102年度民商上字第8號｜智財：侵害商標權有關財產權爭議等｜裁判日期：104 年 02 月 12 日

智慧財產法院民事判決 102年度民商上字第8號上　訴　人　幸福空間有限公司法定代理人　林鎮業訴訟代理人　陳建瑜律師周逸濱律師被上訴人　　美商科高國際有限公司台灣分公司法定代理人　蘇德曼訴訟代理人　余若凡律師（兼送達代收人）徐頌雅律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國102 年1 月24日本院101 年度民商訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於104 年1 月8 日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人不得以註冊第01316081號「幸福空間」商標作為關鍵字廣告。被上訴人應給付上訴人新臺幣陸萬柒仟壹佰肆拾陸元，及自民國101 年2 月2 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。本判決第二項於上訴人以新臺幣伍拾伍萬元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。本判決第三項得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣陸萬柒仟壹佰肆拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：一、本件上訴人於本院將損害賠償請求權基礎其中民法第184 條第1 項後段、第2 項變更為同法第184 條第1 項前段及第185 條第1 、2 項（見本院卷5 第69頁筆錄），因其主張之基礎事實同一，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款規定，應予准許。二、按關於智慧財產權應予撤銷或廢止之攻擊或防禦方法，未於第一審主張或抗辯，或曾行準備程序之事件，未於準備程序中主張或抗辯者，除法律別有規定者外，於上訴審或準備程序後之言詞辯論，均不得再行主張或抗辯，智慧財產案件審理細則第33條第2 項有明定。另按關於智慧財產權有無應撤銷、廢止原因之同一事實及證據，業經行政爭訟程序認定舉發或評定不成立確定，或已逾申請評定之法定期限，或其他依法已不得於行政爭訟程序中主張之事由，於智慧財產民事訴訟程序中，不得再行主張，同細則第28條第2 項亦有明定。本件被上訴人在第二審始於103 年4 月10日之答辯八狀依智慧財產案件審理法第16條規定提出上訴人系爭「幸福空間」商標不具識別性，依商標法第29條第1 項規定不准註冊，故於本件不得行使權利之抗辯（見本院卷3 第196 至198 頁）。惟被上訴人於第一審程序中並未提出該抗辯，依上揭智慧財產案件審理細則第33條第2 項規定，自不得於第二審程序中提出該抗辯。又以商標法第29條第1 項商標不具識別性不得註冊為由申請評定者，自商標註冊公告日後滿5 年者，不得申請評定，同法第58條第1 項亦定有明文，被上訴人係於103 年4 月10日提出抗辯，距系爭商標於97年6 月16日註冊公告已超過5 年，已不得依商標法規定申請評定，依上揭審理細則第28條第2 項規定，亦已不得提出抗辯。故本院就該抗辯予以程序駁回，勿須審酌。貳、實體方面：一、上訴人主張：（一）上訴人於原審起訴主張：１、上訴人為註冊第01316081號「幸福空間」商標之所有權人（下稱系爭商標，註冊號碼、商標圖樣、名稱、權利期間、商品或服務名稱等如附件所示），上開商標仍在商標權期間內，詎被上訴人美商科高國際有限公司臺灣分公司竟於網頁搜尋引擎上將上訴人之系爭商標出售予訴外人禾林室內設計工程有限公司（下稱禾林公司）作為關鍵字廣告，企圖誤導搜尋上訴人公司特取名稱及商標「幸福空間」之消費者連結到禾林公司之網站。上訴人遂於100 年10月31日、100 年11月21日寄發存證信函予被上訴人應速予移除前開關鍵字及相關廣告連結，惟被上訴人均不予理會，遲至100 年12月23日被上訴人仍保留上開系爭廣告；甚者，被上訴人於接獲前開上訴人函文後，又另將系爭商標作為關鍵字廣告銷售予訴外人水相設計有限公司（下稱水相公司）、基倍設計開發股份有限公司（下稱基倍公司）、台灣肯美有限公司（下稱肯美公司，即All Life生活館室內設計）等3 家公司以賺取廣告費用（訴外人禾林公司、水相公司、基倍公司、肯美公司之廣告，以下統稱為系爭廣告）。２、被上訴人基於行銷之目的販賣關鍵字廣告，受託設定上訴人註冊有案之系爭商標作為關鍵字，造成一般消費者於被上訴人搜尋網頁鍵入上訴人系爭商標後，竟出現其他公司、商號或個人之廣告，實已足令消費者混淆或誤認其他公司、商號或個人與上訴人系爭商標有特定連結之印象，誤認委託被上訴人之廠商與上訴人間有一定之合作關係，自屬違反修正前商標法第29條第2 項第2 款規定。系爭商標「幸福空間」乃上訴人已註冊之著名商標，禾林公司等其他室內設計業者，利用向被上訴人購買關鍵字廣告，以便利其網站資訊為搜尋引擎所尋得，並導引上訴人之潛在客戶進入其網站，顯係攀附上訴人長久以來努力經營之商譽，而遂其獲利之行為，違反公平交易法第24條規定。被上訴人經上訴人通知後仍不撤除該關鍵字搜尋連結，不啻明知並容許其他相類似服務之業者無償「搭便車」享受上訴人經營註冊商標之行為，並從中牟利，侵害上訴人商標之完整性及上訴人商業利益，自屬民法第184 條第1 項後段之侵權行為。又被上訴人違反修正前商標法第29條第2 項第2 款、公平交易法第24條規定，亦應依民法第184 條第2 項負損害賠償責任。３、系爭廣告雖由廣告主與訴外人亞普達國際電子商務股份有限公司（下稱亞普達公司）簽約，然本件出售關鍵字廣告所造成侵害系爭商標權、商業利益之效果，均呈現於被上訴人公司網頁上，行為人之行為外觀顯係執行被上訴人公司之職務造成上訴人受有損害，且由被上訴人與訴外人亞普達公司之合約可知其等有代理關係，因此訴外人亞普達公司確實為被上訴人之代理人，而屬民法第188 條之受僱人甚明。４、爰依修正前商標法第61條第1 項、公平交易法第30、31條、民法第184 條第1 項後段、第2 項規定，提起本件請求。並聲明：⑴被上訴人美商科高國際有限公司臺灣分公司應禁止販售「幸福空間」作為關鍵字廣告。⑵被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑶訴訟費用由被上訴人負擔。⑷上訴人願供擔保，請准宣告假執行。（二）原審為上訴人全部敗訴判決，其不服上訴求將原判決廢棄，復為與原審相同之聲明，並主張：１、被上訴人為國際知名網路搜尋引擎業者，其商業獲利模式係透過其所經營之網站長期蒐集其網路使用者之資訊，並以所蒐集、整理、持有之大量使用者資訊，向廣告客戶推薦其所推薦點擊率較高之關鍵字，供廣告客戶選購後將廣告客戶之商號名稱、網頁連結，以搜尋結果或廣告之方式呈現於其網站搜尋結果之首頁，藉以收取費用獲利： ⑴本件涉及關鍵字廣告之商業運作模式，係由被上訴人網路搜尋引擎業者設定其電腦軟體系統，於網路使用者於被上訴人之搜尋引擎輸入特定文字後，即於搜尋結果之網頁首頁上播送預先設定之搜尋結果或廣告之商業模式。此即為搜尋引擎業者主動發起之「關鍵字廣告」商業行為，透過向廣告客戶推薦或由搜尋引擎業者向代理商推薦關鍵字，再由廣告客戶選定關鍵字付費設定於搜尋引擎中。例如（上證27）台灣塗料阿克斯諾貝爾塗料股份有限公司（下稱台灣阿克斯諾貝爾公司）陳報狀所述：其係向廣告代理商麥肯廣告代為向Google購買關鍵字廣告，「經本公司向麥肯廣告確認，其向Google購買關鍵字廣告時，並未自行設定欲購買之關鍵字廣告，而係由Google評估本公司產品、服務暨麥肯廣告所欲推行之活動企劃案後，由Google提供適合之關鍵字字組，此有Google提供之『建議書』可茲參照。」顯見，被上訴人係透過代理商向廣告客戶主動推薦關鍵字字組，於收費後將廣告客戶所指定之關鍵字串輸入、設定於其電腦搜尋引擎系統中，並於一般民眾使用搜尋引擎輸入該等關鍵字串時於電腦螢幕播送預先設定之搜尋結果或廣告，被上訴人即得依約計算關鍵字串之點擊率向廣告主收取費用。 ⑵至於如何向廣告客戶推薦關鍵字，根據被上訴人公開之「Google AdWords」政策可知（參上證18第9 頁），係由被上訴人透過蒐集比對各網路使用者於使用搜尋引擎時呈現之興趣、偏好等紀錄資料，作為其關鍵字規畫工具 (Keyword Suggestion Tool)時前開對廣告主推薦之基礎資料庫：「我們提供關鍵字流量和成本估算資料，讓您能明智選用關鍵字」、「關鍵字規畫工具結合了關鍵字工具與流量估算工具兩者的功能」、「您可以使用關鍵字規畫工具來尋找新的關鍵字和廣告群組提案，取得成效估算值，進而找出最適合您的出價和預算。」被上訴人經其分析比對廣告主之需求，審酌於該需求範圍內網路使用者點擊率較高之關鍵字，推薦廣告主設為「關鍵字廣告」，以獲得網路使用者點擊關鍵字時之獲利。２、關於商標法部分，被上訴人公司以設定上訴人公司之「幸福空間」商標為關鍵字銷售廣告及搜尋結果之行為，已構成商標法第5 條之商標使用行為，並涉犯商標法第68條第1 、2 款直接侵害上訴人商標權之行為： ⑴本件系爭「幸福空間」為上訴人依法註冊在案，且業經主管機關認許之著名商標。按「幸福空間」一詞並非中文國語辭典中所得查見之日常生活用語。蓋因涉及「幸福」之主觀感受與客觀「空間」之連結，於文義上均非有意指室內設計之行銷或代理，而係需透過品牌經營使消費者運用思考、想像、感受或推理，方得聯結系爭商標與室內裝潢、設計服務間的關聯性。且無論「幸福」、「空間」或「幸福空間」等字串，其性質上均屬於商標法術語中的「暗示性商標」；次按，上訴人之「幸福空間」商標業由經濟部智慧財產局（下稱智慧局）認定已達「著名商標」之程度。系爭商標成為著名商標之始期可參酌訴外人遭撤銷之「幸福空間及圖」商標之申請日期即係自100 年4 月13日前已達於「著名商標」之程度。因而，於被上訴人刊登「幸福空間」關鍵字廣告時已屬使用他人著名註冊商標行為。 ⑵關於商標之使用，依現行商標法第5 條第1 項第4 款及第2 項規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：……四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。……前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」茲分述如下: ①從比較法學觀點，美國商標法（Lanham Act）所稱：「…下列情形視為其標章已在商業上使用：…（2 ）在服務方面，指將標章在商業上提供之銷售或廣告該服務時予以使用或展示該標章，且以該服務作為營業者而言…」，在美國Network Automation, Inc. v. Advanced System Concepts 一案，法院之見解亦認為業者購買競爭業者商標作為其關鍵字廣告，係構成「商標使用」。②本件被上訴人將上訴人享有商標權保障之「幸福空間」商標作為其關鍵字廣告之營業商品，一方面向廣告客戶收取關鍵字廣告之購買及設定費牟利；另方面亦透過關鍵字設定反覆將與上訴人無關之廣告客戶，一再顯示於搜尋結果電腦頁面，提供廣告客戶無償利用被上訴人商標進行行銷，實屬以行銷服務為目的之商標利用行為。③上訴人「幸福空間」商標註冊之類別包含「廣告企劃」、「廣告設計」、「廣告代理」、「廣告宣傳」、「網路廣告看板出租」、「藉由全球電腦網路提供廣泛領域之資訊服務」及「提供搜尋引擎服務」，與被上訴人透過其經營管理之Google網路搜尋平台部分頁面空間供作「廣告行銷」、「網路廣告看板出租」，及被上訴人亦透過「Google AdWords」提供關鍵字廣告建議及分析之「廣告企劃」、「廣告設計」等服務，係屬相同類別之服務。因此，被上訴人係於上訴人已註冊商標相同類別、相同服務後使用「幸福空間」四字，則依商標法第68條第1 款，構成「於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者」，而無庸再判斷是否造成混淆誤認，應屬侵害商標權之直接侵權行為。３、關於民法共同侵權行為部分，被上訴人明知有第三人購買關鍵字廣告以攀附上訴人之著名商標，更已經被上訴人善意通知後仍拒絕撤下該等侵權之關鍵字廣告，已構成民法第185 條第1 、2 項侵害商標權之共同侵權行為：本件訴外人數字科技股份公司（下稱數字公司）所經營之「591 設計裝潢網」係從事行銷室內設計裝潢之平台，與上訴人所經營之幸福空間網站平台屬同業之競爭關係。在「幸福空間」商標所註冊之廣告企劃、廣告設計、廣告代理、廣告宣傳、廣告宣傳品遞送、網路廣告看板出租等相同類別內，數字公司直接將「幸福空間」商標使用於其關鍵字廣告上，甚至使用「幸福空間公司」作為標題，並出現於搜尋結果上訴人網站之上方，企圖使欲搜尋「幸福空間」之網路使用者產生混淆誤認，誤解數字公司之「591 設計裝潢網」與「幸福空間」網站係出於同一來源，為直接侵害上訴人系爭商標行為無疑。而被上訴人公司於102 年5 月22日即經上訴人書狀檢附告知數字公司侵權使用上訴人商標後，已屬具體知悉上開侵權行為情事，卻容任數字公司之侵權行為繼續發生。甚至102 年8 月14日上訴人又發現數字公司繼續於被上訴人搜尋引擎中侵權使用上訴人商標之事實，足見被上訴人公司於知悉上開侵權事實後，係已知情但仍持續提供搜尋平台、關鍵字廣告服務與幸福空間商標供數字公司刊登關鍵字廣告，已構成為數字公司直接侵權行為提供幫助，構成於民法第185 條第2 項共同侵權行為態樣。４、被上訴人援引西元2010年3 月23日LV等公司控告法國 Google侵害商標權一案抗辯，但本件被上訴人已經上訴人善意通知侵權仍拒絕撤下，完全不符合法國案例所指稱之「善意」網路平台： ⑴針對歐盟法院西元2010年3 月23日LV等公司控告法國 Google一案，歐盟法院雖然認為該案Google販售關鍵字廣告之行為未違反商標法，然而亦同時認為假使平台業者知悉儲存或處理的廣告資料係違法的，卻沒有移除或禁止使用，仍會有侵權之問題（上證21第49頁）、（上證22第156 頁）。亦即對於搜尋引擎業者採取類似「避風港原則」，易言之，在「技術中立」之前提下，除非直接從事侵權行為，否則不會因為用戶之行為而構成直接侵權責任，但仍可能生間接侵權之問題。 ⑵本件被上訴人雖援引西元2010年3 月23日LV等公司控告法國Google侵害商標權一案以為抗辯，然該案之事實與本案具有顯著差異而無法比附援引。蓋本案特殊之處在於：被上訴人於「起訴前」即分別2 度寄發100 年10月31日、11月21日存證信函，通知被上訴人有其他競爭同業企圖混淆而購入系爭商標等事實。被上訴人接獲後竟仍置之不理，持續容任競爭同業使用上訴人所有之系爭商標作為關鍵字廣告收費營業。顯見被上訴人於本件起訴當時，即已知悉其廣告客戶之侵權行為，因此其行為絕非善意，與上開法國案例，不可同日而語。 ⑶實則，依據歐盟電子商務指令(Directive of Electronic Commerce)第14條針對網際網路服務提供者規範，若提供資訊的公司服務包括存儲由服務接收者提供之訊息，會員國應當確保服務提供者不因根據提供服務者的要求存儲資訊而承擔責任，除非，(b) 提供服務者於明確知悉或知情後未立即移除資訊或阻止他人獲得此資訊（參上證21第49頁）（參上證22第156 頁）。亦即原則推定此類網路服務提供者為技術中立平台，然於明確可舉證技術服務或提供者已知悉侵害權利之行為時，則本案應無此「避風港原則」之適用。 ⑷英國法院對Richemont v. British Telecommunication案判決結果：英國法院在本案中將通知並取下原則( NOTICE AND TAKE DOWN) 原則適用於商標法上，並認為當ISP 業者對於侵權網站行為確實知情，並且知悉係透過其所提供之ISP 服務進行侵權時，已屬有責行為，故商標權人有權利要求禁止ISP 業者提供連結至侵害商標權的網站。與本案相似之處在於，英國判決中British Telecommunication 等與本件被上訴人(Google)均為 ISP 提供網路服務的業者，且具有高度的市場佔有率，侵權行為人亦確實利用其所提供之網路服務或廣告進行侵害商標權之行為。商標權人Richmont就商標權受侵害之事已於訴訟前、訴訟中進行通知，但British Telecommunication 等仍未中斷其所提供之連結。