100年度民專上更(一)字第9號｜智財：侵害專利權有關財產權爭議｜裁判日期：101 年 04 月 26 日

智慧財產法院民事判決 100年度民專上更(一)字第9號上訴人　榮益科技股份有限公司法定代理人　陳惟誠訴訟代理人　黃世瑋律師被上訴人　瑞虹精密工業股份有限公司鍠鐿工業有限公司兼上二人法定代理人　曾馨源共同訴訟代理人　李文平律師張照堂律師上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國97年12月25日臺灣板橋地方法院95年度智（一）第2 號第一審判決提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院於101 年4 月5 日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人瑞虹精密工業股份有限公司、鍠鎰工業有限公司，或被上訴人瑞虹精密工業股份有限公司、曾馨源，或被上訴人鍠鎰工業有限公司、曾馨源應再連帶給付上訴人新臺幣陸拾萬玖仟貳佰壹拾元，及自民國九十五年一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。前項所命給付，如被上訴人瑞虹精密工業股份有限公司、鍠鎰工業有限公司、曾馨源，其一已為給付，其餘免給付義務。其餘上訴駁回。第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人瑞虹精密工業股份有限公司、鍠鎰工業有限公司、曾馨源連帶負擔百分之四，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按「發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。」、「依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。」，專利法第84條第1 項、第85條第1 項分別定有明文，同法第108 條規定於新型專利準用之。專利法第84條第1 項前段規定係專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害之基礎法條規定，即請求權基礎，亦為訴訟法上所稱之訴訟標的；而同法第85條第1 項係規定專利權人請求損害賠償時得擇一計算損害之方法，核僅係專利權人請求計算損害賠償之攻擊方法，並非訴訟標的。本件上訴人前於原審係先主張依同法第85條第1 項第2 款計算其損害，後主張依同條項第1 款計算其損害；本件經最高法院發回後，本院行使闡明權詢問上訴人究欲主張何款為計算損害之方法，上訴人明確主張以同法第85條第1 項第2 款「依侵害人因侵害行為所得之利益」為計算其損害之方法（見本審卷第90頁筆錄），不再主張同條項第1 款之計算方法，核係屬民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款所指之：「對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為補充者」情形，尚非提出新攻擊方法，亦無訴之變更之問題。被上訴人稱不同意上訴人訴之變更或提出新攻擊方法云云，不無誤會，先予敘明。二、次按對於財產權訴訟之第二審判決，如因上訴所得受之利益，不逾新臺幣一百萬元者，不得上訴。民事訴訟法第466 條第1 項定有明文。嗣司法院將上揭金額提高為一百五十萬元。本院前審98年度民專上字第6 號判決命被上訴人連帶給付新臺幣（下同）12萬1368元本息，被上訴人就該部分給付不得上訴第三審，上訴人本身就該部分有利自己判決亦不得上訴（本件上訴人前上訴第三審僅就本院前審判決對其不利部分即駁回其餘金額請求部分上訴），故本院前審判決命給付部分金額本息業已確定，本件兩造復表示就本院前審判決附表一、二所示彈片型號侵權部分之損害賠償同意前審判決之計算，不再請求重新計算，不爭執該部分己確定等情（見本審卷第183 頁筆錄），故本院前審判命給付金額本息及就該判決附表一、二所示彈片型號侵權部分之損害賠償業已確定，不在本判決審理範圍，併予敘明。貳、實體方面：一、上訴人主張：㈠被上訴人侵害上訴人系爭專利之產品，應包括原審原證36號彈片型號含有「D 」及型號含有「G 」之彈片產品： 1.被上訴人瑞虹精密工業股份有限公司（下稱瑞虹公司）銷售「RH-CP-47D01 」、「RH-CP-27G01 」、「RH-PR-CP-D002 」、「RH-PR-CP-G003 」等型號彈片產品（下稱系爭四項產品），經原審臺灣板橋地方法院囑託財團法人臺灣經濟科技發展研究院（下稱臺經院）進行鑑定，鑑定結果為彈片型號：「RH-CP-47D01 」、「RH-PR-CP-D002 」之彈片產品，已落入系爭新型第197092號「封口導引式表面黏著彈片」專利之申請專利範圍第1 項、第8 項獨立項。至於型號為「RH-CP-27G01 」、「RH-PR-CP-G003 」之彈片產品，則已落入系爭新型第193744號「線材固定裝置」專利申請專利範圍第1 項，從而被上訴人瑞虹公司、被上訴人曾馨源，被上訴人鍠鐿工業有限公司（下稱鍠鐿公司）、被上訴人曾馨源，被上訴人瑞虹公司、被上訴人鍠鐿公司自應連帶對上訴人負損害賠償責任。 2.至於被上訴人鍠鐿公司銷售（出口）「RH-CP-27G04 」、「RH-CP-55D01 」、「RH-CP-31D01 」、「RH-CP-63D01 」、「RH-CP-47D02 」、「RH-CP-41G01 」、「RH-CP-27G03 」、「RH-CP-35D02 」等型號彈片（下稱系爭八項產品），除為兩造所不爭執者外，亦有原審原證36號海關出口報單可資為憑。 3.上訴人自本件起訴以來，即主張被上訴人之侵權產品為「D 」型之「封閉彈片」及「G 」型之線夾彈片。