智慧財產及商業法院101年度民商訴字第24號｜法律人

智慧財產法院民事判決 101年度民商訴字第24號原　　　告　詮星翻譯有限公司兼法定代理人　鍾敏琍（即詮星翻譯社）共同訴訟代理人　蘇彥文律師被　　　告　謙慧股份有限公司兼法定代理人　陳謙中（即哈佛翻譯社）被　　　告　陳麗惠共　　　同訴訟代理人　張志朋律師林佳瑩律師被　　　告　戴虎訴訟代理人　趙靖邦被　　　告　戴正平（即五姊妹翻譯社）上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國103 年5 月28日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。經查，原告鍾敏琍起訴時原請求：（一）被告應連帶給付原告鍾敏琍新臺幣（下同）2,711,534 元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。（二）被告應共同將本件民事判決，以仿宋字體5 號，14公分乘以5 公分版面，登載於蘋果日報全國版1 日。嗣於民國101 年9 月25日以書狀追加詮星翻譯有限公司（下稱詮星公司）為原告，並請求：（一）被告應連帶給付原告2,711,534 元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。（二）被告應連帶給付原告鍾敏琍1 百萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（三）被告應共同將本件民事判決，以仿宋字體5 號，14公分乘以5 公分版面，登載於蘋果日報全國版1 日。其後，原告於102 年9 月3 日以言詞減縮利息起算日自起訴狀繕本送達之翌日起算；復於102 年10月1 日、103 年5 月15日以書狀將上開訴之聲明第3 項變更為被告應於五姊妹翻譯社、華碩翻譯社、哈佛翻譯社等網站之各首頁上方中間往下5 公分處，以14號以上細明體字型，連續刊登如本院卷三第82至83頁所示之道歉啟事2 個月，並於本院103 年5 月28日言詞辯論期日又將前開訴之聲明第3 項變更為如原起訴時之第2 項所載。另原告所為之追加、變更，均係基於同一侵害商標權及違反公平交易法（下稱公平法）第24條規定之基礎事實，且其中追加詮星公司部分於起訴後月餘即行為之，均不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。至原告將利息起算日往後延一天，亦僅係減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，原告所為訴之追加、變更，應予准許。二、哈佛翻譯社之負責人業於102 年5 月10日由劉美榮變更登記為陳謙中，有商業登記資料為證（參本院卷二第75頁），陳謙中並表明概括承受因哈佛翻譯社所產生之權利義務，且依民事訴訟法第254 條第1 項但書之規定聲請代劉美榮承當訴訟（以下關於哈佛翻譯社部分，仍以劉美榮稱之），並經兩造當庭表示同意（參本院卷三第43至44頁），合先敘明。貳、實體方面：一、原告主張：（一）原告鍾敏琍為中華民國註冊第01342622號「詮星翻譯社」商標之商標權人，權利期間自97年12月16日起至107年12 月15日止（下稱系爭商標）。又原告鍾敏俐原經營詮星翻譯社，嗣於99年8 月13日變更組織為原告詮星公司。另被告謙慧股份有限公司（下稱謙慧公司）係於92年設立，主要業務項目係翻譯服務，董事長為被告陳謙中，董事為陳麗惠、戴虎2 人，而五姊妹翻譯社之負責人為戴正平即謙慧公司之董事及大股東戴虎之子，哈佛翻譯社負責人原為劉美榮，嗣於102 年5 月10日改為陳謙中，另華碩翻譯社並無營業，亦未辦理商業登記。其等之業務合作關係為由五姊妹翻譯社及哈佛翻譯社對外招攬業務並提供翻譯服務，至於客戶給付翻譯服務之款項，則直接匯款或以現金交付給被告謙慧公司，並以被告謙慧公司之名義開立發票予客戶，嗣謙慧公司再將款項拆帳給五姊妹翻譯社及哈佛翻譯社。（二）被告謙慧公司之董事長陳謙中、被告謙慧公司之受僱人並兼五姊妹翻譯社負責人之戴正平及哈佛翻譯社負責人劉美榮等人（下稱被告陳謙中等人）先後分別以華碩翻譯社、五姊妹翻譯社、哈佛翻譯社等名義，向香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司（下稱台灣雅虎公司）購買刊登「華碩全球多語翻譯公司- 詮星」、「五姊妹翻譯公證- 詮星」、「哈佛各國語言翻譯公司- 詮星」等關鍵字廣告，並向美商科高國際有限公司台灣分公司（下稱Google公司）購買刊登「五姊妹多國語翻譯- 詮星翻譯社」之關鍵字廣告。其中「華碩全球多語翻譯公司- 詮星」廣告內容中載有「優良品質交件迅速，深獲各界的好評，集合國內外全世界各領域專家，詮星菁英團隊！」之文字；另於「五姊妹多語翻譯公證- 位台北公館」廣告內容中加註「專業詮星公司，法院公證外交部學歷，成績，出生，結婚，移民，價格公道！」之文字。（三）公平法部分：１、被告陳謙中等人為增加其網站之曝光率及造訪機會，而購買系爭關鍵字廣告，使交易相對人或潛在交易相對人誤以為被告謙慧公司及五姊妹翻譯社、哈佛翻譯社、華碩翻譯社與原告詮星公司屬同一來源、同系列產品或關係企業，核屬搾取他人努力成果、足以影響交易秩序之顯失公平行為，已違反公平法第24條之規定，依公平法第31條之規定，自應就原告所受損害負賠償責任。２、被告陳謙中等人無端設立多家翻譯社，購買原告之特取名稱及商標作為關鍵字廣告，可見其等所為之侵害行為，無論係顯現在華碩翻譯社、五姊妹翻譯社或哈佛翻譯社之關鍵字廣告上，均屬同一侵權行為之各個階段，使交易相對人或潛在交易相對人誤以為該翻譯社與詮星翻譯社或原告詮星公司屬同一來源或關係企業，以達榨取他人努力成果之目的，核屬共同侵權行為，依民法第185條第1項之規定，被告陳謙中等人自應就原告所受損害負連帶賠償責任。（四）商標法部分：被告謙慧公司、五姊妹翻譯社或哈佛翻譯社與原告同為翻譯業者，被告陳謙中等人竟基於提高自身翻譯社之曝光率及廣告行銷之意圖，購入系爭關鍵字廣告，於廣告標題內使用原告詮星公司名稱之特取部分「詮星」，並於說明文字內容使用「詮星菁英團隊」、「專業詮星公司」，顯然係攀附原告系爭商標，並使一般消費者混淆誤認被告謙慧公司、五姊妹翻譯社或哈佛翻譯社與原告詮星公司為同一事業集團、關係企業之同一來源，亦足以使相關消費者認識其為商標，已構成商標權之侵害，爰依99年8月25日公布、同年9月12日施行之商標法（下稱修正前商標法）第 61條第１項前段之規定，請求被告陳謙中等人負連帶賠償責任。