智慧財產及商業法院100年度民商上易字第1號
關鍵資訊
- 裁判案由商標權其他契約爭議事件
- 案件類型智財
- 審判法院智慧財產及商業法院
- 裁判日期100 年 07 月 21 日
- 當事人天慶醫療儀器股份有限公司
智慧財產法院民事判決 100年度民商上易字第1號上 訴 人 天慶醫療儀器股份有限公司 法定代理人 朱振興 訴訟代理人 郭美絹律師 被上訴人 鴻集晟科技有限公司 法定代理人 梁清祥 上列當事人間因商標權其他契約爭議事件,上訴人對於中華民國99 年11 月30日臺灣臺北地方法院99年度北訴字第26號第一審判決提起上訴,本院於100 年6 月30日言詞辯論終結,判決如下:主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張: ㈠其與被上訴人於民國97年1 月1 日簽訂加盟合約書(下稱系爭合約),並開立新臺幣(下同)30萬元之本票作為履約保證金。依系爭合約第5 條第2 項規定,上訴人於合約有效時間,無違約及積欠款項之情事,被上訴人應於合約期限屆滿後6 個月內,無息退還履約保證金。又依最高法院90年台上字第354 號判決意旨,履約保證金係擔保契約之履行,倘於契約有效期限內無約情事,應於契約終止或期限屆滿後,無條件返還。另依系爭合約第8 條第4 項第1 款規定,參諸第3 條第4 項、第5 條第7 項第2 款、第6 條第6 項、第7 條第4 項第3 款、第8 條第3 項等規定,被上訴人得沒收履約保證金之要件,須上訴人於加盟合約有效期間內有違約情事,且須加盟合約有明文約定者為限,如係合約有效期限外之情事,依系爭合約第13條第2 項及第14條第2 項規定,僅係違約金,而與履約保證金無涉。而上訴人於系爭合約有效期間內並無違約,亦無積欠或遲付任何款項,被上訴人自應依約定返還履約保證金,殊不得藉故以系爭合約有效期間以外之情事,拒不返還。詎被上訴人於系爭合約期限屆滿後,藉故推諉,拒不返還,而逕於98年5 月6 日持該支票兌現,上訴人乃於同年6 月2 日委請律師發函,催告被上訴人儘速返還履約保證金,惟其均置之不理,為此提起本件訴訟,並聲明:被上訴人應給付上訴人30萬元,及自98年7 月1 日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息。 ㈡對被上訴人答辯所為陳述: ⒈被上訴人所提網路文宣,所刊商品之販賣期限為「2008.9.1」,而該好康兌換券所附圖片係97年間加盟合約有效期間所拍攝使用,於加盟合約屆期後,上訴人已拆除停用,被上訴人未經查證無端持97年間圖片指摘上訴人於合約屆期後仍使用被上訴人之商標及LOGO,實屬無稽。 ⒉上訴人於系爭合約屆期後,只要不使用被上訴人之「經營模式」,本得與被上訴人競業,故被上訴人應先舉證說明何謂其特有之「經營模式」。況被上訴人所附名片,係97年間上訴人公司門市銷售人員名片,惟於98年系爭合約到期後,銷售人員之名片早無「SOFT-STEP 」字樣,而該收據至多僅能說明上訴人販售「足正墊」商品,與上訴人是否採用被上訴人經營模式或「SOFT-STEP 」字樣無涉。 ⒊「SOFT-STEP 」僅係對矯正墊之單純商品功能描述,非被上訴人所開創研發使用之專用名詞,依商標法第23條第1 項第2 及第3 款規定,本不得註冊,是以,上訴人正擬依該法第50條規定,申請經濟部智慧財產局(下稱智慧局)評定其註冊。至「Da Nam Soft-Step Orthotics(Non-Sterile )」乃上訴人依藥事法第40條規定,據輸入產品之原始使用說明書記載,向行政院衛生署所申請登記之商品名。即上訴人僅係依該署要求單純將「SOFT-STEP 」2 字據實自商品使用說明書轉載,用以說明、描述商品功能,與被上訴人註冊之商標「SOFT-STEP 」以大寫英文字母,將「SOFT」與「STEP」用「-」連接,挪為一整體商標符號使用,迥然不同。且上訴人係基於衛生主管機關須確保、維護國民健康之行政管制必要,為忠實描述輸入商品,俾符藥事法規定,始使用「SOFT STEP 」申請品名登記,非為行銷目的,不符商標法第6 條所稱「商標之使用」,自不得遽認上訴人侵害被上訴人商標權。 ⒋被上訴人所提文宣係上訴人於97年間所製作,於加盟合約屆期後,上訴人已將所有於合約期間經授權印有「SOFT-STEP 」之名片、廣告文宣及商品全面予以停用、下架,毫無被上訴人主張侵害其商標權之情事。 ㈢依系爭合約其中第5 條第1 項及第4 項之刪除方式係標題刪除,而內容未以劃線刪除,但當事人真意係此兩項均刪除;第6 條第4 項參照上述刪除方式,足見該項係全部刪除。故關於第6 條第4 項購買約定,當事人已就最低購買數量刪除,而無約定最低進貨量,至手寫部分文字不明、法律效果不清,故亦是刪除範圍。依被證12,僅兩季銷售超過415,000 元,其後兩季則未達上述額度,可見該約定確已刪除。 ㈣上訴人上訴補充主張: ⒈依系爭合約第4 條第6 項與第5 條第1 項之約定內容可知,關於約定加盟金之給付,是為取得進貨價格、銷售獎金及付款方式優惠之對價,此節因顯與同合約第6 條第4 項最低購買金額之承諾,是為取得進貨價格、銷售獎金及付款方式優惠之對價相同。尤有進者,系爭契約中根本沒有所謂「銷售獎金」、「付款方式優惠」約定存在,顯然加盟金之給付,與最低購買金額之承諾,事實上只能取得「進貨價格」之優惠,但被上訴人卻因此可以獲得加盟金以及履約保證金之保障,其約定顯然有其不合理之處,故上訴人承諾最低購買金額,而因此取得之進貨價格優惠,既已由給付加盟金而使被上訴人獲得衡平,又豈有再加上履約保證金使其雙重獲利之理。至於被上訴人主張因未向上訴人收取加盟金,故以履約保證金以確保上訴人能遵守系爭合約各項約定云云,縱使被上訴人未收取加盟金,但亦有諸端如加盟服務費、行銷服務費、整合行銷費等實質加盟金之收費,而被上訴人之所以同意刪除加盟金之收取約定,亦足突顯本件契約性質實為經銷關係。 ⒉依公平交易法第18條:「事業對於其交易相對人,就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時,應容許其自由決定價格;有相反之約定者,其約定無效。」,惟依系爭合約第6 條第3 項之約定:「乙方應依甲方訂定之銷售價格、建議零售價格或促銷價格,進行銷售,乙方不得折價或加價銷售,甲方規劃之全體行銷計劃則不在此限。」,準此,由於商品價格與銷售數量關係具有絕對相關性,而被上訴人竟違法限制上訴人之轉售價格,致使系爭商品銷售狀況不佳,而上訴人亦僅有二季未能達到約定購買金額,由於上訴人無法達到約定購買金額,係肇因被上訴人違法限制轉售價格所致,故上訴人因不具可歸責性,而不得視為有違反系爭合約第6 條第6 項約定。 ⒊依行政院公平交易委員會於92年11月25日公布,後於98年1 月8 日,以公壹字第0980000046號令修正公布之「行政院公平交易委員會對於加盟業主資訊揭露案件之處理原則」第4 點所載:「加盟業主應於締結加盟經營關係十日前,向交易相對人提供下列事項之書面說明資料:㈠加盟業主之事業名稱及開始經營加盟業務之日期。㈡加盟業主負責人及主要業務經理人之姓名及從事相關事業經營之資歷。㈢加盟業主於簽立加盟契約前及加盟契約存續期間所收取之加盟權利金及其他費用,其項目、金額、計算方式、收取方法及返還條件。㈣加盟業主授權加盟店使用之智慧財產權,包括商標權、專利權及著作權等,其申請審查或取得之時點、權利內容、有效期限及加盟店使用之範圍與各項限制條件。㈤加盟業主提供加盟店經營協助及訓練指導等事項之內容與方式。㈥加盟業主對加盟店與其他加盟店或自營店之間營業區域之經營方案。㈦加盟店營業區域所在市、縣(市)內加盟業主所有加盟店之事業名稱及營業地址,及加盟業主上一會計年度全國及該加盟店營業區域所在市、縣(市)加盟店及終止加盟契約數目之統計資料。㈧加盟契約存續期間,加盟業主與加盟店間經營關係之限制。㈨加盟契約變更、終止及解除之條件及處理方式。」,細繹系爭合約之約定,對於上述規定應揭露事實皆未說明,被上訴人亦未曾於與上訴人締結加盟經營關係10日前,向上訴人提供如上事項之書面說明資料,依同處理原則第6 點所載:「加盟業主違反公平交易法之規定,除依法須負行政責任外,加盟店並得循同法第五章之規定請求損害賠償。」