雖英國商標法中並未明文規定NOTICE AND TAKE DOWN原則，但法院仍認為應予適用而使之有相同的法律效果。５、關於公平交易法部分，被上訴人將上訴人所註冊之商標作為關鍵字廣告推薦與販售於與上訴人具有競爭關係之業者，並借此謀利之行為，已構成公平交易法第24條所指影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為： ⑴被上訴人主動推薦及販賣關鍵字之行為足認為屬於「影響交易秩序」之行為，蓋被上訴人為全球知名搜尋引擎系統業者，於台灣地區搜尋引擎之市占率達總搜尋引擎50 ％以上（參上證15），且網際網路具有不受時空阻隔影響性之特性，被上訴人公司以他人商標作為關鍵字廣告販賣與推薦之行為，對於商標之攀附、混淆或市場公平競爭，確實發生廣大（任何人在任何地點皆得以鍵入關鍵字搜尋）、深遠（關鍵字廣告刊登乃繼續性而於每次個別搜尋時均會顯現）之影響。根據過往案例，亦有許多公司也因為此種關鍵字販售模式而蒙受商標、商譽遭攀附及混淆，相關案例可見（原證10）、（原證12）、（上證5 ），被上訴人亦自承未有關鍵字預審及系統設定迴避措施，則可預期將來必將有更多潛在受害人因此等商業模式受有損害。⑵復按第24條處理原則第六點指出：「本條所稱『欺罔』係指對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。前項所稱之重要交易資訊，係指足以影響交易決定之重要交易資訊；所稱引人錯誤，則以客觀上是否會引起一般大眾所誤認或交易相對人受騙之合理可能性（而非僅為任何可能）為判斷標準，同時衡量交易相對人判斷能力之標準，以『合理判斷』為基準（不以極低之注意程度為判斷標準）。其常見行為類型如：（一）冒充或依附有信賴力之主體。（二）不實促銷手段。（三）隱匿重要交易資訊。」被上訴人乃幫助廣告主冒充或依附有信賴力之主體（如被上訴人），並隱匿重要交易資訊，構成欺罔行為： ①按上訴人於起訴前迭經100 年10月31日、同年11月21日存證信函及本件起訴狀繕本數度通知被上訴人公司應停止繼續將「幸福空間」商標作為關鍵字廣告販售之行為，再再顯示被上訴人早已明知「幸福空間」四字為上訴人所有之商標。 ②上訴人乃國內經營室內設計網路媒體行銷之龍頭，並使用「幸福空間」商標作為網站名稱及品牌，光全國播送之頻道就有東森綜合台、東森財經新聞台、超視、中視、臺灣綜合台、中廣流行網等十來個頻道，素負盛名在室內設計行銷已累積形成室內裝潢家居媒體之品牌專業形象。 ③關於廣告主將他人商標、名稱、品牌、著名表徵作為關鍵字廣告，並出現在搜尋結果明顯處，同時並使用商標作為關鍵字廣告標題之文字，公平交易委員會及法院實務已認定此等行為將影響公平競爭秩序，違反公平交易法第24條，無庸贅述。 ④然被上訴人對於上訴人之通知及要求取下置之不理外，甚至於起訴後還繼續將「幸福空間」關鍵字廣告販售予與上訴人處於競爭關係之對手，例如「幸福空間- 首選591 裝潢設計-591.com.tw 」（參上證2 ）、所示「裝潢接案- 首選591 裝潢網」（參上證3 ）、所示「幸福空間公司- 免費送官網-design.591.com.tw」（參上證8 ）等關鍵字廣告主數字科技股份有限公司。使一般人鍵入「幸福空間」四字搜尋時，於最上方出現數字科技公司旗下網站並以幸福空間嵌入標題中，使用「幸福空間- 首選591 裝潢設計-591.com.tw 」、「幸福空間公司- 免費送官網- design.591.com.tw 」，位置更高於上訴人公司之網站連結，被上訴人更協助於關鍵字廣告標題上方標註「幸福空間相關廣告」足使一般人混淆誤認乃上訴人之幸福空間或相關系列網站而點選，顯見被上訴人具有幫助數字公司冒充或依附有信賴力主體之行為。 ⑤又交易對象為何乃交易過程之重要資訊，被上訴人公司明知上訴人數次發函禁止販售「幸福空間」關鍵字，卻仍未盡起碼之注意義務，販售予競爭同業數字公司利用，而有導致一般人混淆交易對象之可能，已構成隱匿重要交易資訊之違法。 ⑶末按，第24條處理原則第7 點指出：「本條所稱顯失公平：係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易者。其常見之具體內涵主要可分為三種類型：「（一）不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為：包括榨取他人努力成果。於判斷上應考量是否違法原則上應考量1.遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取；2.其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果等……」。本件被上訴人實有透過榨取他人努力成果以及濫用市場相對優勢地位之顯失公平方法從事競爭或商業交易： ①被上訴人對於上訴人之警告置之不理外，於起訴後還將「幸福空間」關鍵字廣告販售予與上訴人處於競爭關係，模仿上訴人經營室內設計裝潢行銷之數字公司使用，使一般人鍵入「幸福空間」四字搜尋時，於最上方出現數字公司旗下網站並以幸福空間嵌入標題中，位置更高於上訴人公司之網站連結，足使一般人混淆誤認乃上訴人之幸福空間網站而點選。 ②上訴人「幸福空間」除為商標外，亦因上訴人投入廣大成本透過十餘家媒體及本身網路播送已如前述，在國內累積高度評價之商譽並處於居家室內裝潢設計行銷業之領導品牌，故「幸福空間」品牌具有相當程度之經濟價值，毫無疑義。 ③詎被上訴人於上訴人明白以書面表示反對之前提下，仍將已具有市場經濟價值之「幸福空間」作為關鍵字競標市場之交易標的，至於販售關鍵字之獲利則視作被上訴人對於關鍵字提供之估價及廣告主對於關鍵字本身商業價值而定。換言之，被上訴人係利用上訴人投入之成本與努力累積之商譽，作為其販售關鍵字廣告獲利來源，實屬榨取他人努力成果之行為。 ④此外，被上訴人將「幸福空間」四字販售給室內設計相關，甚至與上訴人具有競爭關係之廣告主，作為其關鍵字廣告之獲利來源。然被上訴人至遲應於受上訴人通知後，自應得以知悉廣告主企圖攀附上訴人之商譽意圖，卻仍販售予競爭對手數字公司，與數字公司共同或幫助榨取他人努力成果之行為，而為涉犯公平交易法第24條之共犯。 ⑤綜上所述，被上訴人在台灣搜尋引擎市場既享有近半數市占率之優勢地位，卻挾此等優勢地位任意將他人之知名商標作為關鍵字廣告販售予第三人，甚至遭上訴人通知禁止使用後仍置若罔聞，實屬濫用其優勢地位而影響市場秩序之行為。６、關於被上訴人應負擔之損害賠償部分： ⑴上訴人依商標法第69條第3 項、第71條第3 款規定，請求就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額主張之，合計總侵害金額為559 萬5480元，本件僅就其中 100萬元損害賠償金額請求。 ①本案關於侵害商標權商品之零售單價，應以被上訴人向各廣告主於一定期間內販售上訴人之商標，所收取之廣告費，作為每一次零售行為計算價格。觀諸被上訴人之商業模式，係將一段期間內他人商標之關鍵字廣告包裝為商品，販售給各個廣告主出價競標，故販售給一位廣告主可視為每一次的獲利行為，收取的廣告費即為一次的零售單價，故被上訴人所陳報實際向各廣告主收取的廣告費即為每次交易的零售單價。 ②上訴人將商標多次、分別販售於各個廣告主，產生其對於數個廣告主、所收廣告費不一之情形，依智慧財產法院97 年度民商上字第4 號民事判決要旨，解釋上零售單價如有不同時，應先計算其「平均零售單價」，則被上訴人向各廣告主販售幸福空間商標時，平均廣告費為3730.32 元。 (計算式：5977.89 + 1173.12 + 4177.51 + 4768.76 + 1515.9 + 4768.76) /6 = 3730.32) 。 ③損害賠償之計算應以販售各個廣告主關鍵字廣告所收廣告費1500倍計算之。被上訴人於上證13中，僅以自製統計表格鍵入之數據點擊次數、收取廣告費等資料，卻對原始資訊、向廣告主或廣告代理商收費之契約、收據或發票，均付之闕如，其所提供資料是否真實反應真實獲利情形與點擊次數，尚難憑採。上證42為Google Analytics官方所統計之完整流量資料，始為真實呈現透過Google搜尋連結至幸福空間之總瀏覽人次之數據。網路使用者透過Google搜尋頁面輸入「幸福空間」關鍵字後，透過檢索結果點擊連結到幸福空間官方網站的人次，兩年期間內共計為559 萬3,798人次，縱使計算不重複訪客，亦高達247 萬 5,209 人次，惟上訴人網站流量與被上訴人於陳報狀中陳報點擊次數相差甚遠。 ④因被上訴人販售上訴人的商標「幸福空間」作為商品販售給各廣告主，導致網路使用者欲透過Google網路平台進入幸福空間官方網站時，每次檢索結果中出現廣告主之關鍵字廣告，且購買關鍵字廣告者多為室內裝潢設計相關產業者，使網路使用者誤以為室內裝潢相關產業者，為幸福空間所推薦或為幸福空間之關係企業，致生混淆誤認之虞。根據上證42統計，於2011年9 月1 日起至2013年9 月30日期間，至少有559 萬3798人次透過Google檢索系統進入幸福空間官方網站，無疑地各廣告主所購買之關鍵字廣告，將透過每一次檢索頁面出現在幸福空間的搜尋結果頁面上，至少出現559 萬3798次，即有559 萬3798次的混淆誤認之可能性，更不論已搜尋幸福空間網站而未點入幸福空間官方網站中者。足徵被上訴人因上訴人商標之高知名度而大大增加關鍵字廣告之曝光率並因而獲利；更因上訴人商標之高瀏覽人次，伴隨每次的搜尋結果而使網路使用者產生多次及高度的混淆誤認。 ⑤自上訴人知悉被上訴人之行為並以存證信函方式告知主張權利時起(101年10月31日) ，迄今上訴人在被上訴人網站搜尋檢索系統鍵入「幸福空間」關鍵字，仍得搜尋到非上訴人，而係其他室內設計業者之網站連結( 參上證46) 【上證53】，顯見在被上訴人受到通知後其仍未改善，仍不斷進行販售他人商標之行為，顯見被上訴人之主觀犯意實為明顯。自幸福空間網站高度流量、幸福空間商標高度知名度、被上訴人陳報之費用及點擊次數顯係低估且無法反應真實，使網路使用者混淆誤認之次數，又慮及被上訴人經告知侵權後仍繼續販售他人商標之舉，上訴人主張應處以1500倍之賠償，即559 萬5480 元(計算式： 3730.32X1500=5,595,480) 以符合立法意旨、並收恫嚇商標侵權行為之效。 ⑵上訴人依公平交易法第31條、第32條規定，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額三倍以下之賠償。被上訴人販售上訴人所有「幸福空間」商標之行為導致上訴人損失本應獲得廣告刊登費用499 萬5000元，合計損害賠償金額為1498萬5000元，本件僅就其中100 萬元損害賠償金額請求之。 ①被上訴人有對上訴人進行違反同法第24條規定之不公平競爭行為，致侵害上訴人之商標權益。被上訴人為全球性網路引擎巨擘，於103 年間在台灣網路搜尋引擎市占率達 73.37%【上證55】、在美國根據市場調查公司統計2013年維持66.7% 市占率【上證56】，而被上訴人挾其全球性高市占率的網路搜尋引擎發展關鍵字廣告，並將關鍵字廣告販售給室內設計業，提供室內設計業者廣告與行銷，即屬與上訴人處於同一產業之室內設計媒體廣告業。而關鍵字廣告性質上係以文字、圖片吸引網路使用者點閱，在上訴人幸福空間網站中亦有同類型之廣告-bannar 廣告，以上訴人之定型化契約載明首頁刊頭bannar每月費用為4 萬 5000元。 ②依被上訴人陳報廣告期間合計為9 年3 月，則被上訴人獲取本應歸屬於上訴人之利益，上訴人因而受有廣告費之所失利益，則依上訴人標準收費計算為每月4 萬5000 元刊登bannar廣告費，被上訴人刊登廣告因而獲利的期間為9 年又3 個月，合計為499 萬5000元( 計算式：111 *45,000=0000000)。 ③智慧財產侵權已成為現代企業經營所應面臨風險之一，被上訴人本應負有更高風險意識與注意義務，避免侵害他人之智慧財產權。被上訴人將廣告主之關鍵字廣告與上訴人之幸福空間官方網站放置於同一搜尋結果頁面上，使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果等，足使一般人混淆誤認乃上訴人之幸福空間或相關系列網站而點選，以達其攀附並抄襲之目的與結果。又截至上訴人提起本件訴訟中，甚至本件準備程序終結前被上訴人仍繼續進行販售上訴人之關鍵字廣告商業活動，被上訴人即為受有通知且經查證以有違反公平交易法之情事，仍繼續違反之，即有故意至明。並參酌被上訴人為全球搜尋巨擘具有高度市場占有率、高傳播、高影響及主觀故意、侵害混淆期間長達兩年以上等因素，爰依公平交易法第32條規定請求提高至計算至3 倍損害賠償額，即為1498萬5000元。 ⑶於商標權人無法證明其實際出售單價或證明有困難時，參照最高法院91年台上字第1411號民事判決見解，法院應根據民事訴訟法第222 條第2 項，審酌一切情況，依所得心證定其數額。苟本院認上訴人尚未能證明損害數額，請依公平交易法第32條及民事訴訟法第222 條第2 項規定酌定賠償數額。（三）本案無疑為重要判決先例，不僅代表法院對於被上訴人之販售他人商標是否違反公平交易法、商標法之見解表示，同時影響我國對於未來網路發展之管制。被上訴人為跨國性集團，以相類似的商業模式在世界各國販售他人商標，故類似案例在各國層出不窮，在本案中上訴人與被上訴人亦援引歐盟法、英國法、美國法、中國大陸的案例，討論世界各個網路先進發展國家對於被上訴人此種商業模式的意見，雖各國法律規範並非完全一致，但對於「告知後取下」(NOTICE AND TAKE DOWN)法則之適用大致同意。在於網站平台業者中立性前提下，網路平台業者對於利用網路平台進行侵權行為並不知情，故有經權利人通知後中斷連結或停止侵權行為，即不構成侵權行為。然此於本案情形顯然不同，蓋因本件被上訴人在起訴前即透過存證信函通知侵權事、訴訟中又不斷通知商標侵權，被上訴人經多次受通知侵害商標權仍未取下或中斷連結，實無網站平台中立保護原則之適用，而具有違反商標法、公平交易法之主觀故意，而與一般受有技術中立保護的平台業者不同，實不容許被上訴人混淆視聽。倘未對被上訴人侵害商標權行為或違反公平交易法行為譴責並處罰，無疑係透過判決鼓勵被上訴人繼續以此商業模式販售他人商標且為其行為背書，則在可預見的將來有其他更多潛在受害人之權利將受侵害。對於未來網路管理上，應回歸搜尋引擎制度觀之，現今網路幾乎取代書本、報章雜誌成為一般人日常資訊來源，因此對於網路使用者而言，其透過搜尋引擎鍵入符合其描述的關鍵字找尋特定的商品或服務資訊，網路使用者的需求實為正確的資訊，試舉一例，上訴人試以「日月潭涵碧樓」為關鍵字分別鍵入於百度( 中國大陸搜尋引擎業者) 、雅虎，在雅虎搜尋引擎上尚能得到關於涵碧樓的官方正確資訊，然在放任購買他人關鍵字的百度網站中，竟無從自搜尋結果得到網路使用者所需涵碧樓官方資訊，不僅使網路使用者陷於資訊的混淆與誤認中，亦與商標法保障消費者利益、公平交易法維護市場公平競爭秩序之立法意旨背道而馳。倘未對如此的網路關鍵字商業行為加以積極、合理的管制，未來網路世界中將充斥混淆視聽、攀附他人商譽的關鍵字廣告。二、被上訴人抗辯：（一）本案Google關鍵字廣告之運作模式及法律性質如下： 1、被上訴人為一廣告平台，出售關鍵字廣告空間予轉售商，轉售商再將該關鍵字廣告空間轉售予廣告主，依該轉售契約第2.2 條規定，轉售商係向被上訴人購買AdWords 廣告空間，再轉售予廣告主。又依該契約第4 條規定，轉售商應向被上訴人支付依據該契約購買所有AdWords 廣告空間之費用。廣告主於向轉售商購買該關鍵字廣告空間時，該廣告主或與其簽約之廣告轉售商，需至Google此廣告平台申請一AdWords 帳戶。廣告主或廣告轉售商於申請AdWords 帳戶後，需自行設定廣告預算、製作廣告、選定關鍵字、及輸入帳單資訊，並開始啟用其AdWords 帳戶。該廣告主自己或透過廣告轉售商之協助，隨時可依據其需求，自行操作該AdWords 帳戶，更改預算、廣告、關鍵字等設定。2、當Google搜尋引擎使用者在由Google Inc. 所經營之 Google搜尋引擎上鍵入類似特定關鍵字之字句時，若廣告主選定該關鍵字，則該廣告主所擬定之廣告文案，有可能會出現在其購買之Google關鍵字廣告空間上，而顯示於 Google搜尋頁面之上方、下方、右方。Google搜索頁面在廣告空間上顯示廣告主之廣告時，該廣告處標示「廣告- 為什麼會顯示這則廣告？」此字詞，且與搜尋結果有明顯區隔，以利消費者辨識。