（五）被告陳謙中為被告謙慧公司之董事長，被告戴正平為被告謙慧公司之受僱人，依民法第28條、第188 條第1 項前段之規定，被告謙慧公司應與被告陳謙中、戴正平負連帶賠償責任。再者，被告陳謙中為被告謙慧公司之董事長，被告戴虎、陳麗惠為被告謙慧公司之董事，依公司法第23條第2 項之規定，被告陳謙中、戴虎、陳麗惠亦應與被告謙慧公司負連帶賠償責任。（六）損害賠償額部分：原告鐘敏琍係於88年6 月1 日設立登記詮星翻譯社，嗣於99年8月13日變更組識為詮星公司，故關於公平法部分之請求，自刊登系爭關鍵字廣告之日起至99年8 月12日止，被害人應為原告鐘敏琍，自99年8 月13日起迄今之被害人應為詮星公司。至關於商標法部分之請求，被害人則僅為原告鐘敏琍。又被告陳謙中等人使用系爭商標購買關鍵字廣告之日數雖不甚久，然廣告效益之存續，本難純以日數量化計算之，故本件計算被告陳謙中等人侵害系爭商標權之日數時，自不可僅以購買關鍵字廣告之日數計算，否則將失之狹隘，且與日常經驗相悖。為此，爰以被告謙慧公司99年度與100 年度之營業所得為計算基礎，請求按被告謙慧公司99年度之營業額之5/12（即99年7 月30日購買系爭關鍵字廣告後當年度之營收比例）之1/4 （即原告詮星公司與其他3 家之比例），及100 年度之營業所得之1/4 為本件賠償金額，併請求依公平交易法第32條之規定提高賠償額至3 倍。倘若無法以上開方式計算原告之損害，則原告另主張以系爭商標自94年4 月29日迄今支出之廣告費用共計1,205,126 元，以三比一之比例分擔之，並參酌被告陳謙中等人係故意侵害之意圖及惡劣犯後態度，提高賠償額至3 倍即2,711,534 元【1,205,126/4 ×3 （五姊妹、哈佛、華碩翻譯社3 家）×3 ＝2,711,534 ，元以下四捨五入】，另請求被告連帶賠償原告鍾敏琍100 萬元。此外，被告陳謙中等人侵害原告系爭商標權之情事已甚明確，是縱上開計算式仍無法證明原告所受損害，爰依民事訴訟法第222 條第2 項之規定，請求法院審酌一切情況，依所得心證定其數額。（七）登報道歉部分：被告陳謙中等人購買系爭關鍵字廣告之行為，核屬故意，且對於原告詮星公司之業務構成嚴重影響，即眾多新舊客戶均誤以為原告鍾敏琍所經營之詮星公司與被告陳謙中等人所設立之五姐妹翻譯社、哈佛翻譯社為系出同源或關係企業，因而流失之潛在客戶更難計其數，故被告自應依修正前商標法第64條、公平法第34條之規定將本件民事判決登載於新聞紙。（八）聲明：１、被告應連帶給付原告2,711,534元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。２、被告應連帶給付原告鍾敏琍1 百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。３、被告應共同將本件民事判決，以仿宋字體5號，14公分乘以5公分版面，登載於蘋果日報全國版1日。４、第1 、2項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告謙慧公司、陳謙中、陳麗惠、劉美榮（以下合稱被告謙慧公司等4人）抗辯如下：（一）當事人適格部分：１、原告詮星公司成立時間為99年8 月13日，惟公平交易委員會（下稱公平會）係認定被告謙慧公司自99年7 月30日起至99年8 月4 日止購買系爭關鍵字廣告，而在99年8 月13日前，原告詮星公司並無權利能力，斷不可能受有任何損害，故就原告詮星公司部分應予駁回。２、向公平會提出檢舉者為原告詮星公司，並非原告鍾敏琍。況公平法所規範者為事業與事業間之不公平交易行為，原告鍾敏琍既為自然人，則其主張被告謙慧公司違反公平法第24條之規定，並據此請求損害賠償，顯然當事人不適格。（二）劉美榮自始即非哈佛翻譯社之實際負責人，且目前亦非哈佛翻譯社之名義負責人，自無須負擔損害賠償責任。又被告陳麗惠並未實際參與被告謙慧公司之經營，且被告陳謙中因另有經營中國廈門事業，於系爭關鍵字廣告刊登期間（自99年7月30日起至99年8月4日止、自99年7月30日起至100年2月10日止），大部分時間均在廈門，且自99年5月1日起被告謙慧公司之大小章及財務章均交由員工即被告戴正平負責保管，公司相關大小事亦由其負責處理，是刊登系爭關鍵字廣告之實際行為人確為被告戴正平，而非被告陳謙中。（三）被告謙慧公司等4 人並未違反公平法第24條之規定：１、原告所提出之網路頁面並非真正，且購買關鍵字廣告本身為合法行為： ⑴原告所主張之99年8 月4 日、100 年2 月10日yahoo 網路頁面及99年8 月6 日、99年8 月19日google網路頁面，並無日期標示，亦未經過公證，被告謙慧公司等4 人均否認其形式上真正。退步言之，縱上開網路頁面形式上為真正，惟被告戴正平經原告通知後立即於99年8 月4 日、同年月6日移除系爭關鍵字廣告。至原告所謂99年8月19日及100年2月10日之網路頁面均係原告所捏造，不足以證明被告謙慧公司等4人於100年2月10日仍有侵權行為。 ⑵購買關鍵字廣告本身為合法行為，故縱哈佛翻譯社於100 年2 月仍有購買「詮星」關鍵字，惟當消費者輸入「詮星」進行搜索時，贊助刊登廣告欄位會出現「哈佛各國語翻譯公司- 台灣大學」之廣告文案，並不會出現任何「詮星」之文字，故被告謙慧公司等4 人自無任何侵權行為可言。２、原告之主張並不符公平法第24條規定之要件： ⑴所謂「榨取他人努力成果」應以「事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，而被他人之行為所榨取」為要件，然原告1年1 個月僅投入廣告費用185,985元，而被告謙慧公司4個月投入之廣告費用即達183,268元，可見被告謙慧公司在市場上投入之努力較原告為多，並無攀附原告商譽之必要。何況，關鍵字字串係系統自動帶入，為謙慧公司事前所不知之搜尋結果，且被告謙慧公司業已更正，故被告謙慧公司並無故意攀附或高度抄襲原告努力成果之行為。 ⑵公平會處分之對象為被告謙慧公司，可見被告陳謙中、陳麗惠、劉美榮並無任何違法行為。又公平會於處分被告謙慧公司時，陳麗惠、劉美榮分別僅為被告謙慧公司之董事、監察人，並非被告謙慧公司之負責人，亦無實際參與被告謙慧公司之經營，故原告對被告陳謙中、陳麗惠、劉美榮等人起訴，顯無理由。（四）被告謙慧公司等4人並未侵害原告鍾敏琍之商標權：１、系爭商標為「詮星翻譯社」，而系爭關鍵字廣告所購買之關鍵字為「詮星」2 字，並非「詮星翻譯社」5 字，二者在字數上就已經顯然不同，故系爭關鍵字廣告顯然並非使用相同商標。何況，與「詮星」相同及近似之商標高達上百筆，而以「詮星」為相同或類似公司特取名稱者，亦多達數十間，故倘認為系爭關鍵字廣告出現「詮星」2 字構成使用系爭商標的話，豈非其他上百個商標權人及公司均得對被告謙慧公司等4 人主張系爭關鍵字廣告侵害其等之商標權，並據此均得對被告謙慧公司等4 人請求損害賠償。由此足見，原告主張系爭關鍵字廣告構成商標使用、商標侵害行為，顯無可取。２、系爭關鍵字廣告明確標示「華碩翻譯社」、「五姊妹翻譯社」、「哈佛翻譯社」，僅於之後出現「詮星」2 字，而非「詮星翻譯社」，而消費者點選系爭關鍵字廣告後，會連結至「華碩翻譯社」、「五姊妹翻譯社」、「哈佛翻譯社」的網頁。至「五姊妹翻譯社」、「哈佛翻譯社」所使用之報價單、簽約、電子郵件署名，亦均無「詮星翻譯社」5 字，可見被告謙慧公司等4 人並未以系爭商標招攬業務，足證系爭關鍵字廣告並無使用系爭商標來表彰自己之商品或服務來源之意思，亦不會造成消費者混淆誤認。（五）被告陳謙中就系爭關鍵字廣告之刊登並無故意或過失：五姊妹翻譯社、哈佛翻譯社為翻譯業界之知名翻譯社，品牌卓著，並沒有必要故意在廣告上特別加註「詮星」2 字，而使消費者產生混淆為使用原告鍾敏琍之系爭商標。況在原告鍾敏琍去函被告戴正平前，被告陳謙中當時人多待在大陸，亦不知「詮星翻譯社」係一註冊商標，且被告戴正平於收受原告鍾敏琍來函警告時，已經立即移除系爭關鍵字廣告，被告戴正平也告知被告陳謙中其已移除，而被告陳謙中也多次告誡被告戴正平必須小心處理刊登關鍵字廣告的事情，如果有不妥的廣告出現要立即撤下，以免惹上無謂的紛爭，是以，被告陳謙中並無刊登系爭關鍵字廣告之故意或過失。（六）原告並未受有損害：由台灣雅虎公司及Google回函可知，被告謙慧公司因系爭關鍵字廣告之刊登支出廣告費用共計為35元，刊登日期甚為短暫，且已於99年8月4日及8月6日移除，點選次數多為0 次，可知幾乎無人點選該廣告，廣告效益根本不大，相較於原告起訴請求約271 萬元之損害賠償，原告之主張顯然過於浮濫。況且，原告並未舉證其是否受有「損害」及其損害是否與被告陳謙中等人之行為間具有「因果關係」，自不得請求被告賠償。至原告主張之計算方式，亦無依據。又原告縱受有損害，亦僅為單一損害，不容原告以公平交易法及商標法重複求償。再者，原告並未舉證證明被告陳謙中等人係故意為之，自不得依公平交易法第32條之規定請求懲罰性賠償金。（七）被告陳謙中、陳麗惠無須依據公司法第23條第2 項之規定負責：被告陳麗惠並未參與被告謙慧公司之經營，更無刊登系爭關鍵字廣告之行為，則被告陳麗惠既未實際「執行謙慧公司業務」，故並無適用公司法第23條第2 項規定之餘地。又被告陳謙中雖為被告謙慧公司之實際負責人，但實際執行公司業務（包括刊登關鍵字廣告及處理爭議）之人為被告戴正平，故亦無適用公司法第23條第2項規定之餘地。（八）刊登判決書部分：原告係捏造證據導致公平會做出錯誤處分，且原告並未舉證證明其受有任何實際損害，故本件無登載判決書之必要。（九）原告已二度拋棄權利，不得再對被告謙慧公司等4 人請求損害賠償，且原告詮星公司之請求權已罹於時效：原告已分別於100 年2 月10日、100 年4 月11日二度以電子郵件拋棄請求權，是原告自不得再請求損害賠償。又原告詮星公司係於101 年9 月12日以民事聲明狀追加起訴，依公平法第33條之規定，原告詮星公司之請求權已罹於2 年時效。（十）聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、被告戴虎抗辯如下：（一）被告戴虎投資被告謙慧公司並擔任股東，惟並未參與公司實際經營，亦未擔任被告謙慧公司之董事。至被告謙慧公司於98年8月15日召開股東臨時會並作成之「會議記錄」及「董事願任同意書」，其上關於「戴虎」之簽名，並非被告戴虎所簽署，而係他人所偽造。又被告戴虎既非被告謙慧公司之董事，即不該當公司法第8 條第1 項規定之公司負責人，是被告戴虎自無庸負連帶賠償責任。（二）聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、被告戴正平抗辯如下：（一）本件行為主體應為被告陳謙中：從被告謙慧公司於公平會調查時陳述被告謙慧公司有必要透過關鍵字廣告爭取業務一語，及台灣雅虎公司就系爭關鍵字廣告費用所開立之發票抬頭係被告謙慧公司，暨客戶給付翻譯服務之款項係直接給付予被告謙慧公司等情，應認購買系爭關鍵字廣告之行為主體為被告謙慧公司。（二）縱認被告戴正平有侵權行為，亦非出於故意：被告陳謙中於99年7 月30日借用五姊妹翻譯社名義購買系爭關鍵字廣告加以行銷，然至99年8 月4 日亦即掛網第5 日，被告戴正平發現後認為不妥當，即主動致電台灣雅虎公司要求下線，故曝光數僅有60，較諸被告陳謙中經營之哈佛翻譯社，於99年7 月30日至100 年2 月10日購買系爭關鍵字廣告行銷，曝光數高達401 ，可證被告戴正平並無侵權故意，而公平會亦認定被告謙慧公司方為實際行為人，故被告戴正平自無須就本件負責。（三）被告戴正平與被告謙慧公司間為合作關係，而非僱傭關係：被告戴正平並非被告謙慧公司之受僱人，亦未被授予為被告謙慧公司管理事務及簽章之權限，而被告陳謙中亦未將被告謙慧公司之大小章（含財務章）交付予被告戴正平。且因被告戴虎斯時身分為被告謙慧公司之股東，故被告戴正平僅係代理父親即被告戴虎之股東身分，協助處理被告謙慧公司之日常業務而已。（四）聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、兩造不爭執之事實：（一）被告謙慧公司於92年間設立，負責人原為劉美榮，嗣於99年3 月1 日變更為被告陳謙中。而依被告謙慧公司之登記資料，被告謙慧公司除被告陳謙中外，尚有被告陳麗惠、戴虎2 位董事（本院卷一第58頁）。