智慧財產及商業法院102年度民著上字第20號

• 裁判案由: 侵害著作權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 103 年 09 月 03 日

智慧財產法院民事判決
102年度民著上字第20號上　訴　人　微窗科技股份有限公司
法定代理人　龔志菁
訴訟代理人　羅豐胤 律師
複代理人　　吳佩書 律師
被上訴人　　已琳科技股份有限公司
法定代理人
兼被上訴人　盧美玉
被上訴人　　周鎮坤
高愛增
李崇賢
許景安
嚴志文
唐慰祖
共 同
訴訟代理人　楊長岳 律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國102 年5 月15日本院100 年度民著訴字第49號第一審判決提起上訴，本院於103 年8 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本院有管轄權：
按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款與智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件因被上訴人侵害上訴人之著作財產權，係著作權法所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3條第1 款規定，本院依法自有管轄權。
二、本院於本案審理程序表明法律見解及適度開示心證：
(一)揭露法律見解與開示心證：
按法院已知之特殊專業知識，應予當事人有辯論之機會，始得採為裁判之基礎。審判長或受命法官就事件之法律關係，應向當事人曉諭爭點，並得適時表明其法律上見解及適度開示心證。智慧財產案件審理法第8 條第1 項、第2 項分別定有明文。法院本身已具備與事件有關之專業知識，或經技術審查官為意見陳述後，就事件有關之特殊專業知識，如未於裁判前對當事人為適當揭露，使當事人有表示意見之機會，將對當事人造成突襲，故法院本身所已知與事件判斷有關之特殊專業知識，應予當事人有辯論之機會，始得採為裁判之基礎。職是，為避免突襲性裁判及平衡保護訴訟當事人之實體及程序利益，本院就訴訟事件公開心證之範圍，包括闡明並確認該訟爭法律關係之事實、法律及證據等爭點，就待證事實存否及適用特殊經驗法則，已得之階段性心證及法律見解，可適時與適當之揭露，以保障訴訟當事人之聽審機會，並衡量有無進而為其他主張與聲請調查證據之必要。
(二)保障當事人之民事訴訟權益：
本院於民國103 年5 月23日準備程序中諭知：上訴人103年
4 月18日民事上訴理由（四）暨調查證據聲請狀之附表所列10處上訴人「Cosmos/Galaxy 程式」與被上訴人「DIRECTOR程式」等程式原始碼相同處（下稱系爭附表），其應適用構想與表達合併原則、必要場景原則、名詞與標語不受著作權保護原則，並非屬電腦程式著作權之保護範圍，有卷附筆錄資料可稽（見本院卷二第143 頁）。上訴人所提出系爭附表之內容，是否受電腦程式著作權之保護，為本院於審理程序中已知之特殊專業知識，應予當事人有辯論之機會，始得採為裁判之基礎。且當事人均同意本院表明法律見解及適度開示心證（見本院卷二第235 頁）。職是，本院所諭知系爭附表之內容非屬電腦程式著作權之保護範圍，係經本院適用特殊經驗法則及專業知識所獲得之階段性心證及法律見解。揆諸前揭說明，本院得於審理程序中為適當之揭露，以保障訴訟當事人之聽審機會，暨審查當事人主張及聲請調查證據之必要性，以維護當事人之程序利益及實體利益。
(三)本案訴訟程序符合辯論主義：
上訴人雖於103 年6 月27日之準備程序，主張被上訴人於本院公開心證後，再主張系爭附表內編號1 至10之內容上訴人並無著作權，係就此部分提出新主張及抗辯，因而違反禁反言原則云云（見本院卷二第235 頁）。然法院就已知之特殊專業知識，應予當事人有辯論之機會，且得適時表明其法律上見解及適度開示心證，已如前述。準此，被上訴人就法院公開心證及法律見解後，針對其內容所為之辯論，於法並無不合，其與民事訴訟採行之辯論主義無違，併此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)上訴人於原審主張：
上訴人起訴聲明：被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）500 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人所持有附表一所載上訴人之著作物（下稱系爭著作），暨應用附表一著作物所生產製造附表二之產品（下稱系爭產品），被上訴人應予提出及銷毀，並不得再行重製或使用，亦不得再有其他侵害上訴人著作權之行為；被上訴人應連帶負擔費用，將本件為上訴人勝訴判決確定之最後實體審判決全文，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日；願就給付上訴人500
萬元及銷毀附表二產品，且不得再重製使用侵害上訴人著作權，提供擔保請准宣告假執行。其主張如後：
1.上訴人研發「GALAXY」、「COSMOS」、「RAINIER」著作：