若網路使用者點選「廣告- 為什麼會顯示這則廣告？」，則會出現「這些廣告是依據您所輸入之搜尋字詞所顯示」之說明。 3、競爭者之網站則視其被網路使用者搜尋之次數及網站品質等，亦會出現在Google之「搜尋結果」中。由上可知，廣告主刊登Google關鍵字廣告時，所購買者，為Google搜尋網站或聯播網上之一獨立廣告空間，易言之，廣告主所購買者，即如同「其於傳統之廣告看板或報紙刊登廣告時，所購買者為看板空間或報紙版面」一般，為於Google搜尋網或聯播網上之廣告空間，而非「關鍵字」或是「廣告內容」，其理至明。 ⑴本案台灣廣告主係直接向Google關鍵字廣告轉售商（如：亞普達公司）購買Google廣告空間，故被上訴人並未與本案廣告主簽訂任何契約關係（好室佳公司則係自行向 Google Ireland購買廣告空間並操作，故與本案無關），有下列證物可參： ①亞普達公司101 年11月26日回覆原審法院之函文。該函文明確陳述本案相關廣告主禾美公司、基倍公司、水相公司，係與其簽訂契約。 ②數字公司於102 年7 月2 日函覆本院之函文。該函文表示其係與統一數網股份有限公司簽立合約，以利在被上訴人處刊登關鍵字廣告。 ③臺灣阿克蘇諾貝爾公司於102 年9 月23日函覆本院之函文。該函文表示其係與麥肯廣告公司簽約，由該公司提供包括於被上訴人處刊登關鍵字廣告之服務。 ⑵因此，本案台灣廣告主於購得Google關鍵字廣告空間時，其係自行或透過Google廣告轉售商之協助，於其申請之 AdWords 帳戶內，擬定廣告文案，並挑選與其業務相關的字詞或詞組做為關鍵字。被上訴人或Google集團並不會為Google廣告轉售商或向該轉售商購得Google關鍵字廣告空間之廣告主，擬定廣告文案，並選定關鍵字。 ⑶又被上訴人或Google並不會為本案廣告主擬定廣告文案並選定關鍵字，此有亞普達公司前揭函文所附之該公司與禾美公司、基倍公司、水相公司三廣告主簽訂之續約單可證。該續約單載明：該三廣告主均係授權亞普達公司進行新增、刪減或修改關鍵字或廣告內容等。顯見，本案廣告主係透過亞普達公司之協助，擬定廣告文案，並挑選與其業務相關的字詞或詞組做為關鍵字，而非透過被上訴人或 Google集團。 ⑷而Google集團係由設立於美國、負責Google關鍵字廣告系統維護之Google Inc. ，於網上提供相關工具及分析，協助廣告主監控及修改帳戶、廣告、廣告群組，以利廣告主（或廣告轉售商）使用Google關鍵字廣告平台之服務。 ⑸其中，Google系統亦提供Keyword planner 此功能，由使用者鍵入業務內容，該系統即會自動（無人為介入）產生關鍵字清單，供廣告主（或廣告轉售商）自行選定關鍵字，廣告主並需確保其使用方式不會違反任何適用的法律。然被上訴人或Google均不會為廣告主或廣告轉售商選定關鍵字或草擬廣告文案，更不會以任何方式介入廣告主或廣告轉售商就關鍵字的選定或廣告文案之草擬。 4、本案部分廣告主業已函覆確認其並未選取「幸福空間」為關鍵字： ⑴依據數字公司、好室佳公司、臺灣阿克蘇諾貝爾公司分別於102 年7 月2 日、102 年7 月間、102 年9 月23日函覆本院之函文可知，該廣告主均未選取「幸福空間」此字詞為關鍵字。 ⑵又依據水相公司函覆本院之資料顯示，水相公司所選擇之關鍵字詞均為一般常見之描述性用語，例如「幸福」、「空間」以及「設計」等，並無「幸福空間」一詞。至於該資料頁面上所謂「06熱門字_1幸福空間」，應僅係用以說明「幸福空間」該字詞為當時網路使用者常使用之熱門搜尋關鍵字，並非表示水相公司所選擇之關鍵字廣告為「幸福空間」；若水相公司真有選擇「幸福空間」作為其關鍵字，則「幸福空間」應顯示在「關鍵字」以下之欄位，方合乎邏輯。 5 、網路使用者在Google搜尋引擎上鍵入「幸福空間」後，若廣告主之廣告出現於Google搜尋引擎上，此並不代表廣告主係選擇「幸福空間」為關鍵字： ⑴網路使用者所輸入之字詞，並不需要與廣告主選取之關鍵字完全相同，始會出現廣告主之廣告。反之，只要網路使用者所輸入之字詞係類似廣告主所選取之關鍵字，廣告主之廣告即有可能會出現。此參照Google AdWords網站上之說明即可知。該說明載明：「有人在Google上搜尋類似您的關鍵字時，只要這個字眼與您的關鍵字夠接近，說不定就會帶出您的廣告。系統也會根據關鍵字，將您的廣告指定至與您關鍵字和廣告相關的Google聯播網網站。」 ⑵依此，當網路使用者鍵入「幸福空間」此字詞而廣告主之廣告顯示於Google搜尋引擎上，此僅代表該「幸福空間」字詞與廣告主選取之關鍵字類似（如：廣告主選取「幸福」、「空間」等字詞為關鍵字），並非廣告主必然選取「幸福空間」此字詞為關鍵字。 ⑶因而，上訴人屢屢主張其輸入「幸福空間」此字詞時，會出現本案廣告主之廣告，即認定廣告主曾選取「幸福空間」此字詞為關鍵字，此顯然亦係誤解Google關鍵字廣告之運作方式。（二）被上訴人系爭關鍵字廣告並未構成商標之使用，並未構成商標法第68條第1 、2 款侵害上訴人系爭商標權之行為： 1、被上訴人系爭關鍵字廣告並無構成商標之使用，倘上訴人主張被上訴人有商標法第68條第1 、2 款之侵權行為，則以被上訴人有「使用」上訴人商標之行為為前提。證人○ ○○教授於103 年12月18日庭訊中亦明確證述「商標使用」為商標侵權之前提要件（103 年12月18日言詞辯論筆錄第4 至6 頁）。有關商標使用之定義，有商標法第5 條、最高行政法院98年度判字第1487號判決及本院100 年度民商訴字第44號判決、本院101 年度行商訴字第34 號判決可參。另就關鍵字廣告是否構成商標使用事宜，本院亦曾以98年度民商上字第11號民事判決揭示其見解。依此，縱使係以他人商標作為關鍵字以為索引，若關鍵字廣告內容本身並未使用商標圖樣作為商品或服務行銷使用，即非商標使用行為，而非侵害商標權之行為。依此，在本案關鍵字廣告內容本身從未提及「幸福空間」此字詞、或僅將該字詞作為指示性之描述，從未使用上訴人商標之情形下，廣告主本無成立商標權侵害之可能，更遑論提供廣告空間之被上訴人有成立商標權侵害之可能。 2、證人○○○教授於103 年12月18日庭訊中亦明確證述：「（審判長問：被上訴人關鍵字廣告行為是否構成我國法商標之使用？）從結論上來看，我認為不構成商標的使用。從結果商標關鍵字檢索來看，根本沒有出現在上面的網頁上，而是背後的使用行為，所以消費者並沒有認為在使用關鍵字或是搜尋引擎時消費者沒有識別不識別的認知，那是背後邏輯結合系統運算的問題，與識別功能完全沒有關係，本件消費者根本沒有認識最後的檢索結果，不是上訴人商標的問題，而是被上訴人有沒有利用上訴人的商標讓消費者看到，很顯然的，消費者看到的仍是與上訴人完全不同的商標，最後的結果就是真的有識別的話，就是上訴人本身的商標，與被上訴人的行為沒有關係的」（請參見103年12月18日言詞辯論筆錄第7 頁）。、「（上訴人訴訟代理人問：請○教授說明就上證2 、上證3 及上證8 對廣告主而言是否構成商標使用？）我比較難肯定他是商標使用，因為商標使用要進到網頁看了之後而決定以這個東西來作為商品或服務的標示，所以我很難稱他是商標的使用。這個整個出來我無法去區別看到這個東西就是商品的使用。」 3、就被上訴人是否有「使用」上訴人商標之行為，上訴人曾主張被上訴人將使用者鍵入之相關字元與廣告連結放置於同一頁面，彰顯於網路使用者眼前，顯然係將上訴人之「商標」與廣告主之「服務」進行連結，而有使用上訴人商標之行為、其商標「幸福空間」被作為關鍵字廣告，即係利用網路搜尋引擎之關鍵字搜尋功能，於呈現使用者搜尋上訴人結果時，同時於明顯位置播放競爭者之廣告及網頁連結，將上訴人之商標與其他競爭者之廣告呈現於同一頁面，且該整體網路頁面乃呈現最上方欄位標示者即為上訴人之商標幸福空間字樣，網頁頁面顯眼位置即出現其他相同或類似服務之其他公司廣告及連結，已足以令網路使用者認為上訴人公司商標與共同出現之經營相同或類似業務之業者產生有一定的連結性，不僅屬商標法所述之商標使用，更有足令網路使用者混淆之虞云云。然查： ⑴使用者鍵入之相關字元，屬使用者（消費者）之行為，與被上訴人無涉。 ⑵又廣告主如何選擇及設定關鍵字，亦係由廣告主（或其委任之轉售商）所決定，與被上訴人無涉。 ⑶又廣告主縱使決定選取「幸福空間」此字詞為關鍵字（然本案並無此情形），此亦僅為其於Google系統上設定關鍵字之內部行為，並無標示商標，消費者亦不知悉，故該行為亦非商標法上所指「標示商標之積極行為或使消費者認識其為商標之行為」。 ⑷被上訴人所經營之關鍵字廣告業務，乃係出售搜尋結果頁面之廣告空間，供廣告主放置廣告。從而，被上訴人既無標示商標之積極行為，亦無使相關消費者即網路使用者認識其為商標之行為，自不構成商標法上之使用行為，而無違反商標法第29條第2 項第2 款之虞。 ⑸上訴人又主張依美國Rescuecom Corp. v. Google Inc.判決認為搜尋引擎業者推薦關鍵字、販售關鍵字廣告係屬於商標使用之行為，而我國商標法類同美國商標法之規定，故得以參考云云。然查： ①該判決對於「商標使用行為」之解釋，並不適用於我國，美國商標法（即Lanham Act）就商標使用之定義與我國商標法之定義不同，尚難直接比附援引。 ②此外，縱使Google Inc. 於本案中曾於網上提供相關工具及分析以推薦關鍵字，該行為僅係存在於廣告主與Google Inc.間，不涉及任何消費者，因而，該行為顯非「足以使相關消費者認識其為商標」之行為，因而顯非我國商標法上「商標使用」之行為。 ⑹上訴人復提出○○○教授「關鍵字廣告之商標法與公平交易法之爭議－「幸福空間」案法律意見書」（下稱「○○ ○法律意見書」）佐證其說，該法律意見書並認定：「… 搜尋引擎業者利用關鍵字銷售機制（包括競價機制以及關鍵字建議工具），展示、提供、販賣、促銷商標權人商標，正是積極利用該商標作為標示商品或服務來源標示的商標價值，而且不論在單純的關鍵字廣告或廣告文案，網路使用者輸入該關鍵字之後，以該關鍵字為品牌的業者以及購買該品牌關鍵字的其他品牌業者顯示在搜尋結果頁面上，已足以使網路使用者認識該關鍵字為商標，故理應構成商標之使用，除前述美國Rescuecom 案外，我國裁判實務上亦有採相同見解者。」（該「法律意見書」第16-17 頁）。然查，該意見顯有誤認相關實務見解及Google關鍵字廣告操作之情形，謹說明如下： ①我國裁判實務上從未採取如美國法之商標使用此見解：該「法律意見書」援引註24「由Rosetta Stone v.Google Inc.案淺論關鍵字廣告之商標法上爭議」乙文，佐證我國裁判上有採取如美國法之商標使用見解。然遍觀該文（尤其為該「法律意見書」所註明之第40、42頁），該文作者並未主張我國裁判實務上就此議題採取與Rosetta Stone v. Google Inc.案相同之見解。反之，其主張「就搜尋引擎業者販賣關鍵字廣告之行為是否構成商業上使用，智慧財產法院可能會認定「販賣或購買關鍵字廣告並不會構成商標使用」。」，該文作者僅是認為該法院見解在現行法上仍有值得斟酌之空間（該文第42頁）。依此，該法律意見書直接認定我國裁判實務上亦有採取與Rosetta Stone v. Google Inc.案相同之見解，顯屬率斷。 ②我國裁判實務上對於商標侵權之「商標使用」行為，仍依商標法第5 條（即修正前商標法第6 條）規定判斷之。 ③本案關鍵字廣告並無標示商標之積極行為，亦無所標示者使相關消費者認識其為商標之行為： A.如前所述，廣告主縱使決定選取「幸福空間」此字詞為關鍵字（然本案並無此情形），此亦僅為其於Google系統上設定關鍵字之內部行為，消費者並不知悉，故該行為亦非商標法上所指「標示商標之積極行為或使消費者認識其為商標之行為」。 B.此外，Google Inc. 於廣告平台上所設置之競價機制以及關鍵字建議工具，僅存在於廣告主與Google Inc. 間，不涉及任何消費者，消費者無所認識，因而該行為亦顯非我國商標法上「商標使用」之行為。 C.又該法律意見書主張網路使用者輸入該關鍵字之後，以該關鍵字為品牌的業者以及購買該品牌關鍵字的其他品牌業者顯示在搜尋結果頁面上，已足以使網路使用者認識該關鍵字為商標，故搜尋業者有使用商標之行為云云。然該法律意見書從未提出任何實證資料佐證其主張為真，其主張充其量僅為臆測之詞。 D.實則，網路使用者所鍵入之搜尋字詞與廣告主所選取之關鍵字，即使不完全一致，廣告主之廣告亦有可能出現。依此，網路使用者使用搜尋功能自始至終均不會知悉廣告主所選取之關鍵字為何。廣告主所選取之關鍵字，充其量僅為觸發廣告主廣告顯示於網路使用者搜尋結果頁面上之工具，此顯非商標法上所稱之「商標使用」行為。（三）、系爭關鍵字廣告，並無造成消費者混淆誤認，使消費者誤認該廣告與上訴人「幸福空間」有關： 1、上訴人又主張「消費者係因知悉『幸福空間』為上訴人之商標，始於搜尋引擎上搜尋設計等資訊時，輸入字詞『幸福空間』，故系爭廣告會混淆消費者，使消費者誤認該廣告與上訴人「幸福空間」有關」云云。此主張顯無證據足資佐證： ⑴上訴人指稱「消費者係因知悉『幸福空間』為上訴人之商標，始於其擬在搜尋引擎上搜尋設計等資訊時，輸入字詞『幸福空間』」云云。上訴人對此主張，從未提出任何資料佐證，顯屬臆測之詞，不足採信。 ⑵又「幸福空間」此字詞在使用於家具家飾類商品時，具有描述「該等家具家飾類商品所營造出的幸福的室內空間」，而指定使用於室內設計服務時，消費者亦將直接聯想「幸福空間」是用以形容「該室內設計所創造的具有幸福空間感之裝潢成果」，此「幸福空間」字詞，顯然為消費者所使用之一般描述性字詞。此參見被上訴人所提出其他相關廣告（被上證10）及上訴人提出之廣告（原證6 、上證 2 、上證3 、上證8 ）亦將「幸福空間」一詞作為描述性使用，即可獲得佐證。 ⑶由此可知，消費者在鍵入此「幸福空間」字詞時，並不知悉「幸福空間」為商標，本屬可能。上訴人指稱「消費者係因知悉「幸福空間」為上訴人之商標，始於搜尋引擎上搜尋設計等資訊時，輸入字詞「幸福空間」云云，純屬臆測之詞。 2、於西元2010年歐洲法院（European Court of Justice ）作成判決認定Google可合法允許競爭性關鍵字廣告後，Google隨即放寬其歐洲商標政策，一般性地允許競爭性關鍵字廣告。根據Google2013年的實證研究顯示：Google商標政策之改變，亦對於使用者之搜尋行為並未產生大規模的影響(therewas no large measurable average effect that can be traced in our data to the change in Google's policy)（被上證15）。依此，由上揭資料均可證明，系爭關鍵字廣告並無造成消費者混淆誤認之虞，被上訴人實無違反商標法可能。 3、上訴人又主張被上訴人關鍵字廣告於檢索頁面之呈現方式，雖有加註底色，但顏色為淺黃、廣告字體偏小又距離標題甚遠，而上證2 及上證8 之原始頁面於標題上方加註「幸福空間」相關廣告，容易引人錯誤，與檢索結果本身之區別性不高，因而一般消費者難以區辨，又被上訴人就系爭關鍵字採取之呈現方式，本來就是意圖與檢索結果保持某程度模糊以誘使消費者點擊云云，其並提出「法律意見書」佐證其說。然查： ⑴上訴人對於被上訴人關鍵字廣告頁面，為何會導致消費者混淆系爭廣告與上訴人間之關係，從未提出任何證據或實證資料證明。其片面之詞，尚難採信。 ⑵更何況，上訴人所提出之「法律意見書」亦明確載明，僅分別出現在原證3 、原證6 及上證8 搜尋結果上方之廣告，有混淆相關消費者之虞（該「法律意見書」第17頁），對於其餘廣告，該「法律意見書」均認為並無致消費者混淆誤認之虞。 ⑶該「法律意見書」雖認為該分別出現在原證3 、原證6 及上證8 搜尋結果上方之廣告，有混淆相關消費者之虞云云，然查： A.該「法律意見書」前揭認定，主要係以前揭廣告與自然搜尋結果的區別並不明顯，且美國聯邦交易委員會消費者保護局2013年6 月24日「搜尋引擎導正信」曾有論及此事宜云云。然該「搜尋引擎導正信」並非針對被上訴人或是 Google所為之發函，更何況，其內容僅為建議搜尋業者以更清楚之方式區分搜尋結果及廣告，建議搜尋引擎業者(1)使用有明確外圍且較為顯著的色影，(2 )以顯著的邊界明確區別廣告與其他自然搜尋結果，(3 )使用顯著的色影及邊界，該信函並非認定Google或被上訴人就關鍵字廣告之標示業已產生任何混淆消費者之情形。Google關鍵字廣告會標示「廣告- 為什麼會顯示這則廣告？」此字詞，且與搜尋結果有明顯區隔，以利消費者辨識有別於搜尋結果。此參見被上訴人所提出之被證8 及上訴人自行提出之上證33-36 即可明。