（二）五姊妹翻譯社於98年9 月8 日設立，登記之負責人為被告戴正平（本院卷一第59頁）；哈佛翻譯社於98年9 月8日設立，登記之負責人原為被告劉美榮（本院卷一第60頁），嗣於102 年5 月10日變更為被告陳謙中（本院卷二第75頁）。（三）被告謙慧公司透過五姊妹翻譯社、哈佛翻譯社對外招攬業務並提供翻譯服務，至於客戶給付翻譯服務之款項，則直接匯款或以現金交付給被告謙慧公司，並以被告謙慧公司之名義開立發票予客戶，嗣被告謙慧公司再將款項拆帳予五姊妹翻譯社及哈佛翻譯社。（四）台灣雅虎公司於100 年8 月25日函覆公平會：帳號0000000000號、帳戶名稱「五姊妹多國語翻譯公司」之帳戶（下稱系爭五姊妹帳戶）購買「詮星」關鍵字期間為自99年7 月30日起至99年8月4日止；帳號00000000000號、帳戶名稱「哈佛翻譯社」之帳戶（下稱系爭哈佛帳戶）購買「詮星」關鍵字期間為自99年7月30日起至100年2月10日止；帳號00000000000號、帳戶名稱「哈佛翻譯社」（原名：華碩多國語言翻譯公司，下稱系爭華碩帳戶）購買「詮星」關鍵字期間為自99年7月30日起至99年8月4日止。又上開3個帳戶之發票抬頭均為被告謙慧公司。另系爭五姊妹帳戶及華碩帳戶購買詮星關鍵字，並未支出任何廣告費用（點選次數0次），系爭哈佛帳戶亦僅支付21元（點選次數7次）（本院卷一第317頁）。（五）Google公司於99年8 月24日函覆公平會：購買系爭關鍵字廣告者為被告謙慧公司及戴正平，該廣告主所支付之廣告費用迄今僅為14元。渠等購買關鍵字廣告期間係自99年6 月25日起至100 年7 月9 日止（本院卷一第215 頁背面）；Google公司另於102 年5 月27日函覆本院：刊登該關鍵字廣告之帳戶為哈佛翻譯社陳謙中，地址為台北市○○區○○○路○段○○號0 樓之1 ，該帳戶已經移除，並無留存該廣告刊登期間及移除期間之紀錄；刊登該關鍵字廣告之電子郵件為000000@gmail.com （本院卷二第79頁）。六、本件爭點如下：（一）被告戴正平在刊登系爭關鍵字廣告之期間是否為被告謙慧公司之員工？（二）刊登系爭關鍵字廣告之實際行為人為何？刊登之期間為何？（三）公平交易法部分：１、刊登系爭關鍵字廣告是否構成公平交易法第24條足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為？２、原告鍾敏琍就自99年7 月30日起至99年8 月12日止所受之損害，原告詮星公司就自99年8 月13日起迄今所受之損害，分別依公平交易法第31條、第32條及民法第185 條第1 項之規定請求被告陳謙中、戴正平、劉美榮等人負連帶賠償責任，並依公平交易法第34條之規定請求登報，另依民法第28條、第188 條第1 項前段之規定請求被告謙慧公司應就被告陳謙中、戴正平之行為負連帶賠償責任，復依公司法第23條第2 項之規定請求被告陳謙中、戴虎、陳麗惠，就被告謙慧公司業務之執行違反法令致原告鍾敏琍、詮星公司受有損害，應與被告謙慧公司負連帶賠償責任，有無理由？原告鍾敏琍、詮星公司所受之損害各為若干？３、原告是否已拋棄上開權利？４、原告詮星公司之請求權是否已罹於2 年時效？（四）商標法部分：１、刊登系爭關鍵字廣告是否構成侵害商標權之行為？２、原告鍾敏琍依修正前商標法第61條第1 項前段及民法第185 條第1 項之規定請求被告陳謙中、戴正平、劉美榮負連帶賠償責任，並依修正前商標法第64條之規定請求登報，另依民法第28條、第188 條第1 項前段之規定請求被告謙慧公司應就被告陳謙中、戴正平之行為負連帶賠償責任，復依公司法第23條第2 項之規定請求被告陳謙中、戴虎、陳麗惠，就被告謙慧公司業務之執行違反法令致原告鍾敏琍受有損害，應與被告謙慧公司負連帶賠償責任，有無理由？原告鍾敏琍所受之損害為若干？３、原告是否已拋棄上開權利？七、得心證之理由：（一）按商標法雖於100年6月29日經總統修正公布，並經行政院以101年3月26日院臺經字第1010011767號令定自101年7月1日施行，惟本件刊登關鍵字廣告之期間均在現行商標法 101 年7 月1 日修正施行前，且現行商標法關於侵權之認定及損害賠償額之計算並無溯及既往之規定。是以，本件就原告得否請求被告連帶賠償如訴之聲明第1 、2 項所示之金額暨刊登判決書一節，自應依99年8 月25日公布、同年9 月12日施行之商標法即修正前商標法為斷，合先敘明。（二）經查，以系爭五姊妹及華碩帳戶之名義向台灣雅虎公司購買「詮星」關鍵字廣告之期間為自99年7 月30日起至99年8 月4 日止；而以系爭哈佛帳戶之名義購買「詮星」關鍵字廣告之期間為自99年7 月30日起至100 年2 月10日止。又以哈佛翻譯社陳謙中帳戶之名義向Google公司購買「詮星翻譯社」關鍵字廣告之期間為自99年6 月25日起至100 年7 月9 日止，已如前述。而依台灣雅虎公司於100 年8 月25日以雅虎數位（一○○）字第00018 號回覆公平會之函文乃載明：「二、……（二）本公司關鍵字廣告服務（下稱「本服務」）的實際運作情形說明如下：1.廣告主利用該服務刊登廣告時，必須在本服務系統中設定特定的「關鍵字」與相對應的廣告文案（包含『廣告標題』、『描述』及『網址』），當網友於Yahoo!奇摩網站上搜尋該關鍵字時，該組相對應的廣告文案即會出現在搜尋結果頁面的特定位置，若有網友點選該廣告文案，即可進入廣告主所指定的網站瀏覽。……（三）……3.……報表中部分廣告內容含有以下符號｛KEYWORD ：翻譯服務｝者，係指廣告主設定使用本服務『插入關鍵字』之功能。以五姊妹之第一個廣告活動『謙慧公司晚上』為例，其第一組廣告標題設定為「五姊妹多國語翻譯公司- ｛KEYWORD ：翻譯服務｝，當網友搜尋關鍵字「翻譯服務」時，該則廣告出現時標題將直接插入該關鍵字，而呈現『五姊妹多國語翻譯公司- 翻譯服務』；同樣的當網友搜尋此廣告活動所設定之另一關鍵字『詮星』時，廣告標題將出現『五姊妹多國語翻譯公司- 詮星」等語（參本院卷一第316 、318 頁）。另依Google公司於100 年8 月24日回覆公平會之函文記載：「……渠等所購買之關鍵字為『詮星翻譯社』，使用者鍵入該關鍵字時，將會出現『五姊妹翻譯社- 詮星翻譯社』、『五姊妹多國語翻譯- 詮星翻譯社』、『五姊妹多國詮星翻譯社- 電視台專訪』等關鍵字廣告」等語（參本院卷一第215 頁背面）。