智慧財產及商業法院101年度民公上字第6號

• 裁判案由: 公平交易法除去侵害等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 102 年 10 月 24 日
• 當事人: 佳格食品股份有限公司、曹德風

智慧財產法院民事判決
101年度民公上字第6號上 訴 人
即被上訴人　 佳格食品股份有限公司
法定代理人　 曹德風
訴訟代理人　 陳世杰律師
余明賢律師
洪舒萍律師
被 上 訴人
即 上 訴人　 統芳生物科技股份有限公司
兼法定代理人 張展圖
被 上 訴人
即 上 訴人 富士康生物科技股份有限公司
法定代理人　 吳彩華
被 上 訴人
即 上 訴人　 顏老得
上四人共同
訴訟代理人 楊祺雄律師
余惠如律師
上列當事人間公平交易法除去侵害等事件，兩造對於中華民國101 年10月16日本院100 年度民公訴字第5 號第一審判決提起上訴，本院於102 年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第三項關於「被告應連帶給付原告新臺幣壹佰陸拾伍萬元，及自民國一百年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」部分廢棄。
上開廢棄部分，統芳生物科技股份有限公司及富士康生物科技股份有限公司應連帶給付佳格食品股份有限公司新臺幣壹佰陸拾伍萬元，及自民國一百年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開廢棄部分，統芳生物科技股份有限公司及張展圖應連帶給付佳格食品股份有限公司新臺幣壹佰陸拾伍萬元，及自民國一百年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上開廢棄部分，富士康生物科技股份有限公司、張展圖、顏老得應連帶給付佳格食品股份有限公司新臺幣壹佰陸拾伍萬元，及自民國一百年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開第二至四項，統芳生物科技股份有限公司、富士康生物科技股份有限公司、張展圖、顏老得之一給付前開金額者，其餘等人免其給付。
佳格食品股份有限公司上訴駁回。
統芳生物科技股份有限公司、張展圖、富士康生物科技股份有限公司、顏老得其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔，統芳生物科技股份有限公司等四人上訴部分並連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠上訴人即被上訴人佳格食品股份有限公司（下稱佳格公司）原上訴聲明第2 項為「統芳生物科技股份有限公司（下稱統芳公司）、張展圖、富士康生物科技股份有限公司（下稱富士康公司）、顏老得（統稱『統芳公司4 人』）應再連帶給付佳格公司新臺幣（下同）1,155 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」（見本院卷一第34頁），嗣於民國101 年12月4 日具狀縮減該項聲明為：統芳公司4 人應再連帶給付上訴人165 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第164 頁），核屬訴之聲明之減縮，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款規定，自應准許。
㈡佳格公司嗣又於102 年7 月5 日具狀變更起訴聲明為：⒈統芳公司4 人不得重製、改作及編輯如附圖編號一所示之美術著作，且不得使用相同或近似於附圖編號二所示之商標於同一或類似之商品。⒉統芳公司4 人不得製造、販賣、陳列或散布附圖編號三所示之「玫瑰四物飲」商品及附圖編號四所示之「青木瓜四物飲」商品。⒊統芳公司4 人應銷燬如附圖編號三所示「玫瑰四物飲」之商品外包裝，及附圖編號四所示之「青木瓜四物飲」商品外包裝。⒋統芳公司及富士康公司應連帶給付佳格公司1,320 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒌統芳公司及丙○○應連帶給付佳格公司1,320 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒍富士康公司、張展圖、顏老得應連帶給付佳格公司1,320 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒎就前開第4 至6 項，統芳公司4 人之一給付前開金額者，其餘等人免其給付。⒏統芳公司4 人應連帶負擔費用，將本件判決書之案號、當事人、案由欄及主文之全文，以新細明體黑色十號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報之全國版第一版1 日。⒐訴訟費用由統芳公司4 人連帶負擔。⒑佳格公司願供擔保，請准宣告假執行，並變更上訴聲明為：⒈原判決有關駁回佳格公司後開第2 至7 項請求及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。⒉統芳公司4 人不得使用相同或近似於附圖編號二所示之商標於同一或類似之商品。⒊統芳公司4 人不得製造、販賣、陳列或散布附圖編號三所示之「玫瑰四物飲」商品及附圖編號四所示之「青木瓜四物飲」商品。⒋統芳公司及富士康公司應連帶給付佳格公司165 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒌統芳公司及張展圖應連帶給付佳格公司165 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒍富士康公司、張展圖、顏老得應連帶給付佳格公司165 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒎前開第4 至6 項，統芳公司4 人之一給付前開金額者，其餘等人免其給付。⒏第一、二審訴訟費用由統芳公司4 人連帶負擔。其理由為統芳公司與富士康公司、統芳公司與張展圖、富士康公司、張展圖與顏老得，應分別負連帶賠償責任，又其等具有同一損害賠償目的，本於各別之發生原因而對佳格公司各負其債務，並因其中一人為給付，而其他被上訴人之債務即同免責任，彼此間應為不真正連帶債務關係。經核屬不變更訴訟標的，而補充或更正法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，依民事訴訟法第256 條、第463 條自應予允許。
貳、實體方面：
一、佳格公司主張：
㈠佳格公司出資聘請TM＆N Design and Brand Consultants
Limited （下稱TM＆N 公司）於93年9 月26日完成「玫瑰四物飲」與「青木瓜四物飲」之產品紙盒及瓶身膠膜設計（下稱系爭著作一、二，如原審判決附圖一、二所示），約定佳格公司為著作權人，該產品包裝及瓶身膠膜外觀設計利用色彩、亮度深淺、玫瑰圖案及仿菱形圖案等，結合文字敘述與整體佈局，展現其獨特創意。佳格公司並於95年9 月16日取得商標註冊號數第01229196號「玫瑰四物飲及圖㈠」（下稱系爭商標一，如原審判決附圖五所示），及第01229199號「青木瓜四物飲及圖」（下稱系爭商標二，如原審判決附圖六所示）之商標權，專用期間均自95年9 月16日起至105 年9
月15日止。而統芳公司4 人自98年起製造、銷售「健康密碼玫瑰四物飲（含鐵）」（下稱系爭產品一）及「健康密碼青木瓜四物飲」（含鐵）」（下稱系爭產品二），其紙盒包裝及產品瓶身（系爭產品一、二外包裝各如原審判決附圖三、附圖四所示），與系爭著作幾乎完全相同，侵害佳格公司著作權。統芳公司4 人復將近似系爭商標一、二之圖樣使用於其所製造銷售之系爭產品一、二上，經比對後，系爭產品一、二與佳格公司之系爭商標一、二幾近完全相同，侵害佳格公司商標權。爰依民法第185 條規定，請求統芳公司與富士康公司負連帶損害賠償責任。而張展圖係統芳公司之負責人，顏老得、張展圖則分別為富士康公司侵權時之負責人、董事，其等對於公司業務之執行，不法侵害佳格公司權利致佳格公司受有損害，依民法第28條、第185 條及公司法第23條第2 項規定應分別與統芳公司、富士康公司負連帶損害賠償責任，請求連帶給付1,320 萬元之損害賠償、排除侵害並將判決書登載新聞紙，為此提起本件訴訟。
㈡佳格公司於本院審理時就著作權部分補陳如下：
⒈佳格公司為吸引消費者購買產品，出資聘請專業之唐納凌公司設計極具美感、融合豐富線條、色彩及明暗光影變化而具美術創意之產品紙盒外包裝及瓶身膠膜，核其內容顯係經由創作者之思想情感，融合各式色彩、線條、光澤、明暗、圖形等元素，以美術技巧展現思想情感，當屬著作權法保護之美術著作，而非統芳公司4 人恣意將之割裂為「照片」、「文字說明」、「顏色」獨立無關之三種元素，並分別稱其為單純攝影、文字敘述、單一顏色之三項作品。統芳公司4 人刻意拆解系爭著作，又刻意忽略系爭著作係融合多項元素及著作人之個性後成為具有表達情感之獨立創作，其不可信之處，昭然若揭，至於明確。
⒉佳格公司出資聘請唐納凌公司於93年9 月26日完成「玫瑰四物飲」與「青木瓜四物飲」之產品紙盒及瓶身膠膜設計，雙方約定佳格公司為著作權人，並享有對該著作重製、改作、編輯或散布之權利，此有唐納凌公司出具之聲明書可稽（參原審原證2 號），該聲明書並經臺北經濟文化辦事處（香港）以101 年4 月17日Z00000000000-000號函認證屬實（參原審原證37號）。從而，佳格公司取得原證37號聲明書附件所示美術著作（即系爭著作）之著作權，且享有重製、改作、編輯或散布之權利，殆無疑義。
⒊統芳公司、富士康公司製造、銷售之「玫瑰四物飲」及「青木瓜四物飲」商品（參原判決附圖三、四），其紙盒包裝與產品瓶身膠膜設計，抄襲佳格公司之系爭美術著作，侵害佳格公司之著作權：
