99年度刑智上訴字第4號｜智財：偽造文書等｜裁判日期：99 年 06 月 14 日

智慧財產法院刑事判決 99年度刑智上訴字第4號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　吳玉豐律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院九十七年度訴字第二五○號，中華民國九十八年十一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一○一一○號、第三○一八一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑貳年陸月，減為有期徒刑壹年參月。扣案如附表所示之物均沒收。事實一、被告甲○○因以販賣非知名品牌飲料與各檳榔攤為業，而有檳榔攤之銷售通路，明知其向真實姓名年籍不詳，自稱「陳登福」之香港籍成年男子，所販入標有如附表編號1 、2 、3 所示之商標名稱、圖樣之仿冒香菸、紙箱，係如附表編號1 、2 、3 所示之商標權人，向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准而指定使用於如附表編號1 、2 、3 所示之扣案物品範圍，目前仍在商標專用期限內，未得商標權人之同意，不得於同一商品使用相同之註冊商標；且明知其中仿冒之「Mild Seven Original 」香菸（下稱七星牌香菸）包裝上，印有如附表編號1 所示之不實商標文字、圖案，以及㈠菸包側英文字母VHIG、菸包底部鋼模數字B235Q12B；㈡菸包側英文字母UKFX、菸底部鋼模數字N135R15A；㈢菸包底部鋼模數字N655X02B；㈣如附表編號3 所示之「長壽及圖」不實商標文字、圖案，以及箱子上所記載之「五十條裝、長壽硬盒煙」等文字，均與日商日本香菸產業股份有限公司（下稱日本香菸公司）及臺灣菸酒股份有限公司（下稱台灣菸酒公司）製造工廠與進口商品之管理編號不符，而該等商標文字、圖案，乃用以表彰該等公司產製之商品，菸包側英文字母及菸底部鋼模數字則具有表示該公司製造工廠、進口商品等來源與管理內容之用意，分別屬於私文書及準私文書。被告竟基於行使上揭偽造私文書、準私文書及販賣如附表編號1 、2 所示仿冒私菸之概括犯意，以每十箱仿冒香菸成本新臺幣（下同）八萬元（即每箱成本八千元）之價格向陳登福販入，並持往檳榔攤兜售，先於民國九十五年五月間某日，向「陳登福」販入數量不詳之仿冒七星牌香菸，旋即持往卜秉豐、楊登福及蘇秋楨等人所經營之檳榔攤兜售兼尋求銷售管道。嗣被告另於九十五年六月十日，向不知情之高銘聰（另為不起訴處分）承租位於高雄縣旗山鎮東山巷五號之空地，並雇工在該空地上搭蓋鐵皮倉庫，且於倉庫內施作密窩（即暗艙）與輸送梯六支，迨前開密窩完工後，於九十五年十月間某日，再以不詳方式，於不詳時、地販入仿冒之未稅USA 七星牌香菸二千四百五十箱（每箱五十條、每條十包，以下同）、貼有日本文字標籤之七星牌未稅香菸三百五十箱、JAPAN 七星牌未稅香菸九十箱、白惡魔未稅香菸八箱、黑惡魔未稅香菸二十條，以及偽造有如附表編號3 所示商標於商品外包裝上之長壽香菸空紙箱一千只，將上揭物品運送至前開倉庫密窩內藏放，其後被告則攜帶上開未稅七星牌香菸至不詳之檳榔攤兜售，而同時行使上開私文書及準私文書，足生損害於日本香菸公司、臺灣菸酒公司。被告並於九十六年初某日向不知情之朱淑惠借得車牌號碼0476-NZ 號自用小貨車，作為運售上開未稅私菸至各檳榔攤等通路之交通工具。嗣經海巡署高雄市機動查緝隊與高雄縣政府警察局鳳山分局、保安警察第三總隊第二大隊、高雄關稅局等單位據報成立專案小組，於九十六年三月十日下午二時十分許，在上開倉庫執行搜索，扣得仿冒上開商標之香菸共一百四十四萬九千二百包，因而查獲上情。二、案經日商日本香菸產業股份有限公司、臺灣菸酒股份有限公司訴請及行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、程序部分：㈠有關本件搜索部分： ⒈按搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名，刑事訴訟法第一百二十八條第一項、第三項定有明文。而搜索應依搜索票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第一百三十條規定附帶搜索、第一百三十一條規定逕行搜索（緊急搜索）、第一百三十一條之一規定同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索。此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外，故縱使是此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索（最高法院九十四年度台上字第三三二七號刑事判決參照）。次按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第一百三十條規定附帶搜索、第一百三十一條規定緊急搜索、第一百三十一條之一規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。…同法第一百三十一條第一項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。…刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，然強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院九十六年度台上字第五一八四號刑事判決意旨參照）。 ⒉復按九十一年二月八日修正公布刑事訴訟法第一百三十一條增訂第四項規定「第一項、第二項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據」，立法理由係以對於逕行搜索後所取得之證據，如未陳報法院或經法院撤銷者，不應不分情節，一概強制排除其證據能力，應依比例原則及法益均衡原則加以權衡，以避免僅因程序上微小瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外被排除。爰增訂第四項之規定，使審判時法院於斟酌人權保障及公共利益之均衡原則下，作為認定證據能力有無之標準，以兼顧理論及實際，而應需要。此與九十二年二月六日修正公布、九十二年九月一日施行刑事訴訟法增訂第一百五十八條之四明文規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，同其趣旨。本件於司法警察逕行搜索拍照後，未於三日內向法院陳報，與刑事訴訟法第一百三十一條規定固有未合；但原判決已說明依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定為審酌後，仍認得作為證據之理由，此乃事實審法院職權之合法行使，於法並無違誤（最高法院九十六年度台上字第一七七○號刑事判決意旨參照）。 ⒊再按學理上所謂「毒樹果實理論」，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我刑事訴訟法第一百五十八條之四所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第一百條之一第二項、第一百五十八條之二、第一百五十八條之三等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣。其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院九十六年度台上字第四一七七號、九十七年度台非字第五四九號判決意旨參照）。 ⒋經查： ⑴被告及其辯護人於原審主張本件警方人員為搜索時，並未持搜索票，且所為之搜索，並未符合逕行搜索之要件，又執行搜索後，未循法定程序為陳報，是本案查獲時，經警扣獲之USA 七星牌香菸二千四百五十箱、貼有日本文字標籤之七星牌香菸三百五十箱、JAPAN 七星牌香菸九十箱、白惡魔香菸八箱、黑惡魔香菸二十條及長壽香菸空紙箱一千只等物品，係因搜索所扣案之物品，均無證據能力（見原判決第三頁）。原審認為警方人員所為之上開搜索乃屬違背法定程序，無非係以依本件搜索扣押筆錄（見警卷第二十頁）及逕行搜索報告書之記載（見臺灣高雄地方法院九十六年度逕搜字第六號卷第二頁），警方人員為本件搜索時，並未向法院聲請核發搜索票。依上開逕行搜索報告書所載「專案小組於九十六年三月十日十二時前往查緝時，嫌疑人甲○○及地主高銘聰均未在場，專案人員在現場檢視該倉庫，研判甲○○已發覺查緝行動而先行逃離，惟依該倉庫格局佈置，足認倉庫之暗房有犯罪事證」，可知警方人員為前揭逕行搜索時，非但無何情形急迫之狀況，且警方人員既已認定涉嫌之被告未在上開倉庫內，即無事實足信為有「人」在內犯罪，要難認定本件有刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款所規定「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫」之逕行搜索事由存在。況證人即參與本件搜索之警方人員黃昭義及黃聰生於偵訊中之證述（見偵查卷第九一頁至第九六頁），並未敘明警方人員如何依據前揭倉庫內有暗倉、箱型車，而倉庫外有四支攝影機等情，即懷疑倉庫內尚有其他共犯存在，渠等之證詞自無從認定本件有逕行搜索之事由。復由證人黃聰生於原審中之證述（見原審卷第一八八頁至第一九四頁），可知本件發動搜索時之情狀，至多僅得使警方人員懷疑前開倉庫內有涉嫌人在內，然並無何跡象顯示有人正在該倉庫內進行非法菸品交易或其他犯罪而情形急迫之狀況。且依卷內證據所示，查無本件有何其他得不持搜索票即予進行搜索之情形，是警方人員所為之上開搜索，自屬違背法定程序。 ⑵原審以本件警方人員實施搜索，固有違法之處，但其因而取得之證據，並非當然不具證據能力，而應審酌人權保障及公共利益之維護以定，故依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定（原判決誤載為刑事訴訟法第一百五十四條之四規定）及其立法理由，審酌證人黃聰生前揭之證述，可知本件警方人員於進行搜索前，已先接獲他人檢舉，知悉前揭倉庫內可能藏放非法菸品，並係在現場埋伏守候相當期間後，始進行搜索，顯見警方人員非無時間聲請搜索票，即進行本件搜索，且渠等係懷疑前揭倉庫有犯罪嫌疑人在內即進行搜索，實無不聲請搜索票後再行搜索之必要，況警方人員搜索前係先聚集約十五名之警方人員後，始為搜索，顯見該搜索之實施，係有經一定之規劃、商議，並非事出突然而不得不為，是警方人員未聲請搜索票而為非法逕行搜索之情節要屬重大，且主觀上亦非一時情急之下方疏未遵守相關法定程序。