而原審原證3 號被上訴人等之產品型錄第7 頁「EMI CLIP產品尺寸規格」項下之「品名讀取方式」中亦揭諸被上訴人等彈片產品型號之編碼，即為：「( 公司代碼) －( 彈片代碼) －（高度mm）（形狀）編號」。即以原證36號鍠鐿公司出口報單第1 頁（即報單編號：CE95587H0748）第2 項產品「RHC-CP-27G04」為例，其中「RHC 」為公司代碼（RH即為「瑞虹」之英文縮寫）、「CP」即彈片英文CLIP之縮寫，「27」則為彈片高度（27mm），而「G 」則表示形狀為「G 」之彈片，即為彈片是否構成侵權之最重要關鍵（形狀「G 」即為對新型第193744號「線材固定裝置」專利構成侵害。而形狀「D 」則係對系爭新型第197092號「封口導引式表面黏著彈片」專利）構成侵害。至於最後2 碼編號「04」，則為彈片材質是否鍍金等附加條件。 4.上開被上訴人就彈片產品之命名規則，亦同樣見諸於本院前審上證6 號「瑞虹電子（崑山）有限公司網頁資料暨公證書」，依該網頁資料第4 頁所載之各型彈片「料號讀取方式」，所舉之範例為彈片料號「RHC-CP-30L01」，依該彈片料號下方之說明所載，「RHC 」依然表示「公司代碼」、「CP」則表示「彈片代碼」、「30」則仍然表現為「高度」、「L 」則為形狀，「01」則為編號，準此，「RHC-CP-30L01」即表示為「瑞虹公司」（RHC ）之彈片（CP）產品，高度為3mm 之「L 型」（L ）、編號為第01號（01）彈片產品。其表現方式完全與原審原證3 之產品型錄第7 頁所載完全相同。此外，由上開「瑞虹電子（崑山）有限公司網頁」資料更可知上揭彈片料號中之「形狀」欄位確實與彈片之形狀具關聯性。從而原證36號出口報單中被上訴人所銷售之彈片產品型號含有「G 」或「D 」之彈片產品，即應屬於原證3 產品型錄第8 頁所載之「G 型線夾彈片」、「D 型封閉彈片」，而屬對上訴人系爭專利構成侵害之彈片產品。 5.再上訴人曾於本院前審時提出「鍠鐿」彈片樣品盒實物，該樣品盒外觀已有被上訴人鍠鐿公司之地址、聯繫電話、傳真號碼、企業識別標示及被上訴人鍠鐿公司之公司名稱「鍠鐿」二字，且被上訴人並不否認該樣品盒之外殼為鍠鐿公司所有，僅否認內頁並非鍠鐿公司所有。惟依一般交易常情，如非該「鍠鐿」彈片樣品盒之外殼、內頁確實係被上訴人鍠鐿公司所製作，則第三人如何可能僅取得鍠鐿公司之彈片樣品盒外殼卻就內頁進行造假？況該彈片樣品盒內並非僅單純擺放彈片樣品，尚包括被上訴人鍠鐿公司簡介、各型彈片壓縮範圍表、各型彈片壓縮高度與壓力曲線圖、各型彈片結構透視圖。如屬造假，如何可能提供如此豐富之資訊。且依證人張誠於本院證述，該「鍠鐿」樣品盒係伊因公前往從事電子產品電磁波測試之誠信科技公司時，在誠信科技公司之實驗室發現，並經詢問該公司人員之後取回，故該「鍠鐿」樣品盒如非被上訴人鍠鐿公司所作，如何可能會放置在誠信科技公司供其作電磁波測試。足見被上訴人之否認應無可採。 6.至於原證36進口報單中，彈片型號內含「G 」及「D 」之彈片產品型號，乃如上訴人所整理之附表1 被上訴人鍠鐿公司、瑞虹公司銷售之彈片型號內含「G 」及「D 」之彈片產品明細表所示。而進一步對照附表1 所載之彈片型號與「鍠鐿」彈片樣品盒內之彈片型號，發現共有13種彈片可在「鍠鐿」彈片樣品盒內找到對應彈片型號之結構圖及彈片樣品而供比對。 7.此外，本院前審判決附表2 所載之「D 」型、「G 」型彈片型號，也同樣可以在上開「鍠鐿」彈片樣品盒內，找到相對應之彈片型號結構圖以及樣品；且本院前審判決在認定被上訴人銷售侵害系爭專利之產品項目時，亦認上開新莊稽徵所函覆之94年11月至96年8 月間被上訴人鍠鐿公司所銷售之彈片型號為「D 」型、「G 」型之產品，亦屬侵害系爭專利之產品。 8.據上說明，認定本件被上訴人等所銷售之侵害系爭專利之產品，亦應將原審原證36號被上訴人鍠鐿公司、瑞虹公司出口報單型號為「D 」型、「G 」型彈片產品之交易（出口）納入被上訴人侵害行為之範疇，而計算損害賠償。 9.至於被上訴人雖否認原審原證36號出口報單中彈片型號有「D 」及「G 」者對系爭專利構成侵害，並曾於原審提出「鍠鐿目錄表」彈片之略圖形狀與品名之對照、圖面。以及在本院審理期間，提出所謂第三人「雄志有限公司」（下稱雄志公司所出具之承認書數紙、雄志公司之採購樣品等證據以為否認，然被上訴人之否認應無足採： ⑴誠如前述，被上訴人彈片產品之型號命名方式，確為：「（公司代碼）－（彈片代碼）－（高度mm）（形狀）編號」，而形狀代碼相同之彈片料號僅高度不同，惟其結構並無差別。 ⑵且原審原證3 號之型錄為被上訴人所自行印製，並經上訴人透過原審法院之保全證據程序而取得、上證6 號網頁資料則係經過公證人體驗作成公證書，上開二資料自當較被上訴人等提出之「鍠鐿型錄」具高度之可信性。 ⑶且以被上訴人所提出之「鍠鐿目錄表」、雄志公司承認書上所載之RHC-CP-27G01彈片為例，該「鍠鐿目錄表」、雄志公司」承認書所示之RHC-CP-27G01產品彈片圖示形狀，不僅與上訴人所取得並於原審提出，並經原審法院囑託鑑定機構鑑定確認對上訴人專利構成侵害之同型號彈片樣品形狀不同，亦與「鍠鐿」樣品盒內「RHC-CP-27G」系列之產品形狀大相逕庭。然原審法院於囑託臺經院鑑定前，即曾當庭就擬送鑑定之產品要求被上訴人訴訟代理人進行確認在案，當時被上訴人訴訟代理人於當庭檢視包括型號為RHC-CP-27G01彈片在內之待鑑定物品後，也未否認待鑑定物品內並未包括RHC-CP-27G01型號之彈片，或辯稱RHC-CP-27G01型號彈片有其他形狀或產品存在。且衡諸產業經營管理慣例，相同產品型號卻指涉完全不同之產品，殊難想像。故被上訴人事後提出「鍠鐿目錄表」、雄志公司所出具之圖面承認文件並爭執彈片形狀非為上訴人所主張者，有違禁反言之原則。 ⑷再者，被上訴人於原審提出「鍠鐿目錄表」及彈片三視圖之時間為97年11月間，於本院前審審理時第一次提出雄志公司之所謂「證明書」，其簽署用印日期則為98年6 月1 日，均遠晚於原審原證36號出口報單，被上訴人鍠鐿公司、瑞虹公司在94年11月至96年8 月間大量出貨予「瑞虹電子（崑山）公司」或雄志公司。又被上訴人從未言明雄志公司所出具之圖面承認文件等證據之出處，從而上開二文件應係臨訟所作，而非真實。 ⑸另就被上訴人於本院所提出之附件2 「工程變更命令」以及本院101 年1 月10日準備程序當庭提出之所謂被上訴人鍠鐿公司銷售樣品一冊而言。該二樣證據均為被上訴人自行製作且於本案更審時始第一次提出；且被上訴人理應在一提出其彈片型號是可以基於客戶之要求而作更改之抗辯時即提出上開二項證據。再者，所謂「工程變更命令」，自其內容亦無法看出與雄志公司間之關聯性，當亦無法證明被上訴人之抗辯為真實。上開二樣證據實有臨訟製造之合理懷疑。㈡被上訴人等侵害上訴人系爭專利之產品，既然應包括原審原證36號彈片型號含有「D 」及型號含有「G 」之彈片產品，則計算上訴人之損害，自應將原審原證36號出口報單中被上訴人等銷售彈片型號含有「D 」及型號含有「G 」之彈片產品部分一併納入：本件上訴人在原審起訴時曾依上開專利法第85條第1 項第2 款主張計算所受損害，並請求原審法院命被上訴人提出銷售「D 」型、「G 」型彈片產品之統一發票等製造、銷售侵權物品之資料文件，惟被上訴人斯時並未提出。嗣原審法院向海關調取原證36號出口報單，上訴人始獲悉被上訴人出口侵害系爭專利彈片產品達近6,000 萬件，然被上訴人當時仍未提出其銷售系爭彈片產品之產銷資料、成本資料，從而上訴人僅能改依專利法第85條第1 項第1 款，以上訴人之所失利益主張損害之計算。然因本院前審判決附表1 、附表2 已將被上訴人所銷售之侵權彈片數量、金額載明，則實可估算出被上訴人銷售系爭侵權彈片之平均單價，故上訴人乃依民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款、第6 款規定，主張依專利法第85條第1 項第2 款計算上訴人所受損害。㈢依原審原證36號出口報單、原證37號計算，被上訴人等銷售系爭侵權彈片產品之總金額為10,849,415元，實際獲利為5,723,066元： 1.原審原證36號出口報單中，被上訴人等出口之含有「D 」及型號含有「G 」之彈片產品部分之出口數量、銷售金額，上訴人已依原證36號出口報單、原證37號表格整理如辯論意旨狀附表1 所示。依附表1 所示，被上訴人鍠鐿公司、瑞虹公司等共銷售侵權彈片為59,546,598pcs ，銷售總金額為10,849,415元，每一彈片平均單價為0.182 元。 2.雖被上訴人提出附件5 所謂彈片型號「RHC-CP-22G03」之製作成本分析資料，並計算出每一彈片pcs 的成本為0.18元，惟附件5 資料為被上訴人自行製作，本即難以採信。依上訴人委請會計師查核之相同結構、素材、製造及加工方法產品之成本報告書所載，西元2006年間相類似產品之每一pcs 成本總金額為0.086 元，估計佔被上訴人所銷售之每一彈片平均單價0.182 元之百分之47.25 （計算式：0.086/0.182 ≒0.4725），從而被上訴人每一彈片之獲利約為百分之52.75 ，獲利總金額則為5,723,066 元（計算式：10,849,415×0. 5275＝5,723,066.41，元以下四捨五入）。故計算被上訴人銷售系爭侵權彈片之所獲得利益應為5,723,066.41元。㈣被上訴人應對上訴人連帶負其損害賠償責任，且被上訴人屬於故意侵權，上訴人請求依侵害情節，酌定損害額以上，但不超過損害額三倍之賠償： 1.被上訴人鍠鐿公司與瑞虹公司之法定代理人均為被上訴人曾馨源，且被上訴人瑞虹公司以販賣、為販賣之要約等方式，及鍠鐿公司以製造（依證人彭仕英於本院所述，自應包括製造）、販賣、為販賣之要約等方式侵害上訴人系爭專利權，則被上訴人瑞虹公司、被上訴人鍠鐿公司自應連帶對上訴人負損害賠償責任。被上訴人曾馨源為被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司登記之法定代理人卻未盡善良管理人之義務，容任被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司侵害上訴人系爭專利權，依民法第28條、公司法第23條第2 項規定、最高法院判例、判決要旨等，被上訴人曾馨源與被上訴人瑞虹公司間，或被上訴人曾馨源與被上訴人鍠鐿公司間，應對上訴人連帶負其損害賠償責任。 2.被上訴人鍠鐿公司自公司設立登記以來即均由被上訴人曾馨源擔任負責人，且曾經長期為上訴人之代工工廠，是被上訴人鍠鐿公司、被上訴人曾馨源對於上訴人相關產品享有專利權之事實自當無法諉為不知。詎料，被上訴人曾馨源卻以另成立新公司被上訴人瑞虹公司之方式作為業務接單及客戶開發單位而侵害上訴人系爭專利權，足見被上訴人等應係明知上訴人享有前開專利權而加以侵害，顯係以故意為之，上訴人自得依專利法第108 條準用第85條第3 項規定，請求本院酌定不超過上開損害額3 倍金額之懲罰性損害賠償。而如上所述，依原證36出口報單計算結果，被上訴人既然至少獲利5,723,066 元，以不超過損害金額之3 倍計算，則為17,169,198元（計算式：5,723,066 ×3 ＝17,169,198元）。則上訴人之請求應在17,169,198元之範圍內為有理由。二、被上訴人抗辯：㈠侵權行為應由被上訴人負舉證責任；惟未見被上訴人就原證36出口報單所列產品及本院前審附表2 產品有侵權等情提出證明： 1.