智慧財產及商業法院99年度刑智上更(二)字第11號｜法律人

智慧財產法院刑事判決 99年度刑智上更(二)字第11號上　訴　人　楊定富即　被　告指定辯護人　義務辯護人周威君律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院中華民國95年7 月12日94年度訴字第345 號第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第3440號、94年度偵字第1872號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。楊定富連續販賣第四級毒品，處有期徒刑叁年貳月。扣案如附表一所示之物均沒收。事實一、楊定富為「快安西藥房」（設宜蘭縣羅東鎮○○路26號）之負責人，雖未領有合格之藥劑師執照，然其於近40年前曾領有販賣乙類成藥之執照，於10年前遭吊銷，且經營「快安西藥房」已30年，明瞭毒品危害防制條例所規定之毒品成分及藥品管制分類且具備區辨能力，並明知下列情事：㈠Nitrazepam（硝西泮、耐妥眠）經行政院於88年12月8 日台88衛字第44501 號公告列為第四級管制藥品，並自93年1 月9 日起列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款規定之第四級毒品，而不得販賣。㈡製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。而未經核准，擅自製造之藥品，即屬偽藥，不得販賣。另不得擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤，亦不得明知為不得明知為擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤之藥物而販賣。㈢「威而鋼膜衣錠100公絲」（Viragra Film-Coated Tablets100mg ）之藥品（下稱威而鋼），其製造廠為澳洲Pfizer Pty Limited，指定使用於成年男性勃起功能障礙之適應症，業經行政院衛生署（下稱衛生署）於88年1 月30日核准藥商輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱臺灣輝瑞大藥廠）輸入、販賣，並發給藥品許可證（衛署藥輸字第022383號，有效日期：98年1 月30日）。㈣如附表三所示之商標圖樣，係各商標權人先後向經濟部中央標準局、智慧財產局（嗣於88年1 月26日正式改制）取得商標權（其註冊號數、指定使用之商品、專用期間，均如附表三所示。商標法於92年11月28日修正施行，業將「商標專用權」一詞修正為「商標權」，惟起訴書、原判決誤載為「商標專用權」）。不得明知為未得商標權人同意，於同一「西藥」商品，使用相同或近似註冊商標之商品（下稱仿冒商標商品）而販賣。㈤附表一編號1 至3 、12所示之物，含有Nitrazepam之第四級毒品成分，且附表一編號1 、2 所示之物上有未得商標權人赫夫門羅氏藥廠股份有限公司同意，於同一「西藥」商品，使用相同於附表三編號3 所示之註冊商標。㈥附表一編號4 至6 所示之藥品並非為澳洲Pfizer Pty Limited所製造，亦非臺灣輝瑞大藥廠所輸入、販賣，均係姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准而擅自製造之偽藥。其藥錠、箔片、包裝盒、塑膠瓶、藥品說明書（仿單）上有未得商標權人美商輝瑞產品公司同意，於同一「西藥」商品，使用相同於附表三編號1 至2 所示之註冊商標。另箔片、包裝盒、塑膠瓶上均有記載標示「Viagra」之冒用他人藥物名稱，且塑膠瓶上有冒用他人藥物之標籤，並附有冒用他人藥物之仿單（藥品說明書）。以上之藥品及其箔片、包裝盒、塑膠瓶、藥品說明書（仿單）均為偽藥、冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、及仿冒商標商品。㈦附表一編號10所示之物含有Caffeine及Methytestosterone 西藥成分，附表一編號11所示之物含有Nitrazepam及Diazepam成分，均係姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准而擅自製造之偽藥。二、詎楊定富基於意圖營利而販賣第四級毒品、販賣偽藥、販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、擅自販賣仿冒商標商品之概括犯意，自90年間起向姓名及基本年籍資料不詳之林姓或陳姓成年男子，先後以附表一編號4 至6 、10、11所示之進價價格，連續販入如附表一編號4 至6 、10、11所示之偽藥（其中附表一編號11所示之物係於93年1 月9 日前即已販入）；並於基於同一之前開概括犯意，連續於93年8 月1 日、同年月5 日，以電話向姓名及基本年籍資料不詳之陳姓成年男子，以附表一編號1 至3 、12所示之進價價格，販入附表一編號1 至3 、12所示之物。楊定富於販入附表一所示之物後，即連同欲販售予客人之其他藥物置於「快安西藥房」內抽屜中，欲以附表一所示之擬售價格售予不特定之客人牟利。嗣於93年10月28日14時許，經宜蘭憲兵隊持臺灣宜蘭地方法院所核發之搜索票至「快安西藥房」執行搜索，當場扣得附表一所示之物，始悉全情。三、案經美商輝瑞產品公司告訴暨宜蘭縣憲兵隊報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、有關證據之證據能力部分：查檢察官、被告、指定辯護人對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據（下稱相關供述證據）之證據能力，均表示無意見（本院卷第2 冊第2 至7 、8 、50、72至77頁之準備程序筆錄、第72至77頁之審判筆錄。本案卷宗冊數如附表四所示），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為檢察官、被告已同意相關供述證據均可作為證據。經斟酌相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為證據。二、訊據被告坦承經營「快安西藥房」30年，近40年前具有販賣乙類成藥（即屬於中藥類之包裝成藥）的執照，於10年前遭吊銷執照，未領有合格之藥劑師執照，對藥品管制分類及毒品危害防制條例所規定之毒品成分顯屬明瞭且具備區辨能力；「VIAGRA」（中文名稱「威而鋼」），經行政院衛生署核准由輝瑞大藥廠股份有限公司輸入販賣；附表三所示之商標為他人註冊商標；附表一編號1 、2 、3 、12所列之藥品含有第四級毒品Nitrazepam成分，編號1 、2 有未經同意或授權，而於同一商品使用相同之「ROCHE 」商標；附表一編號10、11係偽藥；附表一編號4 至6 藥錠、箔片包裝、外包裝盒（含盒裝及瓶裝）、藥品說明書上，均未經同意或授權，而於同一商品，使用相同之「PFIZER」、「VIAGRA」等商標；被告自90年間起先後以附表一所示之價格販入如附表一所示之藥品後，擬以附表一所示之價格售予不特定之顧客牟利等情不諱（見本院卷第2 冊第8 至9 、10至11頁之準備程序筆錄），惟矢口否認有何違反毒品危害防制條例、藥事法、商標法等犯行，辯稱第四級管制藥品是伊自己要吃，伊被查獲前因中風在羅東博愛醫院就診，醫師有開類似藥物給伊，但因產生抗藥性，所以才向業務員購買第四級管制藥品，業務員說這是助眠用的云云。