101年度民專上更(二)字第2號｜智財：侵害專利權有關財產權爭議｜裁判日期：102 年 05 月 23 日

智慧財產法院民事判決 101年度民專上更(二)字第2號上訴人　闊腦有限公司法定代理人　林韋廷訴訟代理人　張澤平律師被上訴人傲勝國際股份有限公司兼法定代理人　沈財福共同訴訟代理人　李世章律師徐念懷律師上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國98年2 月13日臺灣臺北地方法院96年度智字第87號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於102 年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣陸佰萬元，並自民國九十六年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。本判決第二項於上訴人以新臺幣貳佰萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行。但被上訴人於假執行程序實施前，得以新臺幣陸佰萬元，為上訴人預供擔保後，免為假執行。事實及理由壹、程序方面：一、本院有管轄權：按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件為專利法所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權。二、無法官迴避事由：按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務。遇有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避者，當事人得聲請法官迴避。民事訴訟法第32條第7 款、第33條第1 項第1 款分別定有明文。上訴人闊腦有限公司（下稱闊腦公司）於民國101 年5 月31日提出民事法官迴避聲請狀，雖以民事訴訟法第32條第7 款事由，聲請○○○法官迴避（見本院卷一第111 頁）。惟本案承審法官並不包括○○○法官，自無迴避必要，合先敘明。貳、實體方面：一、上訴人主張： (一)上訴人於原審起訴主張： 1.訴外人拓腦新科技股份有限公司（下稱拓腦新公司）為中華民國新型專利第195314號「多功能保眼眼罩之改良構造」（下稱系爭專利）之專利權人，專利期間自民國89年1 月21日起至100 年6 月3 日止。拓腦新公司嗣於96年8 月15日將系爭專利之專利權轉讓予上訴人，並授權上訴人有製造、銷售、經營、追究仿冒、訴訟取得損害賠償等權利。上訴人依系爭專利製造「舒眼立康」產品上市後，發現被上訴人傲勝國際股份有限公司（下稱傲勝公司）所販售之「icare200按眼舒」產品（下稱系爭產品）仿冒系爭專利。經上訴人委請專業機關為專利比對分析後，由該專利比對分析報告可知系爭產品所利用之技術，其與系爭專利之技術特徵具有功能實質上相同，已落入系爭專利申請專利範圍，而侵害系爭專利。上訴人遂發函請求被上訴人傲勝公司停止製造、販賣系爭產品及相類似產品之行為。詎被上訴人傲勝公司僅承認其有販賣系爭產品，並主張系爭產品係訴外人中國深圳輕松科技開發有限公司（Shenzhen Breeze Technology Co., Ltd ，下稱中國輕松公司）所製造，並以中國輕松公司在我國已申請新型登記制第M274950 號專利案為由，繼續銷售系爭產品迄今，造成舒眼立康產品銷售量大減，足見被上訴人為故意侵害系爭專利。 2.中國輕松公司在我國申請之新型登記制第M274950 號專利案經提起舉發，案為經濟部智慧財產局（下稱智慧局）作為專利權自始不存在之審定處分，依其專利技術報告所示，未具進步性，足見該專利案不具有專利權。是被上訴人顯無任何專利權利，據以合法製造、銷售系爭產品。上訴人乃發函請求被上訴人傲勝公司停止製造販賣系爭產品及相類似產品之行為，詎被上訴人置之不理。上訴人爰依100 年12月21日公布，102 年1 月1 日施行前之專利法（下稱修正前專利法）第108 條準用第84條第1 項、第85條第1 項第1 款、第3項規定，請求侵權行為損害賠償。因被上訴人沈財福為被上訴人傲勝公司之負責人，故本件依公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人沈財福負連帶損害賠償責任。 3.有關被上訴人侵害系爭專利之賠償金額，依據尼爾森市場調查公司自94年7 月起至94年12月止，對臺灣家庭使用健康器材情形之調查內容，可知95年間臺灣家庭總戶數約為739 萬4758戶，而擁有健康器材，除按摩椅、跑步機、腳踏機、腳底按摩椅外，其他種類健康器材之戶數約佔4.7%，舒眼立康眼部活氧按摩器屬其它種類健康器材，其銷售量以客觀推估而言，約佔上開數據之10% ，約為臺灣家庭戶數之0.47% ，則推估舒眼立康眼部活氧按摩器1 年之銷售量至少為34,755部（計算式：7,394,758 ×0.47% ＝34,755）。倘計算2 年之銷售時間，自94年7 月起至96年7 月止，則預計可販賣69,510部（計算式：34,755×2 ＝69,510）。而上訴人平均每部可獲利新臺幣（下同）260 元，其每部之成本為800 元，出廠價為1,060 元，市場末端定價為3,680 元，預計可獲利18,072,600元。 4.上訴人受系爭產品銷售之影響，系爭專利產品於國內之實際銷售數量計至96年7 月間，共減少至6,500 部，僅獲利169 萬元。是上訴人所受損害為16,382,600元（計算式：18,072,600－1,690,000 ＝16,382,600）。而所失利益部分，因系爭產品上市後，致上訴人之客戶取消訂單，其中較大筆為95年1 月間被取消12,000部之訂單，其每部成本為800 元，該訂單出廠價為980 元，故上訴人之所失利益為216 萬元（計算式：12,000×180 =2,160,000）。職是，上訴人之損害為 18,542,600元。依修正前專利法第108 條準用第85條第3 項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過損害額之3 倍。準此，爰聲明被上訴人應連帶給付上訴人600 萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。 (二)原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴並於前審主張：1.由更上證2 及更上證1 所示系爭產品之技術內容編號3 及編號5 之內容可知，系爭產品與系爭專利之技術特徵不同之處，在於系爭產品將充氣幫浦，洩氣閥，蜂鳴器等充氣裝置由系爭專利之主機本體中，置換至控制器。系爭產品將充氣幫浦，洩氣閥，蜂鳴器等充氣裝置之位置予以置換，依專利侵害要點之全要件原則，雖難認定系爭產品技術落入系爭專利之文義範圍，然本件系爭產品與系爭專利之技術差異，是否為該發明所屬技術領域中具有通常知識者，所能輕易完成予以審酌，實為重要關鍵。 2.系爭產品與系爭專利申請專利範圍應適用均等論，申言之：⑴系爭產品之功能與系爭專利實質相同，兩者均運用充氣幫浦、洩氣閥及蜂鳴器，使氣囊產生脹縮及蜂鳴器產生聲響。系爭產品縱使將本專利之充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器置於控制器內部，並無產生實質功能之變化。⑵系爭產品之技術手段與系爭專利實質相同，兩者構成之元件相同，且均運用充氣幫浦、洩氣閥使氣囊產生脹縮，並運用蜂鳴器產生聲響，依系爭專利說明書中第5 頁對蜂鳴器之解釋，兩者之技術思想與結構相同，故兩者之技術手段實質上相同。被上訴人固將充氣幫浦、洩氣閥等移設於控制器，然此僅為表面之不同而非實質上之不同。⑶系爭產品之結果與系爭專利實質相同，由原證9 、上證5 、被上證6 、原證10可知，系爭產品之技術置換，為該發明所屬技術領域中具有通常知識者所能輕易完成者。再者，被上訴人引用之臺北高等行政法院90年度訴字第4079號判決，係探討新穎性要件之判決，其與本訴訟爭點並無關聯。況該案件與本件屬不同技術手段，自不適用均等論。被上訴人主張之均等論比對原則，並無法律依據，且違反專利侵害鑑定要點第41頁（四）之3 之內容。 3.被上訴人經上訴人發函告知其銷售系爭產品之行為係侵害系爭專利後，仍持續侵害系爭專利，屬故意行為，應依修正前專利法第85條第3 項規定，計算本件之損害賠償。爰上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人600 萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 (三)本院前審駁回上訴人之上訴，上訴人於本院更審主張： 1.被上訴人將充氣幫浦，洩氣閥，蜂鳴器等充氣裝置由系爭專利之主機本體中，置換至控制器。從事置換者係認識充氣裝置包含充氣幫浦，洩氣閥，蜂鳴器等元件，此元件可與主機本體上其他裝置，如與按摩熱敷裝置分離，另設置於控制器。充氣裝置改裝於控制器後，亦可使主機本體之氣囊發揮漲縮功能，其與系爭專利有完全相同功能。充氣裝置可與主機本體上其他裝置相分離，另設置於控制器，屬此技術領域中從經驗法則可瞭解之事項，乃該發明所屬技術領域中具有通常知識者，能輕易完成系爭產品關於充氣裝置之位置置換。再者，被上訴人為製造行銷按摩器之專業廠商，當屬眼部按摩器技術領域中具有通常知識之技術者，自可輕易思及而為元件置換。系爭產品之功能與系爭專利實質相同，兩者均運用充氣幫浦、洩氣閥及蜂鳴器，使氣囊產生脹縮及蜂鳴器產生聲響等功能。系爭產品將系爭專利之充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器置於控制器內部，並無產生實質功能之變化。系爭產品之技術手段或方法與系爭專利實質相同。兩者構成之元件相同，均運用充氣幫浦、洩氣閥使氣囊產生脹縮，並運用蜂鳴器產生聲響，兩者技術思想與結構相同。故兩者之技術手段或方法實質相同。 2.上證5 已充份揭露充氣幫浦、洩氣閥可置於配戴於眼睛上之主機本體，亦可將充氣幫浦、洩氣閥自配戴於眼睛上之主機本體，移至控制器之相關技術。由上證5 可比附援引主張系爭產品之充氣幫浦、洩氣閥及蜂鳴器等物件，自配戴於眼睛上之主機本體移出設於控制器，係該發明所屬技術領域中具有通常知識者所輕易完成。參酌系爭專利係結合氣壓式按摩、震動按摩、熱敷等多重交互按摩作用之構造，結合系爭專利及上證6 專利之技術，亦可比附援引主張系爭產品之充氣幫浦、洩氣閥及蜂鳴器等物件，自配戴於眼睛上之主機本體移出設於控制器，係該發明所屬技術領域中具有通常知識者所輕易完成。基於前述之原證9 、上證5 、被上證6 、原證10可證明系爭產品之技術置換，乃該發明所屬技術領域中具有通常知識者所能輕易完成者。被上訴人之商品型錄強調氣壓、加熱、震動之效果，均與系爭專利之主要效果相同。其中之氣壓效果，其與系爭專利之充氣幫浦、洩氣閥以使氣囊施予眼部具有脹縮按摩作用之結果相同。至於被上訴人所稱將充氣幫浦、洩氣閥及蜂鳴器移設於控制器可減輕鼻部負荷，此結果對按摩器之使用顯微不足道，此等差異亦是該發明所屬技術領域中具有通常知識者所能輕易完成者。 3.參酌我國學者見解、美國法院見解及我國法院見解可知，非重大差異測試法可解決三階段同一性測試法在啟動均等論時所面臨適用範圍受限之窘境，係三階段同一性測試法之上位概念。由系爭專利之創作說明可知，其中心目的在於提供一種同時能施予眼部氣壓式按摩、震動按摩及熱敷等多重交互按摩作用之保眼眼罩構造。由此可知其主要技術係以電路裝置及充氣幫浦之驅動，使氣囊及發熱元件產生脹縮、發熱功效，且得以控制器之操控預設作動之流程，整體以施予眼部具有間歇式脹縮按摩、熱敷、震動按摩等多重交互作用。被上訴人將充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器放於控制器內部，此並非達成中心目的所必要之技術，縱使有減輕鼻部負荷之效果，充其量僅係以專利之次要技術。被上訴人係針對原專利之次要技術而為置換以實施原專利，並未觸及主要技術內容之變動，對原技術內容未產生實質差異，自應認為適用均等論。同理，被上訴人將充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器放於控制器內部之技術特徵，其與系爭專利相較應非屬重大差異。其中些微差異僅屬非關鍵內容，且為該技術領域中具有通常知識者所能輕易完成者。準此，系爭產品僅將充氣幫浦、洩氣閥及蜂鳴器從系爭專利位於主機本體之位置，置換至控制器之位置，而所使用之元件及產生之作用結果，均與系爭專利相同，實無任何重大差異可言。 4.本件侵權行為時間為販賣系爭產品之期間，自94年7 月起至99年年底。上訴人搜尋與系爭產品雷同之眼部按摩器專利，均具有將充氣裝置自眼部部位分離以設置於類似於控制器。其申請日期最早為84年3 月30日，最晚為95年1 月20日，已足以證明被上訴人侵權行為之前或開始時，將充氣裝置設置於控制單元之技術，即已存在於各該文件，證明在被上訴人最初之侵權行為開始即94年7 月之前，甚至在被上訴人之供應商提出專利申請前，將充氣裝置設置於控制單元之技術，即已存在於各該文件。被上訴人系爭產品顯現之差異，實屬侵權行為時該發明所屬技術領域中具有通常知識者所能輕易完成者。