上訴人僅就「RH-CP-47D01 」、「RH-CP-27G01 」、「RH-PR-CP-D002 」、「RH-PR-CP-G003 」有落入系爭二件專利之申請專利範圍，構成侵權行為舉證而已，故臺經院鑑定報告顯不包括原證36出口報單及本院前審附表2 所列產品。被上訴人瑞虹公司出售之彈片「RH-CP-47D01 」、「RH-CP-27G01 」、「RH-PR-CP-D002 」、「RH-PR-CP-G003 」之四樣產品究與上訴人所聲請調查之八樣產品（型號、形狀）不同，是就未經鑑定之產品自不得逕認為侵權。 2.再者，所謂「D 」型及「G 」型彈片乃業界對彈片型狀之通稱以便相互溝通，因彈片有各類型狀並因其形狀長得像英文字母或數字而取其通稱，例如: ㄇ型彈片、S 型彈片、3 字型彈片、8 字型彈片等，且每一型之通稱彈片更會因有差異而產生如S01 、S02 或D01 、D02 、D03 等編碼排序，而被上訴人出產之產品型號並未統一，會隨時間與客戶對象之要求而不同或客戶自行取編。因此，上訴人提出原證36出口報單及前審附表2 僅以產品號碼裡有「D 」或「G 」即認定有侵害其專利一事顯然不符，仍屬未盡舉證責任。另提出被上訴人鍠鐿公司目錄表，亦可見不同型號產品形狀、規格均差異甚大，上訴人將之均混為一談，自有違誤。被上訴人否認該等商品有侵害專利權之事實，且應由上訴人負舉證責任。3.又本院98年民專上字第6 號判決也確認上訴人提供之另案「鍠鎰」彈片型錄樣品盒內之所示產品非鍠鎰公司生產製造。證人彭仕英證稱：「（被上訴人共同訴訟代理人李文平律師問：有。請問證人，樣品盒內的實物樣品你們有沒有生產製造？）沒有。（被上訴人共同訴訟代理人李文平律師問：瑞虹電子（崑山）他們製造販賣都是在大陸嗎？跟臺灣有關係嗎？）這我不清楚，應該沒有關係，我們在臺灣沒有交貨給瑞虹電子（崑山）過。」。此外，證人彭仕英更證稱：「（法官問：鍠鐿公司有出樣品的話，適用什麼樣的方式提供給？）一般是按照客戶圖面設計生產。（法官問：所出的實物樣品是如何提供？）一般沒有附樣品。（法官問：有沒有附樣品過？）依照客戶要求，有開模試用的話，我們才會附樣品。（法官問：所以還是會提供樣品給客戶？）一般比較不可能附樣品給客戶。」可見鍠鐿公司其生產銷售流程為依照客戶圖面設計產品，並沒有提供樣品，除非客戶特別要求開模試用，才會附樣品。故證人彭仕英證稱樣品盒內產品非鍠鐿公司所有，自足採信。 4.除上開關於上訴人確實未就原證36出口報單所示產品侵害專利權乙情負舉證責任外，原審判決亦認為上訴人未就原證36出口報單及本院前審附表2 所列產品侵害專利權乙情舉證，自無從認定有侵權之事實。 5.再查，被上訴人並無與廣達公司就上訴人所提之8 項型號產品進行交易，更何況，被上訴人在本院前審已當庭提出與被上訴人有實際交易往來之雄志有限公司（下稱雄志公司）所出具之證明，證明被上訴人出售予雄志公司之產品為CP-27G04、CP-55D01、CP-31D01、CP63D01 、CP47D02 、CP41G01 、CP-27G03、CP-35D02等產品之形狀根本與上訴人提出之8 樣產品形狀不同，明顯為不同物品，而因雄志公司乃實際與被上訴人進行買賣交易之人，其為佐證此情出具證明書當然有證據能力，倘若以本院前審判決所述此證明書為臨訟製作故無證據能力，難道在本案訴訟事件未發生前，雄志公司即能預先書立證明書？反更有違常情。而相較於並無實際交易之廣達公司而言，雄志公司出具之證明應更足釐清待證事實，是調閱廣達公司承認書應已無必要。 6.綜上，上訴人應就侵權行為負舉證責任，但本案只就「RH-CP-47D01 」、「RH-CP-27G01 」、「RH-PR-CP-D002」、「 RH-PR-CP-G003 」四項產品有落入系爭二件專利之申請專利範圍，構成侵權行為舉證而已，其餘均未見上訴人舉證，故不得僅以原證36出口報單及本院前審附表2 所列產品料號同有「D 」或「G 」即遽認為與上開四項產品相同，此亦為歷次判決所確認。而證人彭仕英亦到庭證稱上訴人於另案提出之「鍠鎰」彈片型錄樣品盒內產品並非鍠鎰公司之產品，故原證36出口報單型號為RHC-CP-47D01、RHC-CP-55D01、RHC-CP-31D01、RHC-CP-63D01、RHC-CP-47D02、RHC-CP-41G01、RHC-CP-27G03、RHC-CP-35D02等八項產品既非樣品盒所示產品，且原證36出口報單及本院前審附表2 之產品亦未經證明侵害專利權，自均不得算入侵權行為損害賠償範圍內。從而，上訴人主張原證36出口報單及本院前審附表2 所列產品高達6 千萬件有侵權行為乙情，未見舉證證明，顯屬無據。㈡有關鍠鐿公司並沒有交樣品盒給誠信科技公司或其實驗室，上訴人提出之樣品盒內容物顯非被上訴人所有，上訴人所提出樣品盒顯非能為被上訴人侵權證據部份： 1.被上訴人鍠鐿公司並沒有交樣品盒給誠信科技公司或其實驗室，此部分也經誠信科技公司回覆郵件表示沒有。 2.再者，上訴人主張該公司人員說可以任意取走，此亦與常情有違，且上訴人亦應先證實鍠鐿公司有交樣品盒給誠信科技公司或其實驗室，且其亦同意人任意取走。 3.上訴人傳喚作證之張誠，自94年間起即為上訴人公司之專利顧問人員，且張誠前曾於95年11月1 日向瑞虹公司購買型號「RH-PR-CP-D002 」之彈片產品計1,800 件及型號「RH-PR-CP-G003 」之彈片產品計3,000 件，可見張誠為上訴人公司所用，於市面上蒐集尋覓侵權產品，其證言是否客觀、可信，實有疑問；且其證述內容也與誠信科技公司所述內容不符。況上訴人所述張誠於EMI 之取證過程，除已經誠信科技公司否認，上訴人也未積極提出其他證據證明，顯非為合法證據部份。 4.樣品盒於前審98年12月21日準備程序時已由證人彭仕英說明陳述，見該次準備程序筆錄第3 頁：「法官問：提示樣品盒，封面尚有記載鍠鎰、一個商標圖樣及AMABEQAICC字樣，內有樣品實物，這是否為鍠鎰公司產品？