⑴佳格公司出資聘請唐納凌公司於93年9 月26日完成「玫瑰四物飲」及「青木瓜四物飲」之產品紙盒包裝與瓶身膠膜外觀設計後，佳格公司即於94年間將系爭著作使用於產品上大量銷售於市面上，廣為一般消費大眾所熟知，而統芳公司、富士康公司與佳格公司為生產同類商品之食品業者，對於市場上相互競爭之商品更應特別注意，況統芳公司、富士康公司係於97年間開始製作系爭產品包裝（詳原審被證18-1號第7 頁），當時佳格公司之產品已大量流通銷售於市場長達3 年之久，依常情統芳公司4 人實無可能從未接觸佳格公司之產品，或毫不知悉佳格公司系爭著作內容之理。再徵諸統芳公司4 人委託他人製作之系爭產品包裝，確有大量實質近似之處，統芳公司4 人所為業已符合接觸及實質近似原則，其侵害系爭著作之事實至為明確。⑵統芳公司4 人意圖混淆視聽，刻意將橫式與直式版面並列比較，而未採取「橫式版面比對橫式版面」、「直式版面比對直式版面」之方式，甚至以無關著作權侵害認定之「觀察角度」作為比對依據，並辯稱因包裝盒開闔方式不同，故無抄襲情況云云，毫無可採，更可見統芳公司4 人欲蓋彌彰之情。
⑶統芳公司4 人使用之產品紙盒包裝與瓶身膠膜，無論於紙盒包裝之字體樣式、顏色、底色及其色澤層次感、仿菱形花草滾邊藝術圖案形狀，以及包裝圖面之文字、圖案編排呈現方式，或是產品瓶身包覆膠膜之顏色、圖案之形狀以及包裝圖面之文字、圖案編排呈現方式，均與佳格公司之上述產品包裝之美術著作實質相似，確已侵害佳格公司之著作權。另參以佳格公司產品市場占有率極高，於市面上廣泛流通，統芳公司4 人可輕易於市面上取得佳格公司之產品，進而抄襲佳格公司之前揭美術著作，是統芳公司4
人之抄襲行為，業已構成著作權法第3 條第1 項第5 款或第11款之重製或改作之行為，而侵害佳格公司之著作權。⒋統芳公司4 人擅自重製系爭著作而侵害佳格公司之著作權，已如前所述，佳格公司自得依上開著作權法第88條請求統芳公司4 人賠償損害。而統芳公司4 人銷售系爭產品之單價分別每盒259 元、268 元（參原審原證23號），參酌統芳公司、富士康公司經營尚具規模，且系爭產品持續於全省全聯賣場銷售，佳格公司於原審乃依著作權法第88條第2 項第2款
規定，請求依統芳公司、富士康公司侵害行為所得之利益計算損害。
⒌統芳公司4 人侵害著作權之行為，透過其產品行銷而遍及全國各地，損害發生地域之廣，非透過登載於全國性之報紙無以回復。是原判決審酌本件侵害情事及一切情狀，認統芳公司4 人應連帶負擔費用，將本件歷審判決書之案號、當事人、案由欄及主文，以新細明體黑色10號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報全國版1 日之方式，甚為適當，且足以回復佳格公司受損之商譽，並無統芳公司4 人所稱濫用裁量權或任何違反比例原則之情事之問題，統芳公司4 人以歷審判決未必均對佳格公司有利為由，主張不應將「歷審」判決之內容刊登云云，毫無所據。
㈢佳格公司於本院審理時就商標權部分補陳如下：
⒈佳格公司向主管機關申請註冊附圖五及附圖六之商標（以下合稱「系爭商標」），經過智慧局審查通過而准予註冊在案，依法取得商標權，現均在商標權期間，具有商標識別性而有商標功能。
⒉商品上刊載單一或複數商標，乃商標權人基於行銷或識別之目的而得自行選定，並無固定模式，是個別商標並不因同時使用於商品上，而減損其識別性，仍得作為相關消費者判定商品來源之依據，故判斷商標是否作為商標使用，應就該商標本身是否足使相關消費者認識其為商標為準，而非考量是否同時與其他商標使用於同一商品上。依前所述，就系爭商標圖樣本身而言，有多數消費者均得據以辨識產品之來源為佳格公司，顯見系爭商標不僅具有高度識別性，更為消費者購買商品選擇產品來源之依據。況且統芳公司亦曾經於99年11月8 日向智慧局提出類似系爭商標圖案之商標權申請（參原審原證31號），倘統芳公司4 人認為系爭商標僅為一般商品常見之裝飾花紋圖樣，無法藉此區別商品或服務來源，且無欲以此作為商標之使用者，統芳公司又何須向智慧局就類似之圖樣申請商標權，顯見統芳公司4 人亦認定系爭商標不僅具有高度識別性，更將系爭商標作為商標使用，並欲藉此達其行銷之目的。至於系爭產品上雖另有較小字樣標註「健康密碼」，惟此仍無礙於統芳公司4 人將系爭商標作為商標使用之事實，亦不因此減損系爭商標之識別性。統芳公司4
人刻意使用近似於系爭商標之圖樣，標示於其所製造販售之侵權商品上，顯欲藉此混淆消費者對於侵權商品來源之辨識性，以遂其行銷目的，核屬商標法第5 條所指之「商標使用」，應屬無疑。
⒊本件系爭商標乃為女性使用之四物飲品，而為日常保健食品之一，並非高單價之商品，是辨識商標是否構成近似於本件四物飲品應採較低之標準。將統芳公司4 人使用之商標與系爭商標互相比對，經整體觀察統芳公司之商標與系爭商標所採用之顏色、底色及其色澤層次感、仿菱形花草滾邊藝術圖案形狀，以及圖案編排呈現方式，均與系爭商標之相關特徵近似，極易使消費者產生混淆誤認之虞。
⒋佳格公司委託中華徵信所進行商品包裝混淆認知度調查，由中華徵信所將系爭商標以及統芳公司所使用之圖樣，對相關消費者進行調查。而中華徵信所為求調查報告之公正性及準確性，特採行人員實地訪問之方式，廣泛而具體蒐集市場資料，並針對全省北、中、南之消費者進行調查，使各類商品分別獲得有效問卷計臺北市200 份、臺中市150 份及高雄市150 份，共計500 份有效樣本後（兩項商品共計1,000 份有效問卷），進行「性別」及「年齡」配額，以符合母體結構並進行後續交叉分析。此外，系爭調查報告為嚴格控管調查品質，更進一步將訪問完成之問卷全部回收後，由督導親自檢核問卷內容，以確認所有資料之完整性、合理性、一致姓及正確性。而經由如此嚴密正確之調查方式後，系爭調查報告結果顯示消費者確已產生混淆誤認。
⒌本件統芳公司與富士康公司、統芳公司與張展圖、富士康公司、張展圖與顏老得，應分別負連帶賠償責任，又其等具有同一損害賠償目的，本於各別之發生原因而對佳格公司各負其債務，並因其中一人為給付，而其他被上訴人之債務即同免責任，彼此間應為不真正連帶債務關係。
⒍本件統芳公司同時侵害佳格公司之著作權及商標權，佳格公司乃依著作權法第88條及商標法第63條第1 項第2 款之規定為本件之損害賠償請求。又著作權法與商標法所保護之權利分屬不同，統芳公司4 人分別侵害自應各別賠償，並無重複賠償之虞，此徵諸佳格公司於原審提出之實務一致見解可稽（參原審原證59號、原證61號、原證62號、原證63號），是本件除原審判定統芳公司4 人應給付佳格公司有關著作權法侵害部分之損害賠償金額165 萬元外，另應再給付佳格公司關於商標法侵害部分之損害賠償金額。
二、統芳公司4人辯以：
㈠系爭商標屬於識別性較弱之商標，不應賦予過大之排他權範圍，以免反而有礙自由競爭：
⒈佳格公司主張系爭商標具有高度識別性，符合商標使用要件，系爭產品包裝外之裝飾性圖形侵害系爭商標權云云，惟商標是否准予註冊與該商標具有高度識別性與否無涉。
⒉「玫瑰四物飲」及「青木瓜四物飲」為常見商品名稱，並非系爭商標具有識別性之部分，更已聲明不專用，自非系爭商標權利所及之範疇，系爭商標具有識別性之部分僅為其菱形花卉設計。
⒊商標獲准註冊並不當然表示商標整體具有高度識別性，更不代表獲准註冊商標之部分文字或者圖案獨立觀察亦具有識別性，法院仍有權依據具體個案認定商標識別性之高低、有無。
⒋智慧局頒布之商標識別性審查基準第4.4.2 點闡明：各式連續性可無限延伸的圖案、花草等自然界事物或幾何圖形構成的圖案，消費者容易認為是商品的裝飾花紋或商品包裝的背景或裝飾圖案，通常不會以其作為指示與區別商品或服務來源的標識，因此缺乏識別性（參被證21號：商標識別性審查基準節錄資料）。
㈡系爭產品包裝使用之花紋裝飾為業界常見之裝飾，並非作為商標使用，不符合商標法所定商標侵權要件：
⒈系爭產品包裝之花草藤蔓花紋，實僅係為美化商品之裝飾性圖案，並非商標，更非商標法第6 條所定義之「商標使用」行為。
⒉業界類似產品諸多係將「青木瓜四物飲」、「玫瑰四物飲」等產品說明性文字以附加裝飾性圖案置於產品外包裝正中央之方式行銷，且於包裝角落搭配使用註冊商標。
㈢系爭產品使用之商標為「健康密碼」商標，與佳格公司「青木瓜四物飲」、「玫瑰四物飲」產品（以下統稱佳格公司產品）主要具有識別性之「天地合補」商標迥然有別，無致消費者混淆誤認兩造產品來源之虞：
⒈系爭產品使用之商標為「健康密碼」商標：
因「玫瑰四物飲」或者「青木瓜四物飲」為市面上常見之商品說明性文字，因此，統芳公司4 人於行銷產品時，為區隔品牌，乃另行使用註冊第01398366號「健康密碼」商標標示產品來源，並於廣告或發票上明白標示「健康密碼」商標於產品名稱前，系爭產品使用之商標於行銷之際既均明確標示，殊無致相關消費者混淆誤認品牌之虞。
⒉佳格公司所使用得與市面上其他類似產品區別之商標為「天地合補」商標，並非系爭商標：
系爭商標之權利範圍僅及於菱形花卉及底色，由於商標識別性十分低，且為市面常見之行銷方式，一般消費者無從僅憑該等裝飾性圖樣區別產品來源，佳格公司乃使用「天地合補」商標於其「玫瑰四物飲」及「青木瓜四物飲」產品名稱之上作為主要表彰其產品來源或服務之商標。佳格公司另案註冊之「天地合補」商標與系爭產品之「健康密碼」商標既迥然有別，且分別標示於兩造產品之明顯處，系爭產品確無致消費者混淆誤認之虞。
㈣系爭商標與系爭產品之裝飾性圖案亦不構成近似：系爭商標專用之部分係以幾何菱形表現出類似十字架的型態，使用藍色及金色花紋裝飾圍繞、墨綠色底色標示白色之青木瓜四物飲產品名稱（按玫瑰四物飲產品係紫紅色及金色花紋裝飾圍繞、紫紅色底色標示白色之玫瑰四物飲產品名稱），至於系爭產品所使用之裝飾性圖案則係以藤蔓以及花卉圍繞形成之橢圓形色塊裝飾圖案，使用綠色藤蔓裝飾青綠色為底色襯以白色字體之青木瓜四物飲商品名稱（按玫瑰四物飲產品係以紅色藤蔓裝飾紫紅色為底色襯以白色字體之玫瑰四物飲商品名稱），兩造產品外觀寓目印象大異其趣，殊無致消費者混淆誤認之虞，佳格公司指稱兩圖樣近似云云，實令人費解。㈤佳格公司於原審所提出之原證41、原證42市場調查報告（以下統稱系爭調查報告），指稱系爭產品包裝侵害系爭商標權云云。惟系爭市場調查報告並無證據能力及證據價值：
⒈就程序面言：