倘各專利所揭露之技術僅需以說明書或圖式所能讀取者，相同之技術內容縱使係為解決不同之問題，亦屬相同之技術內容，不會因係在解決不同問題而被解讀為不同技術。專利侵害鑑定要點以侵權行為發生時，作為該發明所屬技術領域中具有通常知識者之技術水準作考量，則被上訴人販賣系爭產品之侵權行為係自94年7 月至99年底，隨著侵權行為之繼續，各侵權行為及被上訴人之損害賠償請求權已陸續發生，不同侵權時點會有不同之技術水準，而不同之技術水準，自應由不同之技術文獻予以認定。 5.本件侵權行為係被上訴人販售系爭產品，系爭產品之製造人為中國輕松公司，系爭產品相關技術特徵之專利申請人亦為該公司，被上訴人傲勝公司則為其經銷商，並無製造系爭產品之行為，僅有販賣之行為，故認定侵權行為時點，自應以被上訴人販賣行為之侵權行為時點為準。自被上訴人於原審97年3 月13日陳報之內容可知，被上訴人於94年7 月開始銷售系爭產品，再由財政部關稅總局提出之出口報單可知，被上訴人最後一批進口紀錄為99年7 月21日，可確定被上訴人之販賣行為係跨越94年至99年。上證14所列之專利技術文件，其申請時間最早為84年3 月30日，最晚為95年1 月20日。故依前述均等論比對應以侵權行為發生時，該發明所屬技術領域中具有通常知識者之技術水準，被上訴人94年7 月至94年12月間之販賣行為時之技術水準，自可參考94年7 月20日前之專利技術文件，以作為判斷均等論之技術水準。因94年7 月至94年12月間販賣行為時之技術水準，可以94年7 月前之技術文獻，作為判定該侵權行為時技術水準之依據。同理，被上訴人95年1 月至99年間之販賣行為時之技術水準，自可參考95年1 月20日前之專利技術文件，以作為判斷均等論之技術水準。因95年1 月至99年間販賣行為時之技術水準，可以95年1 月前之技術文獻，作為判定該侵權行為時技術水準之依據。退步言，縱認為更二上證11之95年1 月之技術文件不可作為技術水準之參考文件，則上訴人亦可主張以被上訴人95年2 月至99年年底之侵權行為所販賣之數量，作為計算損害賠償之依據。故95年1 月前之技術文件，均可作為侵權行為時技術水準之參考。 6.被上訴人販賣以原證9 審定無效而無法取得專利保護之技術製作成系爭產品，該等技術已被認定為該發明所屬技術領域中具有通常知識者，能輕易完成之技術，不具備進步性，則判斷系爭產品與系爭專利之差異是否適用均等論時，自應認為系爭產品之充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器等之位置置換，屬該發明所屬技術領域中具有通常知識者所能輕易完成者，而適用均等論。系爭產品所據以實施之技術，業已經原證9之審定書撤銷其新型專利，即足說明系爭產品所憑之技術特徵，為所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之先前技術顯能輕易完成者。由於系爭產品所憑之技術特徵，因原證9 判定相較於該審定書之引證1 、2 所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之先前技術顯能輕易完成者，則系爭產品使用該等顯能輕易完成之技術，符合均等論所規定能輕易完成者之要求。 7.均等論之範圍解釋系爭專利之結果，範圍可能略大於專利申請時之文義範圍，在最寬廣之合理解釋原則下，均等範圍不致大於或逾越審查階段被解釋而授受檢驗之專利範圍。均等論基於保障專利權人利益之立場，避免他人僅就其申請專利範圍之技術稍作非實質之改變或替換，而規避專利侵權責任，故容許專利權範圍得擴大解釋至申請專利範圍之技術特徵之均等範圍，而非僅限於申請專利範圍之文義範圍。上訴人引用寬廣之合理解釋原則下，審查人員亦使用持之解釋申請範圍，以減少申請人取得專利後，在專利侵害訴訟中主張更廣於審查時解釋範圍之可能性，故均等範圍不致大於或逾越審查階段被解釋而授受檢驗之專利範圍。而擴大解釋後之均等範圍，仍不可擴及習知技術，否則得主張先前技術之阻卻排除成立侵害權利。上訴人主張被上訴人將充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器等自系爭專利之主機本體移至控制器，屬於該發明所屬技術領域中具有通常知識者所能輕易完成者，其與系爭專利在技術手段、功能、結果上均屬實質相同。其屬系爭專利之均等範圍，未擴及習知技術或先前技術。 8.系爭專利與系爭產品均藉充氣幫浦、洩氣閥以使氣囊施予眼部具有脹縮按摩作用，由蜂鳴器產生聲響作用，故實質結果相同。被上訴人將充氣幫浦移至控制器內，故須將導氣管加於其導線，使充氣幫浦之空氣氣壓得以經過主機本體而傳導至氣囊使之漲縮，此導線因增加導氣管等材質元件，故重量比上訴人之導線多出40g 。被上訴人產品之導線加導氣管總重為60g ，比原告之導線多40g 。主機本體配戴於眼部時，其導線、導氣管受地心引力影響將往下牽引，同時增加主機本體重量。如上證六所示之充氣幫浦元件依重量可區分為60g 、15g 、10g 、5g，其充氣功能均能達到使氣囊漲縮之功效，倘為減輕重量者，可輕易選用5g之充氣幫浦即可，上訴人使用15g 之充氣幫浦，設置於主機本體，以最短之距離達到使氣囊漲縮之功效，必要時可使用5g之充氣幫浦進一步達到減輕重量。而被上訴人將充氣幫浦移至控制器內，遠離位於主機本體後方之氣囊，且因距離關係必使用最重之60g 充氣幫浦，拉長導氣管增加導線之重量，致整體重量比上訴人還重，且導氣管受地心引力之牽引，其主機本體重量未減輕。一般眼鏡重量約為22至50g 間，一般人每日配戴眼鏡時間約16小時，縱使被上訴人將充氣幫浦等元件從主機本體置換到控制器有減輕重量，充其量亦僅約20g 。其重量就如同佩戴眼鏡一樣，對於眼部之負擔可謂極其有限，一般人完全不受影響。主機本體依靠彈性束帶支撐重量於後腦部，而非如眼鏡僅是掛在耳部依靠鼻樑支撐重量。相較之下，20g 重量幾乎無從感覺。由於使用者在使用該等眼部按摩器時，係將主機本體連同導線以彈性束緊帶緊縛於頭眼部，故上訴人產品緊縛於頭眼部之重量為245g，被上訴人產品緊縛於頭眼部之重量為234 g ，兩者差異僅有11g ，11g 之重量大約比一般眼鏡之重量更輕，此等重量以彈性束緊帶緊縛於頭眼部即會分配於束緊帶之各點，所能感受到之差異甚微，相關消費者無從感受到減輕鼻部負荷之效果。準此，減輕鼻部負荷之效果對消費者而言並無感覺，故系爭產品之技術特徵與系爭專利並未有實質差異，本件應適用均等論。 9.被上訴人主張先前技術阻卻之引證資料，並未同時具有相對於系爭專利之氣壓式按摩、震動按摩、熱敷等配置，被上訴人自不足以主張先前技術阻卻。系爭產品之技術特徵與系爭專利之申請專利範圍，基於全要件原則之文義讀取後，可知系爭產品之主機本體減少充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器等元件，而將此等元件移置於控制器之中。依專利侵害鑑定要點之內容，應就不符合文義讀取之技術內容逐一比對，即應就充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器等元件逐一比對，無須再就其他元件予以比對，亦無須就主機本體之整體予以比對。本件不符合文義讀取部分，僅有充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器等元件，至於系爭專利主機本體內之其他元件，諸如導氣管、震動馬達、接線板等，均可在系爭產品中讀取，自無需在判斷均等論時再逐一比對。 10.上訴人提出引證案將控制電路設於主機本體中，主張該系爭案與引證案不同而具有新穎性。上訴人所舉之證據方法不僅與本件系爭產品之技術特徵雷同，其相關之審定理由或被上訴人之答辯理由，均提及經位置改變之技術，屬該發明所屬技術領域中具有通常知識者所能輕易達成者，系爭產品位置設置之變更，無可能構成進步性之要件。基於被上證6 之專利內容，可知透過獨立導氣管左右連接眼罩，且運用相對於眼罩而設於外部且其內提供有產生正壓、負壓氣體組件之外部裝置，對眼罩提供氣壓按摩功能之技術特徵早已見諸於先前技術之中。申言之，熟悉該項技藝者將可藉由先前技術之教示，而輕易意識到將充氣幫浦及洩氣閥設於主機本體外部之控制器內，且透過獨立導氣管進而對主機本體充氣及洩氣之技術特徵，益徵系爭產品位置設置之變更，不具有進步性之要件。 11.被上訴人侵害上訴人之系爭專利權，上訴人得請求上訴人因侵害行為所得之利益。而被上訴人收受上訴人前專利權人之警告函後，仍持續侵害該專利權，自屬故意行為。是上訴人爰依修正前專利法第85條第1 項第2 款前段、第3 項規定計算損害賠償金額。申言之，上訴人說明損害賠償之計算方式如後： ⑴算式一為市場單價X 數量（總銷售金額）－進貨單價X 數量（進貨成本）－市場單價X 數量X30%（管銷成本）＝被告獲利。其中市場單價為系爭產品之市場售價。銷售數量參考被上訴人97年3 月13日陳報94至96年銷售數量及關稅總局所提供進口報單、系爭產品型號OS3200 iCare200之97至99年歷年進口數量。進貨成本則依關稅總局所提供進口報單之記載內容，而94至96年之進貨成本雖無資料，仍可參照進口報單97至99年之記載內容之平均價格。管銷成本則以市場慣例推估為總銷售金額之30％。 ⑵算式二為市場單價X 年度數量（年度總銷售金額）X 該年度營業淨利率＝被上訴人該年度獲利。各年度營業淨利率以卷內國稅局所提供被上訴人各年度之報稅資料顯示之數額。96年間上訴人所購買之樣品價格即為3,280 元，保證卡出具之公司為被上訴人傲勝公司。101 年購買系爭產品之發票，顯示金額為3, 600元，發票及所購買物品相片如更二上證28，是本件以系爭產品單價為3,280 元計算被上訴人之獲利，至為合理。被上訴人97年3 月13日提出之銷售數量中含96年部分為1 至7 月之銷售數量。而上訴人所列96年7 月之2,000 件，係指進口數量而非銷售數量，通常進口之後，並不會立即銷售，故上訴人主張此96年7 月2,000 件，不致與被上訴人主張之96年部份為1 到7 月銷售數量有所重疊。被上訴人始終隱瞞真正之銷售數量，上訴人始聲請調查96年下半年後之進口報單資料，以進口報單資料之進口數量推算被上訴人之獲利。至上訴人主張96年9 月13日為2,000 件，而被上訴人主張96年9 月13日進口3 件。96年9 月13日之進口報單中EYE MASSAGER AIR TUBE WITH INNER WIRE 雖與系爭產品名稱不同，然其單價金額則與H3200XX-02X02OS-3200 iCARE 200 BLACK TAIWAN 之系爭產品單價相同，故上訴人認定EYE MASSAGER AIR TUBE WITH INNER WIRE 2,000 件屬系爭產品。被上訴人雖主張少部分進口商品係作為贈品，並未銷售。然贈品本身雖未取得商品之對價，該等贈品係用以促銷被上訴人公司其餘商品，其促銷之結果將使被上訴人公司整體獲利。為避免爭議，上訴人僅依被上訴人主張之數量，計算被上訴人獲利。再者，計算被上訴人之獲利率應以上訴人各年度申報營利事業所得稅申報書中損益及稅額計算表內之營業淨利率為準。本件為計算被上訴人販賣系爭產品所得之利益，即應引用營業淨利率，而非純益率。因純益率係加入非營業收入總額之因素所計算而來，而被告販賣系爭產品所得利益，不應參酌非營業收入總額之因素，純益率自不得作為計算被告利之參數。為避免爭議，上訴人仍可依被上訴人主張之純益率，計算被上訴人獲利。 ⑶算式三為市場單價X 年度數量（年度總銷售金額）X 財政部制定同業淨利率＝被告該年度獲利。由於系爭產品為眼部按摩器，性質上屬於與人體互動之用品、器材，在國稅局同業利潤標準各項業別最相近者為文教、育樂用品業之其他運動用品、器材。故取其他運動用品、器材各相關年度之同業淨利率作為算式三之計算參數。而各年度之同業淨利率參見財政部臺北市國稅局、財政部臺灣省北區國稅局網站上所登載之數額，均為10% 。 ⑷準此，依據上開各算式之計算結果，被上訴人之獲利均高於上訴人聲明之600 萬元。倘再乘上故意侵權之3 倍以下之損害額，更遠遠超過600 萬之金額。爰於本件更審上訴聲明：①原判決廢棄。②被上訴人應連帶給付上訴人600 萬元，暨自原審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。③上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人答辯： (一)被上訴人於原審暨本院前審之答辯： 1.系爭專利申請專利範圍第1 項之技術特徵，可解析為主機本體、氣壓熱敷裝置、彈性束緊帶、控制器等主元件。而系爭產品之技術特徵，則可解析為主機本體、氣壓熱敷裝置、彈性束緊帶、控制器、導氣管等主元件。在比對主機本體之主元件是否適用均等論時，應就系爭專利申請專利範圍第1 項主機本體與系爭產品主機本體之全部技術特徵進行均等論之比對，不得省略主機本體內所載之全部技術特徵，而僅就主機本體下之充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器等次元件個別比對。2.由系爭專利說明書可知系爭專利提供之功效不僅係熱敷振動，最重要係其習知技藝整體構成之體積極為龐大及複雜，傳統之眼部按摩器將造成鼻部負荷過重，倘位置變更能達到解決減輕鼻部負荷之問題，則位置變更即為重要之技術手段。