證人彭仕英答：外盒是鍠鎰公司的沒錯，但裡面的內容物不是鍠鎰公司。」綜上關於樣品盒之部分已由本院於該次準備程序調查完畢，且其內容物也有遭更換之危險，且誠信科技公司也已否認，表示不會隨便交付樣品盒，也無收過鍠鎰公司之樣品盒，張誠證詞之不可採，應已無疑。㈢雄志公司亦是自己提出設計要求被上訴人製作，更足證明該型號之內容形式並非由上訴人決定，附件三為雄志公司下訂單所提出之圖面設計，本案雄志公司所採購之樣品，應與上訴人主張之專利權無關： 1.上訴人提出瑞虹出口報單號碼CF95550FH07-RAYHOEMD00035 、CF95550KU460-RAYHOEMD00035為求償產品，而D00035並非所謂「D 」型彈片，此產品乃依客戶之編號取名，為遮蔽罩，與彈片根本不同，雄志公司也是自己提出設計要求被上訴人製作，更足證明該型號之內容形式並非由上訴人決定；附件三為雄志公司下訂單所提出之圖面設計，本案雄志公司所採購之樣品，應與上訴人主張之專利權無關。 2.另有關出口報單所載有幾張誤載買方為崑山瑞虹公司部分，當時係報關行誤載，有附件四可參，均係雄志公司所購買，誤載後均已更正。又有關上訴人主張買方目的地均在中國大陸，此係依客戶指定交貨地點，因被上訴人之產品是零件的一部份，目前大多數組裝工廠都設在中國大陸，雄志公司也不例外，所以大部份的產品都交到組裝廠，並非只要交到大陸就與被上訴人有關。㈣鍠鐿公司的生產方式所產生的廢料較少，所以售價可以較低，成本部份為93% 部分：退步言之，因出口部份的交貨方式為散裝，並為開拓市場會針對客戶進行議價，且鍠鐿公司的生產方式所產生的廢料較少，所以售價可以較低，成本部份為93% ，也遠低於同業利潤，查出口報價已標註該彈片之售價，且上訴人之書狀說明彈片售價均價為0.1821元（上訴人自行估計) ，依每件單價0.1821元，銷售利益應為7%左右，故每件彈片獲利應為0.0127元。鍠鐿公司以零散單件販售，瑞虹公司針對上述兩種產品為有料帶捲裝販售，故價格不同。㈤本次所提會計師簽證，已詳察相關直接材料成本、表面處理成本及營業費用分攤，並均有相關依據，Z000000000係出口報單之批號，相關彈片之利潤均屬相當；被上訴人提出之附件五成本計算載之更詳，因本案係散裝零售，沒有包裝，所以其利潤較一般同業之同業利潤8%至10% 有稍少1%為7%，均符合其情況無虞。反觀上訴人所提主張被上訴人之利潤高達52% 至53% ，衡諸常理及經驗法則實無相關產業高達同業利潤淨利6 、7 倍還有辦法生存，也無任何電子產業有如此高利潤，且該報告完全無其他相關佐證資料，數據來源也不明確，應不可採。三、上訴人於原審起訴主張依專利法第108 條準用同法第84條第1 項前段及民法第184 條第1 項、第2 項、第185 條第1 項、第28條及公司法第23條第2 項之規定，聲明求為判命：被告應連帶給付原告1800萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。２被告不得就其各式形狀代碼為「D 」形之封閉型彈片、「G 」形之線夾彈片或其他一切侵害原告中華民國新型第197092號「封口導引式表面黏著彈片」及新型第193744號「線材固定裝置」專利之產品，自行或使第三人直接或間接為製造、販賣、為販賣之要約、使用及為上述目的而進口或其他一切相關之侵權行為。被告不得就其各式形狀代碼為「D 」形之封閉型彈片、「G 」形之線夾彈片或其他一切侵害原告中華民國新型第197092號「封口導引式表面黏著彈片」及新型第193744號「線材固定裝置」專利產品之廣告、型錄、標貼、說明書、價目表或其他具有促銷宣傳性質之文書及電磁紀錄等，自行或使第三人直接或間接陳列或散布或於報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告之行為。原告願供擔保，請准宣告假執行。原審就第二項聲明為上訴人勝訴之判決（被上訴人未就原審該敗訴部分聲明上訴，該部分已確定），而駁回上訴人其訴之訴及假執行之聲請，上訴人不服就其敗訴部分提起上訴，聲明求為判決：1.原判決不利於上訴人之部分廢棄。2.上廢棄部分，被上訴人等應連帶給付上訴人1,800 萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.上廢棄部分第一、二審訴訟費用均由被上訴人等連帶負擔。4.第2 項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。嗣經本院前審判命被上訴人連帶給付12萬1 千3 百6 十8 元本息（見壹、二說明，該部分亦已確定），而駁回上訴人其餘上訴。上訴人不服上訴最高法院，經最高法院發回更審，上訴人更為聲明求為判決：⑴原判決不利於上訴人之部分廢棄。⑵上開廢棄部分，除經本院98年度民專上字第6 號判決確定部分外，被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司，或被上訴人瑞虹公司、曾馨源，或被上訴人鍠鐿公司、曾馨源等應再連帶給付上訴人17,878 ,632 元，暨自95年1 月18日起，按週年利率百分之5 計算之利息。⑶歷審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。⑷上訴人願供擔保，請准就上開上訴聲明第二項宣告為假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：⑴上訴人上訴及假執行聲請均駁回。⑵第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保，請免為宣告假執行。四、兩造不爭執之事項（見本院更審卷第91頁）：㈠上訴人係中華民國新型第197092號「封口導引式表面黏著彈片」及新型第193744號專利「線材固定裝置」（合稱系爭二件專利) 之專利權人。