依此，Google關鍵字廣告之標示與美國聯邦交易委員會消費者保護局之建議並不相悖。依此，該「法律意見書」主張系爭關鍵字廣告與搜尋結果區分並不明顯，至多僅為個人意見，並無其他參考價值。 B.該「法律意見書」又認定Google藉由經營關鍵字廣告業務獲利，卻不對商標作任何事前調查，其商標使用難謂屬善意云云。然依照Google商標申訴網站頁面之留存資料顯示（被上證11），Google商標申訴程序（Trademark Complaint Procedures），係於2005年即已存在。此外，於訴外人○○○發表在2008年3 月份智慧財產權月刊111 期之「關鍵字搜尋啟動商標保護與合理使用之探討」一文中，其亦提到「Google當時業已創先設置了商標抱怨程序（trademark complaint procedure ），試著平衡商標權人、廣告客戶及網路使用者間之利益。」（被上證12 ，第26頁）由此均可證，Google早已設有商標申訴政策及管道，以平衡商標權人、廣告主及網路使用者間之利益。「法律意見書」認定Google藉由經營關鍵字廣告業務獲利，卻不對商標作任何事前調查，其商標使用難謂屬善意云云，顯屬誤解相關事實。 C.該「法律意見書」又認定當網路使用者輸入暗示性標誌「幸福空間」時，應該有一定品牌意識或認知，因此期待找到「幸福空間」的網址，但原證3 及原證6 搜尋結果上方卻出現他人之廣告，因此有使消費者混淆誤認之虞云云。然查，「法律意見書」前揭主張之依據為何，尚難從該文中得知。而該文中亦承認有相當數量的網路使用者並沒有太強的品牌意識及堅持，僅係依據習慣點進第一個出現的網址及文案。若是如此，在網路使用者並沒有太強的品牌意識之情形下，理論上其即有可能僅是任意選擇一個搜尋字詞，搜尋所有相關資料，而非特定品牌之資訊。在本案「幸福空間」常為搜尋者當作一般描述性字詞使用之情形，更無可能發生將系爭廣告與上訴人網站或品牌混淆之情形。 D.該「法律意見書」又認定「幸福空間」出現於上證8 之文案中，因而，消費者會誤以為這是上訴人所作、支持、贊助的廣告或相關網址云云。觀諸上證8 上方排行在第一位之廣告文案可知，該廣告標題為「把家量身訂做，打造幸福空間」。由該標題全文可知，「幸福空間」一詞僅作為一般描述性字詞使用，消費者並無從誤認該廣告與上訴人有關之情形。觀諸上證8 上方排行第二之廣告文案，該標題雖載明「幸福空間公司- 免費送官網-design.591.com.tw」。然對造該廣告內文「上591 裝潢設計，刊登資訊即免費送官網，免維護，低投入，幸福空間也能接到案！」可知，刊登廣告者顯為591 裝潢設計，其刊登該廣告係擬對於他公司（如：本案中出現之「幸福空間公司」）送官網，因此，消費者亦無誤認該廣告與上訴人有關之可能。E.更何況，該「法律意見書」對於前揭廣告是否有混淆消費者之虞，其自己亦不敢肯定，因而在結論中載明「（前揭廣告）均有混淆相關消費者之虞。然是否如此，有待本院判斷。」此益證該「法律意見書」此部分意見，並無參考價值。（「法律意見書」第21頁） ⑷上訴人主張及該法律意見書前揭見解，與歐盟及美國最新之相關判決潮流相悖： ①歐盟法院Louis Vuitton Malletier SA v. Google France SARL 、Google Inc. 案件（案號C-236/08,C-237 / 08 , C-238/08 ）：在該判決中，歐盟法院明確認定「Google允許廣告主購買相應於其競爭對手商標之字詞為關鍵字，該行為並未違反商標法」、「Google允許廣告主使用相同或類似於他人商標之字詞，Google此行為並非使用該標示。 ②美國最新關於關鍵字廣告之判決：美國General Steel Domestic Sales, LLC. v. Ethan Daniel Chumley判決： A.在該判決中，法院明確載明：廣告主選擇競爭者之名稱為關鍵字，而使其廣告於消費者在搜尋引擎鍵入該競爭者之名稱時顯示，此行為並非足以致消費者混淆，故無違反商標法。 B.法院亦引用另案Contacts. Inc. v. Lens.com,Inc. 判決內容，強調因為消費者並無法看到廣告主所選擇之關鍵字，其亦無法判別係因何關鍵字而產生該廣告，故廣告主單純購買該關鍵字，並不足以引起消費者之誤認。判別消費者是否誤認，仍應以廣告主選擇該關鍵字而產生之關鍵字廣告內文加以判斷。 C.法院進一步說明，Google關鍵字廣告係以獨立之方式顯示，故網路使用者可以依據其意識選擇並瀏覽，雖然該廣告顯示於搜尋結果處會增加使用者瀏覽該廣告網頁之機會，但是使用者仍係基於其自身決定來決定是否瀏覽該廣告網頁。又，使用者所鍵入之搜尋字詞與關鍵字廣告間之連結，尚不足以認定該兩者間之關連性。 D.法院更指明，其認為過嚴之規定，亦將摧毀搜尋引擎之價值，亦即搜尋引擎業已成為提供使用者有關於其搜尋及其他相關資訊之寶貴管道。 E.基於上述理由，法院在該案中最終認定系爭廣告並未使消費者混淆。 ③法國最新關於關鍵字廣告之判決：法國Voyageurs DuMonde,Terres d'Aventure v Google判決： A.法國巴黎上訴法院於該判決中明確陳明：若廣告主係選擇普通字詞之關鍵字（如：旅行、拜訪），並配合廣泛之搭配選項顯示特定之關鍵字廣告，其行為本身並不構成違法…第三人雖向網路服務業者通知違法情事，然若依第三人提供之資訊，該資訊並不能明確顯示有違法情事、亦無顯示法院要求網路服務業者應移除該資訊，在此情形下，縱使網路服務業者未移除該內容，其亦無需負責。 B.就該案是否涉有不正競爭之問題，法國巴黎上訴法院亦指明：引誘競爭對手之消費者並無違法之處，除非該行為伴隨著有不正競爭之行為，導致消費者有混淆誤認之情形。易言之，企業並不會因為其使用其競爭對手之名稱為關鍵字即負有不正競爭之法律責任，除非該行為會導致消費者誤認其網站為競爭者之網站或其與競爭者間有經濟上之關連。本案系爭網站係顯示於載有「廣告」標題之區塊，可與自然搜尋結果有所區別，此業已使其得被辨識為關鍵字廣告。此外，該網站頁面有顯示廣告主之網址，此業已使一般網路使用者得以區分該廣告為第三人之廣告主所刊登，而非Voyageurs Du Monde and Terres d'Aventureand 所刊登。因該廣告並不會導致混淆誤認，故Google不需就任何侵權行為負責。 C.在前揭判決中，法國巴黎上訴法院亦特別確認Google在提供此類服務時，仍為網路服務業者，因而適用安全港之免責條款。其於判決中陳述明確：Google此付費服務並提供客戶一般資訊之行為，並不會使其不可主張LCEN 第6.1.2條有限責任條款之適用。系統係依據最常見網路使用者之搜尋字詞而自動產生關鍵字建議清單，此機制並不足以顯示Google在此服務中係扮演主動之角色。Google僅是充當一個中介的服務提供商，其活動完全是技術性、自動的、及被動的，此意味著Google缺乏了解或控制它所儲存之資料。 D.此外，其他美國、紐西蘭等相關判決，亦肯認Google或廣告主就關鍵字廣告並無違反商標法等情事。該判決包括美國Rescuecom Corp. v Google Inc. 案件（附件4 ）、美國Daniel Jurin v. Google Inc. 案件（上證3 ）、美國Network Automation, Inc. v Adv anced Systems Concepts, Inc.案件（附件6 ）、美國1-800 Contacts Inc. v. Lens.Com, Inc.and Jus tlens.Com 案件（附件7 ）、紐西蘭InterCity Group (NZ) Limited v. Nakedbus NZ Limited 案件（附件15）、及美國 Infostream Group Inc. v AvidLife Media Inc. 案件（被上證14）。 ⑸綜上，在本案關鍵字廣告內容本身並未使用上訴人商標，且亦無使網路使用者於Google搜尋引擎上鍵入「幸福空間」後，會誤認出現廣告與上訴人有所連結之情形下，被上訴人實無成立商標法第68條第1 、2 款之行為。（四）被上訴人系爭關鍵字廣告並無構成公平交易法第24條欺罔或顯失公平行為： 1 、上訴人主張「被上訴人將幸福空間作為關鍵字廣告銷售與他人之行為，顯與購買關鍵字廣告之人共同違反公平交易法第24條規定，又「幸福空間」此商標業已為「優質室內設計」之表徵，此係因上訴人長期耕耘品牌價值所致，然此反而變成被上訴人不勞而獲之工具，得以賺取利潤，因而此搭順風車之行為，難謂無公平交易法第24條之行為」云云。 2 、按公平交易法第24條規定，「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」該條乃屬補充條款，係以不確定法律概念定之，主管機關基於執行法律之職權，就此等概念，得訂定必要之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據。公平交易委員會即訂定「公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則」。 3 、該處理原則第5 條規定，「本條所稱交易秩序，係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。」 4 、該處理原則第6 條則規定，「本條所稱欺罔，係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。前項所稱之重要交易資訊，係指足以影響交易決定之重要交易資訊；所稱引人錯誤，則以客觀上是否會引起一般大眾所誤認或交易相對人受騙之合理可能性（而非僅為任何可能）為判斷標準，同時衡量交易相對人判斷能力之標準，以『合理判斷』為基準（不以極低之注意程度為判斷標準）。」 5 、該處理原則第7 條則載明，「本條所稱『顯失公平』，係指『以顯失公平之方法從事競爭或商業交易』者」。而就行為是否為榨取他人努力成果之行為而為未符合商業競爭倫理之不公平競爭行為，依該條規定，判斷「原則上應考量（一）遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取；（二）其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果等。惟倘其所採行手段可非難性甚高（如完全一致之抄襲）者，縱非屬前述二因素之情形，仍有違法之虞，應依個案實際情形，綜合判斷之。」 6 、是以，依據公平交易法第24條規定及公平會前揭處理原則，判斷企業是否有公平法第24條之行為，需該企業之行為「足以影響交易秩序」，又該行為為「欺罔」或「顯失公平」之行為，始足以合致公平法第24條規定。 7 、現行Google關鍵字廣告之商業模式，並未影響交易秩序，亦無任何「欺罔」或「顯失公平」之行為： ⑴Google關鍵字廣告模式主要是採取比較廣告之模式，因而，原則上該廣告僅是單純呈現出廣告主之網頁及連結，並不涉及「積極欺瞞」或「消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤」之行為，故顯非處理原則第6 條所指之「欺罔」行為。 ⑵又如前所述，網路使用者於Google關鍵字廣告顯示時，均可透過：(1) 該廣告上方明確載明廣告字眼；(2) 該廣告欄位明顯為不同區塊，與搜尋結果區別；(3) 廣告內容完全未使用他人商標或公司名稱，以暗示其產品或服務之來源；及(4) 廣告主之競爭者之網站仍會出現在Google搜尋結果等情，明確知悉廣告之服務或產品之來源。依此，現行Google AdWords商業模式，亦無「可能致使消費者受騙或誤認來源」之行為，因而該模式亦顯非處理原則第7條（二）所擬規範之對象。 ⑶而此商業模式是否有如上訴人所稱榨取其努力而有搭順風車、不公平之行為云云。觀之處理原則第7 條（一）1(1)規定，公平交易法就「攀附他人商譽」所舉之案例，係指「該品牌是否於市場上具有相當之知名度，且市場上之相關業者或消費者會產生一定品質之聯想」者而言。查被上訴人為一廣告平台，上訴人則為一室內設計公司，被上訴人與上訴人間並無任何競爭關係，消費者實無可能因Google關鍵字廣告，而對於上訴人與被上訴人間所提供之服務品質產生任何聯想。更何況，公平交易法所擬規範之「攀附商譽」行為，應係指競爭者攀附他企業商譽，導致已投入相當程度努力、於市場上擁有一定之經濟利益之企業，其市場上之經濟利益遭「不勞而獲」之競爭者所榨取。上訴人與被上訴人間彼此隸屬不同之產業，全然無競爭關係，上訴人之經濟利益亦不因被上訴人經營Google關鍵字廣告商業模式而有何直接之損失。上訴人指訴被上訴人榨取其利益而違反公平交易法，顯係誤解公平法之規定。 8 、反而，現行Google AdWords商業模式，係提供消費者於搜尋相關資訊時，得知更多之資訊及選擇，做出更適合之決定，此促進業者間更多競爭，進而保護消費者權益。因而，在公平法係確保市場公平競爭、且保護消費者利益（而非保護競爭者）之立法目的下，Google AdWords此商業模式，並無違反公平法第24條之可能。９、證人○○○教授於103 年12月18日庭訊中亦肯認被上訴人之前揭主張。其證述：「公平法第24條的適用問題，壹個是有競爭關係，壹個沒有競爭關係，基於保護消費者的必要性也是必須要去處理。在競爭關係上，就個案而言我比較不肯定上訴人與被上訴人會構成競爭關係，因被上訴人所提供的是關鍵字搜尋服務，上訴人所提供的是室內設計，就我個人而言，關鍵字搜尋與室內設計兩種不相同也不類似，不具有替代性，不是同一市場，不會存有競爭關係存在。第二，我們怕Google力量很大，學術與實務界，我們所害怕的是多邊市場的現象，Google除了所謂的搜尋引擎的市場外，可能還提供關鍵字廣告的市場關鍵字廣告的服務，也可能未來提供地圖的服務等等，這時候Google是壹個具有不同市場的事業，當Google處於多邊市場的事業，它如果利用特定的市場高度的獨佔力量引用到不同的市場時，會構成公平法的濫用獨佔的行為，至少這樣的問題在本案沒有出現，故本案應不是Google濫用在搜尋市場的獨佔力量打擊上訴人的市場。而本件也沒有欺罔關係，又回到商標法上的混淆誤認之虞，既沒有混淆誤認之虞就沒有構成公平法第24條，欺罔是會跟商標法是很類似的，尤其是最近新的商標法修正，在第70條，我們對著名商標的保護刪除了混淆誤認的概念，所以所謂關係企業混淆誤認之虞，未來在公平法上的扮演就變得非常重要。但今天如果沒有狹義的混淆誤認，更不會構成廣義的混淆誤認。在資訊不對稱，從公平法的處理原則來看可能會是不當的處理廣告。或者是交易地位的不對稱，就是濫用優勢地位的問題。兩造要主張的應該就是所謂的攀附商譽的類型上，依照公平會的處理原則，攀附交易的結果，易使消費者誤認屬於同一來源，但是本案整個搜尋出來後消費者看到這麼短的東西不會馬上認為是某個商品來源。個人認為縱使是關鍵字廣告，與搜尋引擎是很類似的，這些資訊對於消費者而言到底是好或是不好，我們也無法確定，也許要從全部的資訊來看才知道好跟壞，我們要盡量提供消費者更多的資訊，讓消費者可以從中選擇出對自己最有利的決定，這才是搜尋引擎業者的任務。關鍵字廣告很重要的特徵在於我們可以從不同的商品做比較，就如同我們可以去每一間店裡面去做比較，如果今天消費者就是要買「幸福空間」，縱使出現關鍵字廣告，也不會影響他的決定。但我們今天要問的是，消費者是否希望有更多的不同之資訊可以去做比較，我認為關鍵字提供的是比較廣告的功能，公平會所不准的是不當的比較廣告，很顯然地本件除了「幸福空間」可能還有其他廠商，如果最後仍然覺得「幸福空間」是最棒的，自然會選擇「幸福空間」廠商。但今天如果只有一家可以選擇，反讓消費者會不安心。所以搜尋引擎最大的功能就是提供消費者可以去做選擇取捨並作出最後決定。比較廣告及關鍵字廣告對消費者如果有這樣的好處，是否會導致顯失公平。公平法第24條還寫明必須足以影響交易秩序，此情形下到底要保護消費者還是要保護特定事業，如果可以帶給消費者很大的利益，才是公平法所要保護的。所以個人認為是不足以影響交易的行為。」 10、上訴人又主張被上訴人於起訴後將「幸福空間」關鍵字廣告販售予與上訴人處於競爭關係之數字科技公司，使一般人混淆誤認其廣告乃上訴人幸福空間或相關系列網站而點選，被上訴人顯然幫助數字科技公司冒充或依附有信賴力之主體，被上訴人因而有隱匿重要交易資訊之違法云云。然查，數字公司於上證2 及上證8 廣告中使用「幸福空間」字詞，顯然並非作為商標使用，且消費者並無混淆之可能，被上訴人就數字公司前揭廣告，並無隱匿重要交易資訊，至為酌然。 