又本件法定程序之違背，乃對於刑事訴訟法採取有令狀搜索為原則此一基本人權保障制度之違反，侵害被告權益甚為嚴重；而依本件被告被訴之犯行，其中最為嚴重者，乃最重本刑為五年有期徒刑之行使偽造（準）私文書罪，就現行之刑罰法律而言，僅係中等刑度之罪行，並非罪責甚重之犯罪；再就本件犯罪所生之危險或實害觀之，本件主要保障之法益，乃合法菸商之商標權、商譽及營業利益等權益，以及避免私菸流入市面所可能造成之危害，就前者而言，乃屬私人權益之保障，非不得藉由民事訴訟途徑以求救濟，而就後者部分，菸酒管理法尚有其他行政管理、處罰之規定可為處理，兩相比較之下，應以避免非法搜索此一基本人權之保障，較為重要。又本件違法搜索之情節實屬重大，且被告所涉犯行，並非嚴重犯罪，若如此仍未禁止使用因違法搜索所扣得之前揭扣案物品作為證據使用，無異係宣告法院於實質上已棄守令狀搜索原則此一刑事訴訟法之規定，則日後實無可能期待犯罪偵查機關不再以非法之搜索取得證據。復由本件警方人員如依法為搜索票之聲請，以上開扣案物品於是時未有可能遭搬運出前揭倉庫之跡象觀之，最終亦應能在該倉庫內扣得該等物品。且前揭扣案物品，乃屬本案最為重要之證據，若允許該等違法取得之證據作為證據使用，自會對被告訴訟上之防禦產生重大之不利益為由，認為本件因違法搜索程序所扣得之前揭物品等，不應具有證據能力云云。 ⑶經查，原判決認定警方人員所為本件搜索要難認定有刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款所規定「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫」之逕行搜索事由存在，無非係以依本件搜索扣押筆錄（見警卷第二十頁）及逕行搜索報告書之記載（見臺灣高雄地方法院九十六年度逕搜字第六號卷第二頁），警方人員為本件搜索時，並未向法院聲請核發搜索票，另由證人即參與本件搜索之警方人員黃昭義及黃聰生於偵訊中之證述（見偵查卷第九一頁至第九六頁）及證人黃聰生於原審中之證述（見原審卷第一八八頁至第一九四頁），及依卷內證據所示，查無本件有何其他得不持搜索票即予進行搜索之情形為其主要論據。然據證人黃昭義及黃聰生於偵訊時證稱：「我們於九十六年三月十日執行本件搜索。據情報倉庫裡面有藏私菸，我們從門縫看到有一個暗倉，裡面還有一台箱型車，外面有四隻攝影機，我們懷疑裡面有共犯，有事實足認有人在內且犯罪情形急迫，所以決定逕行搜索。我們帶隊之前有先打電話給檢察官，檢察官要我們依照警察職權判斷，如有所獲，再通知他到場。」（見偵查卷第九五頁），及證人黃聰生於原審法院審理中證稱：「（審判長問：你們當初為何不經檢察官向法院聲請搜索票？）那時請搜索票怕來不及，我們靠近勘查時看到裡面有車，我們以為有人在裡面。（審判長問：在逕行搜索時，你們是如何規劃行動？）發動搜索前我就在現場，其他支援的警力也都在現場。（審判長問：那為何你們不聲請搜索票就逕行搜索？）那是承辦學長決定的。（受命法官問：決定逕行搜索是你們海巡決定還是其他兩個單位亦有參與決定？）這段我不清楚。（受命法官問：當天在逕行搜索時現場總共有幾個單位的警察機關？）鳳山分局、保三還有我們海巡。（受命法官問：最開始搜索時，三個單位共幾個人員在現場？）三個單位加起來大約是十五位左右。（受命法官問：現場的人數既然那樣多，你們是否早就決定那時就要搜索？）這我不清楚，但當時我們還沒有跟保三說要一起合作。」等語（見原審卷第一九一頁至第一九二頁），可知證人黃聰生於偵訊時係證稱「我們帶隊之前有先打電話給檢察官，檢察官要我們依照警察職權判斷，如有所獲，再通知他到場。」，然於原審法院審理中卻改稱「那是承辦學長決定的」、「這段我不清楚」，是由證人黃聰生於偵訊中及原審法院審理中之證詞，並無法認定本件警方人員搜索時，是否已事先報請檢察官，以及現場指揮官究係基於何種因素考量，進而決定發動逕行搜索。況證人黃聰生於原審審理時證稱「那是承辦學長決定的」之「承辦學長」究係何人？且該「承辦學長」是否為本件逕行搜索之指揮警察人員？其當時係如何判斷本件有逕行搜索之必要？其是否有事先報請檢察官進行本件逕行搜索？上開問題，要屬認定本件逕行搜索是否具有合法要件之判斷依據。詎原審就此部分未進一步調查，即援引證人黃聰生於偵訊中及原審中之證述為證，並據以認定本件搜索不符合逕行搜索之要件。而證人黃聰生於偵訊中及原審中之證述，既有未查明之處，且其證言亦有前後矛盾不符情形，則其證言之證據力為何，即有疑義。原判決就此部分，有應進一步調查證據而未予調查之違誤。再者，原判決並未說明證人黃聰生於偵訊中及原審中所為前後不同之證言，何以均得採為原審判決之證據，顯有判決不備理由之違誤。 ⑷本院依檢察官之聲請傳喚指揮本件搜索之警方人員即證人乙○○，以釐清本件逕行搜索之決策過程，據其於本院審理中證稱：「（檢察官問：請問你是本案搜索現場的總指揮官嗎？）是的。（檢察官問：誰決定進行搜索？）是我們大家討論之後有看到倉庫有紙箱，大家決定逕搜。（檢察官問：除紙箱外有何原因逕搜？）逕搜當天早上我們看到倉庫外圍有人且有一部箱型車、長壽大型紙箱煙盒，外面有人一兩個人一直盯著我們。（檢察官問：為何搜索時會有保三、鳳山分局的人參與？）只有保三在現場，他們說也有得到線報，鳳山分局本來就跟我們在一起的。（檢察官問：之前有無報請檢察官偵辦嗎？）有，我們有跟洪期榮檢察官報告，他當時沒有提到要指揮偵辦。（檢察官問：洪檢察官如何指示？）他說同意我們逕搜，我將整個過程向他報告，洪檢察官認為明確所以同意我們逕搜。（選任辯護人問：從時間上計算，你從收到檢舉到逕搜已經隔了將近七天？）不是，我們是收到檢舉當天晚上連續三次到現場埋伏。（選任辯護人問：請確認是否一天晚上連續發動三次埋伏？）我們是在逕搜的前三天，連續三天晚上埋伏，第四天早上發動逕搜。