專利權期間分別自民國（下同）91年12月1 日至102 年12月27日、91年9 月1 日起至102 年12月30日止。㈡型號RH-CP-47D01 、RH-CP-27G01 及RH-PR-CP-D002 、RH-PR-CP-G003 等四項彈片產品（下稱系爭四項產品），為被上訴人瑞虹公司所銷售（原證4 號及原證29、30號）。㈢型號RHC-CP-27G4 、RHC-CP-55D01、RHC-CP-31D01、RHC-CP-63D01、RHC-CP-47D02、RHC-CP-41G01、RHC-CP-27G03、RHC-CP-35D02等八項彈片產品（下稱系爭八項產品），為被上訴人鍠鐿公司所販賣（原證36號）。㈣系爭四項產品係落入系爭二專利之申請專利範圍。五、本院與兩造整理並協定簡化之爭點如下（見本院更審卷第91至92頁）：㈠被上訴人侵害上訴人系爭專利的產品是否包括原證36出口報單之產品？㈡上訴人得請求之損害賠償金額應如何認定？㈢被上訴人是否故意侵權？應提高賠償金額多少倍為適當？六、本院之判斷：㈠上訴人於94年9 月30日透過訴外人京華商信事業有限公司（下稱京華公司）向被上訴人瑞虹公司購得「RH-CP-47D01 」彈片（數量1,380 片、價金2,553 元）、「RH-CP-27G01 」彈片（數量2,467 片、價金3,207 元），於95年11月1 日、97年1 月25日透過第三人張誠、郭先生分別向被上訴人瑞虹公司購得「RH-PR-CP-D002 」彈片（數量1,800 片、價金3,600 元）「RH-PR-CP-G003 」彈片（數量3,000 片、價金6,600 元），經原審法院囑託財團法人臺經院進行鑑定，鑑定結果為彈片型號：「RH-CP-47D01 」、「RH-PR-CP-D002 」之彈片產品，落入系爭新型第197092號「封口導引式表面黏著彈片」專利之申請專利範圍第1 項、第8 項獨立項範圍；型號為「RH-CP-27G01 」、「RH-PR-CP-G003 」之彈片產品，則落入系爭新型第193744號「線材固定裝置」專利申請專利範圍第1 項範圍，此有該院專利權侵害鑑定研究報告書可稽，並為被上訴人所不爭執，故上訴人主張上開產品侵害其系爭二專利權，堪予採信。㈡按發明專利權人應在專利物品或其包裝上標示專利證書號數，並得要求被授權人或特許實施權人為之；其未附加標示者，不得請求損害賠償。但侵權人明知或有事實足證其可得而知為專利物品者，不在此限，專利法第79條定有明文。本件上訴人雖未能證明其在專利物品或其包裝上標示專利證書號數，惟原審法院於94年12月16日因上訴人聲請而至被上訴人瑞虹公司實施保全證據，被上訴人瑞虹公司已於該日收受裁定，是被上訴人瑞虹公司應自94年12月16日起即明知上訴人取得系爭二專利，仍繼續侵害上訴人系爭二專利，自應認係故意侵害上開專利。㈢又上訴人主張：自瑞虹公司、鍠鐿公司之公司登記資料，可知被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司之負責人、公司地址均相同，自原證3 號產品型錄有關公司簡介之敘述，可知該兩公司之分工為瑞虹公司負責客戶開發與業務，鍠鐿公司負責生產。被上訴人鍠鐿公司長期為上訴人之代工工廠，從而被上訴人鍠鐿公司、其法定代理人曾馨源對於上訴人相關產品擁有前開專利權及享有前開專利權產品之製造方法，知之甚稔，上訴人於證據保全執行時，即發現瑞虹公司與鍠鐿公司除代表人相同外，其地址亦在同棟雙層廠房，而該棟雙層廠房並無其他門牌。瑞虹公司位於廠房一樓，鍠鐿公司則位於二樓，兩者共用同一寬敞大門，僅於進入門口後以一牆面分隔樓梯向上，在瑞虹公司內並未見到任何機具設備，僅有辦公家具與辦公人員；反之，二樓的鍠鐿公司則可見到在廠房及玻璃門內之眾多沖床設備，研判應是由被上訴人瑞虹公司接單、被上訴人鍠鐿公司負責實際製造、生產。從而被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司具有共同侵害上訴人上開專利之故意，足堪認定等情；被上訴人瑞虹公司則否認鍠鐿公司為其代工廠。經查，被上訴人鍠鐿公司於訴訟中提出其公司之產品目錄表、樣品與設計圖，其產品之編號字首即為「RHC 」，而RH即為被上訴人瑞虹公司之產品代號，是上訴人指稱被上訴人瑞虹公司所販賣之產品係由被上訴人鍠鐿公司製造，二家公司為共同侵權行為，且被上訴人鍠鐿公司亦係故意侵害上訴人系爭二專利等情，亦堪予採信。又按兩家公司為不同態樣之侵害專利權行為，如各公司之行為均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，即可成立共同侵權行為，而應依民法第185 條第1 項前段之規定對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任。查本件被上訴人瑞虹公司接單、被上訴人鍠鐿公司負責實際製造、生產系爭侵權產品，則本件被上訴人瑞虹公司與鍠鐿公司之產銷行為關連共同，自應連帶對於上訴人負損害賠償責任。㈣型號RH-CP-47D01 、RH-CP-27G01 、RH-PR-CP-D002 、RH-PR-CP-G003 等四項彈片產品，係上訴人委人向瑞虹公司購得，被上訴人瑞虹公司亦不爭執為其銷售，經原審送財團法人臺經院進行鑑定，鑑定結果為落入上訴人系爭二專利申請專利範圍。原證36號（見原審卷第216 至300 頁）係鍠鐿公司之出口報單，經上訴人整理成上證四號之20筆銷售數量統計表（見本院民專上字卷第43頁），並為被上訴人所不爭執（見本院更一卷第171 、172 頁筆錄）。