上訴人主張設於控制器中之元件與設於主機本體中之同一元件不同，兩者非同一技術手段，並藉此區別系爭專利與先前技術之不同，即系爭專利之主機本體重量較輕，可有效免除鼻部之負荷。系爭專利將充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器及導氣管設在主機本體；而系爭產品則將充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器移出主機本體之外，設在控制器內，導氣管則獨立設於主機本體與控制器間，足見系爭產品所為之位置變更，具有減輕主機本體重量，達免除鼻部負荷之結果，屬不同技術手段。 3.系爭專利申請專利範圍第1 項所揭示主機本體下之充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器，其與系爭產品所揭示主機本體下之充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器，雖均為提供充氣、洩氣、發聲之功能，以使氣囊脹縮及發聲警示。然該主機本體之次元件，並非均等論應比對之對象。本件應就系爭專利申請專利範圍第1 項所揭示主機本體與系爭產品所揭示主機本體之技術特徵相較，兩者內部之次元件位置不同，即系爭產品採取不同於系爭專利之位置變更之技術手段，致主機本體重量減輕之結果，其具有實質上差異，故本件不適用全要件原則之均等論。 4.上訴人曾於系爭專利之先前異議案，主張將系爭專利控制電路從主機本體改設置在控制器內，以此技術手段達減輕主機本體重量及有效免除鼻部負荷之有利效果，故主張系爭專利具有進步性。詎在本件訴訟主張系爭產品採取足以達到減輕主機本體重量之技術手段，將構成全要件原則均等論侵權，足見上訴人之主張前後矛盾，自不足採。並答辯聲明：⑴駁回上訴人之上訴。⑵第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。⑶如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。(二)被上訴人復於本院更審補稱： 1.系爭專利申請專利範圍之技術特徵，經解析為主機本體、氣壓熱敷裝置、彈性束緊帶、控制器。系爭產品之技術內容，則解析為主機本體、氣壓熱敷裝置、彈性束緊帶、控制器、導氣管。是系爭專利之主機本體所對應者，應為系爭產品之主機本體，系爭專利之控制器所對應者，則為系爭產品之控制器。本件全要件原則均等論之比對方式，即應以系爭專利之主機本體與系爭產品之主機本體兩者逐一比對。準此，充氣幫浦、洩氣閥及蜂鳴器，並非解析系爭專利申請專利範圍所得之對應元件，且均屬習知技術，其本身之功能並無任何進步性可言。系爭專利之主機本體內設有導氣管、充氣幫浦、洩氣閥、震動馬達、蜂鳴器、接線板及一導線。系爭產品之主機本體內僅設有震動馬達、接線板及複數導線，其充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器設置在控制器內，導氣管則獨立設置於主機本體與控制器之間。準此，系爭產品之主機本體之位置設置變更，此項技術手段變更與系爭專利之主機本體相比對，確定產生實質差異者，即無均等論之適用。因位置設置之變更，將導致構造或設計上之不同，亦有構成進步性之可能，足見位置設置對專利權人而言，自屬重要之技術特徵。2.上訴人所申請關於眼部按摩器技術領域中之新型專利，申請日為88年6 月4 日除系爭專利外，尚包括專利證書號第382264號之促進眼部血液循環之按摩裝置新型專利、第M308071 號之眼罩之耳機構造新型專利、第M337374 號之眼部按摩器之導管改良結構新型專利、第M338070 號之眼部按摩器氣囊之改良結構新型專利。上開新型專利相較於系爭專利，均僅在結構上作些許微調，即認定其具有進步性而取得專利，顯見眼部按摩器屬趨於成熟之技術，縱使在結構上予以微調，即系爭產品變更充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器之位置設置，仍有取得專利之可能，實不得均認定其係輕易思及。茲就系爭專利與上開4 項新型專利，分別比對論述其技術特徵之差異如下：⑴更二被上證5 之申請日為87年11月9 日，公告日為89年2 月11日，其主要是利用簡易組件將主機本體與氣壓熱敷裝置進行結合或分離，分離後主機本體可置於遠端達按摩及熱敷眼部之效果。更二被上證5 之相較於系爭專利而言，其實質上變化僅屬於將眼部按摩器之主機本體位移至遠端的微調技術，且同樣達減輕鼻部負荷及達氣壓熱敷按摩功效。⑵更二被上證6 之申請日為95年7 月7 日，公告日為96年3 月21日，其主要技術特徵在於眼部按摩器增設耳機構造。更二被上證6 之相較於系爭專利而言，其實質上變化僅屬於裝設習知耳機組在眼罩，以增加其他功效之微調技術，且除簡易增加其他娛樂效果外，同樣達氣壓熱敷按摩功效。⑶更二被上證7 之申請日為96年11月29日，公告日為97年8 月1 日，其主要技術特徵在於改良導管結構。更二被上證7 之相較於系爭新型專利而言，其實質變化僅屬於利用簡易造型之固定座設置於主機本體及控制器而連接導管，以簡化導管結構之微調技術，且同樣達氣壓熱敷按摩功效。⑷更二被上證8 之申請日為96年12月10日，公告日為97年8 月11日，其主要技術特徵在於改良氣囊結構。更二被上證8 之相較於系爭專利而言，其實質變化僅屬於增設第二組氣囊作第一及第二組氣囊疊置，以增加眼部按摩部位之微調技術，且同樣達氣壓熱敷按摩功效。 3.系爭專利所屬技術領域中之先前技術，其均無透過位置設置變更之技術手段，以解決減輕鼻部負荷之問題，茲就相關專利案依序說明如後： ⑴專利證書號第I290463 號按摩器構造發明專利：按摩器構造發明專利說明書之先前技術部分，其表示已知先前技術之主機本體並無設置伸縮調整結構，其與氣壓熱敷裝置貼靠於眼部之接觸貼合度不佳。先前技術之主機本體或氣壓熱敷裝置僅能對眼部正面位置進行按摩動作，對於頭部側邊重要穴點如太陽穴並無適當之按摩結構。而依按摩器構造發明專利說明書之發明內容部分，其則表示發明之目的在於提供一種能有效貼合在不同使用者之接觸面上，使按摩功效達到最佳、適用性廣之按摩器。按摩器構造發明專利之申請專利範圍總計有12項請求項，其中第1 項及第6 項為獨立項，其餘均為附屬項。按摩器構造發明專利所欲解決之問題，在於提供一種能有效貼合在不同使用者之接觸面，使按摩功效達到最佳、適用性廣之按摩器，其與位置設置變更以達減輕鼻部負荷之技術手段完全無涉。再者，參諸按摩器構造發明專利申請專利範圍第6 項之描述，可見系爭專利所屬技術領域中具通常知識者，一般均將充氣幫浦、洩氣閥設置在主機本體內，不會將充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器從主機本體移出設置在控制器內，更遑論可輕易思及位置設置變更該技術手段，達減輕鼻部負荷之結果。 ⑵專利證書號第M269895 號眼部按摩器之氣囊新型專利：依眼部按摩器之氣囊新型專利說明書之先前技術部分，已知習知眼部按摩器之氣囊結構，在充放氣過程中，氣壓將集中於中央區域，直接對眼球造成擠壓；且充氣壓力無法平均控制，會對眼球產生不同壓力之不適感。傳統搭配氣囊使其產生震動的直流馬達設在氣囊的中央位置，剛好位在人體眼球位置，在啟動震動運作時，震波直接且集中之施作於眼球，對眼球傷害更勝於氣囊的充氣氣壓。而依眼部按摩器之氣囊新型專利說明書之新型內容部分，其明確指出本新型之主要目的，在提供一種眼部按摩器之氣囊，利用具有常態已充氣之氣囊，搭配一薄片式的按摩單元，以便使氣囊產生循環式震波，而震波不直接施作於眼球，以改善習知氣囊充氣壓力及馬達震波直接作用於眼部所造成的傷害。眼部按摩器之氣囊新型專利之申請專利範圍總計有10項請求項，其中第1 項及第5 項為獨立項，其餘皆為附屬項。眼部按摩器之氣囊新型專利所欲解決之問題，在於利用具有常態已充氣之氣囊，搭配一薄片式的按摩單元，以便使氣囊產生循環式震波，而震波不直接施作於眼球，以改善習知氣囊充氣壓力及馬達震波直接作用於眼部所造成之傷害。眼部按摩器之氣囊專利未論及位置設置變更以達減輕鼻部負荷之技術手段，並非系爭專利所屬技術領域中具通常知識之人所能輕易思及。 ⑶專利證書號第M252419 號眼部按摩器（二）新型專利：依該新型專利說明書之先前技術部分，可知先前技術尚有諸多可改進處。例如，雖已可戴在頭部，然仍需用手操控該磁力器，始能達眼部按摩之功效。而依眼部按摩器（二）新型專利說明書之內容部分，其明確指出其有如後之增進功效，即在罩體下設有一連動裝置及一推壓裝置，改善習用必須用手始可操控按摩之不便，令其可自動幫眼部達到按摩及壓力釋放之目的。採用無線遙控器，在操作更顯其方便性，作一無障礙空間限制之控制。採連動裝置設計，係利用一圓形連桿與一長形連桿，利用偏心原理，使其針對眼球周圍作適當小範圍之圓形路徑作緩慢移動，可達到眼部按摩之功效，並且不傷害眼睛為前提。採推壓裝置設計，利用一幫浦與氣囊之組合，使氣囊本身能時充氣時洩氣，進而使眼球得到適當壓力之觸壓式按摩，達眼球壓力釋放之功效。眼部按摩器（二）新型專利之申請專利範圍總計有4 項請求項，其中第1 項為獨立項，其餘均為附屬項。該新型專利未論及位置設置變更以達減輕鼻部負荷之技術手段。再者，眼部按摩器（二）新型專利申請專利範圍第3 項已描述推壓裝置由一馬達、一幫浦及兩氣囊所組成。申言之，系爭專利所屬技術領域中具通常知識之人，一般均將充氣幫浦設置在推壓裝置內，不會將充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器從主機本體移出設置在控制器內，更遑論可輕易思及位置設置變更該技術手段，達減輕鼻部負荷之結果。 ⑷更二上證15係視力校正器結構改良新型專利，其說明書關於創作說明第3 頁至第4 頁之內容指出，習用視力校正器之作動器在操作功能上仍較不明確，其氣囊本身作動時為手動作壓，每次之壓力不準確。更二上證15之主要目的係提供一種視力校正器結構之改良，包括有一眼罩、氣管、作動器所組合構成，而藉以作動器之作動所產生之氣體變壓過程，經過氣管之輸送，使氣體在眼罩內形成正壓與負壓，使眼球凹陷和凸起，以治療假性近視。職是，更二上證15相較於習知技術而言，僅在於明確描述作動器之技術特徵，其所欲解決之問題，則在於將習用視力校正器手動作壓氣囊之方式，改良為以變速機構作動之方式。更二上證15未論及位置設置變更以達減輕鼻部負荷之技術手段，其亦非更二上證15所欲解決之問題，顯見上開技術手段，非系爭專利所屬技術領域中具通常知識之人所能輕易思及。 ⑸更二上證16係視力矯正機之改良結構新型專利，其說明書關於先前技術第7 頁至第8 頁之內容指出，習知技術存在如下缺失：①因其正負氣壓之產生，係以轉動馬達傳動控制盤，在藉控制盤一側之轉軸制作動器行使往復作動，在此間接式之馬達凸輪運轉機構之型態，不僅造成結構之複雜化，同時在運轉時易產生相當大的噪音。②因其眼罩內部之薄膜片係直接與眼球接觸，而眼球在受正負氣壓之壓吸作用下，難免會產生淚液及分泌物，造成薄膜片之污染及滑動後壓力不正確性，相對造成不同使用者彼此容易交互感染，不符衛生原則。③兩眼罩間所設之均壓管雖具有平衡眼罩氣壓之作用，然因其均壓管係採外露式設置，嚴重影響其眼罩之整體外觀。參諸更二上證16說明書關於新型內容第8 頁至第9 頁之內容，其改良之目的在於經由結構之改良設計，以步進馬達作為氣壓缸活塞往復作動之控制，藉以取代習知之馬達凸輪運轉機構，俾能使其實施時之氣壓轉換動作更為確實且得大幅降低運轉噪音；藉由眼罩內部薄膜片外側墊置不織布綿片之設計，使其得適度區隔眼球與薄膜片，俾可避免淚液及分泌物沾染附著於薄膜片，以防止不同使用者可能衍生之接觸交互感染及確保施壓過程的正確性，以維其使用之衛生安全及操作確實；將眼罩之均壓管作隱藏式設計，將均壓管隱置於眼罩內部，俾可增進整體之美觀；利用眼罩內緣束片框預設的多數凸點，使其在進行視力矯正之過程中，可同時對眼睛週邊之穴道形成適當按摩效果，俾能增進其使用之舒適性及矯正療效；其基體底部設有一活動抽屜，俾可供收納耗材及清潔保養用品，以增加其使用及保養之便利性。準此，更二上證16完全未論及位置設置變更以達減輕鼻部負荷之技術手段，其亦非更二上證16所欲解決之問題，顯見上開技術手段，非系爭專利所屬技術領域中具通常知識之人所能輕易思及。 ⑹更二上證17係眼部按摩儀發明專利，其說明書指出更二上證18之目的在提供一種眼部按摩儀，其採用脈衝氣體均勻柔和壓迫眼球和按摩眼眶，選用高強度磁性材料NdFe B永磁材料，相應對準眼部之8 個主要穴位，進行磁療，且採用凸鏡霧視，調解眼部組織，可恢復和提高視力、消除眼睛疲勞和防治近視眼。職是，更二上證17未論及位置設置變更以達減輕鼻部負荷之技術手段，其亦非更二上證17所欲解決之問題，顯見上開技術手段，非系爭專利所屬技術領域中具通常知識之人所能輕易思及。 ⑺更二上證18係空氣健眼按摩儀新型專利，其說明書指出更二上證18之目的，是為克服現有技術存在之按摩效果單一，不能對與視力相關的頸部、頭部及眼部同時進行按摩。需要手動實現，時間太長則難以堅持。工作頻率無法正確掌握，帶有隨意性，難以對準穴位之不足。準此，更二上證18之基本構思是利用氣體傳壓原理，採用空氣帶動頸部、頭部、眼部之穴位及其經絡進行指壓按摩、對眼球進行空氣按摩。