智慧財產及商業法院100年度民著訴字第22號

• 裁判案由: 侵害著作權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 100 年 12 月 13 日
• 當事人: 日商五木食品股份有限公司

智慧財產法院民事判決
100年度民著訴字第22號原 告　 日商五木食品股份有限公司
（日商五木食品株式会社）
法定代理人
訴訟代理人　 陳和貴律師
複代理人 　 楊益昇律師
被 告　 興霖食品股份有限公司
兼法定代理人　陳圍朝
共 同
訴訟代理人　 張慧明律師
莊勝榮律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於中華民國100 年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限。因侵權行為涉訟者，得由行為地法院管轄。民事訴訟法第15條第1 項、修正前涉外民事法律適用法第9 條分別定有明文。所謂行為地，包含一部實行行為或其一部行為結果發生之地，最高法院56年臺抗字第369 號著有判例。因涉外民事法律適用法未就法院之管轄予以規定，倘原告主張侵權行為地在我國，自應類推適用我國民事訴訟法第15條第1 項規定，由我國法院管轄。查本件原告係外國法人，具有涉外因素，原告主張被告侵害其著作權應負擔損害賠償責任，自應適用涉外民事法律適用法以定本件之管轄法院及準據法。而關於涉外侵權行為之準據法，應適用侵權行為地法與法庭地法。原告主張被告之侵權行為發生在我國境內，揆諸前揭說明，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。
二、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路佈局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件係著作權法所生之第一審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權。
三、按不變更訴訟標的，僅補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查，原告本主張被告以附表編號1 至22之圖樣侵害其著作權（見本院卷第11至12頁）。嗣於民國100 年6 月28日提出爭點整理狀，更正為附表編號1 至28之圖樣（見本院卷第134 至141 頁）。原告所為更正侵害圖樣之陳述，其與訴訟標的之法律關係無涉，亦非訴訟當事人或訴之聲明變更或追加，論其性質為補充或更正事實上之陳述，揆諸前揭說明，非屬訴之變更或追加，不需被告同意，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）日本九州熊本縣之五木村，因當地日夜溫差大之獨特氣候，使五木村所生產之麵類產品具獨特風味，而頗負盛名，故原告前於1957年即以「五木」為名販賣麵類產品，並於1981年4 月17日以「五木」作為商標申請註冊。為宣傳產品，原告之第三代負責人住尾忠雄於昭和38年即1963年，以當地最為日本所熟知之「五木子守兒歌」為理念，根據該兒歌中所傳達之傳統日本婦女形象，創造設計「頭綁毛巾著和服之母親背著幼兒」圖樣，如判決附圖所示之「子守圖」圖樣（下稱系爭美術著作），並於1976年1 月22日取得日本第424174號新式樣專利。原告為日本歷史悠久之知名製麵公司，起源於1878年，創立者為住尾彥吉，其於昭和11年即1936年設立住尾善吉商店，第三代負責人住尾忠雄則於1963年成立住尾製麵股份有限公司。住尾製麵股份有限公司嗣於1973年吸收合併合名會社住尾製粉製麵所（下稱合名會社住尾製麵所），並於1997年8 月8 日將住尾製麵股份有限公司之名稱，變更為現今五木食品股份有限公司（下稱五木公司），故原告為系爭美術著作之著作權人。被證14之「豐月堂」圖樣，僅與系爭美術著作同樣參考「五木子守兒歌」之概念而來。而「豐月堂」之圖樣與系爭美術著作，無論人物之臉孔神情、服飾之下擺構成、臉孔之筆觸、黑白用色之比例或腳上鞋子等創作特點，並無相似之處，是系爭美術著作具原創性。依著作權法第22條第1 項及第28條等規定，原告享有系爭美術著作之重製權與改作權。系爭美術著作最早公開發表日為1973年8
月18日，依我國著作權法第35條規定，以50年保護期間屆滿當年之末日2023年12月31日為保護期間之終止日，而被證8 之包裝袋圖樣，並非系爭美術著作，而係原告於1958年8 月11日於日本特許廳登記之第525236號商標圖樣。縱認系爭美術著作「最早著作發行日期」之時間點為被告主張之1962年，系爭美術著作亦未逾50年之權利存續期間。（二）原告於1973年8 月18日起連續在「日本食糧新聞」等報紙上刊登廣告，隨著原告產品行銷至全球，原告每年投入上千萬日幣購買廣告版面宣傳系爭美術著作及「五木」名稱，包括紐西蘭、中國、香港、美加等國，已廣為大眾熟知。被告興霖食品股份有限公司（下稱興霖公司）與原告公司業務範圍相同，均專門生產、販賣麵類產品。