經將原證36號、上證四號中之各型號彈片與原審法院證據保全所得之瑞虹公司、鍠鐿公司產品型錄、上揭送鑑定四項彈片、上訴人所稱之「鍠鐿樣品盒」內之彈片樣品及被上訴人提出之所謂雄志公司承認書、證明書、被上訴人提出之鍠鐿目錄表等交互比對結果詳如本判決附表一所示，經本院當庭提示上揭附表一，並由技術審查官詳細解說比對過程及結果，兩造均表示對比對結果無意見（見本院更一卷第184 頁筆錄）。經比對結果除原證36號、上證四號中之彈片RH-CP-27G01 型號彈片部分與鑑定報告(2) 同型號業經本院前審認定侵權判決確定外，原證36號、上證四號中尚有RHC-CP-63D01、RHC-CP-47D02、RHC-CP-42D01、RHC-CP-26D01、RHC-CP-37D01等五筆型號彈片與鑑定報告(3)RH-PR-CP-D002型號彈片相同，而落入系爭新型第197092號「封口導引式表面黏著彈片」專利申請專利範圍第1 項、第8 項範圍。㈤被上訴人固辯稱原證36號之產品係售與境外之雄志公司，雄志公司提出之承認書、證明書及其提出之鍠鐿目錄表可證明原證36號之型號彈片均非侵權型號彈片云云。惟查，經將雄志公司承認書、證明書及被上訴人提出之鍠鐿目錄表與鑑定報告之四種型號彈片比對結果，均無相同或近似之型號彈片，而鑑定報告之四種彈片業經被上訴人承認為其所販賣，雄志公司提出之承認書及其提出之鍠鐿目錄表中竟無一型號與鑑定報告之四種彈片相同或近似，已然未合，況上揭雄志公司之證明書、承認書及鍠鐿目錄表係直至本件訴訟中方提出者，顯晚於原證36號出口報單及送鑑定之四種彈片，顯係被上訴人及雄志公司臨訟所為之不實資料，委無可採。㈥至上訴人所稱之「鍠鐿樣品盒」係於本院另件97年度民專訴字第66號原告榮益公司請求聯羣公司（法定代理人同為曾馨源）侵害專利權爭議事件中提出（該案判決見本院民專上字卷第245 至280 頁，認定該樣品盒不能採為比對基礎），而於本件請求調取者，經本院當庭勘驗該樣品盒上載有鍠鐿二字及地址電話，內並有鍠鐿公司之產品目錄，上訴人並舉證人即為上訴人提供顧問服務之陽煦智權股份有限公司職員張誠於本審證稱：該樣品盒是伊在97年間自誠信科技股份有限公司（下稱誠信公司）實驗室取得等情（見本院更一卷第173 至175 頁）。雖被上訴人於本院前審舉證人即鍠鐿公司協理彭仕英證稱：該樣品盒外盒是鍠鐿公司的沒錯，但內容物並非鍠鐿公司之產品等情（見本院專上卷第337 至341 頁），惟該證人於回答上訴人訴訟代理人詢問時證稱：我們之前有做樣品盒等情（見同上卷第340 頁筆錄）；況且經比對該樣品盒內之樣品RHC-CP-63D01、RHC-CP-47D02、RHC-CP-42D01、RHC-CP-26D01、RHC-CP-37D01、RHC-CP-75D02、RHC-CP-51D01均與鑑定報告(3) RH-PR-CP-D002 型號彈片相同，RHC-CP-27G05與鑑定報告(2) RH-CP-27G01 型號彈片相同，再者該樣品盒係供客戶觀覽後如欲訂購再以盒上地址電話向鍠鐿公司訂購，苟係他公司之樣品盒實無理由在盒上標示鍠鐿公司之名字、地址、電話之理，如此將無法達到供客戶觀覽後訂購之目的，顯見該樣品盒應係鍠鐿公司之產品無誤，證人彭仕英證稱該樣品盒內容物並非鍠鐿公司之產品云云，無非避就之詞，不足採信。另被上訴人於本審提出彭仕英與誠信公司員工聯絡之電子郵件，誠信公司員工於答詢彭仕英之詢問回稱不會隨便交付樣品盒云云（見本院更一卷第228 、229 頁），亦無非卸責之舉，亦不足採信。㈦上訴人舉上揭鍠鐿樣品盒係欲作為比對原證36號出品報單之型號彈片之形狀，用以與原審鑑定報告中之四種型號彈片比對勾稽，惟除本院比對出上開樣品盒中部分型號彈片與鑑定報告(2) 、(3) 之型號彈片相同外，上訴人並未舉證證明其餘樣品彈片有落入系爭二專利申請專利範圍，以之比對出之原證36、上證4 中之型號彈片自亦無法證明落入系爭二專利申請專利範圍。再者其中部分樣品RHC-CP-51D01、RHC-CP-27G05、RHC-CP-75D02並未在出口報單原證36、上證4 之型號彈片中，上訴人亦未舉證證明被上訴人有製造銷售該部分樣品彈片而有獲利，自無法依專利法第85條第1 項第2 款規定計算被上訴人所得利益以為賠償。㈧上訴人業明確主張依專利法第85條第1 項第2 款規定計算其損害，該款係規定依侵害人因侵害行為所得之利益計算損害，於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品收入為所得利益。就本院比對出之原證36號、上證四號中尚有RHC-CP-63D01、RHC-CP-47D02、RHC-CP-42D01、RHC-CP-26D01、RHC-CP-37D01等五筆型號彈片與鑑定報告(3)RH-PR-CP-D002型號彈片相同，而落入系爭新型第197092號「封口導引式表面黏著彈片」專利申請專利範圍第1 項、第8 項範圍，其銷售數量依序分別為1,456,798 、1,243,500 、966,000 、749,000 、64,000片，且兩造同意以每片平均售價0.1821元計算（見本院更一卷第183 頁筆錄）。惟就扣除被上訴人製造成本、必要費用後之淨利部分兩造則爭執劇烈，被上訴人抗辯其出口部分之交貨方式為散裝，並為了開拓市場會對客戶進行議價，且鍠鐿公司生產方式所產生的廢料較少，所以售價可以較低，成本占93% ，遠低於同業利潤，淨利只有7%云云，並提出其成本分析資料一份（每片彈片成本為0.18元，淨利為7%，見本院更一卷第167 、168 頁）及冠勳會計師事務所核閱報告一份為證（見同上揭卷第230 至240 頁）。上訴人則主張其委請會計師查核彈片相同結構、素材、製造及加工方法，2006年間相類似產品每片之成本為0.086 元，估計占被上訴人售價0.1821元之47.25%，故被上訴人之獲利約為52.75%云云，亦舉大哲聯合會計師事務所之成本報告書一份為證（見同上揭卷第202 至203 頁）。