職是，更二上證18未論及位置設置變更以達減輕鼻部負荷之技術手段，其亦非更二上證18所欲解決之問題，顯見上開技術手段，非系爭專利所屬技術領域中具通常知識之人所能輕易思及。 ⑻更二上證19係正弦波式空氣按摩健眼儀新型專利，其說明書指出更二上證19之目的，是要克服現有技術存在，由於對眼球採用沖壓式空氣按摩，致對眼球按摩不柔和。指壓按摩與空氣按摩這兩種按摩不夠協調，不能各自單獨自由控制與調整按摩效果之不足。更二上證19之基本構思是利用氣體傳壓原理，由變速電機通過曲軸所帶動的左右打氣傳動杆，按人體自身脈動頻率，週期性分別交替壓縮其各自獨立之兩個氣體封閉系統中之左、右彈性打氣囊，從而使兩個各自獨立封閉系統中的空氣，同時產生大小相等、方向相反、頻率相同之正弦波體積和壓力變化，分別按各自之系統作用於傳壓板上之按摩頭與封閉腔上方之封閉彈性軟罩，對於眼部與眼球，分別產生柔和而協調之正弦波空氣壓力之指壓按摩與空氣按摩；通過設在各封閉系統中之左、右彈性打氣囊上之放氣補氣閥，可獨立調節各自之按摩強度；指壓按摩與空氣按摩各占正弦波之半週期，相互交替進行；利用震動、溫度與按摩節奏同步之樂曲，提高眼部放鬆之輔助療效，使在歡樂享受中得到對眼部、眼球之醫療與保健效果。職是，更二上證19未論及位置設置變更以達減輕鼻部負荷之技術手段，其亦非更二上證19所欲解決之問題，顯見上開技術手段，非系爭專利所屬技術領域中具通常知識之人所能輕易思及。 ⑼系爭專利之申請日為88年6 月4 日，專利期間自89年1 月21日起至100 年6 月3 日止，上訴人主張被上訴人開始銷售系爭產品之時間在94年上半年，關於本件均等論之比對時間點，應以93年間為基準點。因銷售時間在94年上半年，製造時間必然早於上開時間點。被上訴人雖持續銷售系爭產品，惟系爭產品之技術內容均維持同一，未隨著銷售期間而有所變化，本件並無所謂技術水準持續變化之情況。準此，本件均等論比對自應以93年間或94年上半年系爭專利所屬技術領域中，具有通常知識之技術水平為考量。上訴人所舉之更二上證10、更二上證11之申請日，分別在94年7 月20日、95年1 月20日，均在93年及94年上半年之後，無法作為本件均等論比對之先前技術。甚者，上訴人所舉之更二上證8 ，為系爭產品在中國大陸地區製造商所自行申請之專利，其與上訴人於第一審所提之原證9 舉發審定書及原證10新型專利之技術報告，實質上均屬同一證據。故更二上證8 所具體實施者即為系爭產品之技術內容。 4.系爭專利先前於89年5 月遭訴外人異議在案，訴外人所援引之證據為促進眼部血液循環之按摩裝置，其主機本體內設有控制電路、充氣幫浦、洩氣閥、震動馬達、電池組，而系爭專利之主機本體內則設有充氣幫浦、洩氣閥、導氣管、震動馬達、蜂鳴器、接線板及一導線；控制電路則設置在控制器內。系爭專利具有進步性之理由，在於相較於先前技術，其採取將控制電路從主機本體移至控制器之技術手段，可達到減輕鼻部負荷之結果。申言之，位置設置變更若能達到減輕鼻部負荷之結果，不論依上訴人先前之抗辯或行政法院之見解，均認為其實質上屬不同之技術手段，非所屬技術領域中具有通常知識之人得以簡易思及，而具有進步性。職是，系爭產品係將主機本體內之充氣幫浦、洩氣閥、震動馬達改設於控制器，導氣管則獨立設置於主機本體及控制器間。系爭專利之主機本體內仍保留充氣幫浦、洩氣閥、震動馬達及導線。系爭產品所採取位置設置之變更，相較於系爭專利，系爭產品將主機本體內之充氣幫浦、洩氣閥、震動馬達移出改設置於控制器內，導氣管則獨立設置於主機本體及控制器間。系爭產品將充氣幫浦、洩氣閥、震動馬達自主機本體移出改設置於控制器，並提供獨立導氣管將充氣幫浦及洩氣閥連接至氣囊，明顯降低主機本體之重量，參照以上開先前技術之內容，足認兩者在實質上不相同，顯非所屬技術領域中具有通常知識者得以輕易完成。 5.關於位置設置變更已達減輕鼻部負荷之功效，既為眼部按摩器技術領域中具通常知識之人所欲追求之目標，則系爭專利與系爭產品兩者比較，系爭產品將充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器自主機本體移放至控制器，其技術手段與結果，自與系爭專利實質上不同。倘上訴人主張系爭產品所為位置設置變更可有效免除鼻部負荷之技術手段並非重要，而與系爭專利構成實質上相同，其必須說明為何在維護系爭專利有效性之過程，主張系爭專利所為位置設置變更可有效免除鼻部負荷之技術手段，係屬重要。反而在系爭專利侵權之階段，認為位置設置變更可有效免除鼻部負荷之技術手段不重要。 6.系爭產品將充氣幫浦、洩氣閥等元件從主機本體移置控制器中之技術手段，早成為先前技術。上訴人主張系爭產品將充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器從主機本體移置控制器中，係屬置換容易性，為眼部按摩器技術領域中具通常知識之人所得輕易思及。姑不論與在維護系爭專利過程中所為之抗辯內容，完全互斥矛盾，上訴人亦未說明為何位置設置變更而有效免除鼻部負荷之技術手段，係屬輕易思及。系爭產品將充氣幫浦、洩氣閥等元件移出之技術手段，均已見於專利公告第356714號一種視力校正機結構改良新型專利之先前技術領域之中。原審被上證6 之申請日為87年7 月24日，公告日為88年4 月21日，以上日期均早於系爭專利之申請日。原審被上證6 之申請專利範圍，其係由眼罩部(80)、氣管(60)及電子控制組(10)、轉動馬達(20)、轉控盤(30)、作動器(40)、氣室(50)、壓力閥(70)、外殼(90)所組合構成。其藉以電子控制組操控轉動馬達運轉，以連帶作動器伸縮作動，使氣室受作動器的作動，產生正壓氣體及負壓氣體，經壓力閥將其氣體由氣管輸入眼罩部內，形成正壓和負壓，使眼球受壓和受吸，以治療假性近視，主要在於轉動馬達旁側設有光線開關而轉控盤上設有遮光片，藉以遮光片在轉控盤轉動時，對光線開關之遮敝，使壓力閥之啟閉作動，而產生正壓或負壓，且轉控盤連動作動器時，作動器以一長孔環板推動主動桿，而以兩輔助桿平穩主動桿平直推進，使主動桿迫推氣室產生氣體，氣體藉氣管之輸送，使氣體輸至眼罩部，並以眼罩部之調整盤轉動調整兩眼罩之間隔，使眼罩得以配合不同使用者之兩眼間隔，進而使整體治療構件更具效益提昇者。準此，原審被上證6 已揭露透過獨立導氣管左右連接眼罩，且運用相對於眼罩而設於外部且其內提供有產生正壓、負壓氣體組件之外部裝置，對眼罩提供氣壓按摩功能之技術特徵，是系爭產品將充氣幫浦、洩氣閥等元件自主機本體移出至控制器之技術手段，顯屬先前技術範疇。 7.按假設性申請專利範圍之理論內容，系爭產品所揭露之上開技術手段，在系爭專利申請前已成為先前技術，即將充氣幫浦、洩氣閥等元件移置於控制器中之技術手段不具可專利性，則系爭專利申請專利範圍根本不得擴及到系爭產品，上訴人不得將均等論之適用範圍擴及先前技術領域中。參諸上訴人所提之更二上證17至19內容，更二上證17之申請日在系爭專利申請日之前。更二上證18、19之申請日則分別在後。申請日在前之更二上證17，揭露一種眼部按摩儀，空氣壓縮機(1) 、通過管道(12)向儲氣囊(2) 輸送氣體，儲氣囊與閥門間設有連接管(14)，控制裝置(4) 控制閥門(3) 開啟或閉合之技術特徵，亦證系爭產品將充氣幫浦、洩氣閥等元件自主機本體移出至控制器之技術手段，顯屬先前技術範疇，上訴人不得將均等論之適用範圍不當擴張至先前技術領域。上訴人雖辯稱位置設置變更而有效減輕鼻部負荷之技術手段，僅係系爭專利之次要技術，其主要技術則在於同時施予眼部熱敷及震動按摩等多重交互按摩作用。惟上開主要技術亦早見於先前技術。專利證書號第312156號多功能眼部熱敷按摩器改良構造新型專利，其申請日為85年12月17日，公告日為86年8 月1 日，以上日期均早於系爭專利之申請日。而更二被上證9 之創作摘要內容為本創作係關於一種多功能眼部熱敷按摩器改良結構，主要包括一具熱敷功能之眼罩及眼罩內側之二導電按摩體所組成，眼罩係一雙層結構，內部容納有可放出熱能之物質，可提供熱敷器之功能，眼罩二側之帶體末端設有魔術帶，可戴於臉上而繫於頭顱後方，眼罩上相對於眼睛部位設有二穿孔，二穿孔可供二等電接摩體和合於眼罩上，導電按摩體概呈一橢圓形吸盤狀，恰可緊貼環繞於眼部外圍，配合一低週波產生器由導線引進電流，令導電按摩體產生低週波之電流與震動，而施予眼部肌肉按摩與穴道刺激，同時配合眼罩之熱敷作用，進而發揮同步多重按摩並刺激眼部，達最佳消除眼睛疲勞及增強視力之效果者。職是，眼部按摩器所屬技術領域中，關於同時施予眼部熱敷及震動按摩等多重交互按摩作用之技術手段，早在系爭專利申請日前即為更二被上證9 所揭露，其顯非系爭專利之主要技術。 8.系爭產品將充氣幫浦、洩氣閥等元件自主機本體移出至控制器之技術手段，均已見於被上證6、更二上證17、更二上證 18、更二上證19之先前技術領域中。被上證6 之申請專利範圍，其由眼罩部(80)、氣管(60)及電子控制組(10)、轉動馬達(20)、轉控盤(30)、作動器(40)、氣室(50)、壓力閥(70)、外殼(90)所組合構成。是被上證6 已揭露透過獨立導氣管左右連接眼罩，且運用相對於眼罩而設於外部，且其內提供有產生正壓、負壓氣體組件之外部裝置，對眼罩提供氣壓按摩功能之技術特徵。而更二上證17之申請專利範圍，其同樣揭露一種眼部按摩儀，空氣壓縮機(1) 通過管道(12)向儲氣囊(2) 輸送氣體，儲氣囊與閥門(3) 之間設有連接管(14)，控制裝置(4) 控制閥門開啟或閉合之技術特徵。更二上證18、19之申請專利範圍，揭露有一種空氣健眼按摩儀，各按摩器的氣囊(7) 由空氣輸送管(4) 連通，並與傳動箱(1) 之打氣囊(2) 相連接之技術特徵。準此，無論依假設性申請專利範圍之理論，抑或先前技術阻卻，系爭產品將充氣幫浦、洩氣閥等元件自主機本體移出至控制器之技術手段，既屬先前技術範疇，或為該先前技術與所屬技術領域中之通常知識之簡單組合，上訴人不得將均等論之適用範圍不當擴張至先前技術領域。 9.上訴人以侵權人因侵權行為所得之利益規定，計算本件損害賠償數額，並提出三種算式試算，被上訴人表示意見如下：⑴市場單價：上訴人僅憑更二上證4 之Yahoo 網拍網站內容，即將94年起至99年間之系爭產品市場單價一律認定為3,280 元，實屬謬誤。被上訴人行銷系爭產品，有部分為實價銷售，有部分為折價銷售，有部分為連同其他大型健康運動器材產品行銷時所附加之贈品，不一而足。再者，臺灣消費市場之健康運動器材產品競爭激烈，其市場價格處於浮動之狀態，參諸本件爭議已延續逾7 年，基於通貨膨脹及貨幣匯率升貶等因素，市場價格自不可一概而論。⑵年度數量：上訴人所指系爭產品之年度銷售數量，實際上多為進口數量，無法作為計算實際銷售數量之依據，且其所提之數據，亦非正確，無法作為計算銷售數量之依據。⑶淨利率：被上訴人所製造銷售之健康運動器材種類眾多，包括跑步機、纖體踩、背部按摩器、腿部按摩器、按摩椅等等，系爭產品僅佔其中極小比例，且其銷售價額低廉，獲利實難與上開所舉之大型健康運動器材相提並論。 10.系爭產品將充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器從主機本體移出而改設在控制器內，導氣管同樣從主機本體移出而獨立設於主機本體與控制器之間，上開技術手段為兩造所不爭執。是系爭專利相較於先前技術，其採取位置設置變更之技術手段，可達減輕鼻部負荷之結果。系爭產品相較於系爭專利，亦採取位置設置變更之技術手段，同樣可達減輕鼻部負荷之結果。準此，倘上訴人爭執系爭產品採取位置設置變更之技術手段，屬實質相同者，其在所屬技術領域中具通常知識之人，係可簡易思及與完成，不啻朝向不利於系爭專利之方向解釋，則系爭專利相較於先前技術，則無進步性可言。準此，爰答辯聲明駁回上訴人之上訴，如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。三、整理與協議簡化爭點：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文。法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。茲說明如後： (一)兩造不爭執之事實：本院整理當事人不爭執之事實，將成為判決之基礎（見本院卷一第50、56至57、120 頁；本院卷二第73至74、355 、364頁），茲說明如後： 1.拓腦新公司於88年6 月4 日，以「多功能保眼眼罩之改良構造」向智慧局申請新型專利，經審定准予專利，專利期間自89年1 月21日起至100 年6 月3 日止。嗣於96年8 月15日將系爭專利之專利權轉讓予上訴人，並授權上訴人有進行製造、銷售、經營、追究仿冒、訴訟取得損害賠償之權利。 2.上訴人於98年4 月15日所提之「iCare 2000」產品實物1 件，確為被上訴人所販賣。當事人並同意以第I290463 號、第M269895 號、第M252419 號專利說明書，作為判斷本件所屬技術領域通常知識者，是否得以輕易完成系爭產品之基礎。3.上訴人提出之算式二：市場單價X 年度數量（年度總銷售金額）X 該年度純益率＝被上訴人該年度獲利。作為計算本件損害賠償金額計算方式。相當於修正前專利法第85條第1 項第2款前段與專利法第97條第2 款。 (二)兩造主要爭點：兩造主要爭點厥為系爭產品是否侵害系爭專利，倘符合全要件與均等論原則時，上訴人請求被上訴人連帶賠償之金額有無理由（見本院卷一第50至53、57至60、120 至122 頁）。茲說明如後： 1.