又依原告提出本院卷一第31至33頁之網路資料觀之，就奇摩搜尋網站而言，系爭五姊妹、哈佛、華碩帳戶因購買「詮星」關鍵字廣告，且設定使用插入關鍵字之功能，故網友搜尋「詮星」之關鍵字時，即出現如同本院卷一第31至32頁所顯示「華碩全球多語翻譯公司- 詮星」、「五姊妹翻譯公證- 詮星」、「哈佛各國語言翻譯公司- 詮星」等關鍵字廣告。其中「華碩全球多語翻譯公司- 詮星」廣告內容中載有「優良品質交件迅速，深獲各界的好評，集合國內外全世界各領域專家，詮星菁英團隊！」之文字；另於「五姊妹多語翻譯公證- 位台北公館」廣告內容中載有「專業詮星公司，法院公證外交部學歷，成績，出生，結婚，移民，價格公道！」之文字。而就Google搜尋網站而言，亦有相同之結果，亦即當網友輸入「詮星翻譯社」之關鍵字時，即出現如本院卷一第33頁所示「五姊妹多國語翻譯- 詮星翻譯社」字樣之廣告內容。被告謙慧公司等4 人雖否認本院卷一第31至33頁網頁內容之真正，惟查，由上揭台灣雅虎公司及Google公司之回函，可知當網友輸入「詮星」或「詮星翻譯社」之關鍵字時，確實會出現含有「詮星」或「詮星翻譯社」之廣告內容。再參以公平會調查被告謙慧公司是否違反公平法第24條之規定時，被告謙慧公司自承曾向台灣雅虎公司及Google公司購買「華碩全球多語翻譯公司- 詮星」、「五姊妹翻譯公證- 詮星」、「哈佛各國語言翻譯公司- 詮星」、「五姊妹多國語翻譯- 詮星翻譯社」等關鍵字廣告，及於關鍵字廣告內容加註「優良品質交件迅速，深獲各界的好評，集合國內外全世界各領域專家，詮星菁英團隊！」、「專業詮星公司，法院公證外交部學歷，成績，出生，結婚，移民，價格公道！」等字串與其他翻譯同業名稱特取部分組成之關鍵字廣告【參公平會公處字第101050號卷（下稱處分卷）第185 頁】。是以，被告謙慧公司等4 人事後否認上開網路資料之真正，顯非可採。（三）被告謙慧公司、劉美榮、戴正平為共同侵權行為人：１、查依台灣雅虎公司前揭函文記載：「……以上3 個帳戶之基本資料，因帳戶名稱係由申請者自行命名，並不一定為申請者之公司名稱，而發票抬頭則是本公司收取廣告費及開立發票之對象，因此就本公司而言，此三個帳戶之廣告刊登者均為『謙慧股份有限公司』」等語（參本院卷一第318 頁），及Google公司前揭回函載明：「據本公司資料顯示，購買『五姊妹多國語翻譯- 詮星翻譯社』關鍵字廣告者為謙慧股份有限公司及戴正平」等語（參本院卷一第215 頁背面），可知向台灣雅虎公司購買系爭關鍵字廣告者為被告謙慧公司，而向Google公司購買系爭關鍵字廣告者則為被告謙慧公司及戴正平。又向台灣雅虎公司、Google公司購買系爭關鍵字廣告者固為被告謙慧公司或被告謙慧公司及被告戴正平，然如前所述，被告謙慧公司係透過五姊妹翻譯社、哈佛翻譯社對外招攬業務並提供翻譯服務，至於客戶給付翻譯服務之款項，則直接匯款或以現金交付給被告謙慧公司，並以被告謙慧公司之名義開立發票予客戶，嗣被告謙慧公司再將款項拆帳予五姊妹翻譯社及哈佛翻譯社，故彼此者間有合作關係。且查，從本院卷一第31 至33 頁之網路資料觀之，系爭關鍵字廣告除未辦理登記，亦未參與經營之華碩翻譯社外，均是針對五姊妹翻譯社、哈佛翻譯社為之。而哈佛翻譯社原負責人劉美榮為被告謙慧公司法定代理人陳謙中之母親，且劉美榮亦陳稱伊僅係名義上之負責人；另被告戴正平除為五姊妹翻譯社之負責人外，從原告鍾敏琍發現系爭關鍵字廣告，而以其獨資設立之詮星翻譯社與帳號為0000000000@000000000.com.tw 之所有人聯絡後，被告戴正平乃陸續就詮星翻譯社之電子郵件回覆後續之處理情形等節（參本院卷一第285 至286 、288 至293 、298 至300 頁），可知被告戴正平對系爭關鍵字廣告之刊登與後續之處理應有所知悉且參與其中。因此，被告劉美榮即哈佛翻譯社及被告戴正平即五姊妹翻譯社就前揭購買系爭關鍵字廣告之行為，應與被告謙慧公司有意思上之聯絡，且被告戴正平亦有行為之分擔，核屬民法第185 條第1 項規定之共同侵權行為人（侵權之認定詳如後述）。２、原告雖主張被告陳謙中屬共同侵權行為人之一等語，然按公司法第23條第2 項規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令，致他人受有損害者，對他人應與公司負連帶賠償責任。通說認為此項係指公司侵權行為能力之規定，蓋公司代表機關之行為即視為公司本身之能力，是公司代表機關之行為構成侵權行為者，應屬公司之侵權行為，公司應以侵權行為人之身分對被害人負損害賠償責任，且為使被害人增加求償機會，故令其負責人與之負連帶賠償之責（最高法院101 年度台上字第1695號）。本件縱如原告主張，實際行為人包括被告陳謙中，則被告陳謙中代表被告謙慧公司所為業務之行為，既屬被告謙慧公司之侵權行為，自無原告主張被告陳謙中亦為共同侵權行為人之問題。３、至被告戴正平固辯稱：向Google公司購買關鍵字廣告之行為人應為被告謙慧公司，而非被告戴正平，且被告戴正平與被告謙慧公司應為合作關係，而非僱傭關係等語，惟被告戴正平就其非行為人之辯解與Google公司之回函內容並不相符，且縱被告戴正平確非實際購買系爭關鍵字廣告之行為人，惟因其亦為五姊妹翻譯社之負責人，且與被告謙慧公司間就購買系爭關鍵字廣告一節有意思聯絡，並有行為之分擔，故仍應就購買系爭關鍵字廣告之行為負連帶賠償責任。再者，被告戴正平既應依民法第185 條第1 項之規定與被告謙慧公司、劉美榮負連帶賠償責任，則被告戴正平是否為被告謙慧公司之受僱人，而應依民法第188 條第1 項前段之規定與被告謙慧公司負連帶賠償責任，本院即毋庸再予審究，併此敘明。（四）商標法部分：１、按「除本法第三十條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：一、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」、「未經商標權人同意，而有第二十九條第二項各款規定情形之一者，為侵害商標權」，修正前商標法第29條第2項、第61條第2項分別定有明文。次按本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，修正前商標法第6條亦有規定。