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。查被上訴人提出之成本分析資料一份係其自已所製作，並未提出其他任何帳證資料為證，且其既稱鍠鐿公司生產系爭產品廢料較少云云，則成本應較低，何以反而所有成本會高達93% ？況與其之前抗辯應以財政部公布之同業淨利潤標準10% 作為扣除標準相較，顯屬偏低，不足憑採；另其提出之冠勳會計師事務所核閱報告一份，核會計師盧紀鐃於報告中業已說明係僅就鍠鐿公司自己作成之銷貨成本計算表核閱，無法對該報表整體表示查核意見，該銷貨成本計算表既係被上訴人鍠鐿公司自己作成，並非會計師根據鍠鐿公司實際銷貨帳證資料分析後作成，僅是就鍠鐿公司自己作成之銷貨成本計算表為單純為形式上「背書」，根本無法證明與實際銷貨成本相符，是該冠勳會計師事務所核閱報告亦係被上訴人故作以配合其說詞，均不足採信。至上訴人所提出之大哲聯合會計書事務所之成本報告書一份，核其內容所列材料成本、電鍍成本、熱處理成本、沖工成本、管銷成本等，並未說明其認定之依據，亦不能證明與鍠鐿公司實際銷貨成本相符，無非係故為配合上訴人主張之舉，且其淨利高達52.75%，與財政部公布之同業淨利潤標準10% 相較，偏高甚多，亦不足採信。本院審酌兩造之主張、抗辯之所有情況，認為採兩造主張抗辯之中間值淨利率29.875% （(7%+52.75%) ÷2 ）作為扣除成本之依據，應較為合理。依此計算，被上訴人鍠鐿公司所得之利益之金額為243,684 元｛(1,456,798+1,243,500+966,000+749,000+64,000)×0. 1821×29.875%= 243,684，個位數以下四捨五入｝。又被上訴人係故意侵害上訴人系爭專利，已如上述，本院前審依被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司之侵害情節，認依專利法第108 條準用同法第85條第3 項規定，酌定2.5 倍之損害賠償金額為適當，兩造對此均未表示異議，最高法院判決發回意旨亦未表示此酌定不適當，本件爰亦以2.5 倍酌定上訴人得請求賠償之金額為609,210 元（243684×2.5 ）。㈨被上訴人曾馨源與被上訴人瑞虹公司，或被上訴人曾馨源與被上訴人鍠鐿公司應負連帶賠償責任：按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，公司法第23條第2 項定有明文。次按「公司法第23條所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言」，最高法院著有65年台上字第3031號判例可資參照。復按「公司法第23條規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任。此一公司負責人對於第三人之責任，乃係基於法律之特別規定，與一般侵權行為之構成要件不同」（最高法院90年度台上字第382 號判決意旨參照）。再按「公司法第23條所定董事對於第三人之責任，乃基於法律之特別規定，異於一般侵權行為，就其侵害第三人之權利，原不以該董事有故意或過失為成立之條件」（最高法院73年度台上字第4345號判決意旨參照）。經查，被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司之法定代理人均為被上訴人曾馨源，為被上訴人所自承，被上訴人曾馨源為被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司處理有關公司事務之生產與販賣系爭侵權產品，揆諸前揭說明，即應分別與被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司對上訴人負連帶損害賠償責任，且不以被上訴人曾馨源有何故意或過失為限。承上，本件被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司，或被上訴人瑞虹公司與曾馨源，或被上訴人鍠鐿公司與曾馨源分別應連帶給付上訴人上開損害賠償金額，三組給付間為不真正連帶責任。七、綜上所述，上訴人基於侵權行為之法律關係請求被上訴人瑞虹公司、鍠鎰公司，或被上訴人瑞虹公司、曾馨源，或被上訴人鍠鎰公司、曾馨源不真正連帶給付上訴人609,210 元，及自95年1 月18日起至清償日止按年息5%計算利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，不應准許。又上開金額未逾150 萬元，經本院判決後即確定，已無宣告准免假執行之必要，兩造聲請准免假執行即無必要。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，此部分之上訴應予駁回。八、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第463 條、第79條、第85條第2 項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　101　年　　4　　月　　26　　日智慧財產法院第二庭審判長法　官　陳忠行法　官汪漢卿法　官　林洲富以上正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得再上訴。中　　華　　民　　國　　101　年　　4　　月　　26　　日書記官　蔡錦輝附註：民事訴訟法第466 條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產及商業法院100年度民專上更(一)字第9號

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