被上訴人傲勝公司是否侵害上訴人系爭專利之申請專利範圍第1 項？申言之：⑴本件何謂通常知識者？其技術水準程度為何？⑵系爭產品就充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器等之位置予以改變，此項置換對其所屬技術領域中具有通常知識之人而言，是否可簡易思及而完成者？⑶系爭產品是否適用均等論原則？是否以實質相同之技術手段，達成實質相同之功能，成立實質上之均等物？ 2.上訴人得否依修正前專利法第108 條、第85條第1 項第2 款前段、第3 項規定，依據上訴人提出之算式二方法，請求被上訴人傲勝公司賠償600 萬元？被上訴人傲勝公司是否具侵害系爭專利權之故意？上訴人得否依公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人傲勝公司、沈財福連帶負損害賠償責任。參、本院得心證之理由：一、侵害系爭專利之認定：本院依據申請專利範圍解釋與解析申請專利範圍之要件，據以判斷被訴侵害專利之標的，是否落入系爭專利之專利權範圍內而成立專利侵權。故首先應解釋系爭專利之專利權範圍，繼而解析申請專利範圍之技術特徵與鑑定對象之技術內容，再依序運用全要件原則、均等論原則、逆均等論原則、禁反言原則及先前技術之阻卻，進行比對與分析，以認定被訴侵權之標的是否落入專利權之範圍，或為申請專利範圍所讀取。兩造爭執在於系爭產品是否落入系爭專利之申請專利範圍？本院依據申請專利範圍解釋與解析申請專利範圍之技術特徵為基礎，解析系爭產品之技術內容，首先運用全要件原則，判斷是否符合文義侵害，倘未符合文義讀取，繼而運用均等論原則，認定有無落入系爭專利之申請專利範圍。因兩造未提出適用逆均等論原則、禁反言原則之主張或抗辯，故本院自無庸審究本件是否適用逆均等論原則、禁反言原則。二、系爭專利技術分析：本件當事人就系爭專利申請專利範圍之解釋與與有效性，並未爭執（見本院卷二第408 頁背面）。職是，本院依據系爭專利申請專利範圍分析系爭專利技術內容與其請求項如後，作為系爭專利權之範圍： (一)系爭專利技術內容：一種多功能保眼眼罩之改良構造，包含一結合有彈性束緊帶之主機本體、一符合貼附人體眼部工學設計之氣壓熱敷裝置及一用以操控動作流程之控制器。氣壓熱敷裝置因主機本體之緊縛作用而緊密貼附在人體眼部，其內置有可供充氣之氣囊與發熱元件，眼部貼附處設有遠紅外線凸粒與磁石。而主機本體內部設有充氣幫浦、洩氣閥、蜂嗚器及二個置於眼部位置之震動馬達，藉此供應氣壓熱敷裝置之電源與氣體。控制器內設電路裝置及表面設數控制、調節鈕，俾於使用時，能以電路裝置之驅動，使氣囊及發熱元件產生脹縮、發熱功效，且得以控制器之操控，使震動馬達作動與氣囊作間歇式之脤縮，整體以施予眼部具有間歇式脹縮按摩、熱敷及震動等交互多重作用，使人體眼部具有極舒適之保健功效。 (二)系爭專利請求項1之分析：系爭專利請求項共計6 項，其中請求項1 為獨立項，請求項2 至6 為直接或間接依附於請求項1 之附屬項，系爭專利之主要圖面如本判決附圖1 所示。因本件當事人僅爭執系爭產品侵害系爭專利請求項1 ，故本院僅說明系爭專利請求項1 之內容如後： 1.系爭專利請求項1之內容：一種多功能保眼眼罩之改良構造，係包含有彈性束緊帶、主機本體、氣壓熱敷裝置及一控制器等，其中彈性束緊帶用來緊縛於人體眼部，帶體前方結合有主機本體及氣壓熱敷裝置，主機本體內設有充氣幫浦、洩氣閥、導氣管、震動馬達、蜂鳴器、接線板等，外表延伸一導線與控制器銜接，氣壓熱敷裝置係由前後擋片構成一罩狀，內置有氣囊、發熱元件等，氣囊、發熱元件之進氣口及導線分別與主機本體結合，控制器內部設有電路裝置及表面設數控制開關及調節鈕，俾於使用時，能以電路裝置之驅動，使氣囊及發熱元件產生脹縮、發熱功效，且得以控制器之操控預設作動之流程，整體以施予眼部具有間歇式脹縮按摩、熱敷、震動按摩等交互多重作用，為其特徵者。 2.系爭專利請求項1之技術特徵：系爭專利請求項1 為種多功能保眼眼罩之改良構造，包含有彈性束緊帶、主機本體、氣壓熱敷裝置及控制器，整體以施予眼部具有間歇式脹縮按摩、熱敷、震動按摩等交互多重作用，為其特徵者。準此，系爭專利請求項1 之各構件與功能如後：⑴彈性束緊帶用以緊縛於人體眼部，帶體前方結合有主機本體與氣壓熱敷裝置。⑵主機本體內設有充氣幫浦、洩氣閥、導氣管、震動馬達、蜂鳴器及接線板，外表延伸一導線與控制器銜接。⑶氣壓熱敷裝置由前後擋片構成一罩狀，內置有氣囊、發熱元件，氣囊、發熱元件之進氣口及導線，分別與主機本體結合。⑷控制器內部設有電路裝置及表面設數控制開關與調節鈕，俾於使用時，能以電路裝置之驅動，使氣囊及發熱元件產生脹縮、發熱功效，且得以控制器之操控預設作動之流程。三、系爭產品技術分析：被上訴人販賣一種多功能保眼眼罩，其圖式如本判決附圖2 所示。彈性束緊帶用以緊縛於人體眼部，帶體前方結合有主機本體及氣壓熱敷裝置。主機本體內設有導氣管、震動馬達、接線板，外表延伸一導線及一導氣管與控制器銜接。其將充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器設置於控制器之氣壓熱敷裝置，由前後擋片構成一罩狀，內置有氣囊與發熱元件，氣囊、發熱元件之進氣口及導線分別與主機本體結合。控制器內部設充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器、電路裝置及表面設數控制開關與調節鈕，俾於使用時，能以電路裝置之驅動，使氣囊及發熱元件產生脹縮、發熱功效。控制器之操控預設作動之流程，整體以施予眼部具有脹縮按摩、熱敷、震動按摩等交互多重作用熱敷、震動按摩等交互多重作用。四、全要件原則：所謂全要件原則，係指被控侵權物品或方法，具有專利申請專利範圍請求項之每一個構成要件，且其技術內容相同時，其完全落入申請專利範圍之字義範圍內，即構成初步之專利侵權。簡言之，全要件原則之適用，必須系爭專利之請求項中每一技術特徵完全對應表現在被控侵權物品或方法。應用全要件原則，應先解析申請專利範圍之請求項，以確認其技術特徵。解析請求項包括：（一）構成要件。（二）構成要件間之連接關係。（三）各構成要件所發揮之功能。解析申請專利範圍時，應將技術特徵組合或拆解，使申請專利範圍中之每一技術特徵均對應表現於系爭對象。解析請求項之技術特徵後，繼而以解析所得之每個構成要件，逐一比對相對應之被控侵權物品或方法構成要件。職是，本院首應解析系爭專利請求項1 之構成要件與系爭產品之對應項，繼而逐項比對兩者之構成要件，以認定是否符合文義讀取。經查： (一)解析系爭專利請求項1之構成要件與系爭產品之對應項： 1.解析系爭專利請求項1之構成要件：解析系爭專利請求項1 可分A 至F 等6 個構成要件，如本判決附表1 所示。詳言之：⑴A 要件為一種多功能保眼眼罩。⑵B 要件為彈性束緊帶，用以緊縛於人體眼部，帶體前方結合有主機本體及氣壓熱敷裝置。⑶C 要件為主機本體，內設有充氣幫浦、洩氣閥、導氣管、震動馬達、蜂鳴器、接線板，外表延伸一導線與控制器銜接。⑷D 要件為氣壓熱敷裝置，由前後擋片構成一罩狀，內置有氣囊、發熱元件，氣囊、發熱元件之進氣口及導線分別與主機本體結合。⑸E 要件為控制器，內部設電路裝置及表面設數控制開關與調節鈕，俾於使用時，能以電路裝置之驅動，使氣囊及發熱元件產生脹縮、發熱功效。⑹F 要件為控制器之操控預設作動流程，整體以施予眼部具脹縮按摩、熱敷、震動按摩等交互多重作用。 2.解析系爭產品之對應項：經對應系爭專利請求項1 各要件後，解析系爭產品之技術內容，可對應解析為a 至f 等6 個構成要件，如本判決附表1 所示。申言之：⑴a 要件為一種多功能保眼眼罩。⑵b 要件為彈性束緊帶，用以緊縛於人體眼部，帶體前方結合有主機本體及氣壓熱敷裝置。⑶c 要件為主機本體，內設有導氣管、震動馬達及接線板，外表延伸一導線及一導氣管與控制器銜接；並將充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器係設置於控制器當中。⑷d 要件為氣壓熱敷裝置，由前後擋片構成一罩狀，內置有氣囊、發熱元件，氣囊、發熱元件之進氣口及導線分別與主機本體結合。⑸e 要件為控制器，內部設充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器、電路裝置及表面設數控制開關與調節鈕，俾於使用時，能以電路裝置之驅動，使氣囊及發熱元件產生脹縮、發熱功效。⑹f 要件為控制器之操控預設作動之流程，整體以旋予眼部具有脹縮按摩、熱敷、震動按摩等交互多重作用。 (二)不成立全要件原則： 1.構成要件逐一比對：全要件原則採逐項比對原則，而非申請專利範圍整體比對。系爭專利請求項1 之C 、E 要件分為主機本體與控制器，故解析系爭產品之對應項c 、e 要件應各為主機本體與控制器，不得結合系爭專利請求項之C 、E 要件與系爭產品之c、e要件為比對。申言之，系爭專利之主機本體所對應者為系爭產品之主機本體；而系爭專利之控制器所對應者為系爭產品之控制器。職是，充氣幫浦、洩氣閥及蜂鳴器均非系爭產品主機本體之構件或元件，其為控制器之構件或元件，不得作為對應系爭專利主機本體之構件或元件。 2.系爭產品之c 要件未落入系爭專利請求項1 之C 要件：綜上所述，系爭專利請求項1 可分A 至F 等要件，系爭產品可分為a 至f 等要件，如本判決附表1所示。系爭產品a 、b、d 、e 、f 等要件，雖可讀取至系爭專利要件A 、B 、D 、E 及F 等要件之文義，然系爭產品之c 要件未落入系爭專利範圍請求項1 之C 要件之文義。因系爭產品之主機本體內，並無充氣幫浦、洩氣閥及蜂鳴器，係將該等元件移設控制器內，並將導氣管移設於主機本體與控制器間，故自系爭產品無法讀取至系爭專利之C 要件有關主機本體內設充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器及導氣管之文義。況上訴人就被上訴人系爭產品並未構成文義侵權之事實，並未爭執（見本院卷一第50頁之上訴人101 年4 月30日民事爭點整理狀第1 頁）。準此，本院解析系爭專利請求項1 之構成要件與系爭產品之對應項後，經逐項比對後，因系爭產品欠缺系爭專利請求項1 之C 要件，故不成立全要件原則。五、均等論原則：所謂均等論者，係指被控侵權物品或方法雖未落入申請專利範圍之字面意義內，倘其差異或改變，對其所屬技術領域中具有通常知識者而言，有置換可能性或置換容易性時，則被控侵權之物品或方法與申請專利範圍所載之技術內容間，兩者成立均等要件。判斷被控侵權物品或方法與申請專利範圍所載之技術內容間，是否有實質之差異，此涉均等之成立要件。申言之，申請專利範圍與被控侵權物品或方法間之差異，為該發明或新型所屬技術領域中具有通常知識者所能輕易完成者。上訴人主張系爭產品將充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器等構件移設置控制器中，雖有形式差異，惟實質相同，屬系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者所能輕易完成，依均等論應認系爭產品落入系爭專利請求項1 之申請專利範圍，等語。職是，本院首應探討系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者之技術水準為何？繼而認定系爭產品就充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器等之位置予以改變，是否為所屬技術領域中具有通常知識者，可簡易思及而完成者？判斷本件有無適用均等論原則之基準。茲分別論述如後： (一)系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者之技術水準： 1.通常知識者之技術水準：均等論原則在於防止他人以無實質變化之方式，迴避專利之文義範圍，故應用均等論進行比對與分析，應考量發明或新型所屬技術領域中具有通常知識者之技術水準，以判斷系爭產品或方法與系爭專利之差異，是否有容易置換之情事。而發明或新型所屬技術領域中具有通常知識者，係為虛擬之人，具有發明或新型所屬技術領域中之通常知識與執行例行工作、實驗之普通能力，而能理解、利用申請日或優先權日前之先前技術。所謂通常知識者或平均水準之專家，係指發明或新型所屬技術領域中已知之普通知識，包括習知或普遍使用之資訊及教科書或工具書內所載之資訊，或自經驗法則所瞭解事項。換言之，通常知識者對於發明或創作所運用之技術領域，有充分暸解，為具有技術領域中之平均水準者。其範圍非僅指從事製造之作業人員，包括設計與開發等人員。職是，合理認定通常知識者之技術水準，得考慮如後因素：⑴發明人或創作人之教育程度。⑵在技術領域中所遭遇問題之性質。⑶先前技術對問題之解決方式。⑷先前技術之成熟程度。⑸技術研發之速度。⑹技術之複雜程度。⑺在技術領域中實際工作者之教育水平。 2.界定系爭專利所屬技術領域之技術水準：系爭專利請求項1 界定主機本體內設有充氣幫浦、洩氣閥、導氣管、震動馬達、蜂鳴器、接線板等構件，暨外表延伸一導線與控制器銜接等技術特徵，就系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者而言，將系爭專利之主機本體之充氣幫浦、洩氣閥及蜂鳴器等構件設於控制器內，並將導氣管用於連接控制器內之充氣幫浦、洩氣閥與主機本體內之氣囊，而完成系爭產品，該等技術特徵是否為容易置換者，此為本件判斷是否適用均等論，所應審酌之範疇。