被告興霖公司於74年9 月2 日在我國設立，因日本與臺灣鄰近，兩國間人民商旅往來頻繁，資訊流通快速便利，在日本販售之產品，極易為臺灣境內相關事業或消費者所知悉，臺灣亦有進口商自行輸入原告產品販售，被告興霖公司亦自承成立迄今，每年均與日本大廠作技術交流，參諸社會通常情況，被告及訴外人聯閎實業有限公司（下稱聯閎公司）確有合理之機會及可能接觸原告之系爭美術著作。詎被告及聯閎公司明知美術著作之重製與改作，應經原告之授權始能為之，竟為圖不法利益，竟於71年11月17日起，重製或改作系爭美術著作，仿作如本判決附表所示之28件商標圖樣，其中附表編號1 、2 所示之圖樣，其與系爭美術著作之相似度，幾乎達百分之百。被告興霖公司並以其名義，向經濟部中央標準局先後申請註冊26件商標，目前均仍在專用期限內。並仿效使用原告之著名「五木」名稱，搭配系爭美術著作圖樣，改作為如本判決編號第26號之商標圖樣，全面用在被告興霖公司所產製麵類產品之容器、包裝、型錄、招牌、廣告及標示等項目。被告重製、改作之子守圖仿作，其與系爭美術著作相較，固有添加關東旗、五木、WU-MU 及公司名稱等其他要素，然均有抄襲系爭美術著作，即「一身著和服、頭綁毛巾，腳採木屐之母親背著一幼兒」之圖樣，其情態特徵極具肖似，圖樣中母親同樣均面露微笑，同在表現原告創作之初，所參照「五木兒歌」中之情境，其所表達出之整體觀念與感覺，均源自日本文化，非臺灣民間所能具有之概念或創意。甚者，原告之「五木」名稱亦同時遭抄襲使用。
（三）被告所為業已違反著作權法及公平交易法等規定，侵害系爭美術著作。原告曾檢附相關資料委託律師發函被告等停止使用，而遭被告回函拒絕，被告亦無法提出創作證明或相關說明，故前開侵權行為目前仍在持續中。原告爰依著作權法第84條、第88條之1 規定，請求被告排除、防止侵害，並依著作權法第88條第1 項請求損害賠償。因原告未能取得被告興霖公司歷年之營業資料及相關商標利用情形，據被告99年9 月14日答辯狀之附表，可知被告興霖公司於起訴前最近兩年之包裝袋印製費用為新臺幣（下同）1,369,431 元，平均每年為684,715.5 元，10年間之包裝袋印製費用經推算為6,847,155 元。原告主張以前開包裝袋印製費用為佐證，請求本院依著作權法第88條第3 項規定，審酌被告惡意抄襲使用多年，損害行為實屬故意且情節重大，依民事訴訟法第245 條規定酌定被告賠償165 萬元，並請求本院命被告興霖公司開示歷年營業資料後，再提出具體金額。再者，被告陳圍朝為被告興霖公司之負責人，就其執行負責人之職務時，所加於原告之損害，依民法第28條、公司法第23條第2 項規定，應與被告興霖公司對原告負連帶損害賠償責任。嗣被告長期重製、改作、散佈子守圖仿作，並以被告興霖公司之名義，申請註冊商標之行為，已嚴重不法侵害原告之著作權及名譽，爰依著作權法第89條規定，請求被告應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書全文登報。
（四）系爭美術著作因原告之行銷、宣傳，已成為相關事業或消費者所普遍認知之他人表徵。被告興霖公司抄襲系爭美術著作後，將子守圖仿作即如本判決附表編號26之商標圖樣，全面使用在被告興霖公司所產製之麵類產品容器、包裝、型錄、招牌、廣告、標示等項目，並流通於全省各大量販店、超商及超市等地，應係意圖攀附原告在麵類商品上之商譽及形象，暨日系公司生產品質較佳之印象，榨取原告之努力成果，致消費者將被告興霖公司與原告之產品間產生混淆，而損及原告之權利。係以顯失公平之之方法從事競爭或商業交易，已違反公平交易法第20條第1 項第1
款及第24條等規定。原告爰依公平交易法第30條主張排除侵害，依同法第31條負損害賠償責任，並依同法第34條規定請求由被告負擔費用，將本件判決書內容登報。準此，原告聲明求為判決：1.被告興霖公司不得自行或委請他人重製、改作及散布如附表所示之圖樣，並應將已重製、改作其上之容器、包裝、型錄、招牌、廣告、標示等物品，予以銷毀。2.被告應連帶給付原告165 萬元，並自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨原告願供擔保請准宣告假執行。3.被告應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書全文，以5 號字體刊載於工商時報、經濟日報、中國時報及自由時報之全國第一版各壹日。
二、被告辯稱：
（一）原告雖起訴主張其於日本昭和48年取得系爭美術著作權云云，惟於100 年8 月25日準備書狀第3 頁主張係於日本昭和38年取得，所述取得日期不一。原告於起訴狀第5 頁稱，第二代負責人為住尾忠雄，嗣於前開準備書狀第2 至3
頁稱：第二代負責人住尾善吉，第三代負責人住尾忠雄，並由住尾忠雄創作系爭美術著作，住尾忠雄究竟第幾代，前後不一。因住尾忠雄並非美術科系畢業，自無創作系爭美術著作之能力。原證3 之「日本食糧新聞」刊載人為「住尾製麵株式會社」，而原證4 之日本第424174號新式樣專利登記證所載專利權人為「住尾忠雄」，兩者主體不同，均非原告「五木食品株式會社」。再者，就原證4 之日本第424174號新式樣專利申請日為昭和48年7 月31日，而「住尾製麵株式會社」之百年紀念刊物記載，本案之親子圖係使用於昭和38年。「住尾製麵株式會社」於昭和41年4 月17日、42年1 月25日在「熊本日日新聞」報紙亦刊載有近似系爭美術著作之圖樣。故在原證4 之新式樣專利申請日前，已有公開之近似圖樣，是該新式樣專利顯欠缺新穎性，系爭美術著作亦欠缺原創性。職是，原證4 不足為權利之證明。