系爭調查報告為佳格公司就商標法以及公平交易法之主張有無理由所為之鑑定程序（公平交易法部分未據佳格公司上訴），雙方爭議既已進入訴訟程序，有關是否送鑑定、應送何機構為鑑定及鑑定之項目與送鑑定之資料等，統芳公司4 人本應享有程序參與權，就作市場調查問卷有表示意見及提出資料一併送請調查之機會，如此始得謂訴訟已踐行正當法律程序。惟觀諸佳格公司所提出之系爭調查報告，委託之時間點為101 年2 月，既在本件訴訟開始後，又係未經徵詢法院與統芳公司4 人之意見片面送件，而受委託調查之機構所設計之調查題型，完全係佳格公司提供，調查費用亦係佳格公司與該受託調查機構洽訂，此種調查程序違反正當程序與公平原則，剝奪統芳公司4 人於調查程序表達意見之正當權利及法院之監督裁量權，該等非法院囑託之系爭調查報告，僅屬第三人於訴訟外出具之私文書，不足為佳格公司主張之有利認定依據，統芳公司4 人亦無從接受該系爭調查報告之結果。
⒉就實體面言：
佳格公司於原審雖經統芳公司4 人之主張而提出部分資料，主張係調查經過之記錄，惟細繹原證46號至原證58號之資料即知其片段零碎，且亦無從確認其真實性，足證系爭調查報告製作過程以及採樣樣本篩選經過不明，憑空製作之系爭調查報告自無證據能力及證據價值。
⒊系爭調查報告之採樣調查過程既非透明公開，採樣資料之取得亦無可查考，所謂調查結論，自無可採。
㈥統芳公司4 人並上訴主張：
⒈統芳公司等自始否認第三人TM&N公司創作完成佳格公司產品包裝，佳格公司自無由從TM&N公司受讓任何權利，原審逕行認定佳格公司享有著作權，殊屬無據。
⑴第三人TM&N公司既為法人，事實上不可能自行為創作行為或者當然享有任何一產品包裝之著作權，原審僅憑一法人之單方面聲明即認定佳格公司受讓對原證37號所附產品包裝上享有之任何權利，認定事實確屬率斷。
⑵第三人TM&N公司之單方聲明亦無從作為著作完成時期之佐證，佳格公司自無由受讓任何權利，更遑論享有美術著作權。
⑶TM&N公司於本件訴訟前後兩次聲明於「93年9 月26日」同日完成「兩異」之產品包裝外觀，聲明書之製作日期，復分別為起訴前及訴訟繫屬中，兩份聲明書顯均係臨訟製作，自無從作為認定著作人、獨立創作或者創作完成時間點之佐證，原審僅憑第三人片面文書即草率認定佳格公司受讓著作權，認定事實悖於證據及著作權法相關規定，實非可取。
⑷原審並未究明中國公民或法人之著作財產權讓與予我國人時，其讓與效力判斷之準據法為何，讓與之效力為何。蓋就形式觀之，TM&N公司既為一香港公司，則香港法人縱享有著作財產權，其讓與予我國人時，讓與效力判斷之準據法為何？該讓與標的是否當然受臺灣著作權法所保護？未經依中華人民共和國著作權法登記審核之讓與契約效力如何？原審亦未以隻字片語加以斟酌，亦有判決不備理由之違法。
⒉佳格公司產品包裝係由合成實物照片、商品說明性文字標示及公共所得自由利用之「顏色」所構成，依向來判例見解，不具原創性，不受著作權法之保護：
⑴佳格公司產品包裝由玫瑰花及瓶裝產品實物合成照片所構成，合成照片本質上即不符美術作品之定義，並非美術著作保護之客體，原審錯誤認定佳格公司產品包裝屬於美術著作，係據錯誤之前提推論出錯誤之結論。
⑵佳格公司產品紙盒外包裝其餘組成，為一般商品包裝常見之說明性文字，實無法表現出製作者任何思想及感情，亦不具有原創性，並非受著作權法保護之標的。
⑶粉紅色或者青綠色之包裝底色本身為公共財以及創作之構想／觀念，非佳格公司得獨佔使用，亦非受著作權法保護之客體，至於粉紅色或者青綠色「單色色彩漸層之表達」依「思想與表達合併原則」，亦不受著作權法之保護。
⑷佳格公司既從未提出任何描繪完成該公司產品包裝之創作性證明，其提出另案第三人自行描繪自然界實物並受肯認享有美術著作權之判決作為佳格公司產品包裝亦具有美術著作權之依據，確無理由。
⒊原審未究明佳格公司產品外包裝之組成元素並非美術著作保護標的，即率爾援引「美術著作」之相關判決認定侵權，認定事實及適用法律均有錯誤：
⑴佳格公司產品外包裝上附著之照片及文字均非美術著作保護之標的，佳格公司產品外包裝盒上之圖片，係將「玫瑰花」之數張照片以及「四物飲品瓶」之乙張照片剪接，再以電腦拼湊佳格公司商標圖樣以及產品說明性文字而成，原審未辨明佳格公司產品包裝上受著作權法保護之標的客體為何，與前述小叮噹及史奴比等藝術創作迥然有別，原審逕自比附援引，謂據佳格公司產品包裝屬於「美術作品」，並進而依錯誤之判斷標準認定侵權，確有判決違背證據法則及判決違背法令之違法。
⑵攝影作品與美術作品對於「創作性」或者「原創性」之判斷標的以及方式迥異，主張享有著作權者自有必要指明其受著作權法保護之標的並進一步釋明其獨立創作性及著作具有原創性之具體特徵，原審就此均未予辨明。
⒋兩造產品包裝各有其表達方式，系爭產品包裝與佳格公司產品包裝並無涉及抄襲之問題：
將兩造產品內裝瓶身膠膜包裝之比對、兩造產品外包裝以平面圖整體加以比對，各有其表達方式。再將兩造產品外包裝組裝盒造型整體加以比對，亦明顯有別。兩造產品外包裝立體組裝後之整體視覺效果不論前視、俯視、左右兩邊側視或者從產品底部仰視，其包裝設計之開闔方式、廣告文宣設計內容、包裝材質、產品使用說明性文字、底色漸層方式、亮度深淺、玫瑰花朵之數量、花綻放之方式、商標標示位置、底色漸層方式以及商品說明性文字內容等均迥然有別。
⒌原審判決統芳公司4 人故意侵害著作權且情節重大應連帶給付佳格公司165 萬元之部分（即原審判決主文第3 項）係濫用裁量權：
⑴原審悉依佳格公司主張認定本件有難以估算佳格公司損害之情形，而逕行認定本件佳格公司之損害為165 萬元，惟本件並無佳格公司所稱不易證明其實際損害額之情事，自無著作權法第88條第3 項之適用。再者，佳格公司拒絕提出佳格公司產品之銷售損益情形，亦足以反證佳格公司實際上並無因系爭產品包裝產生任何實際損害，統芳公司4
人自無填補損害之責任可言，否則反而使佳格公司更予利益，此亦有悖於損害賠償法律制度之立法目的。
⑵統芳公司4 人並無任何侵權之「故意」，本件更無「情節重大」之侵權情事，原審逕行酌定165 萬元之懲罰性損害賠償額度，明顯有誤。
⒍原審判決統芳公司4 人「連帶」負擔費用，將本件「歷審」判決書之案號、當事人、案由欄及主文刊載於「四大報紙全國版」之部分（即原審判決主文第4 項）亦無理由：
⑴佳格公司從未舉證釋明因系爭產品包裝產生任何商譽或者營業上之損害，參以本件歷審判決書內容甚多，且原審判決時，未必確認歷審判決均對佳格公司有利，原審悉依佳格公司主張，恣意判定應由統芳公司4 人連帶將歷審判決部分內容刊載於四大報紙，顯有違悖比例原則之違法。
⑵原審判認法定代理人與法人連帶負擔登報費用，確無理由：
關於登報費用之負擔，佳格公司之請求權基礎為著作權法第89條，然該條僅規定「由侵害人負擔費用」，而無如同法第88條第1 項後段明定「連帶負賠償責任」之規定，解釋上此條與著作權法第88條為並列規定，亦非屬損害賠償責任之範圍，是以法律既無明文，兩造間亦無連帶債務之明示，佳格公司訴請張展圖、顏老得及丁○○連帶負擔此部分費用，確屬無據（民法第272 條規定及上證20號）。佳格公司並亦具狀自承，其對於統芳公司4 人之訴為主張應負「不真正連帶債務」之責任，原審逕依佳格公司請求，命統芳公司4 人應連帶負擔登報費用，自非適法。
三、原審判決判命：㈠統芳公司4 人不得重製、改作及編輯如附圖一、二所示之美術著作（贅載「5 」）。㈡統芳公司4 人應銷燬如附圖三所示之「玫瑰四物飲」商品外包裝及如附圖四所示之「青木瓜四物飲」商品外包裝。㈢統芳公司4 人應連帶給付佳格公司165 萬元，及自100 年11月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣統芳公司4 人應連帶負擔費用，將本件歷審判決書之案號、當事人、案由欄及主文，以新細明體黑色10號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報全國版1 日。㈤佳格公司其餘之訴駁回。㈥訴訟費用由統芳公司4 人連帶負擔13% ，餘由佳格公司負擔。㈦本判決第3 項所命給付，於佳格公司以55萬元供擔保後得假執行，但統芳公司4 人如以165 萬元為佳格公司預供擔保，得免為假執行。㈧佳格公司其餘假執行之聲請駁回。佳格公司不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回佳格公司後開第2 、3 、4 項請求及該部分訴訟費用之負擔均廢棄。㈡統芳公司4 人應再連帶給付佳格公司1,155 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢統芳公司4 人不得使用相同或近似於附圖編號二所示之商標於同一或類似之商品。㈣統芳公司4 人不得製造、販賣、陳列或散布如原審判決附圖編號三所示之「玫瑰四物飲」商品及如原審判決附圖編號四所示之「青木瓜四物飲」商品。㈤第一、二審訴訟費用均由統芳公司4 人連帶負擔。佳格公司嗣於101 年12月4 日具狀減縮上訴聲明第2 項為：統芳公司4 人應再連帶給付佳格公司165 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第164 頁）。嗣又於102 年7 月5 日具狀變更上訴聲明為：㈠原判決有關駁回佳格公司後開第2 至7 項請求及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。㈡統芳公司4 人不得使用相同或近似於如附圖二所示之商標於同一或類似之商品。㈢統芳公司4 人不得製造、販賣、陳列或散布如附圖三所示之「玫瑰四物飲」商品及如附圖四所示之「青木瓜四物飲」商品。㈣統芳公司及富士康公司應連帶給付佳格公司165 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤統芳公司及張展圖應連帶給付佳格公司165 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈥富士康公司、張展圖、顏老得應連帶給付上訴人165 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈦前開第4 至6 項，統芳公司4 人之一給付前開金額者，其餘人等免其給付。㈧第一、二審訴訟費用由統芳公司4 人連帶負擔，並就統芳公司4 人上訴答辯：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由統芳公司4 人負擔。至統芳公司4 人就佳格公司上訴部分答辯聲明：佳格公司上訴部分駁回，第一、二審訴訟費用由佳格公司負擔，並上訴聲明：㈠原判決不利於統芳公司4 人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，請求為判決駁回佳格公司之訴。㈢訴訟費用由佳格公司負擔。㈣如受不利益判決，統芳公司4 人願供擔保請准宣告免為假執行。準此，佳格公司就於原審依據公平交易法部分所為之請求及損害賠償金額超過330 萬元部分，均未據上訴，而告敗訴確定，附此敘明。