職是，首先應先界定侵權行為時，系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者之技術水準。本院判斷系爭產品就充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器等之位置予以改變，此項置換對其所屬技術領域中具有通常知識之人而言，是否可簡易思及而完成者，暨參考我國第93201476號、第94201194號、第94106605號及大陸第99105913.1號、第99258557.0號、第00234571.4號等專利案（下各稱我國專利案、大陸專利案），作為判斷本件所屬技術領域通常知識者之技術水準。 (二)我國專利案無法證明系爭產品可輕易思及或置換： 1.我國專利案所揭示內容：系爭專利為一種保眼眼罩，其所屬技術領域中具有通常知識者，應屬於眼睛按摩裝置技術領域製造部門中具有一般知識與能力之技術人員，而具有一般知識與能力者之通常知識。本件當事人同意以93年2 月3 日申請之我國第00000000(M252419) 號專利案、94年1 月21日申請之我國第00000000(M269895) 號專利案及94年3 月4 日申請之我國第00000000(I290463) 號專利案，作為判斷本件所屬技術領域通常知識者，是否得以輕易完成系爭產品之基礎。查上揭我國專利案使用馬達產生振動力及充氣幫浦、氣閥，使氣囊裝置產生按壓或推壓眼部、控制器之操控，其揭露者為推壓裝置、充氣幫浦、氣閥或氣囊等構件，均設置於主機本體內，而非控制器內。可知前開專利案就眼睛按摩裝置之技術特徵，主要在於主機本體內對眼睛按摩構件，並利用氣囊按壓、震波振動方式、磁石、遠紅外線設置等不同按摩效果，作技術改良，未將充氣幫浦、洩氣閥及蜂鳴器等構件，設於控制器之技術手段。 2.比對與分析我國專利案與系爭產品之技術特徵：比對與分析該等先前技術所揭示之內容可知，系爭產品主機本體內僅含導氣管、震動馬達及接線板等構件，而充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器等3 構件則設置於控制器內，其與先前技術所揭示者不同。準此，對於系爭產品將充氣幫浦、洩氣閥以及蜂鳴器移設於控制器內，並將主機本體內及控制器內之管線連接等技術特徵，就眼睛按摩裝置技術領域中具有一般知識與能力之技術人員而言，並非屬容易思及之技術特徵，而有置換容易性之虞，是系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，參考前開我國專利案之主機本體構件，無法輕易將該等構件改變或置換至控制器，故系爭專利之主機本體構件置換成系爭產品之控制器構件，並非可輕易思及或置換者。(三)大陸專利案可證明系爭產品可輕易思及或置換： 1.大陸專利案所揭示內容：上訴人於本院審理期間，提出相關技術文件作為系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，作為侵權行為之技術水準（見本院卷二101 年9 月1 日民事上訴理由四狀第4 頁與第5 頁表格、101 年10月11日民事上訴理由五狀第3 頁、101 年11月5 日民事辯論意旨狀第12至13頁）。其中88年4 月23日申請之大陸第00000000.1(CN0000000A)號專利案（見本院卷二第115 至119 頁之更二上證17），其為一種眼部按摩儀，空氣壓縮機(1) 通過管道(12)向儲氣囊(2) 輸送氣體，儲氣囊與閥門間設有連接管(14)，控制裝置(4) 控制閥門(3) 開啟或閉合（見本院卷二第115 頁) ；88年12月23日申請之大陸第00000000.0(CN0000000Y)號專利案（見本院卷二第119 至137 頁之更二上證18) 與89年5 月18日申請之大陸第00000000.4(CN0000000Y)號專利案（見本院卷二第128 至138 頁之更二上證19），均為一種空氣健眼按摩儀，各按摩器的氣囊(7) 由空氣輸送管(4 )連通，並與傳動箱(1) 之打氣泵(2)相連接，控制裝置可提供時間顯示、定時、語音提示功能（見本院卷二第120 、129 至130 頁）。準此，上揭大陸專利案顯示系爭產品在交易市場流通即上訴人主張侵權行為日即94年7 月前，就眼睛按摩裝置技術領域之技術水準，已具有將眼睛按摩裝置主機本體內設有氣囊按壓、磁性材料等按摩方式，並利用連接管道將設於主機本體外之充氣幫浦、洩氣閥以及蜂鳴器等構件設於控制器內，利用控制裝置控制閥門開啟或閉合等技術水準。 2.比對與分析大陸專利案與系爭產品之技術特徵：就系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者而言，是否有置換可能性或置換容易性，係指將系爭專利主機本體之充氣幫浦、洩氣閥及蜂鳴器等構件移設於控制器內，並將導氣管使用於連接控制器內之充氣幫浦、洩氣閥與主機本體內之氣囊等技術特徵，據此完成系爭產品，此為本件判斷是否適用均等論原則所應審酌之範疇，其成立要件有置換可能性與置換容易性。茲分述如後： ⑴置換可能性：所謂置換可能性，係指被控侵權之物品或方法，是否得經由申請專利範圍、專利說明書或先前技術之記載，而加以修改或改變而取得者。換言之，將專利發明或創作要件之一部，以其他實質上相同方法或物品予以更換或置換，亦可達成專利發明或創作實質上相同之功能及效果，則該發明或創作在客觀上與專利物品或方法，具有同一性，屬置換可能性。其係就技術結果加以研判，具有價值判斷之性質。簡言之，兩構成要件係以實質同一方式發揮實質同一功能，並產生實質上同一之結果，兩者間具可置換性，為非實質性之改變，系爭對象構成均等侵害。經查： ①系爭產品與系爭專利之差異點，雖在於系爭產品主機本體內僅含導氣管、震動馬達及接線板之構件，充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器等構件設置於控制器中，而系爭專利則將充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器設於主機本體中。然上揭差異處，由上訴人於本院審理中所提出之大陸專利案可知（見本院卷二第115 至137 頁之更二上證17至19) ，已揭露眼部按摩裝置之充氣幫浦或氣閥等構件，利用一導氣管與主機本體上之氣囊相連通，顯見上開大陸專利案揭露之技術手段，已為眼睛按摩裝置技術領域中具有一般知識與能力之技術人員，在閱讀系爭專利申請專利範圍或其說明書後，基於該技術領域之一般性專業知識與經驗，自可容易思及或置換系爭產品有關充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器等3 構件，設於控制器中之替代技術手段。 ②就系爭專利之C 要件與系爭產品之c 要件以論，系爭產品以c 要件置換系爭專利之C 要件，倘c 要件與C 要件之實質功能相同，亦可達成實質上相同之效果，即屬系爭專利技術所涵蓋之範圍，其可判斷系爭產品與系爭專利所載之技術均等。因系爭產品將系爭專利之部分構成要件，固以其他相異之構成要件置換，惟其實質上之功能及效果均相同，參諸上開大陸專利案揭露之技術手段，眼睛按摩裝置技術領域中具有一般知識與能力之技術人員，有可能置換系爭產品之充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器等構件，並非不同之技術內容，依據均等論之理論，應構成系爭專利請求項1 之侵權。 ⑵置換容易性：所謂置換容易性，係指被控侵權之物品或方法，在所屬技術領域中具有通常知識之人，依據或參考申請專利範圍、專利說明書或先前技術記載，進行改變或置換是否容易者。倘置換行為係發明或創作所屬技術領域中具有通常知識者，易於推知或得簡易變更者，則與專利物品或方法，具有同一性，屬置換容易性。因該改或置換，對熟習該項技術者而言，兩者之置換係顯而易知者。經查： ①更二上證17至19即大陸專利案與系爭專利，同屬利用空氣氣囊對眼睛產生間歇脹縮按摩之儀器，且具有眼罩氣囊利用連接管道與「控制器內之充氣幫浦、洩氣閥」連接，利用控制裝置控制閥門開啟或閉合等技術水準，顯見上開技術手段已為侵權時之通常知識，對於將「充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器」設置於控制器或主機本體，就所屬技術領域中具有通常知識者而言，符合置換容易性之要件。故系爭專利之「主機本體內設有充氣幫浦、洩氣閥、導氣管、震動馬達、蜂鳴器、接線板等構件」，暨「主機本體外表延伸一導線與控制器銜接」置換，相較系爭產品之「主機本體內設有、震動馬達、接線板等構件」，暨「主機本體外表延伸一導線與控制器銜接，充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器等設置於控制器當中」，後者容易置換前者，系爭產品適用均等論，落入系爭專利專利權範圍。 ②系爭產品與系爭專利之差異，就眼睛按摩裝置技術領域中具有一般知識與能力之技術人員而言，在控制器中之充氣幫浦或氣閥等構件利用一導氣管與主機本體上之氣囊相連通，基於一般性專業知識與經驗，即可容易思及系爭產品之充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器等構件可設於控制器中，該等構件所在位置，自主機本體移置控制器之替代技術手段，就系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，屬容易置換者。換言之，就系爭專利之C 要件所屬技術領域中具有通常知識者而言，其依據系爭專利範圍、說明書或先前技術之記載，容易進行改變或置換成系爭產品之c 要件，兩者技術內容或特徵成立均等要件，則屬系爭專利之C 要件技術所涵蓋之範圍，兩者技術特徵實質相同，應適用均等論原則，成立系爭專利請求項1 之侵權。 ③置換可能性與置換容易性之判斷有先後順序，前者係客觀要件，後者則屬主觀要件。因判斷客觀要件有一定標準，故先判斷置換可能性，繼而認定置換容易性。換言之，經置換可能性之檢視後，認為符合該客觀要件時，則無須再進行置換容易性之檢視。反之，經置換可能性之檢視後，雖認為不符合該客觀要件，然而該判斷結果，令熟習該項技術者無法接受時，始有續行置換容易性之檢視。而均等論之研判，原則以置換可能性之判斷結果為準。本院依據置換可能性與置換容易性之要件，認為系爭產品與系爭專利均符合置換可能性與置換容易性，本件應適用均等論原則。 (四)系爭專利與系爭產品之方法、功能及結果實質相同：基於保障專利權人利益之立場，避免他人僅就其申請專利範圍之技術特徵稍作非實質變更與替代，以規避成立侵權之責任，當系爭產品已實施專利權人之操作模式，且達到與系爭專利相同之結果，應視為侵害其專利權。被上訴人固抗辯稱：均等論係以解析後申請專利範圍之技術特徵與解析後系爭產品之對應元件，兩者逐一比對，以判定兩者在技術手段、功能及結果上有無實質差異云云（見本院卷二第160 至17 4頁之101 年11月2 日民事言詞辯論意旨狀) 。然查： 1.系爭產品之構件位置改變未產生實質差異：系爭產品與系爭專利之構件相同，差異僅在於系爭產品之充氣幫浦、洩氣閥及蜂鳴器設於控制器內，暨主機本體內與控制器內之管線連接等技術特徵，參諸上訴人所提出之更二上證17至19之大陸專利案所揭露，足認該等構件位置之改變，其為系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者之技術水準，可知悉位置改變為容易置換與完成者，既如前述。本院認被上訴人將充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器放於控制器內部之技術特徵，其與系爭專利請求項1 之技術特徵相較，係將系爭產品之元件結合關係為改變或替換，並未產生實質差異，僅有些微之差異，為該技術領域中具有通常知識者能輕易完成者。縱使系爭產品之構件位置自主機本體移至控制器，設置處有所改變，然兩者之技術手段、功能及結果均各為「主機本體內裝設有震動馬達、接線板、充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器，充氣幫浦與導氣管、洩氣閥形成三通狀，導氣管延伸自主機本體穿出與氣囊熱敷裝置銜接」、「接線板之接線配置，震動馬達提供震動、充氣幫浦、洩氣閥使氣囊熱敷裝置之充放氣功能與蜂鳴器發出聲音警示功能」及「達到震動、氣壓按摩及聲音警示之功效」。準此，系爭產品產生與系爭專利請求項1 實質相同之功能、結果及方法，是系爭產品與系爭專利請求項1 為均等物。 2.減輕鼻部負荷非本件判斷輕易思及完成之因素：被上訴人雖抗辯稱：系爭專利說明書所提供之功效不僅為熱敷振動，最重要者係其習知技藝整體構成之體積，極為龐大及複雜，傳統之眼部按摩器將造成鼻部負荷過重，被上訴人所欲解決之問題在於如何減輕主機本體重量。而更二上證17未論及位置設置變更以達減輕鼻部負荷之技術手段，更二上證18、19所欲解決問題，亦非位置設置變更以達減輕鼻部負荷，顯見上開技術手段，其非系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，所能輕易思及完成者云云（見本院卷二第160 至174 頁之101 年11月2 日民事言詞辯論意旨狀) 。