（選任辯護人問：發動逕搜前有向檢察官報告，是當天向檢察官報告還是之前？）是當天。（檢察官問：發動逕搜是因為發現之前沒有發現的東西？）正確，是因為發現之前講的有一些可疑的人、紙箱、車子。（受命法官問：你們如何發現倉庫裡面有車、紙箱的？）因為倉庫是電捲門，我們把下方稍微抬起來，用手電筒照就看到了。（受命法官問：你剛才說紙箱看不出真假，你看到倉庫裡面有車、紙箱、外圍可疑的人，這三個因素你當時的判斷要逕行搜索，這三個因素的判斷過程是否可以說明？）我們根據檢舉人的描述，他描述的很清楚，所以我們看到上面三個因素向檢察官報告後實行逕搜，我們因為有看到人、他們也看到我們，所以怕他會在這段時間把這些東西搬離現場，所以才發動逕搜。」（見本院卷第一○三頁至第一一○頁），可知警方人員當天係考量「倉庫裡面有車、紙箱、外圍可疑之人，且因該等可疑之人已發現現場埋伏之警員」等因素，認為本件有發動逕行搜索之必要性及急迫性，始於報請檢察官後，發動逕行搜索，足見警方人員主觀上應無違法搜索之故意，否則斷不會於逕行搜索之前三日，連續三日晚上在現場埋伏守候，於第四日早上始發動逕行搜索。至原判決以警方人員認為本件「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫」之依據，乃「專案小組於九十六年三月十日十二時前往查緝時，嫌疑人甲○○及地主高銘聰均未在場，專案人員在現場檢視該倉庫，研判甲○○已發覺查緝行動而先行逃離，惟依該倉庫格局佈置，足資認定倉庫之暗房有犯罪事證。」，然警方人員為前揭逕行搜索時，非但無何情形急迫之狀況，且不足信為有「人」在內犯罪為由，進而認為本件並無刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款規定之逕行搜索事由存在（見原判決第四頁）。惟本件警方人員係當天見到倉庫外圍有可疑人員，為避免其將倉庫內之物搬離現場或通報嫌疑人，始發動逕行搜索，與被告是否在現場無涉，且是否有逕行搜索之必要性及急迫性，是依當天現場判斷，自不因被告未在現場，即排除本件有逕行搜索之必要性及急迫性，況依上開最高法院九十六年度台上字第五一八四號刑事判決意旨「得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於『人』而非『物』，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索『物』，同屬違法搜索。」可知，警方人員倘認為當時倉庫內「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫」之逕行搜索事由存在，即得發動逕行搜索，要難認定本件逕行搜索係違法搜索。 ⑸退步言之，縱認警方人員當天未查明是否有「人」於上開倉庫內，即發動本件逕行搜索，不符合刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款規定之逕行搜索事由，乃屬違法搜索。惟依最高法院最高法院九十六年度台上字第五一八四號刑事判決意旨，對於違法搜索所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，以決定應否賦予證據能力。原判決以本件警方人員實施前開搜索，固有違法之處，但其因而取得之證據，並非當然不具證據能力，而應審酌人權保障及公共利益之維護以定，進而依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之「權衡理論」，審酌本件違法搜索之情節實屬重大，且被告所涉犯行，並非嚴重犯罪，且若允許該等違法取得之證據作為證據使用，自會對被告訴訟上之防禦產生重大之不利益為由，進而認定本件扣案物品不具有證據能力。惟原判決係在審酌被告被訴之犯行後，認為其中最為嚴重者，乃最重本刑為五年有期徒刑之行使偽造（準）私文書罪，就現行之刑罰法律而言，僅係中等刑度之罪行，且本件主要保障之法益，乃合法菸商之商標權、商譽及營業利益等權益，以及避免私菸流入市面所可能造成之危害，非不得藉由民事訴訟途徑或菸酒管理法規定之其他行政管理及處罰之規定為處理，兩相比較之下，應以避免非法搜索此一基本人權之保障，較為重要云云，所為立論固非全無依據。然本院審酌本件主要保障之法益，除了保障合法菸商之商標權、商譽及營業利益等權益外，尚應保障廣大人民免於受劣質私菸危害之權益，本件搜索所扣得之扣案仿冒菸品數量甚大，高達二千八百九十八箱又二十條，亦即一百四十四萬九千二百包，上開私菸若流入市面，將助長私菸泛濫，且若為部分民眾或商號貪圖小利販賣該私菸，將嚴重危害消費者之健康，並擾亂香菸市場秩序。另依菸酒管理法第六條「私菸係指未經許可產製或輸入之菸」及菸害防制法第四條第一項第一款「菸品應徵健康福利捐」等規定，以一包香菸應繳納之稅捐為二十一元八角計算，則被告就上開私菸所逃漏稅捐約三千一百五十九萬二千五百六十元，逃漏稅金之金額甚高，足見被告販賣私菸對國家稅收及國民之身體健康等公益均有相當之影響。況本件逕行搜索之場所並非被告居住之民宅，而係堆放貨物之倉庫，是被告因本件逕行搜索而遭受侵害之權益，充其量而言乃財產法益而非人格法益，與本件私菸對於民眾所產生之身體危害係群體之人格法益、以及逃漏之稅捐屬國家或社會群體之財產法益相較，仍屬輕重有別。又被告向地主高銘聰承租空地，並僱工於上搭蓋倉庫，被告經警查獲大量非法仿冒私菸及偽造長壽紙箱，其中還包括被告自承其先前購入欲販售之十箱仿冒七星私菸，足見被告乃上開倉庫之實際管領使用之人，倉庫內停放其向友人朱淑惠借用之廂型車，該車後座已被拆平，可供運送私菸販賣，再由被告就陳登福分租倉庫時間、付租情形等供述反覆不一，致原審認並無陳登福之人存在，足認上開查獲之仿冒私菸等物實全係被告向自稱陳登福之男子所販入而待售。