是所謂商標之使用應具備下列要件：1.使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；2.使用人需有行銷商品或服務之目的；3.需有標示商標之積極行為；4.所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似與其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意，暨其他混淆誤認之因素等綜合判斷，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。２、查如前所述，以系爭五姊妹及華碩帳戶之名義向台灣雅虎公司購買「詮星」關鍵字廣告之期間為自99年7月30日起至99年8月4日止；而以系爭哈佛帳戶之名義購買「詮星」關鍵字廣告之期間為自99年7月30日起至100年2月10日止。另以哈佛翻譯社陳謙中帳戶之名義向Google公司購買「詮星翻譯社」關鍵字廣告之期間為自99年6 月25日起至100 年7 月9 日止。又所謂關鍵字廣告，係運用網路搜尋引擎之特性，由廣告主向搜尋引擎平台業者購買並設定關鍵字，在網路使用者輸入該特定關鍵字以搜尋需要的資訊時廣告主的網址或廣告連結將被置於網路使用者搜尋結果頁面的特定位置。是以，倘廣告主僅單純購買關鍵字廣告，並未設定使用插入關鍵字之功能，且提供之廣告文案亦無該關鍵字之用語，則其結果僅是在網路使用者輸入該特定關鍵字以搜尋需要的資訊時，廣告主的網址或廣告連結將被置於網路使用者搜尋結果頁面的特定位置而已。此時，因廣告主所設定之關鍵字並不會出現在廣告內容中，自無所謂商標使用之問題，僅有在廣告主設定使用插入關鍵字功能，或所提供之廣告文案含有該關鍵字之用語時，如同本件系爭關鍵字廣告，於網友搜尋「詮星」或「詮星翻譯社」之關鍵字時，即會於搜尋結果出現如本院卷一第31至33 頁所示含有「詮星」或「詮星翻譯社」字樣之廣告內容，此時方涉及該關鍵字是否為商標之使用。而依前揭本院卷一第31至33頁所顯示之網路資料，被告謙慧公司、戴正平所購買之關鍵字廣告係分別在「華碩全球多語翻譯公司」、「五姊妹翻譯公證」、「哈佛各國語言翻譯公司」、「五姊妹多國語翻譯」後特別加註「詮星」或「詮星翻譯社」，而其中「華碩全球多語翻譯公司- 詮星」關鍵字廣告內容載有「優良品質交件迅速，深獲各界的好評，集合國內外全世界各領域專家，詮星菁英團隊！」之字樣；另於「五姊妹多語翻譯公證- 位台北公館」關鍵字廣告載有「專業詮星公司，法院公證外交部學歷，成績，出生，結婚，移民，價格公道！」之字樣，被告謙慧公司或被告戴正平此舉，顯然將使一般消費者誤認五姊妹翻譯社、哈佛翻譯社、華碩翻譯社與詮星為同一事業集團、關係企業之同一來源，可見被告謙慧公司或被告戴正平顯有使用「詮星」2 字表彰自己服務來源之意思，並有行銷其翻譯服務為目的。又被告謙慧公司或被告戴正平客觀上在該關鍵字廣告積極標示「詮星」或「詮星翻譯社」，亦足以使相關消費者認識其為商標。是故，本院卷一第31至33頁之網路資料，其上所顯示之「詮星」或「詮星翻譯社」字樣，確為商標之使用無疑。３、次查，系爭商標為未經設計之「詮星翻譯社」5 字所組成，商標圖樣中之「翻譯社」不在專用之列，並指定使用於當時商標法施行細則第13條所定之商品及服務分類表第41類之「世界各國語言翻譯、世界各國語言口譯、各種文件翻譯、代辦遊學服務、影片字幕翻譯、翻譯」服務，有系爭商標註冊證在卷可稽（參本院卷一第30頁）。而被告謙慧公司或被告戴正平係購買「詮星」或「詮星翻譯社」等關鍵字，並設定使用插入關鍵字之功能，致網友搜尋「詮星」或「詮星翻譯社」之關鍵字時，乃出現本院卷一第31至33頁所示含有「詮星」或「詮星翻譯社」之廣告內容。又前開關鍵字與系爭商標相較，其中「詮星翻譯社」關鍵字部分，與系爭商標之讀音、用字完全相同，另「詮星」關鍵字部分，亦僅無不在專用之列之「翻譯社」字樣，其餘與系爭商標中之文字相較，其讀音、用字亦完全相同，是上揭「詮星翻譯社」或「詮星」關鍵字與系爭商標，整體予人觀感印象一致，異時異地隔離整體觀察，外觀、觀念及讀音上實不易區辨，應屬構成相同或高度近似之商標。再參以系爭關鍵字廣告所行銷者無非為翻譯服務，與系爭商標所指定使用之服務亦有高度重疊性等情，被告謙慧公司與被告戴正平購買之前揭關鍵字廣告，並設定使用插入關鍵字之功能，確有使相關消費者誤認為五姊妹翻譯社、哈佛翻譯社及華碩翻譯社之服務來源與原告鍾敏琍有授權、加盟或類似關係存在，而有致相關消費者混淆誤認之虞。揆諸前開說明，被告謙慧公司或被告戴正平此舉顯已侵害原告鍾敏琍之商標權無訛。被告謙慧公司雖辯稱其並無侵害原告鍾敏琍商標權之故意或過失云云。惟查，被告謙慧公司之法定代理人即被告陳謙中於公平會調查時自承：被告謙慧公司及被告戴正平因認有必要透過關鍵字廣告爭取業務，而若同時購買其他翻譯業者名稱之特取部分，可以增進關鍵字廣告被搜尋到的機會，因此在96年或97年間即曾向Yahoo!奇摩及Google購買以其他翻譯社名稱特取部分所組成的關鍵字廣告，希望能藉此增加在網路上曝光及被點閱的機會。99年間被告謙慧公司經由Yahoo!奇摩服務專員告知後啟動「插入關鍵字」功能，被告謙慧公司因先前就購買其他同業名稱之關鍵字廣告，且未將其他同業名稱之字串設定在另一個群組，因此當搜尋者在Yahoo!奇摩網站搜尋其他同業名稱（例如詮星）特取部分時，經過網站比對符合被告謙慧公司所購買之關鍵字字串，就自動將搜尋者所輸入之同業名稱特取部分，插入置換廣告標題及文案關鍵字部分，因此導致使用者於Yahoo!奇摩網站輸入「詮星」之搜尋結果出現「華碩全球多語翻譯公司- 詮星」等關鍵字廣告。且因被告謙慧公司不熟悉Yahoo!奇摩關鍵字廣告「插入關鍵字」的功能而操作錯誤，以致於廣告文案中會有「專業詮星公司」、「詮星精英團隊」等文字等語（參處分卷第185 至187 頁），由此足認被告謙慧公司、戴正平就購買系爭關鍵字廣告，並設定使用插入關鍵字之功能，並非毫無認識。且縱被告謙慧公司、戴正平就該廣告文案中出現「專業詮星公司」、「詮星精英團隊」等字樣，確係被告謙慧公司、戴正平操作錯誤之結果，亦難免除侵害商標權之過失責任。