,準此,不但上訴人不具可歸責性,反而被上訴人另有違反公平交易法第24條情形,而具有可歸責性。 ⒋關於使用系爭商標、設店助成物品,以及被上訴人未依約提供之店頭經營模式、管理規範、行銷策略、各項訓練手冊、整合行銷、促銷辦法及公關活動、各項廣告等,被上訴人並無競業禁止之利益存在;而上訴人於合約終止後,販賣與「SOFT STEP 」矯正器無關之鞋墊產品,更無可能有違反競業禁止之約定可能,故被上訴人自無由援依系爭合約第14條第2 項約定,以沒收履約保證金,或以違約金抵銷部分應返還之履約保證金抗辯。 二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯: ㈠兩造確於97年1 月1 日簽訂系爭合約,加盟期間至97年12月31日止。被上訴人亦收受上訴人所開立30萬元支票以作為履約保證金,惟被上訴人於合約期滿後,有諸多之違約、違法事實,被告依法主張沒收保證金: ⒈依系爭合約第9 條第3 項約定,上訴人應於合約期滿後3 個月內自行拆除並停止使用被上訴人公司之商標、CI、LOGO或其他設備,惟上訴人於網路所刊載之文宣,於加盟合約期滿後,一直未從網路上移除,不論其實體店面是否已拆除廣告看版,既其至少於98年5 月6 日在網路上仍有使用該廣告,即為仍使用被上訴人之商標及LOGO,已明顯違反約定,依第8 條第4 項第1 款,被上訴人自得主張沒收履約保證金。 ⒉依系爭合約第14條競業禁止之規定,上訴人於合約期滿後1 年內,不得採用因合約所知悉之被上訴人公司經營模式,由自己或他人以任何方式開設同類型行業與被上訴人競爭。然上訴人竟於合約期滿後,隨即於98年3 月間,在臺北市○○○路○ 段54號1 樓之店面,從事與被上訴人競爭之行為,且 名片正面印有被告所專用之第01224648號商標外,背面亦有第01346253號「SOFT-STEP 」商標,足證上訴人確有違約,依系爭合約第14條第2 、3 項,被上訴人自得向上訴人主張以該履約保證金賠償。 ⒊「SOFT-STEP 」商標為上訴人向智慧局申請獲准之第01346253號商標,詎被上訴人於98年7 月間發現上訴人未經被上訴人同意,以天慶公司名義逕以「Da Nam Soft-Step Orthotics」之英文名稱,向行政院衛生署申請醫療器材許可證之英文品名。雖經被上訴人委請律師發函通知其變更名稱,均置之不理,使該署將之作為公示資料,供一般大眾查詢,並致混淆誤認,上訴人顯係故意侵害被上訴人之商標權,被上訴人已對上訴人負責人朱振興提起違反商標法之告訴。甚者,上訴人公司在其臺北市○○○路68號1 樓之經銷處,所使用之文宣資料,竟冒用被上訴人上揭商標,而同屬違反商標法之行為,被上訴人已一併於該案中主張。 ⒋上訴人違反系爭合約及商標法之事實,已如上述,被上訴人本得依系爭合約之約定主張沒收保證金外,就上訴人違反商標法之行為,被上訴人亦得依商標法第61條第1 項規定主張損害賠償,並依同法第63條第1 項第3 款規定計算損害金額。依上訴人銷售商品之單價8 千元為基礎,再以上規定之最低標準500 倍計算,至少亦得向上訴人請求400 萬元之損害賠償,此已遠超過原告履約保證金之金額,是縱認上訴人無違約行為,得請求被上訴人返還履約保證金,被上訴人亦得以此損害賠償之金額主張抵銷。 ⒌上訴人在系爭合約期滿後,尚有使用該文宣之事實,況被上訴人並未授權加盟廠商得自行印製廣告文宣,所有廣告文宣均係由被上訴人所提供,此由系爭合約第4 條第1 項規定。而依被上訴人提出上訴人公司使用之文宣資料,不論上訴人何時印製,惟與上訴人之文宣資料,明顯不同,縱認係其於加盟期間所印製,亦屬上訴人違約之行為。再者,被上訴人於加盟期間屆滿後,除已通知上訴人期間屆滿之事外,並向其回收相關產品,故上訴人絕無任何理由再使用印有被上訴人商標之文宣,故其所辯名片、文宣係於加盟期間印製云云,顯無足採。被上訴人得依商標法之規定向上訴人主張損害賠償,並以履約保證金扣抵之。 ㈡另依系爭合約第6 條第4 項約定,上訴人每季之進貨量應達到415,000 元,依同條第6 項約定,違反者,被上訴人得主張沒收履約保證金。