四、本件兩造不爭執之事實（見本院卷二第118至119頁）：
㈠商標註冊號第01229196號之「玫瑰四物飲及圖㈠」商標圖樣，係佳格公司向我國主管機關申請註冊登記後，取得商標權之註冊商標（上開商標圖樣中之「玫瑰」、「四物飲」不在專用之列，即系爭商標一），專用期限自95年9 月16日至
105 年9 月15日止。
㈡商標註冊號第01229199號之「青木瓜四物飲及圖」商標圖樣，係佳格公司向我國主管機關申請註冊登記後，取得商標權之註冊商標（上開商標圖樣中之「青木瓜」、「四物飲」不在專用之列，即系爭商標二），專用期限自95年9 月16日至105 年9 月15日止。
㈢商標註冊號第01398366號之「健康密碼」商標圖樣，係統芳公司於98年1 月13日向我國主管機關申請註冊登記後，取得商標權之註冊商標，專用期限自99年2 月16日至109 年2 月15日止。
㈣佳格公司於99年12月3 日委託第三人金華香港有限公司向統芳公司購得「健康密碼玫瑰四物飲（含鐵）」（下稱系爭產品一）及「健康密碼青木瓜四物飲（含鐵）」（下稱系爭產品二）。
㈤統芳公司之名稱原為統芳企業股份有限公司，嗣於94年3 月24日將公司名稱變更登記為統芳生物科技股份有限公司，並由張展圖擔任法定代理人。
㈥富士康公司於100 年2 月16日前係由顏老得擔任負責人，且張展圖亦擔任該公司之董事及經理人，現法定代理人為丁○○。
五、本件兩造之爭點為（見本院卷二第119至120頁）：
㈠佳格公司「玫瑰四物飲」與「青木瓜四物飲」產品（即佳格公司產品）紙盒及瓶身膠膜設計（即系爭著作一、二，如附圖一、二所示），是否屬於著作權法所保護之著作，佳格公司並享有著作權？
㈡如佳格公司對於系爭著作一、二享有著作權，則系爭產品一、二之包裝（如附圖三、四所示）是否侵害佳格公司之著作權？
㈢系爭產品一、二之包裝是否分別侵害商標註冊號第01229196號之「玫瑰四物飲及圖㈠」商標圖樣（即系爭商標一，如附圖五所示）及商標註冊號第01229199號之「青木瓜四物飲及圖」商標圖樣（即系爭商標二，如附圖六所示）？
㈣佳格公司可否請求統芳公司4 人連帶賠償？損害賠償金額如何計算？
㈤佳格公司原審訴之聲明第1 、2 、3 、5 項請求是否有據？即：
⒈統芳公司4 人不得重製、改作及編輯如附圖一、二所示之美術著作，且不得使用相同或近似於如原審判決附圖五、六所示之商標於同一或類似之商品。
⒉統芳公司4 人不得製造、販賣、陳列或散布如附圖三所示之「玫瑰四物飲」商品及如附圖四所示之「青木瓜四物飲」商品。
⒊統芳公司4 人應銷燬如附圖三所示「玫瑰四物飲」之商品外包裝及附圖四所示之「青木瓜四物飲」商品外包裝。
⒋統芳公司4 人應連帶負擔費用，將本件歷審判決書之案號、當事人、案由欄及主文之全文，以新細明體黑色10號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報之全國版第一版1日。
㈥佳格公司是否曾於99年10月27日委請律師發函通知統芳公司、張展圖及顏老得，請其停止使用相同或近似於其「玫瑰四物飲及圖」、「青木瓜四物飲及圖」之商標及其商品外包裝，並停止販賣、陳列、輸出或輸入使用該等商標及商品外包裝之商品？
六、本院得心證之理由：
㈠如附圖一、二所示之「玫瑰四物飲」及「青木瓜四物飲」產品包裝（即原審卷㈠第12至19頁附圖編號一所示之「玫瑰四物飲」及「青木瓜四物飲」產品包裝，及原審卷㈠第333 至338頁原證37所示內容），是否屬於著作權法所保護之著作
，佳格公司並享有著作權？
⒈按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。故除屬於著作權法第9 條所列之外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之人類精神力參與的創作，均係受著作權法所保護之著作。所謂原創性，廣義解釋包括狹義之原創性及創作性，狹義之原創性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度。而美術著作為著作之一種，自仍須具備上開關於「著作」之基本要素，除有一定之表現形式外，尚須其表現形式能呈現或表達出作者在思想上或感情上之一定精神內涵始可，同時該精神內涵應具有原創性，且此原創性之程度須達足以表現作者之個性或獨特性之程度。其次，創作須具備最低程度之創作或個性表現，始可受到保護，亦即該著作仍須具有最低限度之創意性，且足以表現著作個性或獨特性之程度，方屬著作權法所保護之著作，如其精神作用之程度甚低，不足讓人認識作者之個性，抑或著作係拼湊堆砌既存材料，則不得為著作權之客體，即無保護之必要；而著作權專責機關經濟部智慧財產局亦採此見解，該局98年4 月27日電子郵件980427 a函釋：「按著作權法（以下簡稱本法）所稱之『著作』，本法第3 條第1 項第1 款明定屬於指文學、科學、藝術或其他學術範圍之『創作』。因此，著作符合『原創性』及『創作性』二項要件時，方屬本法所稱之『著作』。所謂『原創性』，係指為著作人自己之創作，而非抄襲他人者；至所謂『創作性』，則指作品須符合一定之『創作高度』，至於所需之創作高度究竟為何，目前司法實務上，相關見解之闡述及判斷相當分歧，本局則認為應採最低創作性、最起碼創作（minimal requirement of creativity ）之創意高度（或稱美學不歧視原則），並於個案中認定之」。亦足徵創作仍要具備最低程度之創作或個性表現，方可受到保護。再者，內政部於86年4 月21日臺內著字第8605535 號函文謂：「本部81年11月20日臺(81)內著字0000000 號函：按『美術著作』係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作。作品是否為美術著作（包括美術工藝品）須以是否具備美術技巧之表現為要件，如作品非以美術技巧表現思想或感情者，亦即未能表現創作之美術技巧者，尚難認係美術著作。至完全以模具或機械製造之作品緣非具備美術技巧之表現，自不屬美術著作，至著作人是否自始即以大量生產為目的並非著作權法保護之準據，且與該作品是否屬美術工藝品無關。查本部81年11月20日臺(81)內著字第8124412 號函說明『以模具製作或機械製造可多量生產者屬工業產品，非美術工藝品』，係就上述情況而言，並非就美術工藝品限定以『非量產為目的』之保護要件，台端所稱自始以工業上量產為目的而謂其非美術工藝品一節，容有誤會」（見原審卷㈠第220 頁）。換言之，有無大量生產並非判斷是否屬美術著作之標準，仍係以上開要件判斷之。
⒉次按「出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。」、「著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。」，著作權法第12條第1 項及第22條第1 項分別定有明文。佳格公司主張出資聘請TM＆N 公司（唐納凌公司）於93年9
月26日完成系爭著作一、二，約定佳格公司為著作權人，享有重製、改作、編輯或散布權利之事實，業據提出經我國駐外單位認證之TM＆N 公司聲明書附卷可稽（見原審卷㈠第28至34頁、第333 至338 頁）。統芳公司4 人雖以：佳格公司產品包裝無法表現創作者思想及感情之量產工業產品，該等量產之工業產品或者自然界花朵圖樣不具原創性，且包括廣告文字、商標圖案暨內裝產品照片，均無法表現出創作者任何思想及感情，而市面上類似之「玫瑰四物飲料」、「青木瓜四物飲料」保健產品，為將產品與其製作原料「玫瑰」、「青木瓜」相勾稽，亦常見使用粉紅色以及青綠色作為產品包裝之底色，而以玫瑰花自然寫實照片作為產品包裝之裝飾性圖樣，構圖本質上縱有相似，亦係玫瑰花實物線條自然呈現之效果。是以玫瑰花作為包裝裝飾性圖案，摻雜「玫瑰花四物飲」或者「青木瓜四物飲」之主要產品原料之情形下，可得創作之空間限於粉紅色、青綠色之情形並非罕見，佳格公司就其產品包裝之基本配色不僅不具原創性，且基於思想與表達合併原則，此等已經受限之實體玫瑰花裝飾表達方式，不應再受著作權法保護等語置辯。
⒊然查：
⑴系爭著作一、二雖屬大量生產之商品包裝，然系爭著作一主要採用具層次感之粉紅色調，搭配數朵綻放之玫瑰花圖樣配置於不同版面，且該包裝上標示產品瓶身圖形，並於版面明顯位置繪製赭紅色為底色之仿菱形圖樣，於圖樣中間以白色字體註明凸顯「玫瑰四物飲」之產品名稱，另產品瓶身包覆之膠膜亦與紙盒包裝即系爭著作一相同，以具層次感之粉紅色系為基礎，於該以赭紅色為底色之仿菱形圖樣中間標示「玫瑰四物飲」之字樣。其次，系爭著作二配合「青木瓜」植物色系而使用具層次感之青綠色，同與系爭著作一同樣搭配數朵綻放之玫瑰花圖樣配置於不同版面，且該包裝上標示產品瓶身圖形，並於版面明顯位置繪製深綠色為底色之仿菱形圖樣，於圖樣中間以白色字體註明凸顯「青木瓜四物飲」之產品名稱，另產品瓶身包覆之膠膜亦與紙盒包裝即系爭著作二相同，以具層次感之青綠色系為基礎，於該以深綠色為底色之仿菱形圖樣中間標示「青木瓜四物飲」之字樣。則系爭著作一、二即附圖一、二所示之「玫瑰四物飲」及「青木瓜四物飲」產品包裝及原證37所示內容之設計、構圖方式及色彩搭配尚非僅是單純機械性操作的結果，抑或單純使用自然界之玫瑰花圖案或粉紅色、青綠色之顏色，仍須仰賴作者之美術技巧、經驗、思考及靈感，並表達出作者在思想上或感情上之一定精神內涵，利用色彩、亮度深淺、玫瑰圖案及仿菱形圖案等，並結合文字敘述與整體佈局設計，展現其個性，依社會通念，其色彩構圖已足以表現作者之個性或獨特性之程度，易言之，應已具備最低程度之創作或個性表現，符合一定之創作高度，具有原創性，能具體以繪畫加以表現而屬於藝術範圍之人類精神力參與的創作，自係受著作權法所保護之美術著作。再者，佳格公司既出資聘請TM＆N 公司於93年9 月26日完成系爭著作一、二，約定佳格公司為著作人，享有重製、改作、編輯或散布權，依著作權法第12條第1 、2 項規定，佳格公司為系爭著作一、二之著作人。