復以被告明知七星洋菸真品一箱之市價為三萬元，卻用八萬元購買十箱未稅之洋菸，平均一箱價差之利潤高達二萬二千元，足見被告主觀上應知該菸品為仿冒菸品，而非平行輸入之水貨。本院爰依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之「權衡理論」，審酌本件違法搜索之情節縱屬重大，惟被告所涉犯行，乃侵害合法菸商之商標權、商譽與營業利益等私益及國家稅收與國民身體健康等公益，倘該私菸流入市面，則被告犯罪所生之危險或實害，必屬重大，就此等公益與被告之私益相較，經權衡兩者利益之結果，應認為本件違法搜索所扣押之證據，仍具有證據能力。 ⑹再者，本件搜索係因警方誤載係檢察官指揮搜索，致遭臺灣高雄地方法院以陳報主體有誤為由，而以該院九十六年度急搜字第八號裁定駁回警方之陳報，警方於九十六年三月三十日收受高雄地方法院上開裁定後，即於九十六年四月九日提出抗告，惟經該院法官批示附卷，未依程序處理該抗告案。按關於搜索之裁定，依刑事訴訟法第四百零四條第二款規定係得抗告之裁定，上開裁定亦載明得抗告，警方於九十六年四月九日提出抗告，縱認逾期，亦應依法以裁定駁回，本件並無抗告法院之裁定，上開駁回陳報之裁定在法律上是否確定，自非無疑。況刑事訴訟法第一百三十一條第四項規定，法院得於審判時宣告所扣得之物不得作為證據者，係指搜索執行後未為陳報及陳報經法院撤銷者而言，故本件並非未為陳報之情形，應無該規定之適用。㈡按被告於偵查中向檢察官所為之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二之規定，自得採為證據。㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項亦設有規定。本件證人朱淑惠、高銘聰、劉正雄及丙○○於警詢時之供述（見調查卷第七至第九頁、偵查卷第二十二頁至第二十四頁；調查卷第十頁至第十三頁、偵查卷第二十五頁至第二十八頁；調查卷第十五頁至第十七頁、偵查卷第三十頁至第三十二頁；偵查卷第四十一頁至第四十三頁），乃被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告就該審判外之供述，於原審及本院審理時除就證人丙○○於警詢時供述部分爭執其證據能力外，對其餘證人之證詞則不爭執（見原審卷第一九四頁至第一九五頁、本院卷第一一二頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，認為並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依諸前揭規定，除被告爭執證人丙○○之部分無證據能力外，其餘證人之陳述，應有證據能力。㈣復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。本件證人高銘聰、朱淑惠、劉正雄、黃昭義及黃聰生於偵查中以證人身分向檢察官所為之供述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經其具結在卷（見偵查卷第五七頁、第五八頁、第九七頁、第九八頁、第九九頁），與法定要件相符，本院亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，上開證人於偵查中所為之陳述，應有證據能力。㈤至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），被告主張其中因違法搜索所扣押之物，依「毒樹果實理論」並無證據能力（見本院卷第五七頁、第一一四頁）云云。惟所謂「毒樹果實理論」，依上開最高法院九十六年度台上字第四一七七號、九十七年度台非字第五四九號判決意旨，該理論並非為我國刑事證據法則所採納，自無從採為排除相關證據證據能力之依據，是被告及其辯護人此一主張，尚屬無據。本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。退步言之，縱認本件有違法搜索之情形，然本院依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之「權衡理論」，審酌本件違法搜索之情節雖屬重大，惟被告所涉犯行，乃侵害合法菸商之商標權、商譽與營業利益等私益及國家稅收與國民身體健康等公益，倘該私菸流入市面，則被告犯罪所生之危險或實害，更形重大，經權衡兩者利益之結果，應認為本件違法搜索之證據具有證據能力，已如前述，故上揭卷證證據（文書證據），仍應有證據能力。二、實體方面：㈠上開事實，業據被告之供述、證人高銘聰、朱淑惠、卜秉豐、楊登福、蘇秋楨、劉正雄、丙○○、黃聰生、黃昭義、乙○○等人之證述、經濟部智慧財產局函文、商標註冊證、商標資料檢索查詢結果、傑太日煙國際股份有限公司函文、福爾摩莎雪茄股份有限公司函文、被告及「陳登福」之入出境資料、蒐證相片、倉庫平面圖、土地租賃契約書、扣案香菸及空菸箱等為據。訊據被告固否認有何上開被訴犯行，並辯稱：伊曾於九十五年五月間，以八萬元之代價，向「陳登福」購買十箱七星牌香菸，購入後，伊並有持其中二條向檳榔攤業者卜秉豐、楊登福、蘇秋楨等人兜售，但渠等均因香菸包裝上沒有稅條，而未向伊購買，所以伊就將該十箱香菸放到之後遭查獲的倉庫內，又伊兜售這些香菸時，以為是水貨，所以並沒有販賣仿冒香菸之故意。