而上訴人於加盟期間,在97年第3 季、第4 季均明顯未達此一標準,且合約期滿後,上訴人將貨全數退回,扣除後,上訴人實則連第1 季、第2 季之銷售額也未達到,故被上訴人亦得主張沒收履約保證金。被上訴人曾在合約期滿後3 個月內,以存證信函告知上訴人沒收履約保證金之事,縱上訴人未收到該信函,無礙其違約,況系爭合約並無另行通知之約定,被上訴人沒收,並無不合。 ㈢被上訴人補充答辯: ⒈雖原審以上訴人係於系爭合約期間外從事競業之行為,認被上訴人不得依系爭合約第14條第2 項之規定沒收履約保證金,惟依加盟合約第14條第2 項後段之規定,於上訴人加盟合約有效期間外違反競業禁止之規定者,被上訴人亦得主張15萬之違約金,故被上訴人亦得依法主張抵銷。 ⒉被上訴人並未向上訴人收取任何加盟金,此觀系爭合約第5 條第1 項關於加盟金之約定係予以刪除自明,且此一事實亦為上訴人所自承,再者,被上訴人收取履約保證金之目的,係在確保上訴人能確實遵守加盟合約之各相關規定。況且,被上訴人根本未向上訴人收取任何加盟金,被上訴人一再以上訴人獲有「加盟金」、「履約保證金」之雙重保障,認系爭合約關於沒收履約保證金之約定係不合理、原審未通觀全文等語云云,顯係在模糊其確有未達最低進貨量之違約事實,而無足採信。 ⒊另關於公平交易法第18條之規定,係針對一般廠商與消者費間之規定,此與業者間之加盟關係完全不同,事實上,各行業之加盟契約,均會對商品之銷售價格作統一規定,以維持企業品牌形象,上訴人此部分主張,已曲解公平交易法第18條規定之意涵,委無足採。再者,上訴人於加盟後之97年第一季、第二季,均有達到最低進貨量,顯見被上訴人所訂定之統一售價,對上訴人而言並無任何銷售上之問題,事實上被上訴人公司之直營店亦未因此價格問題而受有業績之影響,而上訴人於97年第三季即有未達到之情形,甚至97年第四季幾乎未進貨,究其原因,其顯係在為一年之加盟合約屆滿後,擬自行尋找較低價之貨源、從事與被上訴人競爭作準備,此由原審認定上訴人於兩造加盟合約期滿後,隨即於98年3 月間從事競業之行為即可得知此一事實,亦足見上訴人係惡意違反最低進貨量之約定,被上訴人依約主張沒收履約保證金,自有理由。 ⒋上訴人主張被上訴人違反公平交易委員會於98年1 月8 日所公佈之「行政院公平交易委員會對於加盟業主資訊揭露案件之處理原則」,其對於違反前述未達最低進貨量之規定無可歸責性等語云云,然系爭合約係自97年1 月1 日至97年12月31日止,此有兩造所簽訂之加盟合約書可稽,上述公平交易委員會所公佈之處理原則係於98年1 月8 日始公佈,此日期顯係於兩造加盟合約期間屆滿之後,則此處理原則既係於兩造加盟期間尚不存在,自不得任意指摘被上訴人違反該處理原則,再者,被上訴人並無違反上開公平交易委員會規定之事實,此自應由上訴人負舉證責任,況且,退萬步言,縱被上訴人有違反上開公平交易委員會之處理原則,此與上訴人違反最低進貨量之違約事實有何關連性?顯見上訴人此部分主張亦無足採。 ⒌依系爭合約第9 條第3 項約定,上訴人應於合約期滿後3 個月內自行拆除並停止使用被上訴人公司之商標、CI、LOGO或其他設備,惟上訴人於網路所刊載之文宣,於加盟合約期滿後,一直未從網路上移除,不論其實體店面是否已拆除廣告看版,然其至少於98年5 月6 日在網路上仍有使用該廣告,即為仍使用被上訴人之商標及LOGO,已明顯違反約定,依加盟合約第8 條第4 項第1 款,被上訴人亦得主張沒收履約保證金。上訴人在合約期滿後,尚有使用印有被上訴人商標之文宣的事實,依被上訴人於原審所提出上訴人公司使用之文宣資料,於系爭合約結束後之98年3 月、及12月均有取得,不論其何時印製,惟被上訴人於加盟期間屆滿後,除已通知上訴人期間屆滿之事外,並向其回收相關產品,故上訴人絕無任何理由再使用印有被上訴人商標之文宣,依系爭合約第8 條第4 項第1 款,被上訴人亦得主張沒收履約保證金。 ⒍上訴人再辯稱兩造未約定違反每季最低進貨金額之違約罰則等語云云,然原審對於此部分已詳細說明,關於系爭合約第6 條上訴人應負擔的銷售責任,其中第4 項:「乙方(按即上訴人)第一次向甲方(按即被上訴人)進貨不得低於25萬元(須付現或7 天內期票);每12個月總進貨量不得低於240 萬元」之約定文字均遭劃線,緊接其後則以手寫:「每季41萬5 千元整」,顯見兩造係以每季415,000 元,代替該項原約定之第一次進貨不得低於25萬元、每12個月總進貨量不得低於240 萬元,至上訴人雖以第5 條第1 項、第4 項之刪除方式係標題刪除,而內容未劃線,但當事人真意係此兩項均刪除,主張第6 條第4 項亦係全部刪除云云,然就合約之條款以劃線方式表示刪除之意,兩造並無疑義,是本無區分係就標題或內容劃線而有不同認定之餘地;相異者乃兩造就該劃線刪除部分是否另有約定,故如對照第5 條第1 項及第4 項其後並無任何手寫文字,足認兩造就加盟金、行銷服務費不再約定,而無逕以該刪除方式,推認第6 條第4 項亦係全部刪除,顯見上訴人此部分所辯亦無足採,其聲請傳喚證人欲證明此部分事實,亦無必要。 ⒎依系爭合約,被上訴人並未向上訴人收取加盟金,此觀系爭合約第5 條第1 項加盟金部分係予以刪除自明,至於被上訴人於上訴人加盟期間,每月向上訴人收取1 千元整,係依據系爭合約第5 條第3 項之約定,除該條已載明此費用為行政及系統服務費用外,再者,被上訴人以此費用製作網頁登載於網站上,並再多製作廣告DM數千份提供予上訴人使用,上開費用亦不足以完全支付,被上訴人尚須吸收部分費用,顯然被上訴人每月向上訴人收取1 千元,並非加盟之對價。 ⒏依被上訴人於原審提出之被證十三所示,98年元月兩造辦理退貨之金額為274,450 元(另營業稅額為13,723元),然被上訴人連同上訴人於加盟期間所購置之工具、器材等均一併買回,因此開立金額325,193 元之支票予上訴人,惟此係被上訴人基於合約屆滿後,為避免上訴人將其所經銷被上訴人之產品任意作不當銷售,所作的權宜考量,實不能以此即推論被上訴人有放棄主張沒收履約保證金之事實,而上訴人係本來就未達到進貨標準,並非辦理退貨後才未達到進貨標準,因此,上訴人此部分所辯亦無理由。 三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人提起上訴,上訴聲明為:㈠原判決撤銷。㈡被上訴人應給付上訴人30萬元,及自98年7 月1 日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息。被上訴人聲明求為判決上訴駁回。 四、本件兩造不爭執之事實: ㈠兩造於97年1 月1 日簽訂系爭合約,合約期間自97年1 月1 日至97年12月31日止,上訴人並開立30萬元之本票作為履約保證金,惟被上訴人以上訴人違約為由,在合約期限屆滿後,於98年5 月6 日持該支票兌現,有加盟合約書、支票在卷足稽。 ㈡被上訴人依系爭合約,未向上訴人收取任何加盟權利金,惟有收取加盟服務每月1000元,提供DM。 ㈢上訴人於系爭合約期間,97年第3 、4 季之進貨量均未達到415000元之標準。 ㈣上訴人在98年1 月間將相關產品退回予被上訴人,被上訴人同意退貨,當時沒有向上訴人表示要沒收保證金。 五、本件經本院與兩造整理並協定簡化之爭點如下: ㈠上訴人有無違反系爭合約第9 條第3 項使用被上訴人商標及LOGO、第14條競業禁止、第6 條第4 項每季最低進貨量及侵害被告商標權等違約情事? ㈡上訴人未達每季套最低進貨金額,是否有可歸責? ㈢被上訴人是否違反公平交易法第18條、第24條之規定? 六、本院得心證之理由: ㈠按依系爭合約第14條競業禁止條款第1 項約定:在合約有效期間內,及合約因期滿、無效、撤銷、被終止、被解除等原因失效後1 年內,乙方(即上訴人)不得採用因訂定合約而知悉的甲方(即被上訴人)經營模式,由自己或他人以任何方式另行開設同類型行業與甲方競爭。又依系爭合約第4 條第1 項至第3 項約定:乙方得在加盟店及經營相關事項中使用甲方註冊登記之商標及相關CI、LOGO,經營KNOW HOW使用權,並必須參加甲方定期或不定期提供之教育訓練;另第7 條第2 項約定甲方免費提供設店助成物品、第4 項乙方應依甲方之營業規範執行下述必須統一項目,並接受甲方之稽核與管理:主要營業項目及收費標準、行銷促銷廣告及活動計劃與執行、客戶資料管理和教育訓練。