⑵所謂思想與表達合併原則，係指思想與概念如僅有一種或有限之表達方式，此時因其他著作人無他種方式，或僅可以極有限方式表達該思想，如著作權法限制該等有限表達方式之使用，將使思想為原著作人所壟斷，該有限之表達即因與思想、概念合併而非著作權保護之標的。惟倘創作者源於相同之觀念，各自使用不同之表達方式，其表達方式並非唯一或極少數，並無有限性表達之情形，在無重製或改作他人著作之情形下，得各自享有原創性及著作權。且按「美術著作係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想情感之創作。完全以模具或機械製造之作品因未具備美術技巧之表現，固不屬美術著作。惟作品是否為美術著作仍須以是否具備美術技巧之表現為要件。著作人是否自始即以大量生產為目的，並非著作權法保護之準據，且與該著作是否屬美術著作無關。」，最高法院92年度台上字第1114號判決意旨可資參照。故作品是否為美術著作，仍須以是否具備美術技巧之表現思想情感為要件，至於著作人是否自始即以大量生產為目的，並非著作權法保護之準據，且與該著作是否屬美術著作無關。
⑶經查：
①本件佳格公司為吸引消費者購買佳格公司產品，出資聘請TM＆N 公司設計極具美感、融合豐富線條、色彩及明暗光影變化而具美術創意之產品紙盒外包裝及瓶身膠膜，此業經佳格公司提出聲明書及相關創作過程之文件為證，已如上述，核其內容顯係經由創作者之思想情感，融合各式色彩、線條、光澤、明暗、圖形等元素，以美術技巧展現思想情感，當屬著作權法保護之美術著作，而非統芳公司4 人所稱不具原創性、僅單純使用粉紅色或青綠色之顏色，或由模具、機器製造之作品。縱使佳格公司將該美術著作應用而印製做為產品紙盒外包裝及瓶身膠膜，仍無損於該作品屬於美術著作之性質。統芳公司4 人刻意忽略前揭最高法院判決意旨，其所辯顯不足採。
②系爭著作藉由色彩、亮度深淺、玫瑰圖案及仿菱形圖案、線條等，並結合文字敘述與整體佈局設計，展現創作者獨特創意與思想情感，已如上述，其顯已具備相當程度之精神作用，而為著作權法所保護之美術著作，且系爭著作利用色彩、亮度深淺、玫瑰圖案及仿菱形圖案等，並結合文字敘述與整體佈局設計，展現其獨特創意，以有效吸引女性消費者，顯已具有原創性，核屬美術著作而受著作權法之保護，至為明確。
③又市面上有關四物飲品之產品包裝，諸如：李時珍青木瓜四物鐵、味全生技木蘭四物飲－青木瓜配方、順天堂紅玫瑰四物飲、青木瓜四物飲（參原審卷㈠第85至100
頁、第189 至195 頁），各產品無論於紙盒包裝之字體樣式、色澤層次感、圖案形狀，包裝圖面之文字、圖案編排呈現方式之整體外觀，均呈現多樣化，而與系爭著作截然不同，顯見表達四物飲品之方式並非統芳公司4
人所稱僅有一種或有限。況，統芳公司4 人生產玫瑰四物飲及青木瓜四物飲，除使用系爭侵權包裝外，同時於市面上另以不同包裝流通販售，有公證書1 份在卷可考（參原審卷㈠第228 至240 頁），由此可見統芳公司4
人亦明知四物飲品包裝之表達方式具有多樣性，且其實際上亦採用不同之設計，當然無「思想與表達合併」原則之適用。
④至於統芳公司4 人主張顏色之使用應有「思想與表達合併原則」之適用，故其與系爭著作同樣使用赭紅色或青綠色底色，並不構成著作權之侵害云云。惟系爭著作一、二並非一張毫無任何圖樣之赭紅色色紙或青綠色色紙，而係包括作者諸多情感巧思之設計在內，且佳格公司並非指訴統芳公司4 人抄襲其顏色，而係主張統芳公司4 人剽竊、抄襲佳格公司之整體著作，統芳公司4 人無理拆解系爭著作，主張顏色本身為公共財，不應由佳格公司系爭著作所獨佔云云，並非可採。
⒋統芳公司4 人辯稱系爭著作係攝影著作為不足採：
⑴按所謂攝影著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法，著作權法第五條第一項各款著作內容例示第2 點第5款
規定參照。統芳公司4人辯稱系爭著作使用自然界之花朵
照片或產品照片作為產品包裝，並未表現作者之個性或獨特性，不屬於著作權法保護之標的云云。但查，系爭著作並未使用任何自然界之花朵，有TFTD臺灣區花店協會玫瑰花品種介紹之照片可資比對（參原審卷㈠第343 至344 頁），而係由佳格公司出資聘請TM&N公司組合線條、明暗、圖形、顏色等各種元素，並融入創作者之情感思想，由此創作所得出之系爭著作，當然包含創作人之精神作用在其中，而具備原創性，且佳格公司之商品瓶身膠膜亦係委託TM&N公司設計製作，統芳公司4 人空言辯稱系爭著作僅係單純使用玫瑰花照片及產品瓶身照片組合而成，並非佳格公司或TM&N公司所創作云云，顯與事實不符。
⑵又統芳公司4 人擷取系爭著作其中之文字部分，主張該部分並非著作權法之保護客體云云，惟本件佳格公司係主張統芳公司4 人抄襲系爭著作之整體，舉凡字體樣式、色澤層次感、圖案形狀，包裝圖面之文字、圖案編排呈現方式之整體外觀等無一不相似，並非主張統芳公司4 人抄襲系爭著作之「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」字樣，統芳公司4 人對其侵權商品外包裝與瓶身設計與系爭著作幾乎近似乙節避而不談，擷取系爭著作其中「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」主張該等文字並非著作權法保護客體云云，顯不可採。
⒌統芳公司4 人雖質疑原證2 號及原證37號二份聲明書之附件有所不同，故否認其真實云云。惟佳格公司委託TM&N公司設計該產品紙盒及瓶身膠膜後，為推廣系爭產品，與林0000、阮0000、楊0000及楊0000等多位知名偶像藝人合作，積極強調該四物飲品所標榜之「健康」、「美麗」等女性形象，因此投入之廣告宣傳成本不計其數（參原審㈠第39至62頁），而統芳公司4 人主張二份聲明書所附之附件差異部分（見原審卷㈠第28至34頁、第333 邀338 頁），僅係原證2 號之附件含有佳格公司與藝人代言合作而製作之外包裝，概不影響系爭著作之創作底圖均係採用玫瑰花蕊圖樣，且該包裝上標示產品瓶身圖形，以白色字體凸顯「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」之產品名稱，並採「玫瑰」較小字樣在上、「四物飲」較大字樣在下之編排方式，彰顯產品特性之創作性，統芳公司4 人遽以二份聲明書中代言藝人之差異，遽推認該二份聲明書之真實性云云，即非有據。
⒍統芳公司4 人復雖辯稱由上開二份聲明書尚無從認定佳格公司取得著作權，且亦未能證明著作人之身分云云。然查：
⑴統芳公司4 人於原審亦提出被證18-1號聲明書（見原審卷㈡第253 至259 頁），主張系爭產品一、二之包裝係其委託設計師完成，故其享有系爭產品包裝之著作權，且未侵害佳格公司之著作權云云。由此顯見統芳公司4 人亦清楚知悉欲證明著作權之來源，即應提出與著作權相關之權利讓與契約或聲明，詎統芳公司4 人一方面以第三人出具之聲明書主張其得享有系爭產品包裝之著作權，另方面卻爭執佳格公司不得以聲明書證明其享有系爭著作一、二之著作權，其主張顯屬矛盾，而不可採。
⑵佳格公司委託之TM&N公司成立近20年，為經驗豐富之專業設計公司，代理國內外知名品牌之設計，顯見TM&N公司確實具有創作系爭著作之能力。況佳格公司委請TM&N公司創作系爭著作後，TM&N公司曾多次提出系爭著作創作過程之文件，並與佳格公司就系爭著作之瓶身、顏色、紋飾形狀、明亮度、整體均衡性、字體等加以討論，終以美術技巧展現思想情感，而於93年9 月26日完成系爭著作，顯見系爭著作確為唐納凌公司因佳格公司出資聘請所創作而成。承上可知，系爭著作確係由TM&N公司之May Ng及其設計團隊共同創作而得，且TM&N公司於93年9 月26日完成系爭著作，並約定佳格公司為著作人，享有對該著作重製、改作、編輯或散布之權利。從而，佳格公司取得系爭著作之著作權，享有重製、改作、編輯或散布之權利，殆無疑義，統芳公司4 人辯稱佳格公司未享有系爭著作之著作權云云，顯屬無據。
⒎統芳公司4 人辯稱上證3 號郵件之時間不連續，故否認上證3 號形式之真正云云。惟查，佳格公司於93年間出資聘請
TM&N公司創作系爭著作，迄今已逾9 年，其間確實經歷多次討論，此有上證3 號之電子郵件（見本院卷㈠第218 至232
頁）為證。查上證3 號共計為5 封連續之電子郵件，其中第一封為2004年4 月28日，內容係針對系爭著作之顏色運用之討論；第二封為2004年7 月26日至2004年7 月30日，內容係針對系爭著作字體之討論；第三封為2004年3 月10日，內容係針對系爭著作整體佈局均衡性之討論；第四封為2004年8
月31日，內容亦係針對系爭著作整體佈局均衡性之討論；第五封為2004年3 月26日至2004年4 月1 日，內容為系爭著作顏色運用、瓶身設計、紋飾形狀等討論，依其討論內容與往來情形，顯為當時創作過程之溝通討論，並非事後所為，足堪認為真正，統芳公司恣意否認上證3 號電子郵件之形式真正云云，要非可採。
⒏又統芳公司辯稱上證3 電子郵件中第6 頁所稱之「金色」、「黃色」等字眼，與系爭著作無法勾稽云云。惟查，該等討論所對應之圖片，為上證3 號第19頁之瓶身色澤呈現方式，TM&N公司之創作人於創作系爭著作時，更仔細將其創作之系爭著作與佳格公司過去之舊款瓶身設計相比較，已展現系爭著作與過往不同之嶄新表達方式，其中統芳公司4 人指摘之「金色」、「黃色」等字眼，即為TM&N公司與佳格公司討論其設計饒富新意之菱形滾邊色澤呈現方式，相較於舊款設計較為暗沉之表達方式，系爭著作透過金色曲線環繞菱形紋飾，帶給消費者更為清新、現代之感受，益證系爭著作確為
TM&N公司所創作，方會連細微之曲線顏色差異都有其代表之特殊意函。
⒐統芳公司4 人復抗辯TM&N公司為香港法人，其讓與著作權之效力應以準據法之規定云云。惟按「當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。」，涉外民事法律適用法第20條定有明文。查佳格公司為臺灣公司，於臺灣發出邀約委託TM&N公司代為設計系爭著作，雙方並約定TM&N公司將其設計成果交付佳格公司，並使佳格公司享有著作權，故兩造關於系爭著作之契約邀約地、履行地等均在臺灣，依上開規定，我國法即為關係最切之法律，佳格公司自得依據我國著作權法第12條第1 、2 項之規定取得著作權，統芳公司4 人所辯，尚非可採。