11、而○○○教授於其「關鍵字廣告之商業模式是否適用通知、移除之免責機制」法律意見書（上證2 ）中，亦敘明其認為以公平法規範關鍵字廣告，「不僅不能有效保護消費者之權益，反而可能剝奪其知的權利與選擇權利，進而造成限制自由競爭、妨礙公平競爭之結果，抵觸公平法規範之目的」（上證2 第23頁）。其並認為禁止關鍵字廣告，將「 (1)提高市場進入門檻」、(2) 迫使排他性交易之實施、(3)助長獨占地位的形成及濫用」（上證22第23至27 頁），反而有害於市場競爭。 12、又觀諸上訴人於原審所引用之公平交易委員會公處字第101050號、第100154號、第099133號、第098133號處分書，均明確載明「倘事業為增加其網站之到訪人數，而購買關鍵字並藉他事業之名稱，以爭議之廣告用語，導引潛在客戶進入其網站，該事業此種使用關鍵字廣告之行為，可能對於他事業之營業信譽背後所蘊含經濟成果之努力造成損害，而影響市場公平競爭秩序。」由此可知，購買他事業名稱為關鍵字，並不直接構成違反公平法第24條之行為，僅有於該事業在廣告內容中使用爭議之廣告用語，使客戶有可能誤認該廣告網站即為遭購買名稱之事業之網站，此行為始構成違反公平法第24條之行為。查上訴人所提出之系爭關鍵字廣告內容或無「幸福空間」此字樣、或僅將「幸福空間」一詞作為描述性使用，而非將「幸福空間」作為公司名稱或指示其服務之來源。因此，參照上訴人所引用之前揭公平交易委員會處分書，本案上訴人所提出之關鍵字廣告，亦無可能有違反公平法第24條之虞。 13、上訴人復提出○○○教授之「法律意見書」，認定本案被上訴人有違反公平法第24條規定云云。然查： ⑴「法律意見書」認定：「就本案原證3 及原證6 出現於搜尋結果上方之廣告，該廣告主之行為與公平會98年9 月24日公處字第098133號處分書所處分的行為完全相同，如前所述，應構成攀附幸福空間商譽，違反公平法第24條規定」（請參見「法律意見書」第25頁）。 ①然查，公平會98年9 月24日公處字第098133號處分書明確載明：「況查，被處分人…於相關產品說明末段標示「克麗緹娜」等字，容有使交易相對人或潛在交易相對人誤認系爭商品係克緹公司之產品或與克緹公司有關，其攀附意圖甚明，核已違反公平交易法第24條規定。」（原證13第8 頁）。 ②觀諸上揭處分書可知，該案件中被處分人在產品說明處標有檢舉人之商標或公司名稱，公平會始認定其攀附檢舉人之商譽，因而認定有違反公平法第24條之規定。 ③然本案原證3 及原證6 ，並未有與前於公平會處分案所涉相同或類似之情形，因而在本案中自不得援引該處分書以為廣告主違反公平法第24條之依據。「法律意見書」顯然就此部分有所誤解。 ⑵「法律意見書」又認定：「就本案而言，Google與幸福空間，就室內設計相關服務資訊（例如何種風格、何種價格、對老人或寵物友善的功能）的提供上，就可能處於競爭關係」、「Google對關鍵字是否侵害他人商標完全不做任何事前調查，連是否涉及著名商標都不查，事實上以Google之財務能力、市場地位以及收費（甚至對商標權人及廣告主雙邊收費）營利的性質，期待其設置類似雅虎常見或可能違法侵權之特定關鍵字資料庫並加以檢查，並非過苛或不利網路發展的要求，反而可以避免許多不必要的爭議，因此Google此種將其獲利行為可能產生的外部成本完全轉嫁給廣告主與商標權人的作法，具有商業上之可非難性並構成榨取著名商標權利人商譽，故應該違反公平法第24條」。（「法律意見書」第25至26頁）。然查，被上訴人與上訴人間並無競爭關係： ①按公平交易法第4 條規定，「本法所稱競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」 ②次按公平交易委員會公處字第095032號處分書（請參見附件13 ）亦載明：「本條（即公平交易法第4 條）立法定義之要素為「二以上」、「事業」、「較有利之條件」、「爭取交易機會」，其中「較有利之條件」觀察點在於「價格」，例如有無折扣等；另「爭取交易機會」則指事業參與競爭活動之重心所在，「競爭」即為公平交易法之核心概念，有助本會及法院依循競爭法制度之運作，進而有效達成公平交易法確保公平競爭之立法目的。」 ③依此，公平交易法中所稱市場，係指由一定範圍的需求者及供給者所組成，至其範圍，須就「產品市場」及「地理市場」予以分析，公平會於個案中考量需求替代性及供給替代性等因素，界定市場（產品市場及地理市場）範圍，以決定相關公司在此市場中是否處於競爭關係。所謂「需求替代性」，係指假使特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其顧客能夠轉換交易對象或以其他產品或服務取代前揭產品或服務之能力，需求替代性所分析的對象是為市場已存在的產品，其替代性即就產品品質、產品最終使用目的、消費者主觀的感覺與態度、產品價格相似與交互影響、產品一般交易習慣等因素為判斷。 ④「法律意見書」係認定「Google與幸福空間，就「室內設計相關服務資訊」的提供上，可能處於競爭關係」。其似認為在「室內設計相關服務資訊」此市場，上訴人與被上訴人為競爭者。 ⑤然查，被上訴人主要業務為廣告平台業務，從未、亦無意經營任何室內設計相關服務資訊提供業務，本案廣告主始為室內設計相關服務提供者。依此，「法律意見書」此部分見解依據為何，是令人難以理解。 ⑶「法律意見書」又認定「作為網路服務提供業者，搜尋引擎業者就是向第一類電信業者（例如中華電信）租用網路，吸引並聚集其他業者或終端消費者使用，成為各種平台或所謂的入口網站，例如eBay、露天拍賣、奇摩雅虎、PC home 及本案之Google。因此搜尋引擎業者可以說是一種典型的二房東，除了與其他二房東競爭，當然也有可能起而與大房東競爭（例如提供網路電話）。反之，大房東見二房東運作成功，也會起意與之競爭（例如Hinet ）。至於向搜尋引擎業者租用網路的其他業者或終端消費者，如果能夠吸引或聚集足夠的其他業者或終端消費者，則可能也會形成另一種平台或入口網站，成為三房東而上演前述垂直產業鍊上下游業者間交相競爭的關係，先與二房東、再與大房東競爭。」（法律意見書」第25至26頁）。然查，被上訴人瞭解「法律意見書」係主張電信業者及網路業者間，可能因為業務之拓展而開始產生競爭關係。然上訴人並非電信業者，亦非網路業者，其僅為一提供室內設計服務之公司，則「法律意見書」此部分意見，究與本案何關，又如何能證明Google與幸福空間，就室內設計相關服務資訊的提供，可能處於競爭之關係？此意見之不合理，至為酌然。 ⑷綜上，被上訴人與上訴人間並無存在任何競爭關係，並非公平交易法所規範之對象。 ⑸再查，被上訴人係基於種種考量，而無全面事前審查廣告主之廣告及關鍵字，「法律意見書」以此即認為Google關鍵字廣告商業模式有商業上可非難性，其分析顯欠周詳： ①如「法律意見書」所亦認同者，「廣告屬於商業言論自由保護的範圍，所以除非是侵害他人之重大權利或公共利益，否則不應輕易加以限制，廣告主利用網路特性所作的關鍵字廣告，亦該是如此」（請參見該「法律意見書」第25頁）。 ②依此，若要求Google全面事先審查廣告主之廣告及關鍵字，豈非要求Google擔任網路上言論之審查者？此將不當箝制憲法上所保障之商業言論自由。 ③而Google亦無法全面調查「關鍵字是否侵害他人商標」，或是「商標權人商標是否為著名商標」。查商標狀態係不斷變動，且商標是否為著名商標，亦需由主管機關於個案中認定，此外，對於廣告主與商標權人是否處於競爭關係，Google更難以判斷，因此，縱使Google需全面事先調查廣告主之關鍵字是否侵害他人商標，亦無能為力。 ⑹Google因此設置一全球商標申訴管道及商標政策，以平衡商標權人、廣告主及網路使用者間之利益，並隨時檢視相關申訴及法令規定，調整其政策： ①Google早於2005年前即設置全球商標申訴管道及商標政策，以平衡商標權人、廣告主及網路使用者間之利益。後並隨時檢視全球相關法令、判決及申訴狀況，多次調整其政策。 ②現行政策係原則上限制廣告主不得於廣告內文中使用他人商標，然就廣告主選擇他人商標為關鍵字，Google並不加以限制之。此係因多國法院業已確認廣告主選擇他人商標為關鍵字，並無違反各國商標法等法律，故Google因此並未禁止之。 ⑺「法律意見書」認定被上訴人或Google並未設置如雅虎公司般之事前審查機制或資料庫，故此商業模式具有商業上之可非難性並構成榨取著名商標權利人商譽。然該認定顯缺細膩之分析及說理，尚難為本案判決之參考： ①各公司在不違反現行法令之狀態下，本即有自行決定政策之自由，並由市場機制來決定公司所採行之政策是否符合市場之需求。因而，被上訴人或Google雖並未設置如雅虎公司般之事前審查機制或資料庫，然不得直接以此推論被上訴人或Google之商業模式具有商業上之可非難性。 ②又「處理原則」第5 條規定，「本條所稱交易秩序係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。」依此，在本案中判斷被上訴人是否有違反公平法第24條規定，主要應以「被上訴人行為究竟如何影響整體交易秩序」及「是否有影響將來潛在多數受害人效果」，而非被上訴人是否設置如他公司之特定機制。 ③如被上訴人於歷次書狀中所載明，Google關鍵字廣告並非專為廣告主利益所設置之平台，其最終目的仍係提供消費者於搜尋相關資訊時，得知更多之資訊及選擇，做出更適合之決定，以促進業者間更多競爭，進而保護消費者權益。即如○○○教授於其就本案所出具之法律意見書中指明，關鍵字廣告之禁止，可能不當提高市場進入門檻、可能迫使排他性交易之實施，亦可能助長獨占地位的形成及濫用。（法律意見書第22至27頁） ④此外，○○○副教授於其著文「網路關鍵字廣告之商標爭議」中亦曾表示：「無論跳窗式廣告、付費排序或內容導向等關鍵字廣告，功能僅在增加廣告主曝光機會，就算有攀附他人商譽，但也不致將他人商譽完全地移轉到自己的品牌，而達到影響交易秩序之程度」。 ⑤依此，「法律意見書」認定被上訴人或Google並未設置如雅虎公司般之事前審查機制或資料庫，故此商業模式具有商業上之可非難性並構成榨取著名商標權利人商譽。此認定顯缺細膩之分析及說理，尚難為本案判決之參考。 14、綜上，在公平法係在保護消費者、而非特定產業或企業之情形下，Google關鍵字廣告並無限制競爭，反而係促進競爭。此外，上訴人與被上訴人間並無存在任何競爭關係，因而被上訴人業務實無對上訴人經濟利益及努力成果造成損害而影響市場公平秩序可言。被上訴人實無違反公平交易法第24條之行為。（五）被上訴人就廣告主數字公司所刊登之系爭關鍵字廣告，並不構成民法第185 條第2 項幫助侵權行為： 1 、上訴人主張訴外人數字公司所經營「591 設計裝潢網」係從事行銷室內設計裝潢之平台，與上訴人所經營之幸福空間網站屬競業關係，數字公司直接將「幸福空間」商標使用於其關鍵字廣告上，甚至使用幸福空間公司作為標題，且出現於搜尋結果上訴人網站之上方，足使意圖搜尋幸福空間之用戶產生混淆誤認，以為數字公司之591 設計裝潢網與幸福空間網站屬於同一來源，應屬直接侵害上訴人系爭商標無疑，而上訴人於102 年5 月22日以書狀告知被上訴人數字公司侵權使用上訴人商標後，於同年8 月14日被上訴人又發現數字公司侵權使用上訴人商標，足見被上訴人於知悉上開侵權事實後持續提供搜尋平台、關鍵字廣告服務與幸福空間商標供數字公司刊登關鍵字廣告，已為數字公司直接侵權行為提供幫助，構成幫助侵權無疑云云。2 、然查，主侵權人數字公司並無任何違反商標法之行為，被上訴人自無從成立民法第185 條第2 項幫助侵權行為： ⑴數字公司並未選擇「幸福空間」此字詞為關鍵字，此情業已經數字公司於102 年7 月2 日函覆本院。 ⑵縱使數字公司有選擇「幸福空間」此字詞為關鍵字，該行為亦未違反商標法、公平交易法等。 ⑶又數字公司雖於上證2 及上證8 廣告中使用「幸福空間」字詞，然該使用顯然並非作為商標之使用，且消費者並無混淆之可能，因而，其刊登廣告之行為，亦無侵害上訴人權利： ①觀諸上證2 數字公司所刊載之廣告，該標題為「幸福空間- 首選591 裝潢設計」，其內文為「591 」裝潢設計，每天上萬人找裝潢，客戶多，成交快，接案當然更容易！…」 ②觀諸上證8 數字公司所刊載之廣告，該標題為「幸福空間公司- 免費送官網-design.591.com.tw」。內文則為「上591 裝潢設計，刊登資訊即免費送官網，免維護，低投入，幸福空間也能接到案！」。 ③由該兩則不同的廣告之上下文可知，就「幸福空間」此字詞，在上揭廣告中均非作為商標之使用。 ④此外，如前所述，由上證8 之廣告內容，消費者亦可明確知悉該廣告係為591 裝潢設計所刊登之廣告，與上訴人並無關係，無混淆消費者之可能。 ⑷更何況，數字公司、591 為國內知名之網路交易平台，知名度及規模遠大於上訴人，又前揭系爭廣告內均明確標示系爭廣告所連結之網站為design.591.com.tw ，與列於搜尋結果首位之上訴人網站網址完全不同。在此情形下，消費者完全無混淆上訴人與數字公司之可能。 ⑸準此，數字公司刊登前揭廣告，即無違反商標法或其他法律之可能。上訴人自無就前揭廣告應負任何侵權責任。 3 、再查，縱使數字公司刊登前揭廣告，該行為之適法性有所爭議，被上訴人亦無任何幫助之積極或消極行為，自無成立民法第185 條第2 項責任之可能： ⑴如數字公司於102 年7 月2 日函覆本院之函文所述，其係與統一數網公司簽立合約，以利在被上訴人處刊登關鍵字廣告，被上訴人並未與該公司簽立任何契約。在數字公司於購得Google關鍵字廣告空間時，其係自行或透過統一數網之協助，於其申請之AdWords 帳戶內，擬定廣告文案，並挑選與其業務相關的字詞或詞組做為關鍵字，被上訴人或Google集團並無為其或統一數網公司擬定廣告文案，並選定關鍵字之情形下，被上訴人自無成立民法第185 條第2 項幫助人之責任。 ⑵上訴人雖主張其於102 年5 月22日以書狀告知被上訴人數字公司侵權使用上訴人商標後，於同年8 月14日被上訴人又發現數字公司侵權使用上訴人商標，因而被上訴人有協助數字公司侵害上訴人權利云云： ①然查，被上訴人僅係提供數字公司在Google搜尋引擎上一獨立廣告空間，因而對於數字公司關鍵字廣告並未提供任何助力。更何況，前揭上證2 及上證8 為不同之廣告，上訴人自難以其已對上證2 為申訴後，後又出現上證8 之廣告，即直接認定被上訴人對數字公司侵權行為知情，而應負幫助侵權之責任。 ②再查，依現行法規，被上訴人亦無事前審查數字公司廣告之義務。依Google公司政策，被上訴人對於廣告主各則廣告內容原則上亦無進行事前實質審查，主要係於接獲他人申訴後，始檢視是否有移除該廣告之必要，因而，自難以上訴人對於上證2 之廣告業已提出申訴，後又出現上證8 之廣告，即直接論斷被上訴人負有幫助侵權責任。 ⑶綜上，被上訴人就數字公司所刊登之系爭關鍵字廣告，顯然並不構成民法第185 條第2 項幫助侵權行為。（六）上訴人依據商標法第69條第1 、3 項、公平交易法第30、31條請求損害賠償100 萬元、禁止被上訴人販售系爭商標作為關鍵字廣告，並無理由：１、原告（於本案為上訴人）起訴時，應就其主張之事實負舉證責任，然上訴人迄今尚未提出其受有損害之證明，其顯然未盡其舉證之責。２、再查，依民法第216 條規定，債權人所得請求者，以其所受損害及所失利益為限。上訴人屢屢主張其受有損害，且要求被上訴人提出本案廣告主就其因選取關鍵字「幸福空間」之廣告、而支付予被上訴人之費用云云。然上訴人所受損害及所失利益與此等資料，究竟有何關連，有何因果關係，上訴人從未說明清楚。此再再顯示上訴人之主張，顯屬無據。（七）於本案中，被上訴人於接獲上訴人存證信函後，並未主動移除相關關鍵字廣告，被上訴人係基於如下理由： 1 、被上訴人身為廣告平台，清楚瞭解其在網路時代中身為捍衛言論自由者之重要角色，因而致力保持其中立性，並將其審查制度限縮於必要範圍內，僅於他人侵權行為明確並有法院明確判決之情形下，始介入限制廣告之內容。 ⑴此即如同○教授於前揭法律意見書中載明：「鑑於比較廣告因其直接比較而得促使事業更加創新、提供更為物美價廉商品之誘因，其廣告之功能與價值，更應予以重視。縱令是系爭比較廣告涉及特定商標或標章時，亦應注意在比較廣告的加持下，標章於吾人經濟社會中所具有之減少搜尋成本等功能，將因此而發揮的淋漓盡致，立法者及法律解釋、適用者除非有明顯不利之事由，否則不當禁止此種比較廣告之實施。當然，鑑於檢閱制度所蘊含之高度違憲可能性，立法者及法律解釋、適用者更不能輕易要求特定機關或事業從事此種言論檢閱行為，戕傷、戕害憲法保證言論自由之實效性。」