４、被告謙慧公司、戴正平購買系爭關鍵字廣告固有侵害原告之商標權，惟查，原告鍾敏琍於99年8 月4 日發現系爭關鍵字廣告時，曾以詮星翻譯社之名義寄電子郵件予帳號為00000000@000000000.com.tw 之所有人，並表示：「侵權通知：謙慧股份有限公司、哈佛多國翻譯公司、華碩全球多語翻譯公司、五姊妹翻譯社：貴方於網路上所引用本公司名稱詮星做為關鍵字廣告……請於接妥此通知後三日內（即2010年8 月7 日前）改善上述侵權仿冒情況，否則本公司將依法律途徑向貴方求償，並保留法律追訴的權利」等語。嗣被告戴正平於同日函覆：「已請有關單位處理了」等語（參本院卷一第285 至286 頁）。其後，原告鍾敏琍於99年8 月6 日再度寄發電子郵件予被告戴正平，表明：「……貴公司侵權仿冒詮星二字，經查於GOOGLE網站上關鍵字廣告的情況……，尚未改善，請於接妥此通知後三日內（2010年8 月9 日前）改善上述侵權仿冒情況，否則本公司將依法律途徑向貴方求償，並保留法律追訴的權利」等語。被告戴正平於收受前開電子郵件後，亦於同日函覆：「已請有關單位處理了」等語（參本院卷一第288 頁）。原告鍾敏琍復於99年8 月19日寄發電子郵件予被告戴正平，載明：「戴先生，我們是詮星翻譯社，經查貴公司盜用本公司名稱的情況自2010年8 月4 日至今，尚未全部更正（請參考如附件畫面檔案），本公司已多次通知……」等語，而被告戴正平乃於同日函覆：「經我司求證無侵權行為，如附件，可否請貴司再行求證，還有貴司只有通知一次，我方當天即刻改善並回覆，不像貴司所說，我方亦尋問過有關單位，他們指稱是關鍵字相關單位的疏失，他們並道歉，似乎沒有貴公司說的這麼嚴重吧」等語（參本院卷一第291 頁）。由此可知，被告戴正平於原告鍾敏琍在99年8 月4 日通知時，即已將台灣雅虎公司之上揭廣告頁面移除，否則原告鍾敏琍於99年8 月6 日再次通知時，應不會僅表明Google網站上之關鍵字廣告尚未改善。至Google網站上之關鍵字廣告，依上開被告戴正平於99年8 月6 日、同年月19日之回覆內容，暨原告於99年8 月19 日收受被告戴正平之回覆後，亦未再表示任何意見，遲至10 0年2 月10日方又寄電子郵件予被告戴正平，並載明：「……經查貴公司在雅虎網站上的廣告到如今（100 年2 月10日）仍有冒用之情事（查詢詮星的關鍵字，會出現您們的公司資料）……」等語，並未提及Google網站上之關鍵字廣告等情，應可推知Google網站上之上揭關鍵字廣告，於當時亦應已經移除。是以，被告謙慧公司所購買並設定插入關鍵字功能之關鍵字廣告，至遲於99年8 月19日前應已全部移除。５、末查，如上所述，被告謙慧公司、戴正平所購買並設定插入關鍵字功能之關鍵字廣告，既至遲於99年8月19日前即已全部移除，則縱系爭哈佛帳戶向台灣雅虎公司購買關鍵字廣告之期間至100年2月10日，系爭哈佛翻譯社陳謙中帳戶向Google公司購買關鍵字廣告之期間至100年7月9日，但如前所述，倘被告謙慧公司僅單純購買關鍵字廣告，並未設定使用插入關鍵字之功能，且提供之廣告文案亦無該關鍵字之用語，則因廣告主所設定之關鍵字並未出現在廣告內容中，即無所謂商標使用之問題，自無侵害原告鍾敏琍商標權之餘地。原告鍾敏琍雖稱：系爭哈佛帳戶在100 年2 月10日前仍有冒用之情事等語，然查，依原告於100 年2 月10日寄予被告戴正平之電子郵件記載：「……經查貴公司在雅虎網站上的廣告到如今（100 年2 月10日）仍有冒用之情事（查詢詮星的關鍵字，會出現您們的公司資料）……」等語（參本院卷一第298 頁），可知原告鍾敏琍所謂於100 年2 月10日前仍有冒用之情事，係指單純購買關鍵字廣告，並未設定使用插入關鍵字功能之情形，即於網路使用者輸入「詮星」關鍵字時，系爭五姊妹、哈佛及華碩翻譯社的網址或廣告連結將被置於網路使用者搜尋結果頁面的特定位置，惟並無「詮星」之字樣，是自無侵害原告鍾敏琍商標權之問題，此亦可從原告鍾敏琍所謂冒用之廣告頁面，係出現「哈佛各國語翻譯公司- 台灣大學」等字樣即明（參本院卷一第300 頁）。至99年8 月19日前，因被告謙慧公司、戴正平購買系爭關鍵字廣告，並設定使用插入關鍵字功能而侵害原告鍾敏琍商標權之情形，依前揭原告寄予被告戴正平之電子郵件內容觀之，應認被告謙慧公司、戴正平只要在原告鍾敏琍所定之期限內改善，原告即無請求賠償之意，此從原告於100 年2 月10日寄予被告戴正平之電子郵件載明：「先前，貴方多次冒用" 詮星" 之名，我方先前都不予以追究……」等語（參本院卷一第298 頁），及於100 年4 月11日寄予被告戴正平之電子郵件載明：「先前貴公司關鍵字廣告使用本公司名稱的侵權行為，長期以來，本公司雖多次原諒未追究……」等語（參本院卷一第314 頁）益明。而如前所述，被告謙慧公司、戴正平所購買並設定使用插入關鍵字功能之關鍵字廣告，已依原告鍾敏琍之要求至遲於99年8 月19日前已全部移除，是原告鍾敏琍就此部分之侵權行為自不得再主張損害賠償請求權。６、綜上，被告謙慧公司、劉美榮、戴正平就99年8 月19日前侵害原告鍾敏琍商標權之行為，原告鍾敏琍已不得行使損害賠償請求權。至系爭哈佛帳戶向台灣雅虎公司購買關鍵字廣告之期間雖至100 年2 月10日，系爭哈佛翻譯社陳謙中帳戶向Google公司購買關鍵字廣告之期間亦至100 年7 月9 日，但因該等帳戶於99年8 月19日後未設定使用插入關鍵字之功能，故所出現之廣告內容並未出現被告謙慧公司、戴正平所購買之系爭「詮星」或「詮星翻譯社」關鍵字，故亦無侵害原告鍾敏琍商標權之情事。（五）公平法部分：１、按公平法第24條規定：「除本法另有規定外，事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」該條文係對限制競爭或不公平競爭行為之概括規定，其中所稱「顯失公平」，係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易，而「榨取他人努力成果」亦屬顯失公平之行為類型，包含攀附他人商譽、高度抄襲或利用他人努力推展自己商品或服務之行為。又依據「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十四條案件之處理原則」揭載，判斷是否構成「榨取他人努力成果」應考量：(1) 遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取；(2) 其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果等；(3) 利用他人努力，推展自己商品或服務之行為，合先敘明。