㈡系爭產品一、二之包裝（如附圖三、四所示）是否侵害佳格公司系爭著作一、二之著作權？
⒈按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的二個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查審酌，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似（最高法院97年度台上字第3121號刑事判決意旨參照）。而接觸者，除直接實際閱讀外，亦包含依據社會通常情況，被告應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞原告之著作，此為確定故意抄襲之主觀要件。接觸分為直接接觸與間接接觸兩者態樣。前者，係指行為人接觸著作物。諸如行為人參與著作物之創作過程；行為人有取得著作物；或行為人有閱覽著作物等情事。後者，係指於合理之情況下，行為人具有合理機會接觸著作物，均屬間接接觸之範疇。諸如著作物已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之商店買得該著作，被告得以輕易取得；或著作物有相當程度之廣告或知名度等情事。又實質相似者，其包含量之相似與質之相似，此為客觀要件。分析比對時，不僅以文字比對之方法加以判斷抄襲，亦應對非文字部分進行分析比較。法院為判斷實質相似之主體機關，證人、鑑定人或鑑定報告為證據方法，為法院判斷之參考，對法院並無拘束力，自不得直接取代法院之判斷。所謂量之相似者，係指抄襲的部分所佔比例為何，著作權法之實質相似所要求之量，其與著作之性質有關。故寫實或事實作品比科幻、虛構或創作性之作品，要求更多之相似分量，因其雷同可能性較高，故受著作權保護之程度較低。所謂質之相似者，在於是否為重要成分，倘屬重要部分，則構成實質之近似。倘抄襲部分為原告著作之重要部分，縱使僅佔原告著作之小部分，亦構成實質之相似。其次，對美術、圖形等具藝術、抽象美感之著作，著作權法予以保護之程度較高，在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」（最高法院97年度台上字第6499號刑事判決意旨參照）。易言之，即需就著作人之意境、外觀及感覺判斷是否相似，以決定是否構成著作權之侵害，而有鑑於侵權態樣與技巧日益翻新，實不易有與原本全盤照抄之例。有意剽竊者，會加以相當之變化，以降低或沖淡近似之程度，避免侵權之指控，使侵權之判斷更形困難。故判斷是否抄襲時，應同時考慮使用之質與量。即使抄襲之量非多，然其所抄襲部分屬精華或重要核心，仍會成立侵害。
⒉將系爭產品一、二與系爭著作一、二相比較，系爭著作一主要採用具層次感之粉紅色調，搭配數朵綻放之玫瑰花圖樣配置於不同版面，且該包裝上標示產品瓶身圖形，並於版面明顯位置繪製赭紅色為底色之仿菱形花紋圖樣，於圖樣中間以白色字體註明凸顯「玫瑰四物飲」之產品名稱，另產品瓶身包覆之膠膜亦與紙盒包裝即系爭著作一相同，以具層次感之粉紅色系為基礎，於該以赭紅色為底色之仿菱形圖樣中間標示「玫瑰四物飲」之字樣。其次，系爭著作二配合「青木瓜」植物色系而使用具層次感之鮮綠色，同與系爭著作一同樣搭配數朵綻放之玫瑰花圖樣配置於不同版面，且該包裝上標示產品瓶身圖形，並於版面明顯位置繪製深綠色為底色之仿菱形花紋圖樣，於圖樣中間以白色字體註明凸顯「青木瓜四物飲」之產品名稱，另產品瓶身包覆之膠膜亦與紙盒包裝即系爭著作二相同，以具層次感之青綠色系為基礎，於該以深綠色為底色之仿菱形圖樣中間標示「青木瓜四物飲」之字樣，已詳如上述。而系爭產品一之包裝同樣採用具層次感粉紅色調，搭配數朵綻放玫瑰花圖樣配置於不同版面，且該包裝上標示產品瓶身圖形之位置與系爭著作一相似，並於版面明顯位置繪製赭紅色為底色之圖樣，於圖樣中間以白色字體註明凸顯「玫瑰四物飲」之產品名稱，另系爭產品一瓶身包覆之膠膜亦與其紙盒包裝相同，以具層次感之粉紅色系為基礎，於該以赭紅色為底色之圖樣中間標示「玫瑰四物飲」之字樣。其次，系爭產品二使用具層次感之青綠色，同樣搭配數朵綻放之玫瑰花圖樣配置於不同版面，且該包裝上標示產品瓶身圖形之位置與系爭著作二相似，並於版面明顯位置繪製深綠色為底色之圖樣，於圖樣中間以白色字體註明凸顯「青木瓜四物飲」之產品名稱，另產品瓶身包覆之膠膜亦與其紙盒包裝相同，以具層次感之青綠色系為基礎，於該以深綠色為底色之仿菱形圖樣中間標示「青木瓜四物飲」之字樣，有系爭產品一、二之照片在卷足憑（見原審卷㈠第22至25頁）。則系爭產品一、二之包裝無論質、量，或與著作間之「整體觀念與感覺」，均予人與系爭著作一、二之意境、外觀及感覺並無極大差異，表達方式雷同，雖使用之說明文字有別，品牌商標亦有不同，但相似比例非低，且相似部分實屬系爭著作一、二之精華或重要核心，自屬實質相似。其次，統芳公司4 人自承系爭產品一、二包裝及瓶身係於97年5 月15日委由千業設計有限公司設計，有估價單及聲明書附卷可稽（見原審卷㈡第253 至258 頁），而佳格公司於94年間即將系爭著作一、二使用於其產品，則系爭著作一、二即佳格公司產品之上市自早於系爭產品一、二，並已行銷於市場，公眾得購買該著作即佳格公司產品，系爭產品一、二復與佳格公司產品屬同種類飲品，具有競爭關係，系爭產品一、二上市時必會先就市場相同產品進行市場調查，是統芳公司4 人自有合理機會接觸系爭著作一、二，依社會一般通念，統芳公司4 人實無可能從未接觸系爭著作一、二，亦不因統芳公司4 人係委託第三人設計，即有所影響，統芳公司4 人所辯，即有未合。
⒊承上，依佳格公司所提證據資料既可證明系爭產品一、二與系爭著作一、二實質相似，統芳公司4 人復有接觸，是系爭產品一、二之包裝自屬侵害佳格公司系爭著作一、二之著作權。
㈢系爭產品一、二之包裝（如附圖三、四所示）是否分別侵害系爭商標一及系爭商標二？
⒈按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5 條定有明文。故所謂商標之使用應具備下列要件：⑴使用人需有行銷商品或服務之目的，此為使用人之主觀意思。所謂行銷者，係指向市場銷售作為商業交易之謂，行銷範圍包含國內市場或外銷市場；⑵需有標示商標之積極行為；⑶所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。其次，商標乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上所謂之商標使用；若非因表彰商品或服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審酌其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者（intent to use ），乃屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用（最高行政法院98年度判字第1487號判決意旨參照）。而判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告、說明書內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。
⒉佳格公司主張統芳公司4 人侵害其商標權，無非以系爭產品一、二之圖樣與系爭商標一、二類似為論據。然查：
⑴按商標之主要功能在於識別商品或服務之來源，是以商標權人依商標法第29條及第61條所被賦予之排他權應限於將商標作為商品或服務之來源標示，第三人惟有以之作為商標使用，始有造成消費者誤認商品或服務來源同一性或關連性之可能，方得構成商標侵害。若非因表彰商品或服務之目的，乃屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用。而判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告、說明書內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。
⑵系爭商標一為「玫瑰四物飲及圖㈠」（商標圖樣中之玫瑰、四物飲均不在專用之列），系爭商標二為「青木瓜四物飲及圖」（商標圖樣中之青木瓜、四物飲均不在專用之列），是系爭商標一、二具有專用性之部分僅為其仿菱形花紋圖樣。而系爭產品一、二於「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」字樣外圍，雖有設計一圈花紋圖樣，然另有標示「健康密碼」字樣，有系爭產品一、二照片附卷可稽（見原審卷㈠第22至25頁）。而使用花紋圖樣將文字包圍環繞，使文字更加醒目，係一般商品包裝常見之裝飾方法，而扣除該文字之花紋圖樣，消費者往往認為是商品文字之裝飾花紋，或商品包裝之背景或裝飾圖案，通常不會以其作為指示與區別商品或服務來源，是系爭產品一、二所使用之花紋圖樣既環繞有「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」字樣，使文字引人注目，並未被特別凸顯作為商標使用，且均另有標示「健康密碼」字樣，堪認系爭產品一、二之包裝及相關標示已明確指示其商品來源為健康密碼，則一般消費者應可區別系爭產品一、二所表彰之商品來源為「健康密碼」，而非以單純之花紋圖樣表彰其商品來源，亦恐難謂係基於行銷目的而為商標使用，否則系爭產品一、二何須另使用明顯之「健康密碼」文字，使消費者區別系爭產品所表彰之商品來源。其次，倘係以系爭產品一、二之全部包裝與系爭商標一及系爭商標二相比較，統芳公司4 人亦非以系爭產品一、二之全部包裝作為商標使用，否則系爭產品一、二何須另使用明顯之「健康密碼」文字。⒊次按「商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」、「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標者而言」，商標法第5 條第2 項、第6 條分別定有明文。