。 ⑵美國法院亦於General Steel Domestic Sales, LLC. v Ethan Daniel Chumley案件中曾呼應○教授之意見，指出：「過嚴之規定，將摧毀搜尋引擎之價值，亦即搜尋引擎業已成為提供用者有關於其搜尋及其他相關資訊之寶貴管道。」 ⑶若被上訴人於接獲上訴人信函後，即主動將相關廣告主廣告移除，則被上訴人豈非淪為競爭者間之打手？反而成為限制市場競爭、資訊流通之幫兇？甚至造成上訴人之商標權無限擴大，上訴人獨占該字詞專有權之情形！他人不僅不得將上訴人之商標以「商標使用」之方式使用，更無法於其他用途使用，此顯非商標法及公平法保護商標權人之原意！ 2 、被上訴人於接獲上訴人存證信函後，並無主動移除相關關鍵字廣告，此亦不表示被上訴人並不重視市場之公平競爭。反之，消費者之保護及公平競爭一直為被上訴人保護之重點。被上訴人深信現行Google AdWords商業模式，係提供消費者於搜尋相關資訊時，得知更多之資訊及選擇，做出更適合之決定，並促進業者間更多競爭，進而保護消費者權益。即如○教授於其上揭意見中所述，「關鍵字廣告之禁止，不僅不能有效保護消費者之權益，反而可能剝奪其知的權利及選擇權利，進而造成限制自由競爭、妨礙公平競爭之結果。」，因而，被上訴人對於移除任何廣告主之廣告，均採取非常謹慎之態度。 3 、觀諸上訴人對廣告主之行為究竟有違反何臺灣法律，從未清楚敘明。更何況，被上訴人對於廣告主是否與上訴人間有競爭關係，亦難以判斷，也無從判斷。若法院認為被上訴人對於每件申訴案件均有實質審查之義務，不僅賦予被上訴人或其他搜尋業者（如：Yahoo 及Microsoft ）無法承受之重，將導致搜尋業者為避免可能之責任，而任意移除網路上之內容，此顯非法院或社會所樂見！不僅如此，此舉亦將實質上賦予搜尋引擎業者主導社會中之資訊流通內容，進一步箝制憲法所保障之商業言論自由，此亦非民主社會所樂見！ 4 、被上訴人非常重視他人的智慧財產權。因而，若商標權人發現他人侵害其商標時，其即得依循網路申訴管道向 Google投訴，此即為Google全球商標之政策。然而， Google全球商標政策並不限制廣告主使用他人之商標或公司名稱為關鍵字，以保障消費者知的權利及促進資訊流通。該政策業已適用於全球超過100 個國家，被上訴人實無理由懷疑臺灣法律背離全世界100 多國之規定，而獨樹一格。 5 、上訴人曾寄送存證信函予被上訴人，要求被上訴人停止「販售」幸福商標此字詞予任何廣告主作為關鍵字使用。上訴人此要求未有任何法律依據。被上訴人於接獲上訴人之存證信函時，內部仍進行評估，並認為申訴內容並無違反臺灣法律之情事，因而並未將相關廣告下架。被上訴人此見解後亦獲本案一審法院支持，認為被上訴人並無違反商標法、公平交易法等情形。若被上訴人原即恣意介入被上訴人與廣告主間之糾紛，並隨即移除廣告主之廣告，被上訴人豈非扮演網路社會中法院之角色？ 6、最後，被上訴人亦請法院考量網路之無國界性，上訴人縱使確實有商標遭侵害之問題，該侵害行為亦僅限於台灣地區。被上訴人要求法院禁止廣告平台讓廣告主選定「幸福空間」此字詞，此將不僅影響臺灣之使用者，更將影響國外使用者閱覽臺灣廣告主之相關廣告。因此，被上訴人選擇不對廣告主直接進行主張，卻要求廣告平台全面禁止廣告主選擇「幸福空間」此字詞，顯非妥適之舉。三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人美商科高國際有限公司台灣分公司應禁止販售「幸福空間」作為關鍵字廣告。⑶被上訴人應給付上訴人100 萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ⑷第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。四、兩造不爭執之事項（見本院卷3 第249 至252 頁、卷四第4 至5 頁）：（一）上訴人為系爭註冊第01316081號「幸福空間」商標之所有權人，該商標仍在商標權期間內。（二）上訴人曾於100 年10月31日、11月21日分別寄發台北體育場郵局第2116號、台北興安郵局第1037號存證信函予被上訴人請求其停止以「幸福空間」作為關鍵字廣告。（三）被上訴人於本件起訴前，並未主動提供上訴人就關鍵字廣告侵害商標權之中文申訴網站。（四）上訴人在Google搜尋引擎鍵入「幸福空間」之檢索結果，曾出現如原證3 、原證6 、上證2 、上證8 所示之檢索結果頁面。（五）103 年1 月29日經濟部智慧財產局（103 ）智商40268 字第10380052440 號商標審議審定書認定系爭商標已達著名商標之程度。（六）被上訴人就本案經營關鍵字廣告之收益，係取決於廣告主針對特定之出價金額以及關鍵字廣告點擊率。（七）被上訴人並未從事室內設計或裝潢等業務、或藉由從事此等業務獲利。五、本院與兩造整理並協定簡化之爭點如下（見本院卷四第5 頁）：（一）被上訴人系爭關鍵字廣告是否構成商標之使用？有無構成商標法第68條第1 、2 款侵害上訴人系爭商標權之行為？（二）被上訴人系爭關鍵字廣告是否構成公平交易法第24條欺罔或顯失公平行為？（三）被上訴人系爭關鍵字廣告，是否構成上述（一）、（二）之民法第185 條第2 項幫助侵權行為？（四）上訴人依據商標法第69條第1 、3 項、公平交易法第30、31、32條請求損害賠償100 萬元、禁止被上訴人販售系爭商標作為關鍵字廣告，有無理由？六、本院之判斷：（一）本件應逕適用現行商標法之規定：按商標法於100 年6 月29日經總統修正公布，經行政院以101 年3 月26日院臺經字第1010011767號令定自101 年7 月1 日施行，上訴人於原審所提之被上訴人關鍵字廣告公證書之網頁資料時間為100 年12月23日，雖在上揭商標法修正施行前，惟上訴人提起上訴後提出被上訴人續為關鍵字廣告公證書之網頁資料時間均在上揭商標法修正施行後，是上訴人主張被上訴人之侵權行為時間跨越商標法修正施行前後，應逕適用修正後之現行商標法規定處理。（二）被上訴人有以系爭商標「幸福空間」文字作為關鍵字廣告：上訴人主張被上訴人將其註冊如附圖所示之系爭「幸福空間」商標文字販售予廣告主肯美公司等做為網路關鍵字廣告，並以內部程式設計將關鍵字「幸福空間」與廣告主之廣告文案做連結，如有消費者於網頁搜尋引擎輸入「幸福空間」文字搜尋，即會將連結之廣告主之廣告文案顯現在所搜尋網頁之最上方、下方、右方等明顯處，使消費者產生混淆而點選廣告主之廣告文案而進入廣告主之網站觀覽，被上訴人並依消費者點選計次收取廣告費等情。被上訴人雖否認有販售「幸福空間」文字予廣告主做為網路關鍵字廣告，辯稱所有關鍵字廣告皆係廣告商所為與其無關云云。惟查： 1、觀上訴人於第一審提出之原證6 公證書之網頁資料（見臺灣臺北地方法院卷第30頁）及於第二審提出之上證2 （見本院卷1 第146 、147 頁）、上證3 （見本院卷1 第148 頁）、上證8 （見本院卷2 第101 至104 頁）、上證34至36（見本院卷3 第131 至134 頁）、上證43（見本院卷4 第177 頁）、上證44（見本院卷4 第178 頁）、上證46（見本院卷4 第245 頁）等之公證書及被上訴人之Google搜尋網頁，當消費者輸入「幸福空間」搜尋時，所搜尋到之網頁之最上方或旁邊均有一筆或多筆之本件肯美公司、禾林設計公司、水相設計公司、基倍設計公司、數字公司等廣告主之網址廣告文案，並有以小字註明「幸福空間相關廣告」或「廣告」；苟非各該廣告主購買「幸福空間」關鍵字廣告，並經被上訴人以內部指令設計將「幸福空間」關鍵字與各廣告主之廣告作連結，則何以當消費者輸入「幸福空間」搜尋時，所搜到之網頁之最上方或旁邊會有一筆或多筆之廣告主之網址廣告文案，並且會特別以小字註明此等網址廣告文案係「幸福空間相關廣告」或「廣告」？被上訴人雖稱廣告主阿克蘇諾貝爾公司等回覆原審函查均稱無購買系爭商標關鍵字廣告云云。惟該等廣告主以系爭商標作為關鍵字廣告可能構成對上訴人侵權行為須負侵權法律責任，故渠等稱無購買系爭商標關鍵字廣告云云，無非卸責之詞，不足以據為未為系爭商標關鍵字廣告之有利證明。況且阿克蘇諾貝爾公司經本院再函查後回覆稱有透過廣告代理商麥肯廣告公司購買關鍵字廣告等情（詳見下述3 所述），是被上訴人辯稱未以系爭商標為關鍵字廣告云云，無足採信。 2、專家證人○○○教授之本案法律意見書（見本院卷3 第178 至191 頁）、103 年7 月16日於公平交易委員會演講報告（見本院卷4 第61至第83頁）及於本院作證（見本院卷4 第209 至227 頁）亦指明係被上訴人以內部指令設計將「幸福空間」關鍵字與各廣告主之廣告作連結，所以當消費者輸入「幸福空間」搜尋時，所搜到之網頁之最上方或旁邊才會顯示出廣告主之網址廣告文案等情。 3、本件廣告主之一之阿克蘇諾貝爾公司回覆本院函查稱：其係委託廣告代理商麥肯廣告公司提供廣告代理服務，包括向Google購買關鍵字廣告，據麥肯公司表示於102 年5 月曾向Google購買關鍵字廣告，關鍵字搜尋期間約自102 年5 月6 日起至6 月30日。經其公司向麥肯公司確認，其向Google購買關鍵字廣告時，並未自行設定欲購買之關鍵字廣告，而係由Google評估本公司產品、服務既麥肯廣告所欲推行之活動企劃案後，由Google提供適合之關鍵字字組，此有Google提供之建議書等語，並檢附建議書一份（見本院卷2 第139 至第141 頁）。而觀上揭建議書第2 頁室內設計部分即有「幸福空間」之關鍵字（見本院卷2 第 145 頁背面），顯見被上訴人有主動向其關鍵字廣告轉售商麥肯公司建議系爭「幸福空間」商標文字做為關鍵字廣告使用，而由麥肯公司代理阿克蘇公司進行關鍵字廣告。此亦與被上訴人自承有提供網上工具及分析建議廣告主購買之關鍵字等情相符。 4、被上訴人於原審自行提出之其與關鍵字廣告轉售商亞普達公司之AdWords （關鍵字）轉售協議（見原審101 民商訴字第22號卷第259 頁至263 頁），其中1.2 「AdWords 廣告庫」係指科高透過AdWords 計劃向廣告商提供的任何普通及商用廣告空間，2.2 轉售商應按非折扣價向被上訴人購買AdWords 廣告庫，3.1 被上訴人向轉售商提供如何銷售關鍵字之培訓，5.1 被上訴人於每個月底之後30日內向轉售商提供①合資格廣告商購買之關鍵字總數及透過科高網路取得的點擊次數等資訊，5.2 轉售商應於每個月底之30日內向被上訴人提供月度報告包括前一個月之業務活動書面、透過AdWords 計劃實現的點擊率、月度點擊次數等內容。 5、綜上，足見被上訴人將網路關鍵字（AdWords ）廣告空間轉售予廣告商，由廣告商招攬關鍵字廣告，或再轉售予次廣告商招攬關鍵字廣告，並以建議書建議販售之關鍵字內容，而且廣告商應向被上訴人提供每個月之業務活動詳情及關鍵字點擊率、點擊次數內容報告，被上訴人亦提供各轉售廣告商每月購買之關鍵字總數及透過科高網路取得的點擊次數等資訊，足見被上訴人乃全盤掌控臺灣地區 Google關鍵字廣告銷售及實際進行關鍵字廣告內容有關事宜，其否認有販售「幸福空間」文字予廣告主做為網路關鍵字廣告，辯稱所有關鍵字廣告皆係廣告商所為與其無關云云，顯示卸責之詞，不足採信。（三）上訴人未能證明被上訴人之關鍵字廣告侵害其系爭商標權： 1、商標侵權行為須有商標之使用，足以使消費者認識該商標： ⑴現行商標法第5 條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」該條文係100 年修正時從修正前之第6 條條文修正而來，立法理由稱：一、條次變更，本條為原條文第六條移列。二、商標之使用，可區分為商標權人為維持其權利所為之使用及他人侵害商標權之使用兩種樣態，二者之規範目的雖有不同，惟實質內涵皆應就交易過程中，其使用是否足以使消費者認識該商標加以判斷，爰明定於總則，以資適用。…。 ⑵修正前第6 條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」該條係於第一章總則就商標使用定義作原則性規定，因係規定於總則，苟各分則章節未另有特別規定，即應一體適用總則商標使用定義規定。因有些學者認為他人侵害商標權之使用與商標權人為維持其權利所為之使用，有所不同，而主張判斷他人侵害商標權不適用第6 條之商標使用定義規定，甚至有主張不須有商標使用僅須判斷有無使消費者混淆誤認之虞者而生爭議。惟觀分則就商標侵權部分並未有特別規定，商標侵權仍應適用總則之規定。因此於此次修正為第5 條時，於立法理由二、特別說明「商標之使用，可區分為商標權人為維持其權利所為之使用及他人侵害商標權之使用兩種樣態，二者之規範目的雖有不同，惟實質內涵皆應就交易過程中，其使用是否足以使消費者認識該商標加以判斷，爰明定於總則，以資適用。」以釐清上開學者爭議。智慧財產專責機關經濟部智慧財產局編印之「商標法逐條釋義」亦載明：未經商標人同意之侵害商標權的使用行為態樣，仍依本法第5 條之規定加以判定（見該局2013年12月版「商標法逐條釋義」第11頁）。同法第36條第1 項第1 款亦規定以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，「非作為商標使用者」，不受他人商標權效力所拘束。足見依商標法之立法體例及立法意旨，不論商標權人為維持其權利所為之使用及他人侵害商標權（不包含視為侵害商標權）之使用，均須有第5 條（修正前第6 條）之商標使用行為。 ⑶就現行商標法第5 條規定之商標使用，可歸納為三要件：一、使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；二、需有使用商標之行為；三、需足以使相關消費者認識其為商標。所稱「需足以使相關消費者認識其為商標」，意指不論該條第1 項或第2 項所示之情形，客觀上均足以使相關消費者認識其為商標，才具商標的識別功能，達到商標使用之目的。亦即，除商標權人之使用以表彰其識別功能外，當商標權人以外之第三人使用商標，若其使用結果可能造成商品或服務之相關消費者混淆誤認，而無法藉由商標來正確識別商品或服務來源時，則該第三人使用商標之行為即應予禁止，以避免商標識別功能遭受破壞（以上參照2013年12月版「商標法逐條釋義」第16、17頁）。故須是外在、有形之商標使用，才足以使相關消費者認識其為商標，才會造成表彰商品或服務之來源發生混淆誤認。因此，被上訴人主張與所舉專家證人○○○教授法律意見書及於本院作證時認商標侵權須有使用商標之行為，我國商標法目前還沒有擴充到商標使用以外的法律規範等語（見本院卷2 第224 頁、卷4 第211 至227 頁），應屬可採。 ⑷現行商標法就商標侵權之保護，於第68條規定：「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，第70條規定：「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。三、明知有第六十八條侵害商標權之虞，而製造、持有、陳列、販賣、輸出或輸入尚未與商品或服務結合之標籤、吊牌、包裝容器或與服務有關之物品。」，商標之功能乃在表彰所使用之商品或服務之來源，以與他人之商品或服務作區別，使相關消費者於交易選擇時不會混淆誤認，上揭第68條第1 款之「以相同於他人註冊商標之商標，使用於相同之商品或服務」，立法者認為侵權者使用之商標與使用之商品或服務，與商標權人者均相同，當然會有致相關消費者混淆誤認之虞，應予禁止；其餘第2 款之「以相同於他人註冊商標之商標，使用於類似之商品或服務」及第3 款之「以近似於他人註冊商標之商標，使用於相同之商品或服務」，此等情形，如有其他可資判別之因素時，消費者亦有可能可作區別，而於交易選擇時不致有混淆誤認之虞，此時即不會侵害註冊商標權，故立法者於此二款再加上須「有致相關消費者混淆誤認之虞者」之要件。至於第70條規定之3 款情形均非使用商標於行銷之商品或服務有致相關消費者混淆誤認之虞之情形，即不符第5 條所規定之商標使用，惟因其有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞或明知有第六十八條侵害商標權之虞，而會侵害商標權人之商標權益，立法政策認有加以保護之必要，故規定擬制「視為侵害商標權」，以保護商標權。 ⑸侵權行為，顧名思義，須有侵害他人的「行為」。所謂行為，係指受意思支配，有意識之人的活動。一般侵權行為成立之要件，通說認為須具備六要件：須有加害行為；行為須不法；須侵害他人之權利；須致生損害；須有責任能力；須有故意或過失。