何費用，亦未開立任何發票，已與常理乖離。又證人首稱該招牌係其獨立設計製作，嗣經法院再詢以是否會操作電腦時，則答稱伊不會，足見證人楊進忠證詞前後矛盾閃爍。況證人既證稱其自九十年間即已用電腦設計「床的家具」四字，卻稱不懂如何操作電腦，而係由其太太操作，其在旁觀看云云，亦屬可議。且被告在檢察官偵訊時供稱其係在九十五年六月間開始使用該招牌，與證人楊進忠結證之情詞，亦不相符，從而，證人楊進忠結證之情節，衡與吾人日常生活經驗未合，應係維護被告之虛詞，尚難遽信。另證人即楊進忠之妻黃保華雖於簡易庭九十八年七月二十二日證述：「（這些字樣有無存檔？）客戶用完均刪除，沒有存檔。」云云，然證人楊進忠則於同日結稱：「（本案設計是否有存底？）有，存在我的電腦上。」云云，足見上開證人之供述顯不一致。而證人黃保華倘未將設計圖存檔，又豈能記憶九十年間如何操作電腦設計該四個字之情況，亦無法提供留存資料供查證，證人黃保華上開證詞之可信性尚嫌薄弱，亦無法逕為被告有利之認定，從而，被告聲請傳訊上開證人，欲證明其早先已善意使用「床的家具」之商標云云，仍不足採信。被告上開所辯，核為飾卸之詞。本院審酌上開證據資料，認本案被告犯行事證已臻明確，應依法論科。三、核被告所為，係違反商標法第八十一條第三款之未得商標權人同意，於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標罪。爰審酌被告明知告訴人之商標存在有年，且其所欲申請註冊之商標復遭經濟部智慧財產局以近似於告訴人商標為由駁回後，猶執意使用近似於告訴人商標之系爭商標，侵害他人之商標專用權，影響註冊商標商品之商譽及市場競爭秩序，對商標專用權人造成損害，惟雙方已經達成民事和解，兼衡被告使用近似商標之期間、暨其動機、目的、手段與犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷足參，其經此追訴審判，當知警惕，信無再犯之虞，本院因認被告所受宣告刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑二年，以啟自新。又被告持續懸掛上開廣告招牌之期間跨越九十六年四月二十四日以後，堪認被告上揭違反商標法行為之期間係繼續至九十六年四月二十四日以後，爰不依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減輕其刑，附此敘明。四、原審經審理結果，認被告所經營大雅家具行所豎立「床的家具」招牌乃為其大雅家具行左右兩側小型招牌，客觀上足使消費者辨明該家具行之商品服務來源為大雅家具行，且「床」、「家具」及「的」係說明性文字，無使相關消費者認識其為表彰商品來源之標誌，故認以「床的家具」招牌實際使用狀態，僅係說明大雅家具行所販售商品內容，非將該招牌作為表彰商品或服務來源之意而為商標使用，而為被告無罪判決。公訴人上訴意旨略以：㈠被告就「床的家具」招牌是否作為商標使用部分：被告既係於告訴人於被告懸掛招牌店面相距二百十公尺設點後，發現其生意不好後，而懸掛系爭「床的家具」招牌，則其主觀上係以行銷之目的，將商標使用於招牌，販售與告訴人「床的世界」相同商品或服務或其有關之物件，應屬無疑，是依商標法第六條規定，被告懸掛本件「床的家具」招牌，係作商標使用無疑。㈡就本件「床的家具」招牌與告訴人「床的世界」商標間有無混淆之虞部分： ⒈經濟部智慧財產局針對本案「床的家具」是否侵害「床的世界」商標權，有以本案「床的家具」招牌之顏色為紅字白底，與告訴人「床的世界」商標為白底紅字之顏色相仿，且二商標呈現方式，均係將「的」字做縮小處理，而「床」字均將其中「木」之捺劃做加長之處理，而認為綜合商標圖樣近似及商品近似之程度等因素，以具普通知識經驗之消費者，於購買實施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應認有致相關消費者混淆誤認之虞。 ⒉本件非審究「床的家具」有無商標權保障，而係審理被告懸掛「床的家具」招牌是否侵害告訴人「床的世界」等商標權，原審據以為判決基礎之經濟部智慧財產局函文（見原審卷第三十頁至第三一頁），認定床的家具僅係說明性文字，故非商標使用，顯混淆商標顯著性與商標使用二觀念，且以懸掛大雅家具之招牌即得為識別商品或服務來源為由，遽為排除「床的家具」作為商品或服務來源標識之理由，無視實務屢見廠商進駐等複數招牌表彰複數商標之情，則該函文確有上開疏誤，則原審對於何以被告將「床的家具」作為商標使用，懸掛與告訴人「床的世界」字體相同、顏色相仿、外觀相近之招牌，僅因床的家具為說明性文字，即無法使相關消費者認識其為商品或服務來源之標識，且就系爭店家大門口上方大型標示有中文「大雅家具」之招牌，「床的家具」即非辨識來源之商標等重要爭點漏未審酌，徒以大雅家具行之招牌懸掛於旁，逕認客觀上已足使消費者辨明該家具行表彰之商品或服務來源為大雅家具行，尚屬率斷。 ⒊被告於九十七年四月十七日陳稱其係因告訴人至春日路開店後，於九十五年就用這個招牌外，被告於九十六年以「床的家具」向經濟部智慧財產局申請註冊，經該局於九十七年五月二十九日核駁確定在案。是被告懸掛上開招牌確意供商標使用，而被告於經濟部智慧財產局認定其「床的家具」與告訴人「床的世界」構成近似，而核駁確定後，雖於九十七年七月一日取得大雅床的家具之商標註冊，惟該註冊證上亦明確載明「商標圖樣中之『床的家具』不在專用之列」，則被告單獨懸掛以「床的家具」招牌，而無任何「大雅」字樣相連，顯然故意侵害、淡化告訴人「床的世界」等商標權。爰依刑事訴訟法第三百四十四條條第一項及第三百六十一條，提起上訴。五、本院審酌原審判決撤銷簡易庭有罪判決，而為被告無罪之諭知，固非無見。惟查：原審認定被告使用「床的家具」等文字非屬商標之使用，且二商標在整體外觀排列方式縱有其相近之處，然「床的家具」予人印象，僅為說明性文字之表示，其使用之商標為「大雅」文字，故縱皆使用於同一或類似之床等家具商品或其零售等服務，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，尚不致誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關連之來源。然被告使用「床的家具」申請商標註冊，經經濟部智慧財產局以此商標與告訴人所申請之「床的世界」商標相近，且均使用於傢俱類產品，而有致相關消費者混淆誤認之虞為由，駁回其申請。嗣被告再以「大雅床的家具」商標（見偵查卷第四二頁照片）申請註冊，獲得許可，是以被告所謂自己之商標者，應係指「大雅床的家具」，而非指「床的家具」。且被告實際係使用「床的家具」商標，而非使用其所註冊之「大雅床的家具」商標，可見被告明知其所欲使用之「床的家具」商標名稱，業經經濟部智慧財產局認為與告訴人所申請之「床的世界」商標相近，而有致相關消費者混淆誤認之虞，卻仍執意使用，原審臺灣桃園地方法院九十七年度桃簡字第三六三一號刑事簡易判決認定被告有罪，即有理由。詎原審臺灣桃園地方法院九十九年度智簡上字第五號刑事判決認為被告在店面正上方放置「大雅家具」招牌，足以使消費者辨識，並無致相關消費者混淆誤認之虞，是以被告雖另有「床的家具」招牌，應非作為商標之使用，改判被告無罪，認事用法，尚非允洽，檢察官亦執此上訴。原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、商標法第八十一條第三款、刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款，判決如主文。本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　99　　年　　12　　月　　6　　日智慧財產法院第一庭審判長法官李得灶法官　林欣蓉法官　汪漢卿以上正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　99　　年　　12　　月　　6　　日書記官邱于婷

智慧財產及商業法院99年度刑智上易字第81號

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