承上,足認被上訴人除授權上訴人使用商標對外行銷服務外,尚須提供助成物品、教學訓練及管理技術(know-how)予上訴人,而上開技術顯係上訴人因加盟契約始可得知之特殊知識及技能,故為避免上訴人以加盟作為取得上開經營技術之手段,而與被上訴人於同一營業區域進行惡性競爭,進而掠奪被告既有交易市場,被上訴人自有受競業禁止規範保護之商業利益存在。而查,上訴人自陳其加盟被上訴人前,係賣醫療器材予診所居多,且該店在加盟被上訴人前已開立,然並非賣鞋墊,而係其他醫療器材等語(見原審99年11月16日筆錄),詎被上訴人於系爭合約期滿後,於98年3 月間,在臺北市○○○路○段54號1 樓店面,從事與被上訴人競爭之行為,有證人尤秀萍、何美琦、卓宣昌於99年8 月10日之證言可稽(見原審卷第109 至113 頁),並有收據、名片附卷足憑(見原審卷第18頁、第71頁),上訴人確有違反競業禁止條款,堪以認定。是以,依系爭合約第14條第2 項前段約定:在合約期間內違背前項約定者,甲方得沒收履約保證金,並得終止合約,然查本件被上訴人既主張上訴人係在98年3 月違約,顯已在合約有效期間外,其抗辯得據以沒收履約保證金,尚無可採。惟依系爭合約第14條第2 項後段約定:乙方在本合約有效期間外違背前項約定者,應支付15萬元違約金給甲方,則被上訴人據此抗辯,若其應返還履約保證金,被上訴人亦得以此損害賠償之金額主張抵銷,是以被上訴人之抵銷主張,在符合抵銷適狀之情形下,為有理由,附此敘明。 ㈡又按系爭合約第6 條乙方應負擔的銷售責任,其中第4 項約定:「乙方(即上訴人)第一次向甲方(按即被上訴人)進貨不得低於25萬元(須付現或7 天內期票);每12個月總進貨量不得低於240 萬元」之約定文字均遭劃線,緊接其後則以手寫:「每季41萬5 千元整50雙」,顯見兩造係以每季415,000 元,代替該項原約定之第一次進貨不得低於25萬元、每12個月總進貨量不得低於240 萬元。至上訴人雖以第5 條第1 項、第4 項之刪除方式係標題刪除,而內容未劃線,但當事人真意係此兩項均刪除,主張第6 條第4 項亦係全部刪除云云,然就合約之條款以劃線方式表示刪除之意,兩造並無疑義,是本無區分係就標題或內容劃線而有不同認定之餘地;相異者乃兩造就該劃線刪除部分是否另有約定。故如對照系爭合約第5 條第1 項及第4 項其後並無任何手寫文字,足認兩造就加盟金、行銷服務費不再約定;而無逕以該刪除方式,推認系爭合約第6 條第4 項亦係全部刪除。而上訴人不否認其於97年第3 季、第4 季之進貨,均未達415,000 元,並有被上訴人所提天慶公司進出貨明細--季別、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單存卷可稽(見原審卷第75、76頁),則被上訴人依系爭合約同條第6 項約定,沒收履約保證金,自屬有據。 ㈢上訴人雖聲請傳喚證人李翊綺,就兩造對系爭合約內容不同認定部分證述當時簽約之情形,但查系爭合約係兩造經協議而簽定,非在場之第三人所得置喙,且兩造就系爭合約之真意,經本院審酌系爭合約修改並簽定之情形,已經認定如上所述,並無傳喚證人李翊綺作證之必要,爰不予准許。上訴人雖主張上訴人在98年1 月間將相關產品退回予被上訴人,被上訴人同意退貨,當時沒有向上訴人表示要沒收保證金等語,為被上訴人所不否認,惟被上訴人亦未表示放棄沒收保證金之權利,附此敘明。 ㈣被上訴人抗辯上訴人以「Da Nam Soft Step Orthotics」之英文名稱,向行政院衛生署申請醫療器材許可證之英文品名。雖經被上訴人委請律師發函通知其變更名稱,均置之不理,使該署將之作為公示資料,供一般大眾查詢,並致混淆誤認,違反系爭合約第9 條第3 項云云,為上訴人所否認,並辯稱其係依該署要求單純將「Soft Step 」( 兩造誤載為「Soft-Step 」或「SOFT-STEP 」)2字據實自商品使用說明書轉載,用以說明、描述商品功能,與被上訴人註冊之商標「SOFT-STEP 」以大寫英文字母,將「SOFT」與「STEP」用「-」連接,挪為一整體商標符號使用,迥然不同等語。