此等要件在體係上結構可歸納為構成要件、違法性及故意或過失三層結構。構成要件指侵害他人之權利之行為而言。上述侵權行為的三層結構在邏輯上具有一定次序的關連。先有符合構成要件事實的行為，始判斷該當行為是否違法，然後再認定其有無故意或過失。倘認定某特定行為不符合構成要件時，即無須再檢討其違法性或故意過失（以上參見○○○教授著「侵權行為法」第一冊，2008年3 月版，第97至第100 頁）。○○○教授係研究侵權行為法之權威教授，其上揭侵權行為要件結構論述為實務及學界所遵循。商標法規定商標侵權行為，自亦須將其客觀構成要件明確規定，才能判斷是否有符合構成要件事實的侵權行為。因此，上揭商標法除於第68條規定：未經商標權人同意，為行銷目的而有「於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標」、「於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞」、「於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞」之構成要件外，並依立法體例及立法意旨，認於侵害商標權（不包含視為侵害商標權）之使用，須符合第5 條之商標使用行為，乃明確規範商標侵權之構成要件，符合立法明確性、妥當性之要求，並無不妥。至於○○○教授所述之商標法還沒有擴充到商標使用以外之法律保護規範，係屬是否擴充商標權保護之立法政策問題。 ⑹因目前商標法對於商標權之保護，僅有第68條之侵害商標權及第70條之視為侵害商標權規定，除此外尚無對商標權侵害之概括性保護規定（例如大陸商標法第52條第5 項規定給他人的註冊商標專用權造成其他損害），而第70條之視為侵害商標權規定本質原非符合商標使用之侵權保護規定，符合商標使用之侵權保護規定者即只有第68條。惟商標之侵權使用與維權使用，有所差異，維權使用著重於判斷商標權人有無「真實使用」註冊商標之事實，例如是否為商標權人或被授權人之使用、其實際使用者與註冊商標是否具同一性、是否使用於註冊指定的商品或服務範圍內、是否符合一般商業交易習慣等情形；侵權使用則著重於其使用是否與註冊商標構成相同或近似、商品/ 服務構成同一或類似、是否有致相關消費者混淆誤認之虞等因素為判斷。商標侵權行為人常會遊走法律邊緣，可能採取模糊之商標使用策略，辯稱其無使用註冊商標致相關消費者混淆誤認之虞之行為，於目前我國商標法無對商標權侵害之概括性保護規定之情況下，不宜就商標侵權之「商標使用」做過於嚴格之解釋，否則可能將使侵權人免責而廣開侵權之門，如此對商標權之保護顯屬不周。因此，上訴人及所舉專家證人○○○教授認為商標侵權行為僅須有最低限度之商標使用行為即可等情，固屬可採。惟仍應其最低限度之商標使用行為，需足以使相關消費者認識其為商標，才會造成相關消費者就表彰商品或服務之來源發生混淆誤認之虞，始能構成商標侵權行為。 2、上訴人未能證明系爭關鍵字廣告使用相同或近似商標於相同或類似之商品／服務，有致相關消費者混淆誤認之虞：⑴本件上訴人主張被上訴人及廣告主有商標法第68條第1 、2 款之商標侵權行為，惟為被上訴人否認，上訴人即應證明本件關鍵字廣告符合商標法第5 條之商標使用，及第68條第1 款未經商標權人同意，為行銷目的而於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者；或第2 款未經商標權人同意，為行銷目的而於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者之構成要件。 ⑵上訴人主張被侵害者為如附件所示之系爭「幸福空間」註冊商標，其商標圖樣係未經設計之「幸福空間」中文楷書文字，使用於如附件所示之家具等商品及室內設計等服務。上訴人主張系爭商標自97年6 月16日獲准註冊公告後，即積極行銷使用，並於媒體廣告宣傳後，已經智慧局認定於100 年4 月13日時已成為著名商標，業據提出該局103 年1 月29日（103 ）智商40268 字第10380052440 號商標異議審定書及被異議商標註冊資料等影本為證（見本院卷3 第173 至176 頁），並為被上訴人所不爭執，勘認系爭商標於100 年4 月13日時在室內設計相關領域已達著名商標之程度。 ⑶所謂混淆誤認，指二不同來源之商品或服務，若冠上相同或近似之商標，相關消費者可能會誤認二商品/ 服務來自同一來源（亦即同一品牌），或誤認二商標之商品/ 服務為同一來源之系列商品/ 服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。商標法條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品/ 服務類似併列，然而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。至於商標的近似及商品/ 服務的類似，應該是在判斷有無「混淆誤認之虞」時，其中的二個參酌因素，而條文中之所以特別提列出這二個參酌因素作為構成要件，是因為混淆誤認之虞的成立，這二個因素是一定要具備的。有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素有①商標識別性之強弱②商標是否近似暨其近似之程度③商品/ 服務是否類似暨其類似之程度④先權利人多角化經營之情形⑤實際混淆誤認之情事相關⑥消費者對各商標熟悉之程度⑦系爭商標之申請人是否善意⑧其他混淆誤認之因素（以上參照101 年4 月20日經濟部修正發布混淆誤認之虞審查基準）。上揭審查基準係商標主管機關經濟部所頒布作為商標行政事件審查之依據，於商標民事事件亦可供作為判斷有無混淆誤認之虞之參考。⑷混淆誤認本身係一個模糊難以確定之概念，依上揭基準所示，需審酌之因素有8 種之多，其注重在相關消費者於接觸二造商品或服務欲交易之際，是否會混淆誤認，而選擇錯誤或有選擇錯誤之可能。商標法第68條第1 款規定侵權之外觀事實構成要件為「未經商標權人同意，為行銷目的而於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標」；第2 款規定侵權之外觀事實構成要件為「未經商標權人同意，為行銷目的而於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞」，依其構成要件分析，「有致相關消費者混淆誤認之虞」應係使用相同商標之結果。參照上揭○○○教授之見解，判斷是否構成侵權行為，首先應判斷有無符合構成要件事實之行為，如無該行為即勿庸討論其他，故判斷是否構成上開商標法第68條第1 、2 款規定之侵權行為，自不能棄置是否有規定之「未經商標權人同意，為行銷目的而於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標」、「未經商標權人同意，為行銷目的而於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標」之外觀構成要件事實不管，而謂僅須判斷「有致相關消費者混淆誤認之虞」即可，而須將全部構成要件事實作觀察判斷始可；上揭混淆誤認之虞審查基準規定認商標的近似及商品/ 服務的類似，條文中之所以特別提列出這二個參酌因素作為構成要件，是因為混淆誤認之虞的成立，這二個因素是一定要具備的，其理亦在此。苟僅以是否「有致相關消費者混淆誤認之虞」判斷是否構成商標侵權行為，則因混淆誤認本身是一個模糊難以確定之概念，而且須就相關消費者之反應作觀察，受觀察人主觀意見之影響很大，常因人、因時、因地、因事等因素，不同之人可能有不同之答案，使是否構成商標侵權難於客觀認定。故上訴人及專家證人○○○教授認為判斷本件關鍵字廣告是否構成商標侵權行為，僅需判斷「有致相關消費者混淆誤認之虞」即可，尚非可採。在邏輯推理上，「有致相關消費者混淆誤認之虞」係使用相同或近似商標之結果，苟有足夠事證已證明有致相關消費者己經生混淆誤認或有混淆誤認之虞，則反推有使用相同或近似商標於相同或類似商品或服務，才會使相關消費者認識其商標使用而致生混淆誤認之虞，是合理的。故初步判斷雖認無使用相同或近似商標於相同或類似之商品／服務，應再檢視有無明顯事證證明有致相關消費者混淆誤認之虞，如有致相關消費者混淆誤認之虞，則先前無使用相同或近似商標於相同或類似之商品／服務之判斷，可能有誤，即應重行檢視判斷是否有使用相同或近似商標於相同或類似之商品／服務。亦即「有無使用相同或近似商標於相同或類似之商品／服務」與「是否有致相關消費者混淆誤認之虞」，二者應全盤觀察相互勾稽以為判斷是否成立商標侵權行為。 ⑸商標之使用須滿足三要件：一、使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；二、需有使用商標之行為；三、需足以使相關消費者認識其為商標，前已詳述。查被上訴人轉售予廣告商販售予廣告主所為之關鍵字廣告業務，係由被上訴人將「幸福空間」文字於內部程式作指令連結，消費者於Google搜尋引擎輸入搜尋「幸福空間」關鍵字後，搜尋頁面之廣告空間即會出現選定該關鍵字之廣告主所擬定之廣告文案，因此搜尋結果之頁面中，雖搜尋欄位所鍵入之關鍵字與系爭廣告置於同一頁面，然該關鍵字係由網路使用者所鍵入，並非被上訴人或廣告主所輸入，被上訴人以搜尋結果頁面提供廣告空間予廣告主放置廣告之行為，既未積極標示任何商標，且被上訴人並未從事室內設計或裝潢等業務亦為上訴人所不爭執，被上訴人並無以系爭標表彰行銷其商品或服務之行為，且各廣告主之廣告網址文案亦無標示系爭商標文字用以表彰行銷各廣告主之商品或服務之標識，網路使用者鍵入「幸福空間」關鍵字搜尋後，見搜尋頁面之廣告欄位出現廣告，亦無從認識該廣告有何標示系爭商標之意，而被上訴人將「幸福空間」文字於內部程式作指令連結係屬內部無形之使用，並非為外在有形之使用，均不足以使相關消費者認識其為商標，並不符合上揭商標使用之三要件及商標法第68條第1 款「為行銷目的而於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標」、第2 款「為行銷目的而於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標」構成要件事實。 ⑹再從本件關鍵字廣告是否有致相關消費者混淆誤認之虞觀察。觀之系爭廣告等內容，其中訴外人禾林公司之廣告為「禾林室內設計- 創造理想空間。空間與人自然共處，生活動線的完美比例，量身打造美學與機能兼具的品味空間」，訴外人水相公司之廣告為「水相設計- 紐約視野品味設計。TI D台灣十大室內設計師榮獲國家金點設計獎，自然光影住宅建築，前衛商業空間」，訴外人肯美公司之廣告為「二房二廳室內設計不到34萬。All Life室內設計，二房二廳成家專案，讓您花小錢也可以擁有設計師裝潢的家」等，上開廣告內容均無「幸福空間」字樣，至訴外人基倍公司之廣告雖為「還沒選定裝潢風格嗎？犀利設計團隊，為您營造幸福空間氛圍，多元化設計風格、住家、商辦量身規劃」，數字公司之廣告文案標題雖載明「幸福空間公司- 免費送官網-design.591.com.tw」，然對造該廣告內文「上591 裝潢設計，刊登資訊即免費送官網，免維護，低投入，幸福空間也能接到案！」等，廣告內文中「幸福空間」一詞係作為描述性使用，用以形容該設計團隊將會為消費者創造幸福的空間及氛圍，而非將「幸福空間」作為公司名稱或指示其服務之來源，亦非作為商標使用。且苟消費者點選該等廣告文案網址，而進入該等廣告主之網站觀覽，該等廣告主網站之網頁並未使用系爭商標，如有使用相關文字亦均為描述性使用，而非作為商標使用者，且均有標明其公司名稱等可資識別標示，相關消費者並不會誤認為係上訴人之網站網頁，自亦不會誤認該等廣告主網站網頁所示之商品／服務係上訴人公司所有者，而致生混淆誤認之虞。且上訴人並未舉證確實有消費者進入該等廣告主之網站觀覽後有實際發生混淆誤認或致生混淆誤認之虞之具體事證，故應以被上訴人及○○○教授證言認為相關消費者不會致生混淆誤認之虞之抗辯為可採。 ⑺上訴人及○○○教授之法律意見書及當庭作證雖稱消費者輸入「幸福空間」關鍵字搜尋後，會誤認該搜尋網頁上廣告主之廣告文案為上訴人所有，而生混淆誤認之虞，可反推有使用系爭商標才會使消費者致生混淆誤認之虞等語。惟查，商標法第68條所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係注重相關消費者在實際交易之際是否會混淆誤認。消費者輸入「幸福空間」關鍵字搜尋後，固可能會誤認該搜尋網頁上廣告主之廣告文案為上訴人所有而予以點選進入觀覽（按此亦為各廣告主藉以增加消費者進入廣告主網站觀覽而增加交易機會或擴展網站知名度之廣告目的，乃後述不公平競爭之問題），惟上揭消費者之可能誤認該搜尋網頁之廣告，美國學者稱之為「初始興趣混淆（ initial interest confusion）」，即對該搜尋網頁之廣告可能會混淆而誤認為係上訴人所有之廣告網址，惟消費者點選進入該網址之網站後，該等廣告主網站之網頁並未使用系爭商標，如有使用相關文字亦均為描述性使用，而非作為商標使用者，且均有標明其公司名稱、其所有商標等可資識別標示，消費者並不會誤認係為上訴人所有之網站網頁，自亦不會誤認該等廣告主網站網頁所示之商品／服務係上訴人公司所有者，而致生混淆誤認之虞，前已述明，故誤認該搜尋網頁廣告之「初始興趣混淆」，並非上揭商標法第68條所稱之「致生混淆誤認之虞」，因此上訴人及○○○教授上開見解尚非可採。 3、上訴人及○○○教授雖引用部分外國判決認為本件關鍵字廣告構成商標使用、成立商標侵權等語，惟該等外國判決見解並未一致，被上訴人亦舉證有部分外國判決認為不構成商標使用、不成立商標侵權者，況且該等外國法制與我國商標法規定未盡相同，我國判決自不受該等外國判決見解拘束。此外，上訴人未舉其他確實證據證明本件關鍵字廣告使用相同或近似商標於相同或類似之商品／服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，其主張被上訴人成立商標法第68條第1 、2 款之商標侵權行為，即無可採。其依商標法第69條第3 項及民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 、2 項重疊競合請求被上訴人賠償損害，及依商標法第69條第1 項請求排除侵害及防止侵害，均無理由，不應准許。（四）被上訴人幫助事業廣告主進行公平交易法第24條之不公平競爭行為而成立共同侵權行為： 1、公平交易法第24條規定，除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。其範圍包括限制競爭行為與不公平競爭行為。自市場上效能競爭之觀點而言，事業從事競爭或商業交易行為，以提供不實資訊或榨取他人努力成果等違反效能競爭本旨之手段，妨礙公平競爭或使交易相對人不能為正確之交易決定之情形，均屬欺罔或顯失公平之類型（參照最高行政法院94年度判字第1454號、95年度判字第444 號判決）。該條係補充性之概括規範，僅能適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為，倘公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋，即該個別條文規定已充分評價該行為之不法性，或該個別條文規定已規範該行為之不法內涵，則該行為僅有構成或不構成該個別條文規定之問題，而無由再依第24條加以補充規範之餘地。反之，倘該個別條文規定不能為該違法行為之評價規範者，始有以第24條加以補充規範之餘地（參照公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則第4 點）。本件關鍵字廣告行為不符合同法第20條規範之仿冒行為，上訴人亦未主張違反同法其他法條之規範，故上訴人主張本件關鍵字廣告行為違反第24條之規定，符合該條補充性規範之適用。 2、鑒於公平交易法第24條為一概括性規定，為使其適用具體化、明確化，中央主管機關公平交易委員會爰訂定「公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則」，其相關規定如下： (1)第5 點規定，公平交易法第24條所稱交易秩序係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。