而指定辯護人為被告辯稱如下：㈠附表一編號1 、2 、3 及12部分，係被告多年前購入，並無販賣第四級毒品之犯意，且「Nitrazepam（硝西泮、耐妥眠）」係於93年1 月9 日起公告列為第四級毒品，被告係於該公告日前即購入，於購買時因既非不法，即無由構成販賣第四級毒品罪，另亦無積極證據證明被告係於93年1 月9 日後始意圖營利而販入、賣出。而被告本身因中風而有服用類似助眠之藥物，故被告持有此藥品，亦非無由。㈡附表一編號4 至6 、10、11部分，是否偽藥或禁藥，仍應依法調查，被告實際上亦不知為偽藥或禁藥，僅依被告經營藥局，而未考量被告身心狀況，逕認被告必定知悉，尚嫌速斷。又編號5 部分，從肉眼無從判斷該藥品是否係仿冒藥品及商標，自難僅依輝瑞公司鑑定之結果，即推斷被告係明知仿冒商標之藥品而加以販賣。三、第四級毒品、偽藥、冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、仿冒商標商品部分：㈠按所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者，藥事法第20條第1 款定有明文。所謂「製造」之藥品，係指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言（最高法院96年度臺上字第2947號刑事判決參照）。而所謂「偽藥」，必須屬於「藥品」，且經稽查或檢驗有藥事法第20條第4 款情形之一者，始克相當。參以同法第6 條、第8 條第1 項所定之「藥品」及「藥劑」定義，若不屬於同法第6 條所列各款情形之一之原料藥或製劑，即不屬「藥品」範圍；若不屬於「藥品」範圍，縱未經核准，擅自製造，亦不屬於同法第20條第1 款所稱之「偽藥」（最高法院99年度臺上字第341 號刑事判決參照）。㈡Nitrazepam（硝西泮、耐妥眠）經行政院於88年12月8 日台88衛字第44501 號公告列為第四級管制藥品，並自93年1 月9 日起列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款規定之第四級毒品，此有行政院衛生署管制藥品管理局94年3 月22日函、行政院衛生署食品藥物管理局99年5 月28日函附卷可參（見偵查卷第2 冊第57頁，本院卷第1 冊第194 頁）。㈢威而鋼藥品之製造廠為澳洲Pfizer Pty Limited，指定使用於成年男性勃起功能障礙之適應症，業經衛生署於88年1 月30日核准藥商輝瑞大藥廠輸入、販賣，並發給藥品許可證（衛署藥輸字第022383號，有效日期：98年1 月30日）。此有藥物許可證網頁、行政院衛生署藥品許可證（威而鋼）附卷可稽（見偵查卷第2 冊第15頁，本院卷第1 冊第50頁）。㈣附表三所示之商標圖樣，係各商標權人先後向經濟部中央標準局、智慧財產局（嗣於88年1 月26日正式改制）取得商標權，其註冊號數、指定使用之商品、專用期間，均如附表一所示，此有商標註冊證、商標資料附卷可稽（見偵查卷第3 冊第6 頁，更一審卷第214 頁，本院卷第2 冊第81頁）。又商標法於92年5 月28日修正公布全文94條，並自公布日起6 個月後施行，原第21條第1 項、第24條第1 項規定合併修正，移列為第27條第1 項規定：「商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為10年。」業將「商標專用權」一詞修正為「商標權」，惟起訴書、原判決均誤載為「商標專用權」，附此敘明。㈤附表一所示之物之所含成分及性質： ⒈附表一編號1 至3 、12所示之物： ⑴附表一編號1 至3 所示之物，經行政院衛生署管制藥品管理局、羅氏大藥廠股份有限公司檢出Nitrazepam成分，此有93年11月29日行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書、95年10月19日鑑定書報告、99年10月21日羅氏大藥廠股份有限公司羅總字第100001號文在卷可稽（見偵查卷第1 冊第118 頁之檢體編號1 至3 ，原二審卷第52頁，本院卷第2 冊第37頁）。附表一編號12所示之物，經行政院衛生署管制藥品管理局檢出硝西泮（Nitrazepam）成分，此有93年11月29日行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書、99年8 月30日法務部調查局鑑定書（調科壹字第09900400220 號）在卷可稽（見偵查卷第1 冊第120 頁之檢體編號13，本院卷第2 冊第23頁）。是以附表三編號1 至3 、12所示之物均含有Nitrazepam（硝西泮、耐妥眠）成分，均屬第四級毒品。 ⑵本院依檢察官之聲請，囑託法務部調查局鑑定附表一編號12所示之物是否為俗稱「一粒眠」之毒品（見本院卷第2 冊第21頁）。惟僅檢出第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分，惟未檢出第三級毒品甲西泮成分（俗稱「一粒眠」），此有99年8 月30日法務部調查局鑑定書（調科壹字第09900400220 號）在卷可稽（本院卷第2 冊第23頁），附此敘明。 ⑶附表一編號1 、2 所示之物上有相同於附表三編號3 所示之註冊商標，未得商標權人美商輝瑞產品公司之同意，此經更一審法院及本院勘驗並拍攝照片（附表一編號1 所示之物見偵查卷第1 冊第12頁之編號一，原二審卷第45頁反面，更一審卷第61至62、176 至179 、201 頁，本院卷第1 冊第91、97至100 、162 至163 頁。附表一編號2 所示之物見偵查卷第1 冊第13頁之編號二，更一審卷第63至64、180 至181 、201 頁，本院卷第1 冊第91、97至98、101 、164 頁），並有99年10月21日羅氏大藥廠股份有限公司羅總字第100001號文在卷可稽（見本院卷第2 冊第37頁）。是以附表一編號1 、2 所示之物為未得商標權人赫夫門羅氏藥廠股份有限公司同意，於同一「西藥」商品，使用相同於附表三編號3 所示註冊商標之仿冒商標商品。 ⒉附表一編號4 至6 所示之物： ⑴經衛生署核准製造、輸入之威而鋼藥品，其製造廠位於澳洲（見偵查卷第2 冊第15頁，本院卷第1 冊第50頁之藥物許可證網頁、行政院衛生署藥品許可證）。合法製造、輸入之威而鋼真品，其包裝盒有中、英文名稱、所含成分、適應症等藥品資訊、產品條碼、以及許可證字號等，並附有中文仿單（藥品說明書），此有威而鋼真品暨照片在卷可參（見本院卷第1 冊第51至53-1頁）。而附表一編號4 、5 所示之物的包裝盒及仿單全為英文文字，且記載其製造廠位於紐西蘭（見偵查卷第1 冊第15頁，更一審卷第67至70頁，本院卷第1 冊第113 至115 頁）；附表一編號6 所示之物的塑膠瓶盒及仿單全為英文文字，且記載其製造廠位於美國（見偵查卷第1 冊第16頁，更一審卷第75至79頁，本院卷第1 冊第124 至134 頁）。顯見附表一編號4 至6 所示之物並非由經衛生署核准之澳洲Pfizer Pty Limited製造、再由臺灣輝瑞大藥廠輸入之合法藥物。 ⑵附表一編號4 所示之物，經行政院衛生署管制藥品管理局未檢出毒品成分，惟檢出Caffeine及Sildenafil等西藥成分，而行政院衛生署未曾核發同時含上述兩種成分之輸入藥品許可證，此有93年11月29日行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書、94年3 月7 日行政院衛生署函及附件在卷可稽（見偵查卷第1 冊第119 頁之檢體編號4 ，偵查卷第2 冊第12頁之檢體編號4-1 ）。