（二）原告未提出證據證明系爭美術著作之創用人為合名會社住尾製麵所，亦無證據可推定系爭美術著作為合名會社住尾製麵所之社員住尾忠雄職務上創作，且無證據顯示住尾忠雄之職務包括繪製系爭美術著作。合名會社住尾製麵所非系爭美術著作之著作權人。另原告於美國申請註冊商標之資料上，僅記載系爭美術著作在美國第一次商業上使用日期為1962年3 月26日，並未記載其使用人為合名會社住尾製麵所。縱使原告主張在美國之第一次商業使用系爭美術著作之作者為合名會社住尾製麵所，衡諸常理，系爭美術著作在日本境內應更早公開。故原告應提出合名會社住尾製麵所在日本境內，早於1962年3 月26日公開使用系爭美術著作之證據，否則即無從推定合名會社住尾製麵所為系爭美術著作之創用人，原告亦無從因吸收合併合名會社住尾製麵所，即能取得系爭美術著作之著作權。而依原證12所示，原告設立於1963年8 月27日；依原證15所示，系爭美術著作第一次使用及商業上使用之日期為1962年3 月26日。則系爭美術著作之親子圖在原告設立前即已公開使用，原告不可能為系爭美術著作之原創人，即非著作權人。（三）原告固主張系爭美術著作最早公開日為1973年8 月18日云云。然住尾製麵株式會社之百年紀念刊物、原證3 之報紙廣告，已載明系爭美術著作之親子圖早於1963年即已使用。依一般商業習慣，其於報紙廣告前，商品大多已行銷市場，原告主張系爭美術著作遲至1973年始公開，尚難採信。原告之官方網頁
http://www.itsukifoods.jp/product/chuka.html中，產品編號「JAZ0000000000000」之產品，產品包裝左上角，標示有「五木」字樣及親子圖。而依據原告官網所載說明，該產品自1960年即發售，而該包裝袋印製尚需一定時間，故系爭美術著作之實際公開日期應該更早。再者，依住尾製麵株式會社百年紀念刊物第73頁之描述，「子守姿」、「照看孩子之形象」應為系爭美術著作，則顯然於1957年時，系爭美術著作已隨「五木蕎麥麵」之銷售而公開。故縱使系爭美術著作為原告創作完成，系爭美術著作之權利存續期間，應至2007年12月31日止已消滅，不得再主張權利。
（四）合名會社住尾製麵所於昭和33年申請註冊之第525236號子守圖商標，其圖樣與系爭美術著作不同。合名會社住尾製麵所既已註冊子守圖商標，豈會在短時間內，又另行創作系爭美術著作，是原告主張顯不合理。昭和35年10月24日之熊本日日新聞刊登有「豐月堂」販售「五木子守餅」廣告，即有與系爭美術著作極為近似之圖樣，兩者主要部分完全相同，僅衣服花色略有不同，且系爭美術著作之衣服花色屬常見點狀圖案，並無特殊設計，此衣服花色之修改，尚不足以認為具有特殊差異之創意。依原告先前提出之證據可知，合名會社住尾製麵所經常在熊本日日新聞刊登廣告，合名會社住尾製麵所與豐月堂曾於昭和35年10月24日，在熊本日日新聞一同刊登廣告，合名會社住尾製麵所不可能未見到同日刊登之豐月堂廣告。合名會社住尾製麵所有可能接觸豐月堂之親子圖，則其構圖實質相同之系爭美術著作，顯即屬抄襲之作，且抄襲之結果與原著作之差異，並不足以認為具著作權法要求之原創性，自無著作權。
（五）原告雖主張合名會社住尾製麵所社員住尾忠雄於1962年3
月以前創作系爭美術著作云云。然常理以觀，合名會社住尾製麵所於昭和33年即註冊第525236號子守圖商標，其顯然知悉註冊商標之重要性。倘另行創作系爭美術著作，亦應會儘速申請商標註冊。依原告提出之系爭美術著作之註冊資料，係於1987年始在美國申請註冊，距系爭美術著作可能創作完成之昭和35或36年，遲約27年。在日本境內，原告就系爭美術著作遲至1998年始申請商標註冊。而「豐月堂」於昭和34年6 月2 日刊登之五木子守餅廣告，雖無親子圖樣，然有登載商標號數第455000號、第514001號，其相對應之公告號為「昭00000000」及「昭00000000」，其商標圖樣分別為「五木の子守」文字及豐月堂刊登之子守圖，可知該子守圖係於昭和32年4 月25日提出申請，在昭和32年8 月28日由日本特許廳公告於商標公報。應可合理懷疑，原告係已有他人註冊近似之子守圖在前，故原告雖宣稱系爭美術著作為昭和38年創用，然遲至平成11年間始註冊之。
（六）依原告100 年11月4 日之民事準備書狀，原告自創立以來，從未至臺灣地區直接販售產品或委託代理商販售，故被告無從接觸原告之系爭美術著作，不可能抄襲。且被告使用之親子圖，係聯閎公司於71年11月17日在我國申請註冊，72年5 月1 日獲准註冊第209897號商標，被告於74年間受讓該商標。被告使用親子圖為合法使用商標之行為，難謂有何違反公平交易法之處。況被告受讓商標已26年，原告於100 年4 月27日始提起侵權訴訟，已逾時效。而原告未證明系爭美術著作具有原創性，而新式樣專利權已逾權利期間，成為公共財，是原告在日本未以系爭美術著作申請註冊商標。