經查,上訴人係基於衛生主管機關須確保、維護國民健康之行政管制必要,為忠實描述輸入商品,俾符藥事法規定,始使用「Soft Step 」申請品名登記,是否符合商標法第6 條所稱商標之使用,已有疑問,然就此被上訴人於本件辯論終結前並未提出其他具體證據為證,且被上訴人告訴上訴人法定代理人朱振興違反商標法案件,亦經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官不起訴確定,有不起訴處分書附卷可稽(見原審卷第89至91頁),故無法證明上訴人有違反系爭合約第9 條第3 項之約定。 ㈤末按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法,民事訴訟法第447條第1項前段定有明文,其立法意旨在於避免及改正當事人輕忽第一審程序,遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形,不但耗費司法資源,且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費,亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度而設。惟若一律不准當事人提出新攻擊或防禦方法,對於當事人權益之保護欠週,因此於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形,若當事人以在第一審已經主張之爭點,即其攻擊或防禦方法(包含事實、法律及證據上之爭點),因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由,提起上訴,其上訴理由,仍在第一審審理之範圍內,應允許當事人就該上訴理由,再行提出補強之攻擊或防禦方法,或就之提出其他抗辯事由,以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。亦即除有民事訴訟法第447 條第1 項但書各款事由,並就該事由提出釋明外,當事人不得提出新攻擊或防禦方法,違反規定者,第二審法院應駁回之。查上訴人於本院雖提出被上訴人違反公平交易法第18條、第24條規定之抗辯(見本院卷第12至14頁),核屬新的攻擊防禦方法,經本院於100 年5 月16日、同年6 月13日先後兩次曉諭上訴人釋明民事訴訟法第447 條第1 項但書各款事由,上訴人遲至100 年6 月30日始具狀陳報,上訴人雖主張「行政院公平交易委員會對於加盟業主資訊揭露(上訴人誤載為「資源街類」)案件之處理原則」為原審法院應依職權調查之事項,被上訴人價格限制影響上訴人未能達到商品銷售之重要因素,如不許上訴人於二審主張顯失兩造交易公平性,故有民事訴訟法第447 條第1 項但書第4 款、第6 款之適用(見本院卷第87頁)。然上訴人於原審就系爭合約第6 條第3 項約定未見爭執,就被上訴人要求其不得折價或不得加價銷售,亦未主張影響其銷售業績,故上訴人此部分之新攻擊方法實未在第一審審理之範圍內,且為何「行政院公平交易委員會對於加盟業主資訊揭露案件之處理原則」係原審法院應依職權調查之事項,亦未見上訴人釋明,又上訴人就被上訴人價格限制影響其未能達到商品銷售之重要因素,亦未釋明理由,僅空言主張顯失公平,即非足採,此外上訴人復未釋明其有合於民事訴訟法第447 條第1 項但書所列各款情形之一,依前揭說明,上訴人提出此新攻擊防禦方法,即與上開規定有違,應予駁回,本院亦不得加以審酌。 ㈥縱認上訴人已釋明其有合於民事訴訟法第447 條第1 項但書所列各款之事由,但查系爭合約第6 條第3 項之約定是否因違反公平交易法第18條、第24條之規定,而致使被上訴人不得依系爭合約第6條第6項,理由如下: ⒈按事業對於其交易相對人,就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時,應容許其自由決定價格;有相反之約定者,其約定無效,公平交易法第18條固定有明文。