然上訴人提出之更二上證17至19，其為界定系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者之技術水準，在系爭產品與系爭專利之差異，僅在於充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器等3 構件設於控制器中之技術特徵，就系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者而言，基於應有之知識與經驗，將主機本體之充氣幫浦、洩氣閥以及蜂鳴器等構件設於控制器內，並將導氣管用於連接控制器內之充氣幫浦、洩氣閥與主機本體內之氣囊等技術手段，屬容易置換與完成者，並非教示構件之位置設置變更可達減輕鼻部負荷之技術手段。職是，主機本體之構件位置設置之變更，是否可減輕鼻部負荷，並非本件認定系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，是否能輕易思及完成者之因素。 3.系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者顯而易知：系爭產品是否適用均等論之判斷原則，雖可藉由三部測試法(F/W/R) 具體認定與比較技術手段、功能及結果，以形成推論過程而判斷是否適用均等論。然隨科技之進步，致增加物或方法之複雜性，故有時僅就技術手段、功能及結果等要件比較其相似性，實不足以判斷系爭產品與系爭專利是否有實質差異，是就均等論發展而言，尚有非實質改變測試、置換可能性或置換容易性等理論，輔助判斷專利與被控侵權物品或方法之實質差異。換言之，三部測試法並非唯一均等檢驗法，對於專利所屬技術領域中具有通常知識者，能擴大專利權利範圍之均等範圍，仍應就個案具體情形判斷，即以系爭產品之技術手段產生之功能與結果，對應系爭專利之技術特徵，探討所屬技術領域中具有通常知識者，是否顯而易知。經查： ⑴適用均等論原則：由上訴人提出大陸專利案即更二上證17至19，可知系爭專利所屬技術領域中具有通常知識，已達將充氣幫浦或氣閥等構件利用一導氣管與主機本體上之氣囊相連通之技術水準，系爭產品之「主機本體」充氣幫浦、洩氣閥及蜂鳴器等構件設於控制器內，並將「導氣管用於連接控制器內之充氣幫浦、洩氣閥與主機本體內之氣囊」等技術手段，其與系爭專利屬容易置換，而落入系爭專利權範圍。換言之，就所屬技術領域中具有通常知識者，將系爭專利之「主機本體內之充氣幫浦、洩氣閥及蜂鳴器」，置換為系爭產品之「充氣幫浦、洩氣閥及蜂鳴器設於控制器」，該位置改變屬容易置換，且系爭產品所產生發明效果與系爭專利均相同，系爭產品應適用均等論原則。至於被上訴人雖抗辯稱解析後申請專利範圍之技術特徵與解析後系爭產品之對應元件，應採逐一比對云云。然操作均等論之比對原則，係為避免第三人非實質改變系爭專利請求項之技術特徵，以規避成立侵權之責任。因系爭專利之大部分技術特徵均表現在系爭產品，差異僅為「充氣幫浦、洩氣閥及蜂鳴器」位置設置不同，該位置不同所產生之充放氣與聲音警示功能，暨氣壓按摩與聲音警示等功效，均與系爭專利相同，難認系爭產品不適用均等論，故被上訴人所述，即無理由。 ⑵構件位置改變而減輕鼻部負荷之技術手段非重要技術特徵：被上訴人固抗辯稱系爭專利說明書所提供之功效不僅為熱敷振動，最重要是其習知技藝整體構成之體積極為龐大及複雜，傳統之眼部按摩器將造成鼻部負荷過重，上訴人所欲解決之問題係在於如何減輕主機本體重量。況系爭新型專利89年5 月之異議案內容，參諸更二被上證1 、更二被上證2 、更二被上證3 、更二被上證4 ，足認位置設置之變更，倘能達成減輕鼻部負荷之結果，均認為實質上係屬不同之技術手段，並非所屬技術領域中具有通常知識者得以簡易思及，應認為具有進步性云云。惟系爭專利提供一能同時整合脹縮、震動、熱敷等多重之交互按摩功能，並提供一體積小、操作方便之眼罩創作，系爭專利除將數個開關與調節鈕等控制電路，設置於一控制器，除與上開引證案將數個開關及調節鈕等控制電路設置於主機本體不同外，系爭專利亦僅藉氣囊上方之進氣口進入主機本體，使主機本體與氣壓熱敷裝置作簡易結合，結合構造上組裝簡單快速，該等引證案並無系爭專利之技術特徵。再者，上訴人雖主觀上認引證案即更二被上證1 ，可證明系爭專利將開關及調節鈕等控制電路設於控制器，可有效免除鼻部負荷之技術特徵，足認系爭專利不具進步性云云。然系爭專利是否具進步性，或系爭產品是否成立侵權，厥在於客觀上就系爭專利與引證案比對，或系爭產品與系爭專利比對。準此，益徵減輕鼻部負荷，並非本件判斷輕易思及完成之因素。 ⑶本件不適用輕微改變原則：在技術發展空間有限之領域內，倘在技術上有輕微之改進，而產生實用之效果者，得視為具有增進某種功效。縱使其構成內容僅有些微改變之發明，仍可能具有進步性，此概念稱之輕微改變原則。被上訴人稱上訴人申請有關眼部按摩器技術領域之新型專利，包括更二被上證5 至8 即專利證書號382264、M308071 、M337374 、M338070 等新型專利，相較於系爭新型專利，均僅在結構上作些許之微調，即認定具有進步性而取得專利，顯見眼部按摩器係屬於趨於成熟之技術，縱使在結構上予以微調，仍有取得專利之可能，不得認定係輕易思及云云。然專利證書號382264之新型專利申請日較系爭專利為申請在先，公告在後者，前為臺北高等行政法院認定不足以證明系爭專利不具新穎性。而M308071 、M337374 、M338070 新型專利案均採形式審查，事先對於新型專利申請案，不進行前案檢索及未為專利實體要件審查，自無法認定相較於系爭專利是否具進步性。就進步性之審查而言，應就發明所欲解決之問題、解決問題之技術手段及對照先前技術之功效作為整體予以考量，非僅在結構上作些許之微調，即可認定具有進步性。況被上訴人亦未證明眼部按摩器屬於趨於成熟之技術，在結構上予以微調，仍具有進步性之事實。準此，足認被上訴人抗辯，不足為憑。六、先前技術之阻卻：所謂先前技術者，係涵蓋申請日或優先權日之前所有能為公眾得知之資訊式。先前技術屬於公共財，任何人均可使用，不容許發明或新型專利權人藉由均等論擴張而涵括先前技術，因其明顯侵犯公眾利益與專利制度之目的。故先前技術阻卻得作為均等論之阻卻事由，均等範圍不得擴張至先前技術之範圍或以先前技術顯而易見之部分，其具有減縮申請專利範圍之效果。被上訴人雖抗辯稱系爭產品將充氣幫浦、洩氣閥等元件自主機本體移出至控制器之技術手段，均已見於原審被上證6 、更二上證17、更二上證18、更二上證19或更二被上證9 先前技術領域中，或為該先前技術與所屬技術領域中之通常知識之簡單組合，上訴人自不得將均等論之適用範圍不當擴張至上開先前技術領域云云。上訴人否認系爭產品有先前技術阻卻之適用等語。職是，本院自應審究系爭產品有無適用先前技術之阻卻，不成立專利侵權？經查： (一)先前技術阻卻之要件：先前技術阻卻之要件，在於待鑑定對象縱使適用均等論或不適用逆均等論原則，倘被控侵權人抗辯有先前技術阻卻之適用，經判斷待鑑定對象結果，雖認與某一先前技術相同，或不完全相同，然為先前技術與所屬技術領域中之通常知識簡單組合，均應適用先前技術阻卻。簡言之，待鑑定對象雖適用均等論或不適用逆均等論原則，然適用先前技術阻卻，則應判斷待鑑定對象不成立專利侵權。準此，已存在於公眾領域且為公共財知識，其屬公共財之性質，任何人均可使用，不容許專利權人加以掠奪。倘系爭產品與某先前技術技術特徵完全相同，或系爭產品與某先前技術之差異，為所屬技術領域的通常知識而能輕易完成者，應適用先前技術阻卻。 (二)系爭產品不適用先前技術阻卻： 1.引證案之技術特徵： ⑴更二上證18、更二上證19之技術內容：本件先前技術係指系爭專利申請日前，所有能為公眾得知資訊。因更二上證18、更二上證19之公告日較系爭專利申請日期為遲，並非系爭專利申請日前，所有能為公眾得知之資訊。準此，無法證明系爭產品屬於先前技術之可能。 ⑵被上證6之技術內容：系爭產品具有主機本體及氣壓熱敷裝置，外表延伸一導線及一導氣管與控制器銜接，並將充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器等構件設置於控制器，氣壓熱敷裝置由前後擋片構成一罩狀，內置有氣囊、發熱元件等，氣囊、發熱元件之進氣口及導線分別與主機本體結合等技術特徵。系爭產品與被上證6 之專利內容相較（見本院98年度民專上字第10號卷第228 至246 頁），被上證6 揭露外殼(90)殼體為組裝電子控制組(10)、轉動馬達(20)、轉控盤(30)、作動器(40)、氣室(50)、氣管(60)、壓力閥(70)及眼罩部(80)等基本構件，外殼(90)殼體與眼罩係利用氣管連通等技術特徵，可知被上證6 專利內容未揭露系爭產品之氣壓熱敷裝置及蜂鳴器等技術特徵。準此，系爭產品非與被上證6 相同或與所屬技術領域中之通常知識所為之簡單組合，故系爭產品不適用先前技術阻卻，而主張未侵害系爭專利。 ⑶更二上證17之技術內容：系爭產品與更二上證17相較，更二上證17為一種眼部按摩儀，空氣壓縮機(1) 通過管道(12)向儲氣囊(2) 輸送氣體，儲氣囊與閥門(3) 間設有連接管(14)，控制裝置(4) 控制閥門開啟或閉合，眼罩腔體形成脈沖氣體（見更二上證17第1 頁）。更二上證17亦未揭露系爭產品之氣壓熱敷裝置及蜂鳴器等技術特徵，尚難稱系爭產品與更二上證17相同，或與所屬技術領域中之通常知識者所為之簡單組合，故系爭產品不適用先前技術阻卻。 ⑷更二被上證9之技術內容：更二被上證9 為一種多功能眼部熱敷按摩器改良結構，眼罩提供一般熱敷器之功能，導電按摩體概呈一橢圓形吸盤狀，其採導電橡皮一體製成設置於眼罩內側。系爭產品與更二被上證9 相較，更二被上證9 未揭露系爭產品之充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器及氣壓熱敷裝置，尚難稱系爭產品與更二被上證9 相同，或與所屬技術領域中之通常知識者所為簡單組合，是系爭產品不適用先前技術之阻卻。 2.先前技術應比對全部技術特徵：被上訴人雖將系爭產品「充氣幫浦、洩氣閥、蜂鳴器」設置於控制器部分技術特徵與先前技術比對，然未將系爭產品之全部技術特徵與先前技術比對，而抗辯稱系爭產品適用先前技術阻卻，對於先前技術阻卻之適用，容有所誤解。七、侵害系爭專利之財產上損害賠償計算：按物品專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該物品之權。新型專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害。專利權人請求損害賠償時，得依侵害人因侵害行為所得之利益。倘侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額3 倍以下之賠償。修正前專利法第56條第1 項、第84條第1 項前段、第85條第1 項第2 款前段、第3 項及第108 條分別定有明文。修正前專利法第56條第1 項、第84條第1 項前段、第85條第1 項第2 款前段規定，分別相當於現行專利法第58條第1 項、第2 項、第96條第2 項、第97條第2 款之規定。上訴人得就修正前專利法第85條第1 項各款所列舉之損害賠償方式，計算請求之損害賠償金額，並依其主張負舉證責任。被上訴人之系爭產品適用均等論原則致侵害系爭專利，被上訴人進口與販賣系爭產品行為，成立侵害系爭專利之侵權行為，既如前述，故上訴人得向被上訴人行使侵害系爭專利之損害賠償請求權。上訴人前雖提出算式一至算式三等計算方式，主張依被上訴人因侵害系爭專利行為所得利益，作為本件損害賠償之金額。然兩造經本院嗣後整理損害賠償計算方式之爭點，均同意上訴人提出之算式二：市場單價X 年度數量（年度總銷售金額）X 該年度純益率＝被上訴人該年度獲利。作為計算本件損害賠償金額計算方式。相當於修正前專利法第85條第1 項第2 款前段與專利法第97條第2 款（見本院卷二第355 頁）。職是，本院茲分別審究被上訴人侵害系爭專利期間，有關系爭產品之市場單價、銷售數量及純益率等項目，作為計算被上訴人因侵害系爭專利之所得利益。經查： (一)系爭產品之市場單價：按下列各款文書，當事人有提出之義務：1.該當事人於訴訟程序中曾經引用者。2.他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。3.為他造之利益而作者。4.商業帳簿。5.與本件訴訟有關之事項所作者。當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。民事訴訟第344 條第1 項、第345 條分別定有明文。職是，社會經濟狀況之變遷，現代各類型損害賠償事件紛爭與日俱增，在訴訟中不乏因證據僅存在於當事人之一方，致他造當事人舉證困難之情事發生，自有課予當事人提出文書之義務。上訴人主張系爭產品之市場單價應以3,280 元計算等語；被上訴人抗辯市場單價不一而足云云。因本件當事人就系爭產品之市場單價有所爭執，本院自應審究系爭產品之市場單價為何？經查： 1.上訴人證明系爭產品之市場單價有3,280 元或3,600 元：上訴人主張其前於96年間所購買之樣品價格為3,280 元，被上訴人傲勝公司為出具保證卡之公司。嗣於101 年間購買系爭產品之統一發票，發票顯示金額為3,600 元，故系爭產品之市場單價為3,280 元等事實。