（七）被告在我國合法行使註冊第209897號商標權，縱使原告認為其表徵具知名度，足以對推翻合法之註冊商標權，原告至少應證明在第209897號商標申請註冊71年11月17日前，系爭美術著作已為相關事業或消費者所普遍認知之表徵。惟原告僅主張其商品行銷全世界，營業額已達數十億元以上，故系爭美術著作之親子圖已成為公平交易法第20條第1 項第1 款規定，即為相關事業或消費者所普遍認知之他人表徵云云，其僅有論述而無證據，並不足採。原證15所列原告在各國註冊系爭美術著作之親子圖商標日期，均晚於被告所受讓之我國註冊第209897號商標之註冊日。原告不得以註冊在後之商標，對被告註冊在先之商標主張違反公平交易法。而被告在我國註冊「五木」與「親子圖」商標，其商標權均有效存在，依商標法第29條第2 項及第61條第2 項規定，在我國境內任何人未經被告同意，進口或販售同一或類似商品而使用相同或近似商標者，即構成侵權行為。原告或其代理商未經被告同意，進口標示有「五木」及「親子圖」商標之麵類商品，並在各大百貨公司販售，已致相關消費者有混淆誤認，自應構成侵害被告商標權責任，被告已另提刑事告訴。
（八）原告雖主張被告企圖攀附原告之商譽云云。然原告之資本額為3 千5 百萬元；被告之資本額為182,623,780 元，單就公司資本額，被告為原告之3 倍。被告受讓註冊第209897號商標後，努力經營該品牌，並無攀附原告商譽之企圖及必要。倘原告所言，其商標為日本著名商標，而臺灣與日本商務往來極為密切，何以其「五木」及「親子圖」商標，均未在臺灣地區註冊，亦未在第209897號商標註冊之後，及早提出爭議，直至第209897號商標註冊後近30年始提出爭議。是原告主張已嚴重破壞法安定性，並打擊我國企業之正常營運。原告自陳「五木」名稱之由來，係因位於日本九州熊本縣之五木村，當地日夜溫差大之獨特氣候，使得五木村所生產之麵類產品具獨特風味，故頗負盛名。顯見「五木」非原告所創用，為麵類產品之產地名稱。而原告系爭美術著作之親子圖，乃參酌五木村當地最為日本所熟知之「五木子守兒歌」所設計。自日本五木村公所網站所示，其網頁上有類似之親子圖。在原告無法舉證系爭美術著作之親子圖為其所原創情形下，實無權指摘註冊第209897號商標為抄襲之作。
（九）被告自98年4 月迄今，「五木」商標之麵類商品銷售金額約計2 千萬元，惟本案被告販售者為麵類商品，並非系爭親子圖。消費者購買之標的物為麵類商品，而非系爭親子圖之著作，系爭美術著作在麵類商品交易過程中，所佔價格比重極其輕微。倘以被告銷售麵類商品之銷售金額逕視為使用系爭親子圖之所得，顯與事實不符。再者，原告主張者為著作權，亦非商標權，故不得比附商標侵權之損害賠償計算方法。職是，被告聲明請求駁回原告之訴，暨如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、整理與協議簡化爭點：
按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款定有明文。法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。茲說明如後：
（一）兩造不爭執之事實有五（見本院卷第124 至125 、229 至230 頁）：1.原告起訴狀所附日本昭和48年即1973年8 月18日「日本食糧新聞」之廣告名義人，均為住尾製麵股份有限公司即住尾製麵株式會社，暨日本昭和51年即1976年1 月22日登記第424174號日本意匠登錄證之登記名義人為住尾忠雄，形式上與目前原告公司名稱不同（見本院卷第15至24頁）。2.原告之「五木」公司名稱，係參酌日本熊本縣五木村之地名，而系爭美術著作參考當地著名之「五木兒歌」歌詞內容。3.100 年6 月28日民事爭點整理狀所附更正附表所列之28件商標，現均登記在被告興霖公司名義下（見本院卷第134 至141 頁）。4.系爭美術著作相似圖形，即註冊商標第208896號、第208897號商標，由聯閎公司於71年11月17日在臺灣地區申請註冊，被告嗣於74年後受讓商標（見本院卷第145 至146 頁）。5.原告起訴後，被告仍繼續在全國各大賣場、零售店販賣重製、改作系爭美術著作於被告麵類產品包裝袋、各類宣傳品及網站（見本院卷第203 至206 頁）。此等不爭執之事實，將成為本件判決之基礎。
（二）兩造主要爭點有九（見本院卷第125 至132 、230 至232
頁）：1.何人為系爭美術著作之著作人？2 系爭美術著作何時完成？3.系爭美術著作是否具原創性？4.原告是否為系爭美術著作之著作權人？5.系爭美術著作之最早公開發表日6.系爭美術著作是否已逾50年之權利期間？7.被告是否侵害系爭美術著作？8.被告是否違反公平交易法第20條第1 項第1 款、第3 款及第24條規定？9.原告各項聲明請求是否適當而應予准許，暨有無罹於時效？此有關原告主張排除侵害、損害賠償及回復名譽等請求權是否有理由？準此，本院參諸上揭爭點，應先探究系爭美術著作是否受我國著作權法保護？原告是否為系爭美術著作之著作權人？此有關何人為系爭美術著作之著作人、系爭美術著作何時完成、系爭美術著作是否具原創性等事項。繼而判斷系爭美術著作之公開日為何？系爭美術著作之著作財產權是否有效存在？最後認定判斷被告是否侵害系爭美術著作？各請求權是否罹於時效？事涉原告請求是否適當。
參、得心證之理由：