２、經查，系爭商標係經經濟部智慧財產局核准註冊，且原告詮星公司法定代理人即原告鍾敏琍獨資設立之詮星翻譯社從94年4 月29日即開始在Yahoo!奇摩及Google購買關鍵字廣告，業已累計投資相當額度之廣告費用【原告1 年1 個月投入關鍵字廣告之金額為185,985 元（參本院卷三第5 頁），則自94年4 月29日迄今近10年，其廣告費用之額度應不低】，故「詮星」2 字係原告投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益之表徵。被告謙慧公司、戴正平使用「詮星」或「詮星翻譯社」之翻譯同業名稱之特取部分作為其關鍵字廣告，使一般消費者於Yahoo!奇摩或Google輸入「詮星」關鍵字時，搜尋結果將出現被告謙慧公司旗下華碩翻譯社、五姊妹翻譯社、哈佛翻譯社之關鍵字廣告，增加該等網站之到訪機會。另被告謙慧公司更於關鍵字廣告內插入「詮星」之翻譯同業名稱之特取部分，例如「華碩全球多語翻譯公司- 詮星」、「五姊妹翻譯公證- 詮星」、「哈佛各國語言翻譯公司- 詮星」，並於搜尋結果之說明文字呈現「優良品質交件迅速，深獲各界的好評，集合國內外全世界各領域專家，詮星菁英團隊！」、「專業詮星公司，法院公證外交部學歷，成績，出生，結婚，移民，價格公道！」，使消費者無論搜尋「詮星」或「華碩」、「五姊妹」、「哈佛」等關鍵字，皆有可能出現前揭「華碩全球多語翻譯公司- 詮星」等原告詮星公司名稱與華碩翻譯社、五姊妹翻譯社、哈佛翻譯社之名稱並列之搜尋結果，其整體觀察極易有使交易相對人或潛在交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果。是以，被告謙慧公司、戴正平購買「詮星」、「詮星翻譯社」之關鍵字廣告，核屬榨取他人努力成果，顯已構成足以影響交易秩序之顯失公平行為，而違反公平法第24條之規定。又被告謙慧公司因購買系爭關鍵字廣告之行為，業遭公平會於101 年5 月8 日以公處字第101050號處分書處10萬元罰鍰確定，亦有上開處分書在卷足憑（參本院卷一第35至44頁），益證被告謙慧公司、戴正平購買系爭關鍵字廣告，並設定使用插入關鍵字之功能，確已違反公平法第24條之規定。被告謙慧公司等4 人雖稱：原告1 年1 個月僅投入廣告費用185,98 5元，然被告謙慧公司4 個月投入之廣告費用即達183,26 8元，可見被告謙慧公司在市場上投入之努力較原告為多，並無攀附原告商譽之必要云云。惟查，縱被告謙慧公司等4 人所辯被告謙慧公司所花費之廣告費用較詮星翻譯社或原告詮星公司為高，然此並不代表詮星翻譯社或原告詮星公司之特取部分為不具任何經濟利益之營業表徵，否則被告謙慧公司、戴正平即無購買該關鍵字之必要，是被告謙慧公司等4 人上開辯詞，洵無足採。被告謙慧公司等4 人固又稱：公平會處分之對象為被告謙慧公司，劉美榮並無任何違法行為，故原告對劉美榮起訴，顯無理由等語。但查，劉美榮既為哈佛翻譯社之負責人，而哈佛翻譯社核屬公平法第24條所稱之「事業」，故該事業若有違反公平法第24條之規定，原告自得依公平法第31條之規定請求劉美榮負賠償責任。且縱劉美榮非哈佛翻譯社之實際負責人，惟其既同意擔任哈佛翻譯社之名義負責人，自表示凡因哈佛翻譯社所產生之權利義務，劉美榮均同意承擔之。是以，劉美榮自應就上開購買系爭關鍵字廣告之行為負責。被告謙慧公司等4 人所為之前揭辯詞，亦無足取。 ⑵第查，原告鍾敏琍原係經營詮星翻譯社，嗣於99年8月13 日設立原告詮星公司。又從前揭原告鍾敏琍與被告戴正平間往來之電子郵件，可知原告鍾敏琍就被告謙慧公司於99年8 月19日前購買系爭關鍵字廣告，並設定使用插入關鍵字功能之行為，已經原諒，並不再追索，是原告嗣後自不得再行使任何損害賠償請求權。再者，自99年8 月19日後至被告謙慧公司、戴正平終止購買「詮星」或「詮星翻譯社」關鍵字廣告之期間，被告謙慧公司、戴正平僅係利用一般消費者在搜尋同業產品之際，連結至販售自己架設之網站，以引誘其購買自己販售之產品，且廣告內文並無「詮星」或「詮星翻譯社」字樣，足見未設定使用插入關鍵字功能之關鍵字廣告，並未指涉與原告有關，亦未以任何誤導性用語使網路使用者誤以為係原告網址而被誤導進入網站，故難認有使交易相對人或潛在交易相對人會誤認該關鍵字廣告與原告屬於同一來源、同系列產品或關係企業之效果，或使之誤認五姊妹、哈佛及華碩翻譯社所提供之服務品質可取代原告之服務內容。揆諸前揭說明，自非公平法第24條規定之顯失公平之行為。３、依上所陳，被告謙慧公司、劉美榮、戴正平就99年8 月19日前違反公平法第24條規定之情形，原告已不得行使任何損害賠償請求權。至99年8 月19日後單純購買關鍵字廣告，而未設定使用插入關鍵字功能之情形，則未違反公平法第24條之規定。七、綜上所述，就被告謙慧公司、劉美榮、戴正平於99年8 月19日前侵害原告鍾敏琍商標權及違反公平法第24條規定之情形，原告已不得行使任何損害賠償請求權。至99年8 月19日後單純購買關鍵字廣告，而未設定使用插入關鍵字功能之情形，則無侵害原告鍾敏琍商標權及違反公平法第24條規定之情事。從而，原告依商標法第61條第1 項前段、第64條、公平交易法第31條、第32條及民法第28條、第185 條第1 項、第188 條第1 項前段暨公司法第23條第2 項之規定請求如訴之聲明第1 、2 、3 項所示，即無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請，亦失所附麗，一併駁回之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。中　　華　　民　　國　　103 　年　　6　　月　　25　　日智慧財產法院第一庭法　官　林秀圓以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　103 　年　　6　　月　　25　　日書記官張君豪

智慧財產及商業法院101年度民商訴字第24號

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