業據提出樣品保證書、統一發票及照片等件為證（見本院卷二第341 至343 頁）。被上訴人就上揭保證書、發票及照片並未爭執。職是，上訴人已證明系爭產品之市場單價有3,280 元或3,600 元，並主張以3,280元作為系爭產品之市場單價。 2.被上訴人未提出系爭產品之市場單價證明文書：被上訴人雖抗辯稱上訴人僅憑更二上證4 之Yahoo 網拍網站內容，即將94年起至99年間之系爭產品市場單價均認定為3,280 元，實屬謬誤。況上訴人行銷系爭產品有為實價銷售、折價銷售或為附加贈品，其市場價格處於浮動之狀態，市場價格自不可一概而論云云。然本院於102 年3 月15日之準備程序期日，諭知被上訴人提出系爭產品之市場單價證明，被上訴人迄本件言詞辯論期日終結前，均未提出相關證明（見本院卷二第356 至357 頁）。因被上訴人為銷售系爭產品之廠商，應知悉系爭產品之市場單價，並有證明市場單價之能力，故被上訴人無正當理由，而不提出其持有之簿冊及憑證說明系爭產品之市場單價。況證明系爭產品之市場單價文書，確為計算本件損害賠償之重要關鍵證據。職是，被上訴人顯有違反文書提出之義務。 3.系爭產品之市場單價以3,280元計算：本件業經當事人就上訴人提出之文書進行辯論，本院參諸該等文書之性質與內容，認上訴人係自通常之交易市場所取得，衡諸常情，自無臨訟杜撰之可能性，故可證明系爭產品市場單價確為3,280 元或3,600 元，且被上訴人迄今均未提出證明系爭產品市場單價之文書。職是，本院自得以上訴人所主張之3,280 元，作為系爭產品之市場單價，且系爭產品之市場單價為較低單價，持之作為本件損害賠償計算之市場單價，亦對被上訴人較有利。 (二)系爭產品之銷售數量：上訴人主張被上訴人自94年2 月間起至99年7 月間進口系爭產品數量計46,377件或41,992件(PCS) ，並提出更二上證29、30為證（見本院卷二第344 、346 頁）。被上訴人抗辯稱上訴人所指系爭產品之年度銷售數量，實際上多為進口數量，無法作為計算實際銷售數量之依據云云。因本件當事人就系爭產品之銷售數量有所爭執，本院自應審究被上訴人實際所銷售之數量為何？經查： 1.94年2月至96年7月之系爭產品銷售數量： ⑴系爭商品銷售數量20,286件：上訴人原提出更二上證29為憑，主張94年、95年、96年1 月至7月之銷售數量各為6,122 件、10,836件及3,716 件，因因被上訴人主張應扣除贈品數量，故上訴人另提出更二上證30、32所示數量為據，經分別扣除被上訴人抗辯之贈品數量44件、285 件、59件，主張94年、95年、96年1 月至7 月之銷售數量各為6,078 件、10,551件及3,657 件，被上訴人就上開銷量數量並未爭執（見本院卷二第346 、361 、388 頁正面）。職是，足認被上訴人分別於94年2 月至12月、95 年1 月至12月、96年1 月至7 月之系爭產品銷售數量，各為6,078 件、10,551件及3,657 件，合計銷售數量20,286件。兩造就該銷售數量，並不爭執（見本院卷二第366 頁），故94年2 月起至96年7 月期間之系爭商品銷售數量計20,286件。 ⑵上訴人為系爭專利損害賠償請求權人：拓腦新公司原為系爭專利之專利權人，專利期間自89年1 月21 日起至100 年6 月3 日止。拓腦新公司嗣於96年8 月15日將系爭專利之專利權轉讓予上訴人，並授權上訴人有製造、銷售、經營、追究仿冒、訴訟取得損害賠償等權利。參諸上訴人與拓腦新公司間之專利權讓與契約內容，可知拓腦新公司除讓與系爭專利權予上訴人外，亦將轉讓系爭專利權之前，第三人侵害系爭專利所得行使之損害賠償請求權，一併移轉予上訴人取得（見原審卷一第12頁）。職是，上訴人自得依據該專利權讓與契約之法律關係，向被上訴人行使96年8 月15日之前，已發生之侵害系爭專利之損害賠償請求權。2.96年8月至99年7月之系爭產品銷售數量： ⑴財政部關稅總局之進口報單數量：本院於101 年6 月22日、7 月10日函財政部關稅總局詢問被上訴人傲勝公司進口系爭產品之資料。經財政部關稅總局101 年7 月13日、7 月23日函覆與檢送進口報單附卷可稽（見本院卷一第142 至164 、203 至251 頁）。上訴人主張依據財政部關稅總局檢送之進口報單內容，作為被上訴人銷售系爭產品數量。被上訴人雖不爭執財政部關稅總局檢送之進口報單所示進口數量，然否認其為實際銷售數量（見本院卷二第388 頁）。本院為此於102 年3 月15日之準備程序期日，諭知被上訴人提出系爭產品之實際銷售資料，被上訴人迄本件言詞辯論期日終結前，均未提出相關文書說明系爭產品之實際銷售數量（見本院卷二第356 至357 頁）。被上訴人為進口與銷售系爭產品之廠商，應知悉系爭產品之實際銷售數量與尚有若干存貨未出售，並有證明實際銷售系爭產品數量之能力。故被上訴人無正當理由而不提出其持有之簿冊及憑證，說明實際銷售系爭產品數量。且該等文書確為證明計算本件損害賠償之重要關鍵證據，是被上訴人顯有違反文書提出之義務。 ⑵被上訴人未提出系爭產品之銷售數量證明文書：參諸財政部關稅總局檢送之進口報單內容可知，被上訴人傲勝公司分別於96年8 月至12月、97年1 月至12月、98年1 月至12月、99年1 月至7 月，各進口系爭產品2,003 件、6,000件、7, 003件、6,700 件，合計21,706件。參諸尼爾森市場調查公司自94年7 月起至94年12月止，對臺灣家庭使用健康器材情形之調查內容，可知95年間臺灣家庭總戶數約為739 萬4758戶，而擁有健康器材，除按摩椅、跑步機、腳踏機、腳底按摩椅外，其他種類健康器材之戶數約佔4.7%（見原審卷一第92至93頁）。而眼部按摩器屬其它種類健康器材，客觀銷售量而言，以臺灣家庭戶數之4.7%計算，可估計眼部按摩器1 年之銷售量將可達347,550 件。衡諸常情，被上訴人傲公司自96年8 月間起進口系爭產品，迄今已逾5 年，比較系爭產品進口數量與市場需求數量，被上訴人傲勝公司進口之眼部活氧按摩器，應已銷售完畢。且被上訴人迄今均未提出證明系爭產品實際銷售數量或目前庫存數量，而系爭產品之庫存數量可自系爭產品進口數量扣除，其可減免被上訴人應賠償之損害金額，為對被上訴人有利之事實，倘尚有庫存數量，被上訴人焉有不提起證明之理。職是，本院自得以財政部關稅總局之進口報單數量21,706件，作為系爭產品之實際銷售數量，作為本件損害賠償計算之基礎。 (三)系爭產品之純益率：上訴人原主張以被上訴人傲勝公司營業淨利率作為計算被上訴人所得利益，自94年至99年之營業淨利率依序為10.67 ﹪、13.95 ﹪、3.46﹪、6.50﹪、16.31 ﹪、25.89 ﹪（本院卷二第347 頁），惟被上訴人反對以被上訴人傲勝公司營業淨利率作為計算基礎，嗣後兩造同意以被上訴人傲勝公司之純益率，作為被上訴人所得利益之計算基準（見本院卷二第364 頁）。參照被上訴人傲勝公司94年至100 年之損益及稅額計算書內容（見本院卷二第348 至353 頁），可知被上訴人傲勝公司94年、95年、96年、97年、98年、99年之純益率，分為6. 97 ﹪、11.03 ﹪、-0.42 ﹪、3.17﹪、13.75 ﹪、23.48 ﹪（見本院卷二第362 頁），比較被上訴人傲勝公司營業淨利率與純益率，以被上訴人傲勝公司之純益率，作為被上訴人所得利益之計算基準，對被上訴人所得利益較為有利。職是，本院以被上訴人傲勝公司之純益率，作為被上訴人所得利益之計算基礎。 (四)被上訴人所得利益： 1.被上訴人所得利益14,070,912.672元：本院依據算式二計算被上訴人所得利益，即市場單價X 年度數量（年度總銷售金額）X 該年度純益率＝被上訴人年度獲利，如本判決附表2 所示。詳言之：⑴被上訴人94年度獲利為市場單價3,280 元X 94年度銷售數量6,078 件X94 年度純益率:6.97%，等於1,389,528.048 元。⑵被上訴人95年度獲利為市場單價3,280 元X 95年度銷售數量10,551件X 95年度純益率11.03%，等於3,817,182.984 元。⑶被上訴人96年度上半年度獲利，為市場單價3,280 元X96 上半年度銷售數量3,65 7件X96 年度純益率-0.42%，等於-50,378.832 元；被上訴人96年度下半年度獲利為市場單價3,280X96下半年度銷售數量2,003 件X96 年度純益率-0.42%，等於-27,593.32 8。⑷被上訴人97年度獲利為市場單價3,280 元X97 年度銷售數量6,000 件X97 年度純益率3.17% ，等於623,856 元。⑸被上訴人98年度獲利，為市場單價3,280 X 98年度銷售數量7,003 件X98 年度純益率13.75%，等於3,158,353 元。⑹被上訴人99年度獲利。為市場單價3,280 元X 99年度銷售數量6,700 件X99 年度純益率23.48%，等於5,159,964.8 元。職是，被上訴人94年至99年度獲利計14,070,912.672元。 2.被上訴人過失侵害系爭專利：專利權係採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，故該發明或創作所屬技術或技藝領域中，具有通常知識者，自不得諉稱不知專利權之存在，抗辯其無過失。目前過失概念已有客觀化之傾向，其意涵應注意而不注意或怠於交易上所必要之注意時，自應負過失責任。況智慧財產侵權已成為現代企業經營所應面臨之風險下，事業於從事生產、製造與銷售之際，較諸以往而言，事業實應負有更高之風險意識與注意義務，避免侵害他人之智慧財產權。準此，對於具有一般風險意識之事業而言，其從事生產、銷售行為之際，自應就其所實施之技術作最低限度之專利權查證，倘未查證者，即有過失。被上訴人為進口與販賣者，非系爭產品之製造者，衡諸當今行業之精細分工，被上訴人未必知悉系爭專利之存在，其進口與銷售系爭產品，疏未查證是否有侵害系爭專利，僅成立過失侵權責任，無法論以故意侵權責任。準此，上訴人雖主張依據修正前專利法第85條第3 項規定，請求故意侵權之3 倍以下之損害額，即非有理由。 2.被上訴人之連帶賠償責任：按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文。被上訴人傲勝公司進口與販賣之系爭產品侵害系爭專利，被上訴人沈財福為被上訴人傲勝公司之負責人，被上訴人沈財福執行被上訴人傲勝公司之業務，因侵害上訴人所有之系爭專利，致上訴人受有損害，被上訴人傲勝公司與沈財福應對上訴人負連帶損害賠償責任。八、本判決結論：綜上所述，被上訴人進口與販賣系爭產品，系爭產品侵害系爭專利，被上訴人成立侵害系爭專利之侵權行為，被上訴人因侵害系爭專利所得利益計14,070,912.672元，上訴人僅請求被上訴人連帶給付600 萬元。職是，上訴人依據修正前專利法第56條第1 項、第84條第1 項前段、第85條第1 項第2 款前段、第108 條及公司法第23條第2 項等規定，請求被上訴人傲勝公司、沈財福應連帶給付上訴人600 萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日即96年10月4 日（見原審卷一第97頁之送達回證）起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人之上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄改判如主文第2 項所示。再者，本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。九、假執行與免為假執行宣告：按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行；原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行。法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。民事訴訟法第390 條與第392 條第2 項分別定有明文。本件兩造供陳明願供擔保，請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，均應予允許，如本判決主文第3 項所示。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第2 項、第463 條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　102 　年　　5 　　月　　23　　日智慧財產法院第二庭審判長法官　陳忠行法官　熊誦梅法官　林洲富以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　102 　年　　5 　　月　　23　　日書記官　吳羚榛附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項) 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。本判決附圖及附表：

智慧財產及商業法院101年度民專上更(二)字第2號

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