而於九十五年六月十日，伊有向高銘聰承租高雄縣旗山鎮東山巷五號之空地，當時該土地上已經有鐵皮屋之骨架，但需要整修方能使用，所以伊就雇工在該空地上整建鐵皮倉庫，但伊租用該土地整建鐵皮倉庫之目的，是要放置伊所販售之飲料。之後因「陳登福」看見伊的倉庫很大，說要以八萬元的代價，分租伊的倉庫放香菸，並說需要改裝防竊，伊因而將倉庫二把鑰匙之其中一把，交給「陳登福」，由「陳登福」自行雇工改裝，所以警方人員查獲時，上開倉庫內之密窩、輸送梯，都是由「陳登福」請人改裝，而本件所扣獲之香菸、菸箱，亦均係「陳登福」所有，與伊並無關連，伊於查獲前好幾個月，就沒有再去過該倉庫了，伊並無公訴意旨所稱之犯行云云。㈡惟查： ⒈被告雖一再辯稱其係向案外人「陳登福」購入十箱私菸，並將系爭倉庫提供「陳登福」使用云云。惟查，陳登福者究為何人，其如何聯繫，如何與之分租系爭倉庫，承租費用如何分擔等細節，被告均無法說明，僅稱其係香港人，並陳報一無法查證之大陸電話號碼。而就被告向所謂「陳登福」者購入十箱七星牌香菸之過程，被告於警詢、偵訊中先供稱：「陳登福」於九十五年十二月底，將賣給伊之十箱七星牌香菸載至其所承租之系爭倉庫，因見到該倉庫很大，所以向伊表示要分擔租金使用云云（見警卷第四、五頁、偵卷第五十五頁），嗣於原審審理中則改稱：伊是於九十五年五月間向「陳登福」購買十箱七星牌香菸云云（見原審卷第八十九頁），先後所稱之購入時間差距半年以上；而依被告所提出之租賃契約顯示，被告係於九十五年六月十日向案外人高銘聰承租前揭土地，業據被告陳述明確，並與證人高銘聰於警詢所述內容相符（見警卷第十一頁），復有租賃契約書在卷可稽（見警卷第三十二至三十四頁），而依被告前揭警詢、偵訊中所陳情節，「陳登福」售與其十箱七星牌香菸時，係於其向證人高銘聰承租前揭土地後（否則「陳登福」無法於送貨至倉庫時見到其使用之倉庫很大），然依其於原審審理中所述，其向「陳登福」購入十箱七星牌香菸之時間，則係於其向案外人高銘聰承租前揭土地前之九十五年五月間，足見被告前後陳述出入甚多。另被告就其如何支付「陳登福」上開十箱七星牌香菸之價金乙情，於九十六年六月五日之偵訊中先陳稱：伊是拿八萬元現金給陳登福云云（見偵卷第六十四頁），嗣於九十六年十一月二十一日之偵訊中則又改稱：購買香菸之八萬元價金，伊不需要交給「陳登福」，因「陳登福」以之作為分租倉庫之租金云云（見偵卷第一六四頁），所述內容復先後矛盾。是以，倘被告確有向「陳登福」購入十箱七星牌香菸，何以其就單次購入之時間、交付價金之方式等情，一再更異其詞？又被告對於與之交易之「陳登福」其聯絡方式及年籍資料等非但未能提出具體而確切之年籍資料供檢察官或本院傳喚以為查證，且依卷附關於名為「陳登福」之人之入出境資料顯示（見偵卷第一○一頁），自九十年一月一日起至九十六年十月十七日止，均無名為「陳登福」之香港人於我國入出境之紀錄，則是否真有「陳登福」其人，顯非無深究之餘地。 ⒉按被告既辯稱其花費八萬元向陳登福購買十箱私煙，於推銷時，因攤商不願購買而無法銷售，何以其嗣後均未與陳登福協調如何處理上開貨物？又倘其明知陳登福所銷售之香菸來源有爭議，何以仍願將倉庫提供陳登福儲放香菸？而陳登福既係提供貨源有疑慮之私菸販，則陳登福商借使用系爭倉庫之目的為何、可能存放之貨物為何，被告豈有可能完全毫無認知？被告於警詢時，自承同意陳登福放置香菸，並收取一半租金，且同意陳登福改裝系爭倉庫之暗艙，於改裝完成後尚且前往現場看格局等語（參偵查卷第二十頁），則被告一方面辯稱其承租系爭倉庫之目的係為存放飲料，另方面卻又於本院審理時辯稱其將系爭倉庫交付陳登福使用後，鮮少前往系爭倉庫查看，因而不知倉庫遭陳登福改建過云云（參本院卷第七十六頁），顯見被告之辯詞不惟一再反覆，且其承租系爭倉庫之目的亦非為自己存放飲料之用，而係供藏放仿冒私菸所需。況本件系爭倉庫遭查獲時，現場並無置放任何飲料（參偵查卷第三十五頁至第三十九頁照片），則被告辯稱其承租系爭倉庫之目的係為存放飲料云云，顯係卸責之詞，不足採信。又系爭倉庫之外圍牆壁係由被告鳩工施作，對於其內部空間應有多少面積，應知之甚詳，而本件遭查獲之私菸係藏放在密艙內，且其數量甚鉅，換言之，被告對於其所承租之倉庫內設有如此巨大之密艙一事不可能完全不知或未曾察覺，其於警詢時先則答稱知悉陳登福改上開陳述即明，其嗣後辯稱不知倉庫內設有密艙，密艙內存放有數千箱私菸云云，益顯為卸責之詞，毫無足採。況本件是否確有被告所稱之「陳登福」存在，迄今僅有被告之說詞，而陳登福與被告間所有往來，則無任何證據資料，是被告所指之陳登福者，顯然乃被告為圖卸責虛擬之人物，應無何可採。 ⒊被告復辯稱其主觀上認為遭查扣之私菸乃「水貨」，自無侵害他人商標之犯意云云。惟查，所謂「水貨」者，乃指「真品平行輸入」而言，亦即該商品本質上仍為「真品」，而自不同國家輸入我國境內販售者，本件遭查獲之私菸經告訴人辨識後，已確認均屬仿冒品，自無所謂真品可言。又本件被告自承其係以八萬元購買十箱私菸，依此計算，其進貨成本一箱為八千元，惟依告訴人所言，目前一箱香煙之售價為三萬元，換言之，被告所販售之私菸每箱獲利金額達二萬二千元，此一價差顯無可能為平行輸入之「真品」。況依告訴人所查報之資料，亞洲區僅有日本、韓國、中國、菲律賓、新加坡、泰國及馬來西亞等國家銷售系爭品牌中部分香菸（亞洲區以外之國家，考量其成本因素，故不在調查之列），且均係在機場免稅商店銷售，其售價均遠高於本件被告所稱之進價，且其包裝與系爭遭查扣之私菸亦有不同（參本院卷第六十九頁至第七十一頁），倘被告系爭遭查扣之商品為真品，豈有可能自機場大量購買免稅香菸，進而走私國內？