而經美商輝瑞產品公司就樣品說明、包裝鑑定、藥錠外觀、光譜儀比對分析，鑑定含有Sildenafil citrate成分，並非該公司所生產，而為仿冒之藥品包裝及藥錠，此有輝瑞公司原文之鑑定分析報告暨中譯文在卷可稽（見偵查卷第3 冊第10至21頁）。 ⑶附表一編號5 所示之物，經行政院衛生署管制藥品管理局未檢出毒品成分，惟檢出Sildenafil等西藥成分，此有93年11月29日行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書、94年3 月7 日行政院衛生署函及附件在卷可稽（見偵查卷第1 冊第119 頁之檢體編號4 ，偵查卷第2 冊第12頁之檢體編號4-2 、4-3 ）。而經美商輝瑞產品公司就樣品說明、包裝鑑定、藥錠外觀、光譜儀比對分析，鑑定含有Sildenafil citrate成分，並非該公司所生產，而為仿冒之藥品包裝及藥錠，此有輝瑞公司原文之鑑定分析報告暨中譯文在卷可稽（見偵查卷第3 冊第10至21頁）。 ⑷附表一編號6 所示之物，經行政院衛生署管制藥品管理局檢出Caffeine及Sildenafil等西藥成分，其包裝容器（瓶身）標示為美國製造，與行政院衛生署原核准產地不符，此有93年11月29日行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書、94年3 月7 日行政院衛生署函及附件在卷可稽（見偵查卷第1 冊第119 頁之檢體編號5 ，偵查卷第2 冊第12頁之檢體編號5-1 ）。 ⑸綜上，附表一編號4 至6 所示之物並非原廠Pfizer PtyLimited 製造之威而鋼，亦非臺灣輝瑞大藥廠所輸入、販賣，合於藥事法第20條第1 款情形，而屬偽藥。至其塑膠瓶、包裝盒雖無衛生署核准輸入之文號，且被告於原審審理時自承：威而鋼藥品的部分，我是跟林姓男子買的，他說是美國走私進口的等語（見原審卷第97頁），於本院審理時復不爭執係屬禁藥（見本院卷第2 冊第9 頁），檢察官亦於更一審審理時以「被告與陳先生聯絡的時候有提到編號四、五、六的藥品是走私進口」，而認附表一編號4 至6 所示之物屬於禁藥（見更一審卷第209 頁）。然經取樣囑託美商輝瑞產品公司鑑定，確認其包裝外觀、藥錠外觀及藥錠成分均與威而鋼真品不同（見偵查卷第3 冊第10至21頁之輝瑞公司原文之鑑定分析報告暨中譯文），即非原廠所製造之「威而鋼」，應屬偽藥，而非被告所謂之「水貨」。是以本案並無證據證明係未經許可自國外輸入，不得僅憑其中1 項藥物檢體的包裝容器（瓶身）標示為美國製造，與行政院衛生署原核准產地不符（見偵查卷第2 冊第12頁之檢體編號5-1 ），以及被告之供述，遽認即屬擅自輸入之禁藥。故附表一編號4 至6 所示之物既非由原廠所製造，其性質即屬偽藥，而非禁藥（最高法院75年度臺上字第1575號、77年度臺上字第1539號刑事判決參照）。 ⑹附表一編號4 至6 所示之物的箔片、包裝盒、塑膠瓶上均有記載標示「Viagra」之冒用他人藥物名稱，且塑膠瓶上有冒用他人藥物之標籤，並附有冒用他人藥物之仿單（藥品說明書）；且其藥錠、箔片、包裝盒、塑膠瓶、藥品說明書（仿單）上有相同於附表三編號1 至2 所示之註冊商標，未得商標權人美商輝瑞產品公司之同意，此經更一審法院及本院勘驗並拍攝照片（附表一編號4 所示之物見偵查卷第1 冊第15頁之編號四，更一審卷第67至72、201 至202 頁，本院卷第1 冊第91、106 至109 頁。附表一編號5 所示之物見偵查卷第1 冊第15頁之編號四，更一審卷第73至74、201 至202 頁，本院卷第1 冊第91、106 、110 至122 頁。附表一編號6 所示之物見偵查卷第1 冊第16頁之編號五，更一審卷第75至81、201 至202 頁，本院卷第1 冊第91、123 至134 頁），且有輝瑞公司原文之鑑定分析報告暨中譯文在卷可稽（見偵查卷第3 冊第10至21頁）。是以附表一編號4 至6 所示之物為未得商標權人美商輝瑞產品公司同意，於同一「西藥」商品，使用相同於附表三編號1 至2 所示註冊商標之仿冒商標商品。 ⒊附表一編號10所示之物含有Caffeine及Methytestosterone 西藥成分，該藥品之包裝標示與行政院衛生署原核准不符，且附表一編號11所示之物含有Nitrazepam及Diazepam成分，此二成分均屬第四級管制藥品，此有93年11月29日行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書、94年3 月7 日行政院衛生署函及附件、行政院衛生署食品藥物管理局99年5 月28日函在卷可稽（附表一編10號所示之物見偵查卷第1 冊第120 頁之檢體編號11，偵查卷第2 冊第12頁之檢體編號11。附表一編號11所示之物見偵查卷第1 冊第120 頁之檢體編號12，本院卷第1 冊第194 頁）。是以，附表一編號10、11所示之物並非原廠所製造，合於藥事法第20條第1 款情形，而屬偽藥。四、被告確有故意販賣第四級毒品、偽藥等行為：㈠被告為「快安西藥房」之負責人，雖未領有合格之藥劑師執照，然其於近40年前曾領有販賣乙類成藥之執照，於10年前遭吊銷，且經營「快安西藥房」已30年，明瞭毒品危害防制條例所規定之毒品成分及藥品管制分類且具備區辨能力，此為被告於本院審理時當庭所自承（見本院卷第2 冊第8 、10至11頁之準備程序筆錄）。㈡被告販入附表一所示之物的時間： ⒈附表一編號1 至3 、12所示之物： ⑴被告於偵查中供稱：卷附照片編號一、二的藥物（見偵查卷第1 冊第12至13頁。即附表一編號1 至2 所示）於九十二、三年買的、大概是在被查獲1 年前買的等語（見偵查卷第2 冊第71頁）。於原審94年8 月25日審理時供稱：起訴書附表一編號一、二的藥品（即附表一編號1 至2 所示）是在去年（即93年）買進來的等語（見原審卷第22頁）。 ⑵被告於偵查中供稱：卷附照片編號三的藥物（見偵查卷第1 冊第14頁。即附表一編號3 所示）於九十二、三年買的、大概是在被查獲1 年前買的等語（見偵查卷第2 冊第71頁）。 ⑶被告於偵查中供稱：卷附照片編號十三的藥物（見偵查卷第1 冊第24頁。即附表一編號12所示）是2 年前，約91、92年買進的等語（見偵查卷第2 冊第72頁）。於原審94年8 月25日審理時供稱：起訴書附表一編號十二（即附表一編號12所示），......大概是去年（即93年）初買進來的等語（見原審卷第22頁）。 ⑷另依通訊監察譯文內容（見偵查卷第1 冊第84頁）所示，被告（代號為A ）曾以電話向陳先生（代號為B ）購買「R 、R2」、「F 、FM2 」及「紅仔」藥品，其對話時間及內容如下： ①93年8 月1 日19時34分： A：陳先生。 B：楊先生你好。 A：你幫我拿5000顆過來。 B：「R 」嗎？ A：對，「紅仔」1000顆。 B：好。 A：你有空再幫我拿過來。 B：好。 ②93年8 月5 日13時34分： A：陳先生，你另外那個有「FM2」嗎？有客人要。 B：切一個「F」。 A：打一個「F」，是「FM2」嗎？ B：現在只是打一個「F」而已。 A：你幫我拿2、3仟顆過來。 B：好。 A：我跟你說的「R2」拿5000顆，還有整排「紅」的那個。 B：「紅」的1000顆，「R」5000顆。 A：對。 B：「F」先拿1000顆，可能沒剩那麼多，剩1罐而已。 A：拿1、2罐啦。 