又「各式連續性可無限延伸的圖案、花草等自然界事物或幾何圖形構成的圖案，消費者容易認為是商品的裝飾花紋或商品包裝的背景或裝飾圖案，通常不會以其作為指示與區別商品或服務來源的標識，因此缺乏識別性，智慧局頒布之商標識別性審查基準第4.4.2 點亦已闡明。查「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」均係產品主要原料之說明性文字，且於市面上被各種品牌廣泛普遍使用，已如前述，是以，此等商品說明性文字尚非系爭商標效力所及之範疇，此觀系爭商標之註冊公告分別聲明「玫瑰」、「四物飲」及「青木瓜」、「四物飲」之文字圖樣不在專用之列益足為證（見本院卷㈠第318 至319 頁）。是以，「玫瑰四物飲」及「青木瓜四物飲」為常見商品名稱，並非系爭商標具有識別性之部分，更已聲明不專用，非系爭商標權利所及之範疇，系爭商標具有識別性之部分僅為其菱形花卉設計。而系爭產品包裝之花草藤蔓花紋（見本院卷㈠第317 頁），實僅係為美化商品之裝飾性圖案，並非商標，更非商標法第6 條所定義之「商標使用」行為。由於消費者單獨觀察系爭商標，通常會認為其係商品之裝飾性花紋或商品包裝的背景或裝飾性圖案，實難以確認表彰產品之產製來源為何，如依前開商標識別性審查基準揭櫫之審查原則，係屬於缺乏識別性之商標，系爭商標將其聲明不專用之「青木瓜四物飲」及「玫瑰四物飲」說明性文字作為商標整體，以強化其識別性，因而獲准註冊，但不能因此消去其識別性較弱之本質，因此，系爭商標實屬識別性較弱之商標，自不應賦予過大之排他權範圍，以免反而有礙市場自由競爭。
⒋佳格公司主張統芳公司另案申請註冊未獲准或者獲准之商標註冊資料，認為統芳公司自己之行為足以證明系爭產品外包裝說明性文字外之標示符合商標使用之意義，構成商標侵權云云。惟另案商標或者未獲准註冊之商標與本件系爭商標識別性程度不高乃屬兩事，與系爭產品包裝說明性文字外之裝飾性圖案和系爭商標相較客觀上是否有致消費者混淆誤認之虞亦無關聯。佳格公司此部分之主張，自非可採。
⒌系爭商標與系爭產品之裝飾性圖案尚不構成近似：
系爭商標專用之部分係以幾何菱形表現出類似十字架的型態，使用藍色及金色花紋裝飾圍繞、墨綠色底色標示白色之青木瓜四物飲產品名稱，玫瑰四物飲產品係紫紅色及金色花紋裝飾圍繞、紫紅色底色標示白色之玫瑰四物飲產品名稱，而系爭產品所使用之裝飾性圖案則係以藤蔓以及花卉圍繞形成之橢圓形色塊裝飾圖案，使用綠色藤蔓裝飾青綠色為底色襯以白色字體之青木瓜四物飲商品名稱，其玫瑰四物飲產品係以紅色藤蔓裝飾紫紅色為底色襯以白色字體之玫瑰四物飲商品名稱，是以尚難認為系爭商標與系爭產品之裝飾性圖案構成近似。
⒍況查佳格公司雖提出系爭調查報告主張發生混淆誤認，然系爭產品一、二本未將此作為商標使用，已如上述，自尚難執此遽認有混淆誤認之虞。準此，依佳格公司所提證據資料既無法證明統芳公司4 人係基於行銷目的，將該花紋圖樣或產品包裝作為商標使用，是佳格公司主張系爭產品一、二之包裝侵害系爭商標一及系爭商標二，尚有未合。且查，系爭調查報告記載，其對於「玫瑰四物飲」以及「青木瓜四物飲」產品分別完成500 份有效樣本之調查（見原審卷㈠第350 頁、第396 頁），然由於佳格公司僅提出系爭「玫瑰四物飲」及「青木瓜四物飲」調查報告問卷各1 份（見原審卷㈡第184 至189 頁），且無從確認是否為真實性之系爭調查報告問卷樣本本身，既無從證明其真實性，更無法代表其他問卷是否真有逐一調查製作之情形，自無任何證明力。至於系爭「玫瑰四物飲」及「青木瓜四物飲」調查報告問卷彙整資料（見原審卷㈡第190 至213 頁）），與前述資料相同，均為無從勾稽核對其真實性之數字資料，不能排除人為自行填寫資料之可能性，亦無證明力。系爭調查報告既有如上疑義，系爭調查報告之製作者中華徵信所企業股份有限公司之統計顧問出具聲明系爭調查報告符合社會科學的統計研究方法學，並強調系爭調查報告屬實之陳述（見原審卷㈡第21 4頁、第215 頁審閱意見書），即第三人之主觀陳述，亦無參考價值。
⒎又系爭調查報告自始已區分兩造產品之品牌分別為「天地合補」及「健康密碼」，實際上進行者並非商標混淆誤認之虞之調查，而係品牌認知度之調查，此由原審原證41號第24頁以下商標認知度分析及原證42號第25頁以下商標圖認知度分析（見原審卷㈠第360 頁反面至第368 頁反面、第407 至413 頁），且消費者認知兩造產品包裝顏色、包裝整體外觀之部分，根本非佳格公司商標權效力所及之範疇（見原審卷㈠第372 頁反面、第419 頁反面），佳格公司以將商標與產品包裝混雜提示予消費者之方式，導致消費者認為近似之項目為「包裝顏色」自無足作為認定統芳公司4 人系爭產品有無違反商標法之依據。
⒏末查，系爭調查報告稱其係「以系統隨機抽樣，每隔五人抽一人，並控制『性別』及『年齡層』之配額，以使樣本符合母體之結構」等語（見原審㈠第349 頁反面、第395 頁反面）。惟由佳格公司所提出之片段光碟錄音資料實際上無法證明系爭調查報告是否確實執行所稱隔五抽一之調查方式，而佳格公司亦具狀自承「隔五抽一方式隨機選擇受訪者之情形無法透過光碟表現」，且如佳格公司確係以在路邊訪問路人之方式製作調查報告，實際上亦無可能採用所謂「系統隨機抽樣」並進而控制「性別及年齡層配額」之篩選母體調查方式。再者，系爭調查報告僅謂其於臺北市、臺中市及高雄市進行訪問，惟該等地區內之實際調查地點為何，調查時間為何，均未見有證據資料可資佐證，是以，系爭調查報告以樣本來源不明之500 份自行製作之訪問記錄推估母體（即相關消費者）之特質或特徵，其抽樣之方式既有錯誤，調查採訪之過程復無相關資料可稽，自無採憑之價值。
⒐承上，系爭產品一、二之包裝（如附圖三、四所示）並未侵害系爭商標一及系爭商標二。
㈣佳格公司可否請求統芳公司4 人連帶賠償？損害賠償金額如何計算？
⒈按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任，著作權法第88條第1 項定有明文。又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任，公司法第23條第2 項亦有明文。系爭產品一、二之包裝與系爭著作一、二實質相似，統芳公司4 人復有接觸，系爭產品一、二之包裝業已侵害佳格公司之著作權，已如上述。而統芳公司4 人自承系爭產品一、二係由統芳公司製造，富士康公司負責行銷（見原審卷㈠第440 頁），上開公司均為四物飲品專業製造銷售廠商，對於系爭產品一、二之外觀包裝，理應知悉須使用未侵害他人著作權之圖案，且佳格公司「玫瑰四物飲」、「青木瓜四物飲」產品早於系爭產品一、二上市，復屬同種類飲品，具有競爭關係，系爭產品一、二上市時必會先就市場相同產品進行市場調查，對於佳格公司產品使用系爭著作一、二之包裝，自難諉為不知，系爭產品一、二竟仍使用該包裝，則其對於使用系爭產品一、二包裝將構成著作權侵害之事實，縱非明知並有意使其發生，亦應已達預見其發生而其發生並不違背其本意之程度，即難謂其無侵害系爭著作一、二之故意。況佳格公司於99年10月27日委請律師寄發信函予富士康公司，通知所販賣之系爭產品一、二侵害佳格公司系爭著作一、二之事實，有萬國法律事務所函附卷可稽（見原審卷㈠第116 至117 頁），詎其仍繼續販賣系爭產品一、二，有統一發票在卷足憑（見原審卷㈠第118 頁），自難謂其並無故意。其次，張展圖為統芳公司董事長、富士康公司董事，顏老得於富士康公司侵害系爭著作一、二之期間係擔任該公司之負責人，實際執行各該公司業務，均屬公司法第8 條所規定之公司負責人；而統芳公司所營事業項目包括飲料製造業、富士康公司所營事業項目包括飲料批發業等，有公司及分公司基本資料查詢明細附卷可稽（見原審卷㈠第119 至121 頁、第124 至125
頁），故製造販賣侵害佳格公司系爭著作一、二之系爭產品一、二，自為統芳公司、富士康公司業務執行範圍，依上開規定，張展圖對佳格公司所受之損害，自應與統芳公司、富士康公司負連帶賠償之責。另顏老得對佳格公司所受之損害，亦應與富士康公司負連帶賠償責任。
⒉次按「連帶債務」與「不真正連帶債務」在經濟效益上最大之差異，即在於有無民法第276 條規定：「債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。前項規定，於連帶債務人中之一人消滅時效已完成者準用之。」之適用（尤其是第276 條第2 項規定）。在「連帶債務」之場合，債權人如對於債務人中一人之請求權因時效而消滅，其他債務人就該債務人應分擔之部分亦同免其責任，亦即於債權人對於債務人中一人之請求權因時效而消滅，對於其他債務人而言，其經濟效益與該債務人已清償債權人相同，就該債務人應分擔之部分同免責任。但於「不真正連帶債務」之場合，債權人對於債務人中一人之請求權因時效而消滅，對於其他債務人之請求權並不受影響，因此，「不真正連帶債務」對於債權人在經濟效益上之保護顯然較「連帶債務」更為週延。換言之，將「不真正連帶債務」以法律規定為「連帶債務」，在經濟分析上之意義係在於限制債權人之權利行使（如原本可各別對於債務人請求而不受任何影響），而給予債務人一定程度之保護（如債務人可援用其他債務人之時效抗辯，以縮短債權人受請求權時效保護之期間）。
⒊又按「連帶債務」與「不真正連帶債務」在經濟效益上雖存在有無免除債務與時效完成絕對限制效力之差異，且民法第272 條復規定：「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」，即「連帶債務」須以當事人明示約定或法律明文規定為限。惟僅能謂若未經當事人明示約定，或無法律明文規定即不可能成立「連帶債務」，但不能謂法律明文規定有「連帶」字樣者即為「連帶債務」。例如：票據法第96條規定：「發票人、承兌人、背書人及其他票據債務人，對於執票人連帶負責。」即使用「連帶」負責字樣，但匯票承兌人債務之消滅時效為3 年，匯票背書人債務之消滅時效為6 個月（票據法第22條參照），即兩者之消滅時效期間不同，且彼此間互不影響，本質上自不可能為「連帶債務」，自不因法條中出現「連帶」之字樣，即可認有民法第272 條規定之適用，此觀諸最高法院90年度台上字第153 號判決所載「發票人、承兌人、背書人及其他票據債務人，對於執票人連帶負責，為票據法第96條第1 項所明定。所謂連帶負責，就票據債務人與執票人間之關係言，係指各票據債務人就執票人所得追索之金額，負全部清償責任，此固與民法之連帶債務相當，然就票據債務人相互間之內部關係言，僅有追索權之問題，即票據債務人為清償時，僅得對其前手行使追索權，直至發票人為止，但票據債務人相互間並無內部如何分擔之問題，即並無民法上連帶債務人間分擔、求償或代位之關係，此與民法上之連帶債務有別。故本票發票人及背書人雖依票據法第96條第1 項之規定，應對執票人連帶負責，惟該連帶負責既非民法上之連帶債務，自無民法第276 條規定之適用。」之要旨，即可明瞭。