又縱使確為機場所購得之免稅香菸，其價差異無如此巨額懸殊可能，是被告辯稱其主觀上認為其所銷售之商品為水貨真品云云，亦屬卸責之詞，毫無可採。而被告若認為其所銷售之私菸乃平行輸入之真品，何以對於其上手陳登福均無法說明其聯絡細節，或提供任何資料供本院查證？足見被告上開辯詞，均不可採。本院認被告既有銷售私菸之事實，而本件遭查獲之私菸與其所銷售之私菸復屬同款（被告亦自承其所購買之十箱私菸與遭查獲之一千多箱私菸為同款，參本院卷第六十頁），且經鑑定後確認為仿冒品，上開查獲之私菸復經本院認為有證據能力，而藏放系爭私菸之倉庫又為被告所承租，倉庫之建築結構為被告雇工興建，足見本案被告販入系爭仿冒香菸之犯行已臻明確，應依法論科。㈢核被告所為，係犯商標法第八十一條第一款之未經商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪、同法第八十二條之明知為未經商標權人同意而使用相同註冊商標於同一商品而販賣罪、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項之行使偽造私文書罪、行使偽造準私文書罪。上開該規定所謂之「販賣」，係指明知其為仿冒商標產品，意圖營利而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（參照最高法院九十五年度臺上字第一○七九號判決意旨）。本件被告先於九十五年五月間某日，向不詳姓名年籍之成年人販入數量不詳之仿冒七星牌香菸，旋即持往卜秉豐、楊登福、蘇秋楨等人所經營之檳榔攤兜售兼尋求銷售管道，另於九十五年十月間某日，以不詳方式，於不詳時、地販入仿冒之未稅USA 七星牌香菸二千四百五十箱（每箱五十條、每條十包，以下同）、貼有日本文字標籤之七星牌未稅香菸三百五十箱、JAPAN 七星牌未稅香菸九十箱、白惡魔未稅香菸八箱、黑惡魔未稅香菸二十條，以及偽造有如附表編號3 所示商標之長壽香菸空紙箱一千只，再將上揭物品載運至前開倉庫密窩內藏放，其後被告則攜帶上開未稅七星牌香菸至不詳之檳榔攤兜售，是被告反覆多次為販賣仿冒商標商品之行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次反覆為之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。又被告係犯商標法第八十一條第一款之未經商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪、同法第八十二條之明知為未經商標權人同意而使用相同註冊商標於同一商品而販賣罪、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項之行使偽造私文書罪、行使偽造準私文書罪，係一行為觸犯數罪名，應從一重之刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書論處。㈣公訴人上訴意旨略以： ⒈有關搜索部分：本件搜索係因警方誤載係檢察官指揮搜索，致遭臺灣高雄地方法院以陳報主體有誤為由，而以該院九十六年度急搜字第八號裁定駁回其陳報，警方於九十六年三月三十日收受高雄地院上開裁定後，即於九十六年四月九日提出抗告，然臺灣高雄地方法院法官僅批示附卷，未依程序處理該抗告案。惟關於搜索之裁定，依刑事訴訟法第四百零四條第二款規定係得抗告之裁定，上開裁定亦載明得抗告，警方於九十六年四月九日提出抗告，縱認逾期，亦應依法以裁定駁回，本件並無抗告法院之裁定，上開駁回陳報之裁定在法律上是否確定，自非無疑。況刑事訴訟法第一百三十一條第四項規定，法院得於審判時宣告所扣得之物不得作為證據者，係指搜索執行後未為陳報及陳報經法院撤銷者而言，本件並非自始未為陳報之情形，應無該規定之適用。本件縱認警方之搜索，不符合刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款逕行搜索之規定，仍應適用同法第一百五十八條之四規定「權衡原則」予以認定搜索所扣押物品之證據能力，而非採取「毒樹果實理論」。 ⒉被告稱伊不知是仿冒菸品，以為是水貨，且其無行使偽造私文書之故意。惟被告向自稱「陳登福」之成年男子購買十箱未稅七星洋菸部分，被告已於偵查中坦承「陳登福」有告知是他進口的，但沒看到進口報單等情，足見被告顯然知悉所購買之低價洋菸事實上是走私之未稅洋菸。另由證人楊登福、蘇秋楨及卜秉豐之證詞可知，被告購入之時間為九十五年三月至四月間。又被告持該仿冒之七星私菸兜售並佯稱水貨，顯然有以假作真而行使之意，足認被告確有販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之犯意及犯行。 ⒊被告稱其於九十五年六月十日起至同年九月九日間，向「陳登福」購入大批仿冒七星及黑、白惡魔等未稅洋菸、偽造之長壽紙箱，運至倉庫暗倉藏放部分，惟被告應係上開倉庫之實際管領使用之人，且原審係認定並無「陳登福」之人存在，足認上開查獲之仿冒私菸等物實際上全係被告向自稱陳登福之男子所販入而待售，且從所查獲數量並非整數，依邏輯常理推斷，應可認定已售出部分之仿冒私菸。此部分既係可認為被告向「陳登福」販入所查獲之仿冒私菸等物，則縱無具體之輸入時間，被告所涉輸入仿冒私菸之低度行為仍應為販賣之高度行為所吸收，而不另論罪。至長壽紙箱部分，倘鈞院認告訴人台灣菸酒公司委外製造之紙箱亦屬商品，則被告販入該偽造告訴人商標、條碼之紙箱，應有違反商標法第八十二條之犯行。爰依刑事訴訟法第三百四十四條條第一項及第三百六十一條，提起上訴。㈤原審經審理結果，為被告無罪之諭知，固非無見。