一、著作權保護要件：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。因著作權屬私權之範疇，其與一般私權之權利人相同，對其著作權利之存在，自應負舉證之責任。準此，著作權人為證明著作權，應保留其著作之創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料，作為證明自身權利之方法。嗣後發生著作權爭執時，應提出相關資料作為訴訟上之證據方法，由法院認定原告是否有取得著作權。倘被告否認原告為著作人，因原創性為法律要件事實，依據舉證原則，應由主張著作權之人負舉證責任。原告雖主張其為系爭美術著作之著作權人云云。惟被告否認系爭美術著作有原創性，不受我國著作權法之保護等語。準此，因原告為日本人為外國人，是本院首應審究原告是否受我國著作權法保護？繼而探討系爭美術著作有無原創性？最後認定原告是否為系爭美術著作之著作權人。茲依序探究如後：
（一）國民待遇原則與獨立保護原則：
按依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，外國人之著作得依本法享有著作權，著作權法第4 條第2 款定有明文。我國自91年1 月1
日正式加入世界貿易組織，依據世界貿易組織協定所含之與貿易有關之智慧財產權協定第9 條第1 項、伯恩公約第3 條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，日本為世界貿易組織之會員國，揆諸前揭說明，日本國民之著作財產權存續期間內，倘系爭美術著作具原創性，自應受我國著作權法之保護，得行使我國著作權法之權利，此為國民待遇原則與獨立保護原則。
（二）證明著作人身分：
按在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人。前項規定，於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定，準用之。著作權法第13條定有明文。此為著作人或著作財產權人之推定。是主張其為著作權者，應證明著作人身分，藉以確認著作係主張權利人所創作或繼受取得，此涉及著作人是否為所屬技術領域者、有無創作能力、是否有充裕或合理而足以完成該著作之時間及支援人力。原告雖主張其之第三代負責人住尾忠雄於1963年以當地最為日本所熟知之「五木子守兒歌」為理念，根據該兒歌中所傳達之傳統日本婦女形象，創造設計系爭美術著作，並於1976年1 月22日取得日本第424174號新式樣專利云云。惟被告抗辯稱住尾忠雄並非美術科系畢業，自無創作系爭美術著作之能力，是原告非系爭美術著作之著作權人等語。職是，本院自應審究住尾忠雄是否為系爭美術著作之著作人，茲探討如後：
1.著作人之認定：
所謂著作人，係指創作著作之人，著作權法第3 條第1 項第2 款定有明文。而確定著作人之方式有二：認定與推定。著作行為係事實行為而非法律行為，故著作人不以具備行為能力為限。故直接創作之人，即可認定其為著作人。倘僅提供觀念、啟示、主題及其他賦予創作動機者，或著作人之助手，均非著作人。著作人不以自然人為限，法人符合著作權法第11條與第12條之規定，亦得為著作人，具有著作能力。參諸著作權法第1 條後段規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。因民法規定人之範圍，包括自然人與法人，益徵著作權法第3 條第1 項第2 款所稱著作人，涵蓋自然人與法人。
2. 原告之前身為住尾製麵株式會社：
原告主張其為日本歷史悠久之知名製麵公司，起源於1878年，創立者為住尾彥吉，嗣於昭和11年即1936年設立住尾善吉商店，第三代負責人住尾忠雄則於1963年成立住尾製麵股份有限公司即住尾製麵株式會社。住尾忠雄為系爭美術著作之著作人。住尾製麵股份有限公司嗣於1973年吸收合併合名會社住尾製麵所，並於1997年8 月8 日將住尾製麵股份有限公司之名稱，變更為五木公司等事實。業具提出原告百年歷史節本與原告原始登記資料等件為證。自上揭事證可知，原告之前身為住尾製麵株式會社。職是，原告應證明住尾製麵株式會社負責人住尾忠雄創作系爭美術著作，原告始得向被告主張系爭美術著作之著作權。
3.系爭美術著作於1967年1月25日之熊本日日新聞登載：
原告主張其前身住尾製麵株式會社於日本昭和48年即1973年8 月18日連續在「日本食糧新聞」刊登系爭美術著作為商品廣告宣傳等事實，業具提出日本食糧新聞簡報為憑（見本院卷第15至22頁）。被告則抗辯稱住尾製麵株式會社前於日本昭和42年即1967年1 月25日在「熊本日日新聞」刊登系爭美術著作為商品廣告宣傳之事實，並提出熊本日日新聞為證（見本院第112 至114 頁）。本院比對審查兩造各自提出之日本新聞紙內容，認為住尾製麵株式會社曾於1967年1 月25日在「熊本日日新聞」刊登系爭美術著作，早於原告主張之上揭登報期日。揆諸前揭著作權法第13條之著作人推定，可推定住尾製麵株式會社於1967年1 月25 日 為系爭美術著作之著作人。此推定事實，本院認倘有其他事證，自可推翻之。
4.創作系爭美術著作無需具美術專業：
所謂美術著作，係以美感為特徵而表現思想或感情之創作，其包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖、卡通、素描、法書、書法、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作，著作權法第5 條第1 項第4 款定有明文。故美術著作為訴諸視覺之藝術，而美感係個人主觀之感覺，其受限於當代之文化、道德及美學觀點之拘束，倘具有原創性，不因使用作為廣告而否認其為美術著作。本院審視系爭美術著作為「頭綁毛巾著和服之母親背著幼兒」圖樣，其非屬繁複或專業之設計繪畫，自無需具有繪畫專業或藝術鑑賞能力者，始能為之，普羅大眾亦可創作。參諸未受專業訓練之兒童所為隨意塗鴉，倘具原創性者，亦同受美術著作之保護，故著作人是否為相關美術科系畢業，不影響創作系爭美術著作之事實。