B：好。 ⑸被告於憲兵隊詢問即供承：查扣之藥品中證物編號1 、2 有註明ROCHE 之藥物為俗稱之助眠藥R2，自用及販售都有等語（見偵查卷第1 冊第9 頁反面）。嗣於更一審經提示扣案藥品之照片（見更一審卷第61至140 頁），訊之被告亦供承：「FM2 」即打F 在上面的藥就是原審判決編號3 之藥品，「紅仔」就是原審判決編號12之藥品（見更一審卷第207 頁）。嗣於93年10月28日14時，經憲兵隊搜索「快安西藥房」而扣得附表一編號1 至3 、12所示之物，經鑑定後確認其含有Nitrazepam之第四級毒品成分。益見被告係於93年8 月1 日、同年月5 日，以附表一編號1 、2 、12所示之進價價格，向陳姓男子，販入附表一編號1 至3 、12所示之物（其中編號1 、2 之代號為「R 」、「R2」，編號3 之代號為「FM2 」、「F 」，編號12之代號為「紅仔」）。故被告辯稱於多年前（93年1 月9 日公告前）即購入附表一編號1 、2 、3 及12所示之物云云，不足採信。至附表一編號1 至3 、12所示之物的數量，雖與被告於電話中向陳姓男子訂購之數量有所出入，惟本案並無任何積極證據證明陳姓男子確實交付「R 」5,000 顆、「紅仔」1,000 顆，以及「R2」5,000 顆、「FM2 」、「F 」1,000 顆、「紅仔」1,000 顆，本於罪疑惟輕之原則，應認被告經由此2 次電話訂購，而實際購入附表一編號1 至3 、12所示之物。 ⒉附表一編號4 至6 、10、11所示之物：被告於偵查中供稱：卷附照片編號四的藥物（見偵查卷第1 冊第15頁。即附表一編號4 至5 所示》於92年買的。卷附照片編號五的藥物（見偵查卷第1 冊第16頁。即附表一編號6 所示）好像是和編號四一樣，一起買的。......卷附照片編號十一的藥物（見偵查卷第1 冊第22頁。即附表一編號10所示）是2 、3 年前買的、是90、91年買的。卷附照片編號十二的藥物（見偵查卷第1 冊第23頁。即附表一編號11所示）約5 、6 年前，約八十八、九年間（買進）等語（見偵查卷第2 冊第71至72頁）。並於原審94年8 月25日審理時供稱：起訴書附表一編號十（即附表一編號10所示），......進貨及賣出大概是兩三年前的事情等語（見原審卷第22頁）。參以被告經營藥房有30年之久，且藥品種類繁多，衡諸常情，被告無法確切記憶各項藥品之購入時間，應認被告於本院審理時坦承自90年間起向林姓或陳姓男子販入附表一編號4 至6 、10、11所示之物等情（見本院卷第2 冊第9 頁），尚屬可採。㈢被告有營利之意圖： ⒈被告於警詢、偵查時即供稱有販售附表一編號1 至3 、10至12所示之物（見偵查卷第1 冊第9 頁反面至10、92至94、103 頁，偵查卷第2 冊第71至72頁）；於原審、原二審、更一審審理時均坦承有買入及賣出附表一編號1 至3、 10至12所示之藥品（見原審卷第22、23、96頁，原二審卷第65頁）。又於原審95年6 月28日審理時供稱：（問：最後一次賣出附表所列藥品之時間？）在查獲之前都還放在櫃內販售等語（見原審卷第96至97頁）。於更一審98年8 月11日審理時供稱：（問：當時查扣的藥品是在藥房的哪個地方查獲的？）都是放在藥房店面的抽屜中。（問：那個抽屜是否同時也放其他的藥物？）是，也有放其他要販售給客人的藥物，例如感冒藥等語（見更一審卷第35至36頁）。經核被告所述之售價均高於其進價，堪認被告係為賺取價差，基於營利之意圖而販入附表一所示之物。 ⒉關於附表一所示藥物之來源，被告僅供稱係向林姓或陳姓男子購入，他們常來藥房兜售這些藥品，我都當場交錢給他，我曾向藥廠購入藥品，（問：藥廠是否會留下聯絡電話給你？）藥廠業務員均會留下名片，半年核算帳目等語（見偵查卷第1 冊第92、102 頁）。是以被告不僅無法具體敘明林姓或陳姓男子之真實姓名及基本年籍資料，且其於林姓或陳姓男子前來兜售藥物時係採當場支付現金之方式，亦與向合法藥廠購入藥品之流程與結帳方式迥然有別，以被告業已經營藥房、販售藥品業務長達30年之豐富經驗，衡諸一般日常生活之經驗法則，足證被告確實知悉該林姓或陳姓男子以異於合法藥廠出售藥品之交易模式所販售附表一所示之物，係屬來源不明之藥品，竟仍大量販入後即連同欲販售之其他藥物置於「快安西藥房」內抽屜中，擬以高於進價之價格出售牟利，顯見被告明知附表一所示之各類藥品，均非合法製造販售之合格藥品，仍意圖營利而予以販入。 ⒊至被告辯稱：第四級管制藥品是伊自己要吃，伊被查獲前因中風在羅東博愛醫院就診，醫師有開類似藥物給伊，但因產生抗藥性，所以才向業務員購買助眠藥物來吃云云，並於更一審審理時辯稱：（問：提示前審判決附表及本院勘驗編號三藥物照片，所稱係自己所用藥物為何種？）是，就是白色上面有刻F 的編號三藥物（即附表一編號3 所示）云云（見更一審卷第158 至159 頁）。惟查被告確曾於90年8 月17日至29日因腦幹中風而住院，復於93年8 月30日及同年9 月30日至羅東博愛醫院就診，並經開立助眠藥Dormicum及Lexotan 等藥物，此有財團法人羅許基金會羅東博愛醫院98年8 月21日（九八）羅博醫字第2009080120號函附卷可參（見更一審卷第52至53頁）。然被告係於93年8 月底始因睡眠障礙至羅東博愛醫院就診，而如前所述，被告早於同年月1 日、5 日即意圖營利而販入附表一編號1 至3 、12所示之物。況被告於販入附表一所示之物後，即連同欲販售予客人之其他藥物（如感冒藥）置於「快安西藥房」內抽屜中，此為被告於原審及更一審時所自承（見原審卷第96至97頁，更一審卷第35至36頁），足見被告確實擬將附表一所示之物供販售之用，遑論被告先前均有自陳相關進價、售價乙情。故被告所辯附表一編號1 至3 、12藥品係僅供自己服用云云，即非可採。㈣關於被告所稱不知扣案物有毒品、偽藥成分之抗辯： ⒈被告於警詢時供稱：（問：本隊人員所查扣之藥品中有註明ROCH之藥物，係為何種藥品、用途及價格為何《提示證物編號一、二之扣押物品》？）為俗稱之助眠藥R2，自用及販售都有，......助眠藥R2是管制藥品等語（見偵查卷第1 冊第9 頁反面、10頁反面）。另於警詢時供稱：（問：本隊人員所查扣之藥品背面有註明F 之藥物，係為何種藥品、用途及價格為何《提示證物編號三之扣押物品》？）我不太清楚藥名，只知道是幫助睡眠用的，通常都是販售用的，......（問：本隊人員所查扣之藥品鎰箔ERIMIN5 之藥物，係為何種藥品、用途及價格為何《提示證物編號十三之扣押物品》？）好像也是助眠用的等語（見偵查卷第1 冊第9 頁反面至10頁反面）。又於偵查時供稱：（問：你是否知道這些藥品內可能有偽藥、禁藥甚至是毒品？）我好像知道，又好像不知道。.... .. 我只知道有可能是管制藥品，但我不知其中有可能有毒品等語（見偵查卷第1 冊第93頁）。足見被告確知附表一編號1 至3 、12所示之物有助眠之效用，被告至少知悉附表一編號1 、2 所示之物為管制藥品。 ⒉Nitrazepam（硝西泮、耐妥眠）於88年12月8 日公告列為第四級管制藥品，並自93年1 月9 日起列為第四級毒品，已於前述。被告經營「快安西藥房」已有30年，且近10年來多次因未符規定而遭藥政主管機關處以罰鍰（見偵查卷第1 冊第102 頁、本院卷第2 冊第10至11頁之被告供述），是以被告熟稔經營藥房及販賣藥品之相關法令，自比一般人更知悉主管機關對藥品之管理方式。而於檢察官訊以扣案藥品之進價時，被告供稱：Trialam 是還沒管制以前我就買了，......賜眠藥碇是還沒管制以前進的貨，......黃色圓形錠是聽說屬於鎮定安眠藥類，還未管制以前就進貨了，......