惟查：⒈原判決於理由欄三、㈠⒋中將「依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定」，誤載為「刑事訴訟法第一百五十四條之四規定」（見原判決第六頁第一行）。⒉原判決就證人黃聰生於偵訊中及原審中前後所述不一之證述並未查明，顯有應調查證據而未予調查之違誤，且原判決並未說明證人黃聰生於偵訊中及原審中所為前後不同之證言，何以均得採為原審判決之證據，顯有判決不備理由之違誤，已如前述。⒊原判決以本件警方人員實施前開搜索，固有違法之處，但其因而取得之證據，並非當然不具證據能力，而應審酌人權保障及公共利益之維護以定，進而依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之「權衡理論」，審酌本件違法搜索之情節實屬重大，且被告所涉犯行，並非嚴重犯罪，若允許該等違法取得之證據作為證據使用，自會對被告訴訟上之防禦產生重大之不利益為由，認定本件扣案物品不具有證據能力。惟原判決漏未審酌本件主要保障之法益，除了保障合法菸商之商標權、商譽及營業利益等私益外，尚有保護國家稅收與國民身體健康等公益，本院審酌本件違法搜索之情節雖屬重大，惟被告所涉犯行，乃侵害合法菸商之商標權、商譽與營業利益等私益及國家稅收與國民身體健康等公益，倘該私菸流入市面，則被告犯罪所生之危險或實害，必屬重大，經權衡兩者利益之結果，顯然對公益之保護應更勝於對被告私益之保護，是本件違法搜索所扣押之證據，自應認為具有證據能力。又原判決既有上開誤繕及判決違誤之處，原判決逕諭知被告無罪，似非有洽。而原判決上開違誤之處，或為檢察官上訴所指摘，或為本院依職權調查證據後所認定，爰撤銷原審判決，由本院另為判決如主文所示。㈥爰審酌被告為圖私利而侵害日商日本香菸公司等之商標權，造成其損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，及查獲仿冒菸類商品之數量、犯後否認犯行且飾詞狡辯等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告上開犯行，犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第九條規定減其刑期二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。另扣案如附表所示之物，為被告犯商標法第八十二條之罪所販賣之商品，不論是否屬於其所有，依同法第八十三條規定，併予宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、商標法第八十一條第一款、第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項、第五十五條前段、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　99　　年　　6 　　月　　14　　日智慧財產法院第一庭審判長法官李得灶法官　林欣蓉法官　汪漢卿以上正本係照原本作成如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　99　　年　　6　　月　　14　日書記官邱于婷附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第八十一條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第二百二十條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。附表： ┌──┬────────┬──────────────────┬────────────┐ │編號│商標專用權人 │仿冒之註冊號碼及商標圖樣 │扣案物品數量 │ ├──┼────────┼──────────────────┼────────────┤ │1 │日本香菸公司 │註冊第329982號「MILD SEVEN 7及圖」商│MILD SEVEN ORIGINAL菸品 │ │ │ │標圖樣、其聯合商標註冊第675731號「 │共計144萬5000包 │ │ │ │MILD SEVEN及圖」商標圖樣及第0000000 │ │ │ │ │號「Typhoon Device」商標圖樣 │ │ ├──┼────────┼──────────────────┼────────────┤ │2 │胡品客與與布羅門│註冊第00000000號「BLACK DAVIL」（白 │黑惡魔20條、白惡魔8 箱，│ │ │煙草公司 │惡魔）商標及圖樣、註冊第00000000號「│共計黑、白惡魔菸品4200包│ │ │ │BLACK DAVIL SPECIAL FLAVOUR BLACK │ │ │ │ │FILTERGARETTES」（黑惡魔）商標及圖樣│ │ ├──┼────────┼──────────────────┼────────────┤ │3 │臺灣菸酒股份有限│註冊第00194784號、其聯合商標註冊第 │長壽空菸箱1000只 │ │ │公司 │00000000號「長壽及圖」商標圖樣 │ │ └──┴────────┴──────────────────┴────────────┘

智慧財產及商業法院99年度刑智上訴字第4號

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