（三）證明著作完成時期：
著作權人應證明著作完成時期，作為著作完成之始期，決定法律適用準據，確定是否受著作權法保護。著作人得藉由著作之發表或出版，證明著作完成之佐證。原告雖主張爭美術著作最早公開發表日為1973年8 月18日云云（見本院卷第15至22頁）。惟被告否認上情。職是，本院茲探討系爭美術著作之完成時期如後：
1.系爭美術著作在美國首用日期為1962年3月26日：
本院參諸被告提出之原告在美國1,495,274 號商標申請註冊資料可知（見本院卷第289 至290 頁）。原告在美國申請註冊商標之資料僅記載系爭美術著作在美國第一次商業上使用日期為1962年3 月26日，並未記載其使用人為合名會社住尾製麵所。縱使合名會社住尾製麵所在美國第一次商業使用系爭美術著作，然衡諸常理，在日本境內完成系爭美術著作之時期，應早於1962年3 月26日公開。職是，原告主張系爭美術著作最早公開發表日為1973年8 月18日云云，其與事實不符。
2.系爭美術著作最早之公開發表日為1962年3月26日：
住尾忠雄前於昭和38年8 月27日即1963年8 月27日成立住尾製麵株式會社之事實，此有原告提出之日本熊本地方法務局現在事項全部證明書附卷可稽（見本院卷第142 至144 頁）。因系爭美術著作第一次商業使用在美國之日期為1962年3 月26日，亦為系爭美術著作最早之公開發表日，該日期其除可推翻前述住尾製麵株式會社於1967年1 月25日為系爭美術著作著作人之事實外，亦可證明原告前身住尾製麵株式會社成立之前，系爭美術著作已完成而存在。（四）證明獨立創作：
著作權人應證明著作人為創作時，未接觸參考或抄襲他人先前之著作，始為著作權保護之標的。因獨立創作為免於侵權責任之事實，倘著作權人就權利證明已盡舉證責任，被訴侵權人欲免責，應證明其著作為獨立創作，其屬反證之事實。原告雖主張系爭美術著作具有原創性云云。惟被告抗辯稱系爭美術著作與昭和35年10月24日之熊本日日新聞刊登有「豐月堂」販售「五木子守餅」廣告，兩者有極為近似之圖樣等語。職是，本院自應審究系爭美術著作是否具原創性，此為取得著作權之積極要件。經查：
1.原創性要件：
著作權法所保護之著作，應有表現出作者之個性與獨特性，其為有原創性之精神上創作，始得作為保護標的。申言之，縱使兩者作品酷似或雷同，倘無模仿或盜用之情事，且其精神作用致相當程度，足以表現出作者之個性及獨特性者，即可認為具有原創性。所謂原創性者，係指著作必須為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意，始有賦與排他性權利之必要。原創性之著作要件，係我國實務與學理參考美國著作權法所使用之用語而來，其為主觀之新穎性，容許其他著作偶然與重複併存。至於專利法之新穎性，係客觀之新穎性，不容許其他發明與其併存。原創性包括原始性與創作性。就原始性而言，係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊所致。而創作性者，係指著作具有之少量創意，其足以表現作者之個性。故創作性之程度，不必達空前未有之地步，倘依社會通念，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性即可。
2.系爭美術著作與五木子守餅圖樣客觀表達形式相同：
美術著作創作者之創意，厥在傳達與利用者之視覺特徵，其不易以抽象測試法之分析解構法，加以分解比對，應以整體觀念及感覺測試法，判斷是否具原創性。所謂構想與表達之區別者，係指就兩著作之整體觀察所得觀感，或著作創作之意境為準，倘其表達之方式，有彰顯作者創作之獨特性與其欲表達之意涵者，即符合原創性之要件。反之，就兩者著作之全部外觀與感覺而言，倘有顯著之相似性，則成立實質相似。被告抗辯稱昭和35年10月24日即1960年10月24日之熊本日日新聞刊登有「豐月堂」販售「五木子守餅」廣告，其有與系爭美術著作極為近似之圖樣等事實。業具其提出豐月堂廣告、日本商標公報資料等件附卷可稽（見本院卷第291 至292 、294 至298 頁）。本院比對系爭美術著作與五木子守餅圖樣結果可知，兩者主要部分均有頭綁毛巾著和服之母親背著幼兒，僅衣服花色略有不同，而系爭美術著作之衣服花色屬常見點狀圖案，並無特殊處，是兩者就造型、意境及構圖等要項，均如出一轍，就整體觀念及外觀而論，其屬實質近似。職是，系爭美術著作與五木子守餅圖樣客觀表達形式相同，倘系爭美術著作有抄襲五木子守餅圖樣，則不具作者之個性及獨特性，難謂有原創性可言，自不受著作權法之保護。
3 豐月堂之子守圖商標申請日為1957年4月25日：