判斷「足以影響交易秩序」時，應考量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用。至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，而不適用本條之規定。 (2)第7 點第1 款第1 目規定，公平交易法第24條所稱「顯失公平」：係指「以顯失公平之方法從事競爭或商業交易」者。其常見之具體內涵主要可分為三種類型：（一）不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為：1.榨取他人努力成果判斷是否違法原則上應考量（一）遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取；（二）其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果等。惟倘其所採行手段可非難性甚高（如完全一致之抄襲）者，縱非屬前述二因素之情形，仍有違法之虞，應依個案實際情形，綜合判斷之。其常見行為態樣有：(1) 攀附他人商譽判斷是否為本條所保護之商譽，應考量該品牌是否於市場上具有相當之知名度，且市場上之相關業者或消費者會產生一定品質之聯想。(2) 高度抄襲判斷高度抄襲，應綜合考量①該項抄襲是否達「完全一致」或「高度近似」之程度；②抄襲人所付出之努力成本與因而取得之競爭優勢或利益之關聯性及相當性；及③遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性及占有狀態。(3)利用他人努力，推展自己商品或服務之行為。 3、本件之廣告主禾林室內設計工程公司等皆從事與上訴人相同之室內設計等相關業務，此有各該公司之廣告網頁及公司登記資料可稽，並為被上訴人所不爭執，與上訴人間屬於公平交易法第2 、4 條規定之競爭事業。 4、上訴人主張其乃國內經營室內設計網路媒體行銷之龍頭，並使用系爭「幸福空間」商標作為網站名稱及品牌，並作為公司特取名稱，於全國播送之頻道就有東森綜合台、東森財經新聞台、超視、中視、臺灣綜合台、中廣流行網等十來個頻道，素負盛名，在室內設計行銷已累積形成室內裝潢家居媒體之品牌專業形象，系爭商標在室內設計相關領域已達著名等情，業經提出公司網站網頁、公司登記資料、媒體播出時間表等資料為證（見本院卷2 第175 至177 頁），且系爭商標經上訴人之使用及行銷宣傳已自100 年4 月13日起成為著名商標，亦據上訴人提出智慧局103 年1 月29日（103 ）智商40 268字第10380052440 號商標異議審定書影本等為證，前已述及，並為被上訴人所不爭執，勘可信實。 5、被上訴人竟於網頁搜尋引擎上將上訴人之系爭商標「幸福空間」中文字透過轉銷售廣告商出售予訴外人禾林公司等作為關鍵字廣告，並將「幸福空間」列入關鍵字建議書建議廣告主購買「幸福空間」關鍵字廣告，企圖誤導搜尋上訴人公司特取名稱及商標「幸福空間」之消費者連結到禾林公司之網站。經上訴人於100 年10月31日、100 年11月21日寄發存證信函予被上訴人應速予移除前開關鍵字及相關廣告連結，惟被上訴人不予置理，又另將系爭商標作為關鍵字廣告銷售予訴外人水相公司、基倍公司、肯美公司（即All Life生活館室內設計）3 家公司，起訴後還繼續販售「幸福空間」關鍵字廣告「幸福空間- 首選591 裝潢設計-591.com.tw 」、「裝潢接案- 首選591 裝潢網」）、「幸福空間公司- 免費送官網-design.591.com.tw」等關鍵字廣告予與上訴人處於競爭關係之廣告主數字科技公司，使一般人鍵入「幸福空間」四字搜尋時，於最上方出現數字科技公司旗下網站並以幸福空間嵌入標題中，使用「幸福空間- 首選591 裝潢設計-591.com.tw 」、「幸福空間公司- 免費送官網-design.591.com.tw」。甚至本件經上訴人提起上訴二審審理中仍繼續販售：103 年10月15 日「幸福空間」關鍵字廣告予「李楊桃園室內設計- 免費3D圖-url.tw 」（見本院卷4 第177 頁上證43）、 103 年12月15日「幸福空間觀眾最愛設計師-hhtd.co」（見本院卷4 第245 頁），此業經上訴人提出存證信函及民間公證人公證書公證之網頁等為證，勘信為真實。 6、被上訴人基於行銷之目的販賣關鍵字廣告收取廣告費營利，以程式設定上訴人註冊業已著名之系爭商標中文字作為關鍵字檢索連結，造成一般消費者於被上訴人搜尋網頁鍵入「幸福空間」中文字檢索後，於檢索網頁之最上方、下方或右方出現廣告主之廣告，雖被上訴人有於該廣告文案以淺黃色底顯示，於上方或下方以小字註明「廣告」、「廣告- 為什麼會顯示這則廣告？」字樣，惟其所示顏色甚淺、字體甚小，消費者有可能忽略未予注意，可能會混淆或誤認係自然檢索排列之上訴人之網站，或與上訴人之網站有連結關係，予以點選而進入各廣告主之網站觀覽。禾林公司等室內設計業者，係與上訴人處於同業競爭之事業，所以向被上訴人購買系爭商標「幸福空間」關鍵字廣告，係利用系爭「幸福空間」商標於室內設計相關領域已臻著名之知名度，且為上訴人公司之特取名稱，以吸引消費者於搜尋引擎輸入「幸福空間」檢索，便利其網站資訊為搜尋引擎所尋得，並導引上訴人之潛在客戶進入廣告主網站觀覽，以增加廣告主之交易機會，顯係攀附上訴人長久以來努力經營之系爭「幸福空間」商標之知名度，榨取上訴人長期以來努力之成果，而不利於上訴人之欺罔、顯失公平行為。 7、本件被上訴人及各廣告主所為關鍵字廣告，經上訴人於100 年10月31日、100 年11月21日二度寄發存證信函予被上訴人請其移除停止以系爭商標作為關鍵字廣告，卻不停止，復於原審及本審中繼續進行，仍無停止跡象，被上訴人並有侍無恐辯稱本件關鍵字廣告為法所許云云，而自98年11月12日起至103 年10月間長期進行系爭商標關鍵字廣告達數年之久（參見本院卷4 第55至59頁上訴人聲請本院命被上訴人陳報之資料（自98年11月12日起至103 年2 月11日止）及第177 頁上訴人提出之上證43之103 年10月15 日公證網頁資料），消費者點擊次數至少共達2627次、所收廣告費共22,382元（元以下四捨五入，見上揭被上訴人陳報資料），以被上訴人在臺灣地區網路搜尋引擎市占率超過一半以上之情況，長期以往，勢有影響室內設計相關領域之交易秩序或影響交易秩序之虞，應構成公平交易法第24條之不公平競爭行為。被上訴人無經營室內設計相關業務，雖非與上訴人處於競爭之事業，然其將系爭商標列入關鍵字建議書建議廣告主購買該關鍵字廣告在先，於經由轉售廣告商每月之回報應知悉上揭廣告主進行「幸福空間」關鍵字廣告，於上訴人二度以存證信函告知移除，其業已知悉系爭關鍵字廣告可能構成不公平競爭侵害上訴人之權益之情況下，竟未移除系爭關鍵字廣告，僅函覆上訴人自行填寫英文申訴表格向美國Google總公司申訴云云，惟被上訴人係在臺灣地區以中文販售系爭商標「幸福空間」作為關鍵字廣告，賺取廣告費牟利，卻不停止其自身共同參與之侵害上訴人權益之行為，而要上訴人自行填寫英文申訴表格向美國Google總公司申訴，實非合理之措置，復於原審及本審審理中仍繼續販售進行系爭關鍵字廣告，明顯幫助各廣告主事業進行公平交易法第24條之不公平競爭行為，依民法第185 條第2 項規定應視為共同侵權行為人。 8、被上訴人及○○○教授雖稱被上訴人無法審查網路廣告，如審查網路廣告與停止關鍵字廣告，將違反言論自由云云。惟查，憲法第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」其反面解釋，即各條列舉之自由權利（包括第11條規定之言論自由），於防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要時，得以法律限制之。網路乃現代生活所不可或缺，許多資訊均藉網路流通、獲取，惟資訊內容繁雜，數量龐大，網路服務提供者無法一一事先過濾是否侵害他人權利，為避免網路服務提供者被訴侵權，故著作權法乃有業者於符合一定條件下可免責之安全港之保護規定，其中第90-8條規定: 有下列情形者，搜尋服務提供者對其使用者侵害他人著作權或製版權之行為，不負賠償責任：一、對所搜尋或連結之資訊涉有侵權不知情。二、未直接自使用者之侵權行為獲有財產上利益。三、經著作權人或製版權人通知其使用者涉有侵權行為後，立即移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊；第90-10 條亦規定：有下列情形之一者，網路服務提供者對涉有侵權之使用者，不負賠償責任：一、依第九十條之六至第九十條之八之規定，移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊。二、知悉使用者所為涉有侵權情事後，善意移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊。歐盟2000/31 電子商務指令第14條第(1) 項亦規定，資訊社會服務之提供者在儲存資訊獲取者提供之資訊時，資訊社會服務提供者於不知違法或已知違法但訊速採取補救措施時，不對應資訊獲取者之要求而儲存之資訊承擔責任。英國高等法院2014年10月17日於Richemont International S.A. and others v. British Sky Broadcasting Ltd and others 一案判決中亦表示安全港原則雖規定於著作權法，但商標事件亦可援用，商標權人得要求網路服務提供者封鎖所有銷售仿冒品的網站，網路服務提供者並有義務避免網路使用者透過其所提供之網路空間接觸到這些商標侵權的違法網站。即被上訴人提出之法國巴黎上訴法院於Voyageurs DuMonde, Terres d'Aventure v Google 一案判決中亦認Google為網路服務業者，可適用安全港免責條款及通知取下原則。本件上訴人並非要求被上訴人於關鍵字廣告之初即事先審查所有網路關鍵字廣告是否違法，而是於發現被上訴人以其系爭商標及其公司特取名稱作為關鍵字廣告認為侵害其權益後，二度以存證信函通知被上訴人要求取下、停止以其系爭商標作為關鍵字廣告，被上訴人與各廣告主已共同構成不公平競爭侵權行為之情況下，依憲法第23條規定，此時被上訴人與各廣告主以系爭商標及上訴人公司特取名稱作為關鍵字廣告之言論自由已妨礙上訴人之自由，而影響交易秩序或有影響交易秩序之虞，即應受限制，被上訴人經上訴人二度以存證信函通知要求取下而置之不理，並於上訴人起訴後於第一、二審審理中仍繼續進行，此與被上訴人及○○○教授所舉各外國法院係適用安全港條款及通知取下原則而得以免責之判決有所不同，即本件被上訴人於明知可能侵權之情況下，仍堅持繼續其侵權行為，根本沒有採取任何通知取下原則之作為，自不能以言論自由卸責，所辯不足採。 9、上訴人請求排除侵害及防止侵害部分：事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之。公平交易法第30條定有明文。被上訴人幫助各廣告主為公平交易法第24條之不公平競爭行為，已見上述，故上訴人依同法第30條規定訴請被上訴人應禁止販售系爭商標「幸福空間」作為關鍵字廣告，為有理由，應予准許。 10、上訴人請求損害賠償部分：事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任；法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之三倍；侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額。公平交易法第31條、第32條第1 、2 項定有明文。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，幫助人視為共同行為人，民法第185 條第1 、2 項亦有明文規定。上訴人請求被上訴人賠償100 萬元，惟被上訴人抗辯上訴人並無損害，上訴人始終未證明有生實際損害，其雖稱本件關鍵字廣告會使其網頁廣告收入及授權金收入減少云云。惟上訴人所稱網頁廣告係他人委託其在網頁所刊登之商品/ 服務行銷廣告，與本件係屬關鍵字廣告二者有本質之不同，難以相提併論，故其主張以其網頁廣告費計算賠償額云云，即非可採，況且上訴人亦未提出其網頁廣告收入及授權金收入確實有減少之任何證據以實其說，故其主張即非可採。上訴人進而主張法院應依民事訴訟法第222 條第2 項依職權審定其損害賠償數額，惟該條項係規定當事人已證明有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，始有該項之適用，上訴人並未證明有損害，亦未釋明其證明顯有重大困難，故其上揭主張尚無可採。惟上訴人依上揭公平交易法第32條第2 項規定，主張以被上訴人販售系爭商標關鍵字廣告所收之廣告費計算損害額，即有依據，據上訴人聲請本院命被上訴人陳報之點擊系爭關鍵字廣告次數及所收廣告費資料所示，本件系爭商標關鍵字廣告所收取之廣告費共22,382元（5977.89+1173.12+4177.51+4768.76+1515.9+4768.76=22381.94 ，參見本院卷4 第55至59頁被上訴人陳報資料，總數元以下四捨五入）；上訴人雖稱被上訴人陳報之點擊次數不實，依據Google網站之統計於該期間消費者流覽其網站數多達559 萬多次云云，惟上訴人並不能證明上網流覽其網站之消費者均有點選系爭關鍵字廣告，故其主張以消費者流覽其網站數多達559 萬多次為計收廣告費基準，即無可採。此外，上訴人雖質疑被上訴人陳報資料不實，惟被上訴人稱該資料係從Google資料庫中搜尋所得，並一併陳報從Google資料庫中搜尋所得之原始整理資料一份為證（見本院卷4 第59頁），應可信實；此外，上訴人質疑該資料不實並未舉證以實其說，應不足採信，故依上揭公平交易法第32條第2 項規定，應以該廣告費總收入22,382元為上訴人之損害額。上訴人復主張被上訴人經其二度以存證信函告知停止系爭商標關鍵字廣告而仍不停止，係屬故意，請求酌定損害額三倍之賠償，應為可採，故其賠償額應提高至三倍為67,146元，其於此範圍內之請求為有理由，應予准許；逾止範圍之請求為無理由，不應准許。七、綜上所述，上訴人依公平交易法第30條訴請禁止販售系爭商標「幸福空間」作為關鍵字廣告，及依同法第31、32條、民法第185 條請求被上訴人賠償67,146元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國101 年2 月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為有理由，應予准許，原判決駁回其此部分之請求，尚有未當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二、三項所示。主文第二項不得以系爭商標「幸福空間」作為關鍵字廣告部分，兩造均陳明願供擔保聲請假執行與免假執行宣告，核均無不合，爰分別酌定擔保金額准許之；主文第三項命給付67,146元部分因未逾50萬元，應依職權宣告假執行，上訴人聲請假執行宣告即無必要，被上訴人陳明願供擔保聲請免假執行宣告，核無不合，爰酌定擔保金額准許之。至上訴人其餘部分之請求為無理由，不應准許，原判決駁回其請求及假執行聲請，尚無不合，此部分上訴為無理由，應予駁回。八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併予敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第389 條第1 項第5 款、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。中　　華　　民　　國 104 年 2 月 12 日智慧財產法院第二庭審判長法　官陳忠行法　官李維心法　官林洲富以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項(詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 2 月 12 日書記官蔡錦輝附註︰民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產及商業法院102年度民商上字第8號

關鍵資訊