有的進貨比較久，還沒管制前就開始賣等語（見偵查卷第1 冊第92至93頁），顯見被告明瞭相關管制藥品之程序。稽之市售具鎮靜安眠藥效之藥品，多屬管制藥品併屬同級經列管之毒品。且由被告刻意違反交易常態之舉止，未循合法管道合法販入含「管制藥品」成分之藥物真品，反而向前來兜售、姓名及基本年籍資料不詳之林姓或陳姓成年男子購買，其中附表一2 、3 、12編號所示之物係置於白色素面塑膠瓶內（見偵查卷第1 冊第13、14頁，本院卷第1 冊第98、103 頁），附表一編號1 所示之物係置於載有「○能錠200 」、「股份有限公司」等中文文字之塑膠瓶內（見偵查卷第1 冊第12頁，本院卷第1 冊第98頁），附表一編號12所示之物為單錠箔片包裝，包裝上載「Erimin 5」字樣（見偵查卷第1 冊第24頁，更一審卷第99頁，本院卷第1 冊第158 頁），未附有任何外包裝或藥品說明書、以及屬管制藥品及毒品之來源證明，以釐清責任，而被告自承伊看藥品說明書而知悉所販賣的藥品的藥性等語（見原審卷第96頁）。足認被告知悉附表一編號1 至3 、12所示之物內含有Nitrazepam（硝西泮、耐妥眠）而均屬第四級管制藥品及第四級毒品之成分，甚為明確。是被告辯稱：不知道含有第四級毒品成分云云，顯係事後圖卸罪責之詞，自無可採。再者，行為人就販賣第四級毒品之犯行，其主觀犯意不以直接故意為限，倘係基於不確定故意而為之，仍該當於該條之構成要件，此觀毒品危害防制條例第4 條第4 項規定即明，縱使被告不確定含有何種第四級毒品，惟被告已知附表一編號1 至3 、12所示之物的用途（即鎮靜安眠之用藥），又係坊間仿冒之藥品，極有可能含有管制藥品、毒品成分，則其主觀上即有預見卻仍加以販入之不確定故意，亦無從解免其販賣第四級毒品主觀犯意之成立。 ⒊附表一編號4 至6 所示之物：如前所述，附表一編號4 至6 所示之物並非「威而鋼」之原廠真品，均屬偽藥。而被告於原審自承：威而鋼藥品的部分，我是跟林姓男子買的，他說是美國走私進口的等語（見原審卷第97頁），是以被告於購買之初，即可推知該林姓男子甘冒遭查緝之危險，私運「威而鋼」進口，被告即應知悉該藥乃非法來源之物。依被告販賣藥品有30年之經驗，則其對於藥品之製造、輸入應經衛生署查驗登記並核發藥品許可證等程序，知之甚詳，並對於所販入之相關藥品是否屬偽藥乙情，當具有專業之認知，亦負有較一般消費者為高之注意義務，以被告多年經營藥房之經驗與專業知識，自可判斷附表一編號4 至6 所示之物非原廠所製造之藥品。參以被告曾有向藥廠購買藥品、藥廠業務員每半年結算款項之經驗（見偵查卷第1 冊第102 至103 頁），且被告於原審審理時坦承：起訴書附表一編號四是一個陳先生賣我的，他說是水貨，我有看過這種藥，是醫治血管阻塞，我自己也有用等語（見原審卷第22頁）。而威而鋼在臺有臺灣輝瑞大藥廠專責輸入、販賣，被告並非絕無求證之管道，被告卻捨此不為，仍執意於無相關來源證明且毫未求證之情況下，即向非屬原廠代理商之林姓或陳姓男子以低於市價之價格（100 元）購入全英文記載之包裝盒、仿單、與合法製造、輸入之威而鋼真品全然不同之附表一編號4 至6 所示之物，並擬以高價（300 元）售出，被告顯然明知其所販入之威而鋼非屬合法。故被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。 ⒋附表一編號10、11所示之物：被告於偵查時自承：黃色圓形碇是聽說屬於鎮定安眠藥類等語（見偵查卷第1 冊第92頁），於原審審理時供承：起訴書附表一編號十......藥是興奮劑等語（見原審卷第22頁）。前已述及，被告熟知販賣藥品之相關法令與主管機關對藥品之管理方式，而對於市售鎮靜安眠、興奮劑藥品之管制種類、成分、藥品藥性與客戶需求應已有通盤瞭解之程度。審之被告未向合法藥廠購入附表一編號10、11所示之鎮定安眠藥、興奮劑，逕以現金向年籍不詳之林姓或陳姓男子大量購藥，顯然異於一般藥物交易習慣。且附表一編號10所示之物係置紅色瓶蓋、透明瓶身之塑膠瓶內（見偵查卷第1 冊第22頁，本院卷第1 冊第153 頁），附表一編號11所示之物係置於白色素面塑膠瓶內（見偵查卷第1 冊第23頁），其包裝容器上均無製造藥廠名稱或藥品許可證字號，亦未附有任何外包裝或藥品說明書。即使被告未取得合格藥劑師執照，惟其既閱讀藥品說明書而知悉所販賣的藥品的藥性（見原審卷第96頁之被告供述），且被告亦自陳知悉管制藥品之內容及程序（見偵查卷第1 冊第92至93頁），以其長期經營藥房之經驗與能力，足認被告主觀上對附表一編號10、11所示之物是否係屬管制藥品、藥品成分與藥性，皆非毫無所悉，而應明知上開藥物係屬未經核准製造之偽藥。 ⒌綜上，被告辯稱不知毒品、偽藥成分云云，要無足取。㈤至被告雖否認知悉附表一編號5 所示之物為仿冒商標商品云云，辯護人並為被告辯護稱：此部分藥品經輝瑞公司鑑定後，認定「非輝瑞所生產而係仿冒之藥品包裝及藥錠」，換言之，必經該公司鑑定後才能判斷係仿冒品，而有違反商標法等情，惟既從肉眼無從判斷該藥品是否係仿冒藥品及商標，自難僅依輝瑞公司鑑定之結果，即推斷被告係明知仿冒商標之藥品而加以販賣云云。然被告並不爭執其明知威而鋼為Pfizer Pty Limited所製造之藥品，經衛生署核准由臺灣輝瑞大藥廠輸入、販賣；附表三編號1 、2 所示之商標為美商輝瑞產品公司享有商標權之註冊商標；附表一編號4 至6 所示之物的藥錠、箔片包裝、外包裝盒（含盒裝及瓶裝）、藥品說明書上，均未經美商輝瑞產品公司之同意或授權，而於同一商品，使用上開相同之「PFIZER」、「VIAGRA」等商標乙節（見本院卷第2 冊第8 至9 頁）。且被告明知其所販入附表一編號4 至6 所示之威而鋼非屬合法，已於前述，「威而鋼」為市面上銷售情形極佳之藥品，被告對其產品包裝及藥錠，自知之甚詳，故被告當明知其上相同於附表三編號1 、2 所示之商標圖樣並非美商輝瑞產品公司製造並使用而屬仿冒者。至檢察官之所以取樣囑託美商輝瑞產品公司鑑定附表一編號5 所示之物，係為確認該物究為「偽藥」（非由該公司所製造）抑或「禁藥」（由該公司所製造、但未經許可而輸入），自無許被告假借鑑定為由而推諉其明知為仿冒商標商品而販賣之罪責。㈥綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。五、論罪科刑：㈠新舊法之比較適用： ⒈刑法： ⑴被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，其中第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。 ⑵刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。 ⑶刑法第56條連續犯之規定，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。倘依修正後之刑法論處，被告所犯多次犯行均應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至二分一。經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即舊法論以連續犯規定，對被告較為有利。 ⑷關於易科罰金部分，修正前刑法第41條第1 項前段係規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」而斯時易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（該條規定現已刪除）規定，係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條折算為新臺幣，則適用舊法之結果，易科罰金之折算標準應以銀元100 元至300 元即新臺幣300 元至900 元折算1 日。修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」將有期徒刑或拘役易科罰金之標準提高。經比較新舊法之結果，認適用新法關於易科罰金之規定，對被告並非較為有利。 ⑸綜合上述各修正前、後之條文，依最高法院95年第8 次刑事庭會議決議所揭示之罪刑綜合比較原則，及刑法第2 條第1 項前段規定，本件除易科罰金之易刑處分應單獨為比較適用外，其餘法律修正部分，依整體綜合比較結果，應適用被告行為時即修正前之規定，以為論處。⑹又被告行為後，刑法第55條雖亦有修正，修正前刑法第55條原規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」修正後第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷；但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」亦即修正後，仍保留有關於想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題，應逕行適用新法。 ⑺另修正後刑法第38條規定之用語雖有不同，惟要件及適用範圍均未變更，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依修正刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律即行為時刑法之相關規定論擬之理由（最高法院95年度臺上字第5402號刑事判決參照）。 ⒉至被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，惟與本案有關之第4 條第4 項並未修正。另藥事法於94年2 月5 日修正公布第40條之1 ，增訂第40條之2 ；於95年5 月17日修正公布第66、91、92、95、99條，並刪除第98條；於95年5 月30日修正公布第82、83、106 條條文，惟與本案有關之第83條第1 項、第86條並未修正。又商標法於99年8 月25日修正公布第4 條、第94條，惟與本案有關之第82條、第83條並未修正。故以上條文無須為新舊法之比較，附此敘明。㈡核被告基於營利之目的而販入附表一編號1 至3 、12所示第四級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品罪、及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪；至其販賣毒品前意圖販賣而持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告上揭販賣附表一編號1 至3 、12所示之物犯行，另同時符合藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，惟此罪與毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品罪之規定，其販賣含有Nitrazepam（硝西泮、耐妥眠）成分犯行之本質相同，乃為法規競合，應僅論以罪刑較重之販賣第四級毒品罪。又被告販入附表一編號4 至6 所示之物的行為，核係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、第86條第2 項之販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。又被告販入附表一編號10、11所示之物的行為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪。而被告先後多次販賣附表一所示之第四級毒品、偽藥、冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物、及仿冒商標商品等行為，各時間緊接，方法相同，且各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。至被告雖於偵、審時自白在90年間起向林姓或陳姓男子販入附表一所示之物，伊是陸續分次買入等語（見原審卷第96頁），然被告於販入附表一所示之物後係與其他藥物同置於「快安西藥房」中抽屜內供販售之用，至其販入各該藥品之確切時間，僅附表一編號1 至3 、12所示之物，尚有監聽資料可為佐證，而附表一編號4 至6 、10、11所示之物，除被告自白外，卷內並無其他佐證可資認定被告向林姓或陳姓男子販入之具體內容、時間，抑或部分藥品是否有同時販入或於密接時間及空間販入之情形，而無從具體切割被告之犯行為數行為，是以依罪疑惟輕之原則，自應認被告係以一行為，同時觸犯販賣第四級毒品罪、販賣偽藥罪、販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物罪、販賣仿冒商標商品罪，為想像競合犯，應依修正後刑法第55條規定，從一重之販賣第四級毒品罪的連續犯一罪處斷（最高法院99年度臺上字第7181號刑事判決參照）。㈢有關⒈附表三編號2 、3 所示商標之犯罪事實，⒉附表一編號4 、6 所示「威而鋼」之藥錠、箔片、包裝盒、塑膠瓶、藥品說明書（仿單）上有仿冒附表三編號1 所示商標之犯罪事實，⒊附表一編號5 所示「威而鋼」之箔片、包裝盒、藥品說明書（仿單）上亦有仿冒附表三編號1 所示商標之犯罪事實，以及⒋另涉藥事法第86條第2 項之犯罪事實等部分，雖未經起訴，惟此部分與前開有罪部分具有連續犯、想像競合犯等裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，且經檢察官於更一審程序及本院審理時時補充有關附表三編號3 所示之商標部分（見更一審卷第212 頁，本院卷第91頁），本院並於審理時業已告知被告依檢察官起訴之犯罪事實，其犯罪之嫌疑及所犯罪名（見本院卷第1 冊第89至90頁，本院卷第2 冊第7 、49、72頁之準備程序筆錄、審理筆錄），本院自得審究。㈣至檢察官於更一審程序時所提補充理由書所指被告另涉侵害註冊第978599號商標，並提出註冊第550863、978599號之商標資料（見更一審卷第212 、215 至216 頁），經核附表一編號1 、2 所示之藥錠上「ROCHE ②」字樣，係相同於附表三編號3 所示之商標圖樣，與註冊第550863、978599號之註冊商標圖樣並非相同或近似，且附表一編號3 所示之藥錠上「F 」字樣，與附表三編號3 及與註冊第550863、978599號之註冊商標圖樣亦非相同或近似，故被告並未侵害註冊第550863、978599號之商標權，附此敘明。㈤原審據以論科，雖非無見，惟查原判決有下列可議之處，自應由本院予以撤銷改判： ⒈原判決疏未論及附表一編號1 、2 所示之物有仿冒附表三編號3 所示之商標圖樣；附表一編號4 至6 所示之藥錠上尚有仿冒附表三編號2 所示之商標圖樣，且箔片包裝、外包裝盒（含盒裝及瓶裝）、藥品說明書上亦有仿冒附表三編號1 、2 所示之商標圖樣。 ⒉被告販入附表一編號4 至6 所示之物，另涉藥事法第86條第2 項之罪，原判決漏未審究。 ⒊附表一編號1 、2 、4 至6 所示之物，應依商標法第83條規定宣告沒收，而非修正前刑法第38條第1 項第2 款規定；附表一編號3 、12所示之物，應依修正前刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收，而非毒品危害防制條例第19 條第1 項規定（詳如後述）。 ⒋原判決就附表二編號8 所示部分，認被告係犯販賣第三級毒品罪；就被告意圖營利而販入附表一編號11、附表二編號7 、9 所示之物部分，原判決認係犯販賣第四級毒品罪，均有違誤（詳如後述）。㈥爰審酌被告不思自正常管道取得藥品，竟為圖不法私利，販入第四級毒品、偽藥、冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物及仿冒商標商品，不僅侵害藥商之合法權利，且一旦售出，將對相關社會消費大眾身體健康、及毒品與藥品之管制危害甚鉅，對商標權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，被告犯後飾詞否認犯罪，復未能與告訴人達成和解，並考量查獲第四級毒品、偽藥、仿冒商標商品之數量，然本案尚無積極證據證明被告業已出售附表一所示之物、難謂有何犯罪所得等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第7 款規定，本案不予減刑，併此敘明。㈦沒收之宣告： ⒈按商標法第83條規定屬義務沒收之性質，優先於採職權沒收主義之刑法第38條第1 項而適用（最高法院79年臺上字第5137號刑事判例、98年度臺上字第5238號刑事判決參照）。 ⒉依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而依同條項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度臺上字第4769號、98年度臺上字第3389號刑事判決參照）。 ⒊次按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度臺上字第4545號刑事判決參照）。再按藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號刑事判決參照）。 ⒋附表一編號1 、2 所示之藥錠（驗餘數量如附表一編號1 、2 所示）上有仿冒之附表三編號3 所示之商標，附表一編號4 至6 所示之物（驗餘數量如附表一編號4 至6 所示）的藥錠、箔片、包裝盒、塑膠瓶、藥品說明書（仿單）上有仿冒附表三編號1 至2 所示之商標，均屬犯商標法第82條所販賣之仿冒商標商品而為法院應義務沒收之物，應依商標法第83條規定宣告沒收。附表一編號3 、12所示之物（驗餘數量如附表一編號3 、12所示），經檢出均含有第四級毒品Nitrazepam成分，揆諸前揭說明，自應依修正前刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。附表一編號10、11所示之偽藥（驗餘數量如附表一編號10、11所示），均屬被告犯藥事法第83條第1 項、第86條第2 項之罪所用之物，尚未經行政機關沒入銷燬，應依修正前刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。至附表一所示之物，部分因鑑定而滅失不存在，無從諭知沒收，另附表二所示之物，因不能證明被告犯罪（詳如後述），其餘扣案物（喜去敏（Cyprohep tadine ）608 顆、力威哥王2 顆、勇士神油（善站神）38瓶、特製爽爽爽14支、美女滿催春72瓶、白馬牌蝶戀花78盒、サワラ73支、催春丹25支、Eleream-Male17支、和合泉96支、MeimanNO1 18支），無證據證明與本件犯行有涉，均不得諭知沒收，附此敘明。六、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告明知附表一編號1 至3 、11、12、附表二編號7 至9 所示之藥品，分別經主管機關列為第三級或第四級毒品，附表一編號4 至6 、10所示之物為偽藥，且附表一編號5 所示之物上「Viagra」商標圖樣，業經美商輝瑞公司取得商標權，竟基於販賣第三級毒品、第四級毒品、偽藥及仿冒商標商品之概括犯意，於某不詳時間向年籍不詳之「陳先生」、「林先生」販入後，自90年間起在快安西藥房售予不特定之顧客以牟取利益，因認被告另涉犯販賣第三級毒品、販賣第四級毒品、販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪嫌。㈡訊據被告堅詞否認有上開犯行，並辯稱：附表一編號11及附表二編號7 至9 所示之藥品係於93年1 月9 日前即已購入，被告並無販賣第三級及第四級毒品之主觀犯意，且無證據證明被告有出售行為等語。㈢被告非於93年1 月9 日以後販入附表一編號11所示之物：被告於偵查中辯稱：卷附照片編號十二的藥物（見偵查卷第1 冊第23頁。即附表一編號11所示》約5 、6 年前，約八十八、九年間（買進）等語（見偵查卷第2 冊第71至72頁）。經查附表一編號11所示之物含有Nitrazepam及Diazepam成分，而Nitrazepam（硝西泮、耐妥眠）自93年1 月9 日起列為第四級毒品，已於前述。另Diazepam（安定，二氮平）亦自93年1 月9 日起列為第四級毒品，此有行政院衛生署管制藥品管理局94年3 月22日函附卷可參（見偵查卷第2 冊第57頁）。而無從依附表一編號11所示之物的包裝識別被告販入之日期，亦無何積極證據證明被告係於93年1 月9 日後始意圖營利而販入，是以被告辯稱該藥品係於公告為第四級毒品前即已販入，即堪採信。此部分自不得論以販賣第四級毒品之罪責。㈣被告無售出附表一編號1 至6 、10至12所示之物的行為：檢察官雖於更一審審理時敘明被告自90年間起至93年10月28日止販賣扣案偽禁藥之事證，有被告多次自白販賣FM2 、鎮定劑及威而鋼，及監聽資料可證（見更一審卷第212 至213 頁）。然被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（刑事訴訟法第156 條第2 項規定參照）。而檢察官所舉之監聽資料，包含93年9 月1 日3 筆、6 日2 筆、8 日1 筆、13日1 筆、20日2 筆、同年10月1 日1 筆、11日1 筆。茲分述如下： ⒈93年9 月1 日第1 通，乃1 名男子向「楊董的老婆」表示欲購買「吃皮膚的」20包（見偵查卷第1 冊第37頁），無法確認所稱「吃皮膚的」究為何物。 ⒉93年9 月1 日第2 通，乃「小如」向被告表示欲購買某物「五百」（見偵查卷第1 冊第38頁），無法確認交易標的物究為何物。 ⒊93年9 月1 日第3 通，乃年青宜蘭在地女子向一年青男子表示欲購買「鎮定劑」30顆（見偵查卷第1 冊第38頁），被告並非通話之人，且無法確認所稱「鎮定劑」究為何物。 ⒋93年9 月6 日第1 通，乃被告向一女子表示方才有一女子向其購買某種藥5 顆、50顆（見偵查卷第1 冊第41頁），無法確認所指交易標的物究為何物。 ⒌93年9 月6 日第2 通，乃一年青男子向被告表示欲買藥而詢問被告營業時間（見偵查卷第1 冊第41頁），無法確認所稱「藥」究為何物。 ⒍93年9 月8 日，乃「扁仔」向「楊的老婆」表示欲購買「" 十五元" 的那種」50顆或500 顆（見偵查卷第1 冊第42頁），被告並非通話之人，且無法確認所稱「" 十五元" 的那種」究為何物。 ⒎93年9 月13日，乃「藥品公司男職員」向「楊的老婆」表示被告有委託代調「那個... 幾盒..."特殊的" 」5,000 粒（見偵查卷第1 冊第48至49頁），無法確認所稱「特殊的」究為何物。 ⒏93年9 月20日第1 通，乃被告向「慶仔」表示：「里翁霉菌那個... 他寄"500顆" 來了」（見偵查卷第1 冊第64頁），無法確認所討論之標的物究為何物。 ⒐93年9 月20日第2 通，乃一男子向被告表示欲購買「吃" 皮膚" 的」20包（見偵查卷第1 冊第65頁），無法確認所稱「吃" 皮膚" 的」究為何物。 ⒑93年10月1 日，乃女子「萱萱」請被告送「一千塊的藥」（見偵查卷第1 冊第67頁），無法確認所稱「一千塊的藥」究為何物。 ⒒93年10月11日，乃「楊陳桐月、女子（C ）」與「林昭成」之對話，女子（C ）詢問林昭成有關威而鋼之來源（見偵查卷第1 冊第68至70頁），被告並非通話之人，無法證明被告有何販賣威而鋼偽藥或禁藥之犯行。 ⒓綜上，檢察官所舉之證據及全案卷證資料，均不足以證明被告涉有檢察官所指之售出附表一編號1 至6 、10至12所示之物的行為。㈤被告非於93年1 月9 日以後販入附表二所示之物，亦無售出行為： ⒈附表二編號7 所示之物： ⑴附表二編號7 所示之物，經行政院衛生署管制藥品管理局檢出Lorazepam 藥品成分，此有93年11月29日行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書在卷可稽（見偵查卷第1 冊第119 頁之檢體編號7 ）。而Lorazepam （勞拉西泮、樂耐平）自93年1 月9 日起列為第四級毒品，此有行政院衛生署管制藥品管理局94年3 月22日函附卷可參（見偵查卷第2 冊第57頁）。 ⑵本院依檢察官之聲請，先後詢問北進國際有限公司有關「靜凡錠」藥物及擬囑託鑑定扣案編號七之物（即附表二編號8 所示之物）等事宜（見本院卷第1 冊第129 、183 頁），惟該公司表示現已無製造藥品，無能力及設備進行鑑定，亦無法提供藥品許可證等資料（見本院卷第1 冊第172 、185 頁），檢察官即當庭撤回囑託法務部調查局鑑定附表二編8 號所示之物的聲請（見本院卷第2 冊第11頁）。 ⑶觀諸附表二編號7 所示之物係以藥瓶包裝，其瓶身記載「靜凡錠」、「製造日期：831205」、「衛署藥製字第038025號」等字樣（見更一審卷第82至84頁）。上開瓶身既已載明藥品名稱，復有衛生署核准字號及製造日期，核與「靜凡錠」許可證內容（見本院卷第1 冊第83頁）相符，足見被告辯稱附表二編號7 所示之藥品係於公告為第四級毒品前即已購入等語，尚非虛妄，此部分自不得以販賣第四級毒品罪相繩。 ⒉附表二編號8 所示之物： ⑴附表二編號8 所示之物，經行政院衛生署管制藥品管理局檢出Triazolam 藥品成分，此有93年11月29日行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書在卷可稽（見偵查卷第1 冊第119 頁之檢體編號8 ）。而Triazolam （三唑他，三唑侖）係於87年5 月20日列為第三級毒品，此有行政院衛生署管制藥品管理局94年3 月22日函附卷可參（見偵查卷第2 冊第57頁）。 ⑵另本院依檢察官之聲請，囑託衛達化學製藥股份有限公司鑑定扣案編號八之物（即附表二編號8 所示之物）（見本院卷第1 冊第175 頁），其藥錠及瓶身標籤與該公司「" 衛達" 得雅靜錠0.5 公絲（阿若南-Triazolam）（衛署藥製第028381號）」相符合。且附表二編號7 所示之物的製造批號為0000000 ，製造日期為77年4 月18日，生產製今已逾二十幾年，並已過有效期限。此有該公司99年5 月10日函暨附件在卷可證（見本院卷第1 冊第186 至191 頁）。 ⑶綜上，被告辯稱附表二編號8 所示之藥品係於公告為第三級毒品前即已購入等語，足以採信，而不成立販賣第三級毒品罪。 ⒊附表二編號9 所示之物： ⑴附表二編號9 所示之物，經行政院衛生署管制藥品管理局檢出Nitrazepam藥品成分，此有93年11月29日行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書在卷可稽（見偵查卷第1 冊第120 頁之檢體編號10）。而Nitrazepam（硝西泮、耐妥眠）自93年1 月9 日起列為第四級毒品，已於前述。 ⑵觀諸附表二編號9 所示之物係以藥瓶包裝，其瓶身則記載「賜眠樂錠」、「Each tablet contains: Nitrazepam」、「衛署藥製字第19565 號」、「永勝藥品工業股份有限公司」等字樣（見更一審卷第92至93頁），雖未記載製造日期，然其瓶身既已載明含有Nitrazepam成分，並有原藥廠之名稱及衛生署核准字號，核與「" 永勝" 賜眠樂錠（耐妥眠）」許可證內容（見本院卷第1 冊第85頁）相符，顯見該藥品應係於93年1 月9 日公告Nitrazepam列為第四級毒品前即已流通販售，是以被告辯稱附表二編號9 所示之藥品係於公告為第四級毒品前即已販入等語，亦堪採信。 ⒋此外，亦查無其他積極證據足資證明被告於上開藥品經公告列為第三級、四級毒品後有賣出之行為，核屬不能證明被告犯罪。㈥綜上所述，就前述第㈠至㈤部分檢察官不能證明被告犯罪，而檢察官以此部分與上開論罪科刑部分具有連續犯及想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。另被告僅將附表一所示之物置於「快安西藥房」中抽屜內，尚未售出即遭查獲，是以其並未對外提出而對其中偽造之藥物資訊、商品條碼等私文書、準私文書的內容有所主張，自未構成行使偽造私文書或準私文書罪，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第4 項，藥事法第83條第1 項、第86條第2 項，商標法第82條、第83條，修正前刑法第56條、第38條第1 項第1 款、第2 款，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第55條前段，判決如主文。本案經檢察官毛有增到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　100　年　　2　　月　　1　　日智慧財產法院第二庭審判長法　官　陳忠行法官　曾啟謀法官　蔡惠如以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　100　年　　2　　月　　1　　日書記官林佳蘋附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。第1 項之未遂犯罰之。藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 5 萬元以下罰金。明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3 萬元以下罰金。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。商標法第83條犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。

智慧財產及商業法院99年度刑智上更(二)字第11號

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