豐月堂前於昭和34年6 月2 日即1959年6 月2 日刊登之五木子守餅廣告，雖無親子圖樣，然有登載商標號數第455000號、第514001號，其相對應之公告號為「昭00000000」及「昭00000000」，其商標圖樣分別為「五木の子守」文字及豐月堂刊登之子守圖，此有被告提出之豐月堂廣告與日本商標公報附卷可證（見本院卷第257 至259 、295 至29 7頁）。可知子守圖於昭和32年4 月25日即1957年4 月25 日 提出申請，在昭和32年8 月28日由日本特許廳公告於商標公報。職是，豐月堂之子守圖商標申請日早於系爭美術著作最早公開發表日即1962年3 月26日。再者，合名會社住尾製麵所於昭和33年即1958年申請註冊之第525236號子守圖商標，其圖樣為母親背著幼兒與其旁站立兒童，其與系爭美術著作不同（見本院卷第341 頁），該申請商標日期亦晚於豐月堂之子守圖商標申請日。
4.合名會社住尾製麵所抄襲豐月堂之廣告圖樣：
抄襲有主觀要件與客觀要件，接觸為確定故意抄襲之主觀要件，而實質相似為客觀要件，實質相似包含量之相似與質之相似。因被告抗辯系爭美術著作有抄襲豐月堂之五木子守餅廣告等語，本院自應審究系爭美術著作有無接觸與實質相似豐月堂廣告之「五木子守餅」圖樣情事。茲探討如後：
(1)合名會社住尾製麵所有接觸豐月堂廣告圖樣：
所謂接觸者，除直接實際閱讀外，亦包含依據社會通常情況，行為人應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞著作權人之著作。著作權人對於行為人有接觸著作之事實，應負舉證責任，其有直接證據或間接證據。而接觸雖應以直接或間接證據證明，惟兩著作有明顯近似處，其有合理排除行為人有獨立創作之可能性時，即可推定行為人曾接觸著作權人之著作，著作權人自不負舉證責任。查合名會社住尾製麵所與豐月堂曾於昭和35年10月24日，在熊本日日新聞一同刊登廣告之事實，此有被告提出之合名會社住尾製麵所與豐月堂之廣告附卷可證（見本院卷第291 至294 頁）。衡諸常理，合名會社住尾製麵所委託報社刊登廣告，其必會注意其廣告之登載處，是否有達廣告宣傳效果，而合名會社住尾製麵所在搜尋其廣告之同時，亦會注意豐月堂於同日所刊登「頭綁毛巾著和服之母親背著幼兒」之廣告。既然豐月堂廣告圖樣已登載在新聞紙上，處於公眾隨時可知悉或取得之狀況，合名會社住尾製麵所亦可輕易取得或知悉豐月堂之廣告圖樣。職是，系爭美術著作最早之公開發表日為1962年3 月26日，其晚於豐月堂廣告之登報日即1960年10月24日，合名會社住尾製麵所應有合理機會或合理可能閱讀豐月堂之廣告圖樣，故可認合名會社住尾製麵所曾接觸豐月堂廣告之「五木子守餅」圖樣。
（2)系爭美術著作與豐月堂廣告圖樣構成實質相似：
判斷實質相似應審究量之近似與質之近似等因素。所謂量之相似，係指抄襲部分所佔比例為何，實質相似所稱量之相似，其與著作之性質有關。故寫實或事實作品比科幻、虛構或創作性之作品，通常有較多之相似分量，故雷同可能性較高。所謂質之相似，係指抄襲部分是否為重要成分，倘屬重要部分，即構成實質之近似，不因使用著作者有添加部分不重要或不相關之內容，則可免除侵害著作權之責任。準此，抄襲部分為他人著作之重要部分，縱使僅佔著作之小部分，亦構成實質之相似。比對系爭美術著作與豐月堂之廣告圖樣結果可知，就量之相似而言，兩者在量上已達相當比例相同或相似程度。就質之相似以觀，兩者主要部分均有頭綁毛巾著和服之母親背著幼兒，僅衣服花色與其點狀，有少許差異，是系爭美術著作就造型、意境及構圖等表達方式，均與豐月堂廣告「五木子守餅」圖樣之主要重要部分相同，兩者構成質之相似。
二、著作財產權之保護期間：
按法人為著作人之著作，其著作財產權存續至其著作公開發表後50年。第33條所定存續期間，以該期間屆滿當年之末日為期間之終止。著作權法第33條本文、第35條第1 項分別定有明文。系爭美術著作抄襲豐月堂之「五木子守餅」圖樣，其不具原創性，既如前述，不受我國著作權法之保護。至於豐月堂之「子守圖」商標申請日為1957年4 月25日，故豐月堂「五木子守餅」圖樣之公開日亦為1957年4 月25日，揆諸前揭說明，「五木子守餅」之著作財產權保護期間至2007年12月31日終止，併此敘明。
三、商品表徵仿冒之要件：
按事業就其營業所提供之商品或服務，不得以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者，公平交易法第20條第1 項第1 款定有明文。原告雖主張被告故意攀附他人商譽或不當仿襲他人商品外觀之不正當競爭行為，違反公平交易法第20條第1項
第1 款之規定云云。然被告抗辯稱系爭美術著作非相關事業或消費者所普遍認知之表徵等語。職是，兩造之爭執在於被告有無仿冒標示系爭美術著作商品之表徵。本院茲論述如後：
（一）適用主體：
按本法所稱事業如下：1.公司；2.獨資或合夥之工商行號；3.同業公會；4.其他提供商品或服務從事交易之人或團體。公平交易法第2 條定有明文。原告為日本設立之公司，業具原告提出其公司簡介手冊與日本熊本地方法務局現在事項全部證明書等件為證（見本院卷第13、142 至144
頁）。被告為我國設立登記之公司，此有經濟部商業司公司與分公司基本資料查詢明細等件可稽（見本院卷第33頁）。兩造均有經營麵類產品之買賣事業，是兩造均為公平交易法第2 條所規範之事業，應有公平交易法之適用。
（二）表徵之定義：