查系爭合約第6 條第3 項確已限制上訴人於轉售時,不得自由決定價格,而有無效之情形,惟合約一部無效,並不使其全部無效,故兩造其餘約定仍為有效,故上訴人若違反系爭合約第6 條第4 項「每季41萬5 千元整50雙」進貨量之約定,被上訴人仍得依同合約第6 條第6 項約定沒收保證金。上訴人雖主張因被上訴人限制其轉售價格,致其97年第3 季、第4 季之進貨,均未達415,000 元,惟查影響上訴人公司之銷貨金額之高低之因素非僅限於銷售價格1 項,尚有外在因素,例如當時之景氣、同業競爭等等,及內在因素,例如上訴人之行銷策略、服務品質等等,況且在系爭合約約定限制轉售價格之情形下,上訴人於97年第1 、2 季已達成約定之進貨量,故上訴人主張被上訴人限制其銷售價格為其無法達成97年第3 季、第4 季之進貨量約定,自應就此負舉證之責任,但上訴人並未就此舉證,並排除其他因素之影響,實無法證明其未達97年第3 季、第4 季之進貨量,有不可歸責於己之事由,自不得免除其違反系爭合約第6 條第4 項之責任,是以上訴人依系爭合約第6 條第6 項約定,沒收履約保證金,並無不合。 ⒉又按「除本法另有規定者外,事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」,公平交易法第24條亦有明文。本件上訴人雖主張被上訴人反行政院公平交易委員會於92年11月25日公布,後於98年1 月8 日,以公壹字第0980000046號令修正公布之「行政院公平交易委員會對於加盟業主資訊揭露案件之處理原則」第4 點。惟為被上訴人所否認,上訴人自應就被上訴人未於締結加盟經營關係10日前,向交易相對人提供下列事項之書面說明資料:㈠加盟業主之事業名稱及開始經營加盟業務之日期。㈡加盟業主負責人及主要業務經理人之姓名及從事相關事業經營之資歷。㈢加盟業主於簽立加盟契約前及加盟契約存續期間所收取之加盟權利金及其他費用,其項目、金額、計算方式、收取方法及返還條件。㈣加盟業主授權加盟店使用之智慧財產權,包括商標權、專利權及著作權等,其申請審查或取得之時點、權利內容、有效期限及加盟店使用之範圍與各項限制條件。 ㈤加盟業主提供加盟店經營協助及訓練指導等事項之內容與方式。㈥加盟業主對加盟店與其他加盟店或自營店之間營業區域之經營方案。㈦加盟店營業區域所在市、縣(市)內加盟業主所有加盟店之事業名稱及營業地址,及加盟業主上一會計年度全國及該加盟店營業區域所在市、縣(市)加盟店及終止加盟契約數目之統計資料。㈧加盟契約存續期間,加盟業主與加盟店間經營關係之限制。㈨加盟契約變更、終止及解除之條件及處理方式之事實舉證,且由系爭合約觀之,被上訴人已與上訴人就上揭第一項、第三項、第四項、第五項為約定,則上訴人主張系爭合約對於上述規定應揭露事實皆未說明,即非足採。況被上訴人依系爭合約,未向上訴人收取任何加盟權利金,只收取加盟服務每月1000元,惟為提供相關產品DM之代價,為兩造所不爭執,縱使被上訴人未向上訴人說明上開應揭露事實,是否即使上訴人就其未達97年第3 季、第4 季之進貨量,產生不可歸責之事由,且使被上訴人有可歸責之事由,亦有可議。況查被上訴人若確有違反上開處理原則之情形,依同處理原則第6 點,亦只須依法須負行政責任,或加盟店得循公平交易法第5 章之規定請求損害賠償,不影響被上訴人依系爭合約第6 條第6 項約定,沒收履約保證金之權利。 七、綜上所述,上訴人請求被上訴人返還履約保證金為無理由,不應准許。原審為上訴人敗訴之判決,並無不合。上訴意旨指摘原判決不當,求予廢棄改判,為無理由,應予駁回。 八、本件事證已臻明確,兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據資料,經本院斟酌後,認均不影響本判決之結果,爰不再一一詳予論述,附此敘明。 九、據上論結,本件上訴為無理由,依智慧財產案件審理法第1 條,民事訴訟法第449 條第1 項、第78條,判決如主文。 中 華 民 國 100 年 7 月 21 日智慧財產法院第二庭 審判長法 官 陳忠行 法 官 熊誦梅 法 官 曾啟謀 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 100 年 7 月 21 日書記官 劉筱淇