⒋經查統芳公司、富士康公司係負侵權行為責任，其時效應適用民法第197 條第1 項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。」，分別為10年與2 年。但張展圖、顏老得係依據公司法第23條第2
項分別與統芳公司、富士康公司負連帶賠償責任，係基於法律之特別規定，與一般侵權行為之構成要件不同，並不以有故意或過失為必要（最高法院90年度台上字第382 號、73年度台上字第4345號判決意旨參照），且消滅時效亦係適用民法第125 條之規定為15年（最高法院95年度台上字第1953號判決參照），而公司與公司負責人間亦無內部分擔額之問題，僅生公司負責人如因違反法令致他人受有損害而致公司應負損害賠償責任時，如同時違反公司法上之忠實義務，公司因負有損害賠償責任致公司股東權益受有損害，公司股東得請求公司負責人對公司負損害賠償責任問題而已，其情形與票據法第96條第1 項所規定之情形極為類似，自屬不真正連帶。準此，原審判命佳格公司依著作權法第88條、公司法第23條第2 項規定向統芳公司4 人請求連帶賠償，即有未合。統芳公司4 人就此部分上訴雖無理由，惟原審就統芳公司4
人應負不真正連帶賠償誤為連帶賠償，即有錯誤，自應由本院將此部分廢棄，改判如本判決主文第2 、3 、4 、5 項所示。
⒌再按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任；前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216 條之規定請求，但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害；二、請求侵害人因侵害行為所得之利益，但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益；依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額，如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500 萬元，著作權法第88條定有明文。再者，被害人依著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之（最高法院97年度台上字第1552號判決意旨參照）。
⒍統芳公司、富士康公司係將與系爭著作一、二實質相似之圖案作為系爭產品一、二之包裝，並製造販賣系爭產品一、二，尚非直接販賣系爭產品一、二之包裝，故其販賣系爭產品一、二所得之利益，即非等同於侵害系爭著作一、二所得利益，自難以販賣系爭產品一、二之收入作為損害賠償金額計算依據；而佳格公司並非以授權他人使用系爭著作一、二而收取授權金者，且統芳公司、富士康公司行為對系爭著作一、二之影響實難估算，即難以證明佳格公司之實際損害額，則佳格公司主張依著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償，即無不合。本院審酌統芳公司、富士康公司明知系爭著作一、二係佳格公司所有並使用於其產品，統芳公司、富士康公司未經佳格公司同意或授權即予使用，並因此獲有利益，時間非短，數量非少，統芳公司、富士康公司行為係屬故意，且情節重大等一切情狀，認佳格公司請求165 萬元之賠償，尚無不合，應予准許。
⒎至佳格公司依修正前商標法第61條、第63條第1 項第2 款規定請求統芳公司4 人連帶賠償165 萬元部分，因佳格公司所提證據資料無法證明系爭產品一、二之包裝侵害系爭商標一及系爭商標二，已詳如上述，即無從就商標法部分請求統芳公司4 人連帶賠償。
㈤佳格公司原審訴之聲明第1、2、3、5項請求是否有據？
⒈原審訴之聲明第1、2項部分：
按著作權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之，著作權法第84條定有明文。查統芳公司4 人未經佳格公司之同意或授權即於系爭產品一、二之包裝使用與系爭著作一、二實質相似之圖案，侵害佳格公司系爭著作一、二之著作權，已詳如上述。是佳格公司依上開規定，請求統芳公司4 人不得重製、改作及編輯系爭著作一、二，即無不合。其次，佳格公司請求統芳公司4 人不得使用相同或近似於系爭商標一、二於同一或類似之商品，因佳格公司所提證據資料無法證明系爭產品一、二之包裝侵害系爭商標一及系爭商標二，此部分之請求，即有未合。至佳格公司原審訴之聲明第2 項請求統芳公司4 人不得製造、販賣、陳列或散布系爭產品一、二部分，因其原審聲明第1 項業已禁止統芳公司4 人重製、改作及編輯系爭著作一、二，統芳公司4 人自無法再行使用與系爭著作一、二實質相似之包裝圖案，亦無法製造、販賣、陳列或散布使用該包裝之系爭產品一、二，除非系爭產品一、二改變其包裝，是准許佳格公司原審訴之聲明第1 項之請求，即已滿足本件佳格公司起訴之目的，當無庸重複為原審訴之聲明第2 項之請求。
⒉原審訴之聲明第3項部分：
按依著作權法第84條或前條第1 項請求時，對於侵害行為作成之物或主要供侵害所用之物，得請求銷燬或為其他必要之處置，著作權法第88之1 條定有明文。則佳格公司依本條規定請求統芳公司4 人銷燬侵害佳格公司系爭著作一、二之著作權之系爭產品一、二之商品外包裝，即無不合。
⒊原審訴之聲明第5項部分：
按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條定有明文。是佳格公司請求統芳公司4 人將本件判決書登載於新聞紙，核與著作權法第89條規定無違。而審酌本件侵害情事及一切情狀，認統芳公司4 人應連帶負擔費用，將本件歷審判決書之案號、當事人、案由欄及主文，以新細明體黑色10號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報全國版1 日之方式為適當，逾此範圍之請求，不應准許。
㈥按所謂客觀選擇訴之合併，係指原告於同一訴訟程序，以單一聲明主張有數項訴訟標的，請求法院擇一訴訟標的而為其勝訴之判決而言，原告依其中之一訴訟標的可獲致全部勝訴判決時，法院得僅依該項訴訟標的為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌（最高法院99年度台上字第1888號判決意旨參照）。本件佳格公司既得依著作權法第88條、公司法第23條第2 項規定向統芳公司4 人請求連帶賠償，故佳格公司可否依民法第185 條、第28條規定向統芳公司4 人請求連帶賠償，自無庸再予審酌，併予敘明。
七、綜上所述，佳格公司主張：㈠統芳公司4 人不得重製、改作及編輯如附圖一、二所示之美術著作，且不得使用相同或近似於如原審判決附圖五、六所示之商標於同一或類似之商品。㈡統芳公司4 人不得製造、販賣、陳列或散布如附圖三所示之「玫瑰四物飲」商品及如附圖四所示之「青木瓜四物飲」 商品。㈢統芳公司4 人應銷燬如附圖三所示「玫瑰四物
飲」之商品外包裝，及附圖四所示之「青木瓜四物飲」商品外包裝。㈣統芳公司4 人應連帶給付佳格公司1,320 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤統芳公司4 人應連帶負擔費用，將本件歷審判決書之案號、當事人、案由欄及主文之全文，以新細明體黑色10號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報之全國版第一版1 日，原審判命：㈠統芳公司4 人不得重製、改作及編輯如附圖一、二所示之美術著作。㈡統芳公司4 人應銷燬如附圖三所示之「玫瑰四物飲」商品外包裝及如附圖四所示之「青木瓜四物飲」商品外包裝。㈢統芳公司4 人應連帶給付佳格公司165 萬元，及自100 年11月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣統芳公司4 人應連帶負擔費用，將本件歷審判決書之案號、當事人、案由欄及主文，以新細明體黑色十號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報全國版1 日，並就第3 項所命給付依聲請為准免假執行之宣告，另並駁回佳格公司其餘之訴及假執行之聲請，經核除第3 項連帶賠償應係不真正連帶賠償，而應將該部分廢棄改判為如本判決主文第2 至5 項所示外，其餘並無違誤。故兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，除原審判決主文第3 項外，其餘求予廢棄改判部分，均為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件佳格公司上訴為無理由，統芳公司4 人上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第78條、第79條、第463 條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　102 　年　　10　　月　　24　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　陳忠行
法　官　林洲富
法　官　曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　102 　年　　10　　月　　24　　日書記官　王　月　伶
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。