所謂表徵者，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得表彰商品或服務之來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務（參照最高行政法院93年度判字第1158號判決）。故公平交易法第20條第1 項第1 款所保護之商品容器、包裝或外觀，僅限於經長期使用而達到相關大眾所共知，交易相對人以之作為區別商品來源之認定對象。即廠商用以區別商品來源之特徵，應有顯著性、獨特性或辨識性，經該廠商長期使用於其商品上，使相關消費者一見該表徵可知該商品確為某特定廠商所產製，即商品之表徵應具有表彰商品來源之功能。
（三）系爭美術著作非商品之表徵：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。原告雖提出公司簡介、日本食糧新聞剪報等件，作為系爭美術著作具有商品表徵之說明（見本院卷第13、15至22頁）。然被告否認系爭美術著作為原告商品表徵。查系爭美術著作是否為原告商品表徵，為被告商標是否違反公平交易法第20條第1 項第1 款之成立要件，厥為原告依公平交易法第31條、第32條第34條等規定，對被告行使損害賠償與回復名譽等請求權基礎，原告自應舉證證明系爭美術著作為相關事業或消費者所普遍認知之商品外觀或表徵，因原告均未提出相關事證證明之。準此，原告主張系爭美術著作為其商品表徵云云，即屬無據。
四、違反概括禁止條款之要件：
按除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第24條定有明文。事業以攀附他人聲譽或不當仿襲他人商品外觀，以他人外觀設計與行銷投入，即屬謀取他人努力成果之行為，不符合商業競爭倫理，縱使未違反公平交易法第20條之規定，惟對於被仿襲之事業言，亦造成相當之損害，違反市場公平競爭與交易秩序機制（參照最高行政法院94年度判字第479 號、95年度判字第808 號判決）。原告雖主張被告商標圖樣設計，抄襲系爭美術著作，故違反公平交易法第24條規定云云。惟被告抗辯稱其商標圖案並無不公平競爭之情事等語。職是，本院自應審究被告之商標圖樣，是否違反公平交易法第24條之規定。茲論述如後：
（一）高度抄襲行為：
判斷事業之高度抄襲行為，是否以顯失公平方法從事競爭交易，而有搾取他事業努力成果與不符合商業競爭倫理之情事，應判斷因素有：1.抄襲是否達完全一致或高度近似之程度；2.抄襲人所付出之努力成本與因而取得之競爭優勢或利益之關聯性及相當性；3.遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性及佔有狀態。而判斷搾取他人努力成果，應審酌事項有：1.遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，其於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所搾取；2.其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果（參照公平會94年2 月24日發佈之行政院公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則第7點）。
（二）系爭美術著作非原告創作：
公平交易法第24條規定係屬公平交易法各條規定之補充條款，不僅屬公平交易法第18條至第23條規定以外之不公平行為類型，亦屬公平交易法各條之補充條款（參照最高行政法院95年度判字第808 號判決）。準此，事業不符合公平交易法第18條至第23條規定之行為，倘有違反市場公平競爭機制，仍有公平交易法第24條之適用，始足以維護交易及確保市場自由公平競爭。原告雖指摘被告商標圖樣抄襲系爭美術著作云云。然系爭美術著作有抄襲豐月堂廣告之「五木子守餅」圖樣，既如前言。足可證明系爭美術著作顯非原告所創作，自無法認定被告商標圖樣，確有抄襲系爭美術著作。職是，被告之行為不該當公平交易法第24條之禁止事項，難以構成足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。
五、綜上所論，被告行為未侵害系爭美術著作、仿冒原告商品表徵及概括禁止條款，是原告基於系爭美術著作之著作權人身分，爰依民法第28條，公司法第23條第2 項，著作權法第84條、第88條第1 項、第88條之1 及公平交易法第20條第1 項第1 款、第24條、第30條、第31條、第34條等規定，請求被告興霖公司不得自行或委請他人重製、改作及散布如附表所示之圖樣，並應將已重製、改作其上之容器、包裝、型錄、招牌、廣告、標示等物品，予以銷毀；被告應連帶給付原告165 萬元，並自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨被告應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書全文，以5 號字體刊載於工商時報、經濟日報、中國時報及自由時報之全國首版各1 日。均為無理由，不應准許。因原告之訴經駁回，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　12　　月　　13　　日智慧財產法院第二庭
法　官　林洲富
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　12　　月　　13　　日書記官　吳羚榛