上訴人業務為研發高畫質多視窗多媒體監控功能產品，專門生產高端監控設備「多畫面分割處理器」。「多畫面分割處理器」屬於技術門檻極高、銷路極為封閉之產業。上訴人歷經多年研發、測試、修改始開發完成，全球僅約有數家製造商有能力研發生產具有類似功能產品，臺灣地區僅有上訴人具備研發製造之能力。而美國AVITECH International Corp. （下稱AVITECH 公司）為上訴人在美設立之關係企業，負責將上訴人於臺灣所生產之產品行銷至世界各地。上訴人於92年間欲開發新型之多畫面分割處理器，為使購買者得以輕易地操控、使用多畫面分割處理器產品，特別耗費鉅資組織研究團隊，研發「GALAXY」、「COSMOS」兩項多分割影像系統「人機介面控制程式」電腦程式著作，並將該兩項電腦程式著作使用於上訴人生產之VCC 、MCC 、ACC 、RAINIER 等系列產品。上訴人嗣於96年6 月間，研發「RAINIER 」系列產品之組裝、外觀、配件等項目繪製諸多產品設計圖等圖形著作，並實施應用「RAINIER 」系列產品。
2.被上訴人侵害系爭著作之著作財產權：
被上訴人周鎮坤、高愛增、李崇賢、許景安、嚴志文及唐慰祖等6 人，原任職於上訴人或上訴人於美國設立之關係企業AVITECH 公司，知悉與持有上訴人之系爭著作，竟共同故意侵害上訴人之系爭著作，首由被上訴人唐慰祖於97年3 月自AVITECH 公司離職，同月於美國成立Apantac LLC 公司，同年8 月成立被上訴人已琳科技股份有限公司（下稱已琳公司），由被上訴人唐慰祖擔任總經理，負責公司之整體營運並銷售，其餘被上訴人亦陸續自上訴人處離職，先後進入被上訴人已琳公司任職。被上訴人周鎮坤、高愛增、李崇賢、許景安、嚴志文及唐慰祖等6 人，將渠等任職上訴人期間知悉持有之電腦程式、圖形著作等著作物，攜往被告已琳公司處，供被上訴人已琳公司生產製造、銷售與上訴人相同「多畫面分割處理器」產品。職是，被上訴人已琳公司產品「DIRE-CTOR 」電腦程式，完全重製自上訴人「GALAXY」、「COSM-OS 」電腦程式著作之使用者介面及程式碼。且被上訴人已琳公司「Tahoma-LE4」、「Tahoma -LE8 」產品，亦侵害上訴人「RAINIER 系列產品及配件設計圖」圖形著作，繼而由其旗下之Apantac 公司予以對外銷售，以此方式侵害上訴人所有系爭著作之著作財產權。
3.被上訴人應負共同侵害系爭著作之責任：
被上訴人周鎮坤祖、高愛增、李崇賢、許景安、嚴志文及唐慰祖等6 人原任職於上訴人，違背渠等與上訴人簽訂之聘僱契約約定，應依民法第227 條第2 項規定負債務不履行之損害賠償責任。因著作權法第91條、第91條之1 、第87條屬於保護他人之法律，被上訴人亦構成民法第184 條第2 項、第185 條之共同侵權行為。而被上訴人盧美玉、唐慰祖為被上訴人已琳公司之董事長及總經理，實際負責公司之營運，主動集結與招攬上訴人之員工周鎮坤、高愛增、李崇賢、許景安、嚴志文等5 人，共同侵害上訴人之系爭著作之著作權，由被上訴人已琳公司生產製造侵害上訴人著作權之系爭產品，就被上訴人共同侵害上訴人所有系爭著作之著作權行為，應連帶負擔損害賠償責任。準此，依著作權法第88條、民法第28條、第184 條第2 項、第185 條、公司法第23條、民法第227 條第2 項等規定，請求被上訴人負連帶損害賠償責任。
(二)上訴人於本院主張：
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人盧美玉、周鎮坤、高愛增、李崇賢、許景安、嚴志文、唐慰祖及已琳科技股份有限公司應連帶給付上訴人500 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.被上訴人盧美玉、周鎮坤、高愛增、李崇賢、許景安、嚴志文、唐慰祖及已琳科技股份有限公司所持有附表一所載上訴人之著作物，暨應用附表一著作物所生產製造附表二之產品，被上訴人應予提出與銷燬，並不得再行重製或使用，不得再有其他侵害上訴人著作權之行為。4.被上訴人盧美玉、周鎮坤、高愛增、李崇賢、許景安、嚴志文、唐慰祖及已琳科技股份有限公司應連帶負擔費用，將本件為上訴人勝訴判決確定之最後實體審判決全文，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。5.第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。6.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。其主張如後：
1.原審判決所採之鑑定報告存有重大瑕疵：
⑴原審鑑定人於本案鑑定前後，從未簽署切結書或踐行具結程序，本案鑑定人財團法人臺灣電子檢驗中心於原審所出具之著作權鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），因鑑定人未依法具結，顯已違背民事訴訟法第334 條之規定，即無證據能力。鑑定人雖於本院103 年1 月10日庭期到庭具結，並為補充陳述。然其於本院之補充陳述已非鑑定行為，僅係就原本即無證據能力之資料補充及解釋，無補正系爭鑑定報告為有效證據之效力，故系爭鑑定報告為無證據能力之文件。
⑵系爭鑑定報告未確認被上訴人所提出之電腦程式是否確為原始版本即97年間第一版「DIRECTOR」電腦程式，造成本件鑑定標的之錯誤，故據此錯誤版本所衍生之鑑定結論自不可採。詎關於此鑑定標的是否正確之重要前提事項，原審出具鑑定報告之鑑定人完全未予確認及檢驗，此由其103 年2 月11日所提出之準備程序問題回覆書面資料第4 頁第3 點之內容可知，鑑定人於本件實質鑑定前，從未將被上訴人所提出之電腦程式與鑑定機關留存之被上訴人已琳公司機器間，為比對、檢驗版本，僅依據書記官所述被上訴人已琳公司僅提出此版本為憑，即逕為鑑定，顯見本件鑑定標的之已琳公司「DI -RECTOR」電腦程式顯有重大錯誤，已非97年間之原始版本，係經被上訴人於被訴後，予以多次修改「Apantac Dire-ctor 」、「Apantac Director Version1.0 、2009/05/9
版本」、「Version1.1、2009/06/23版本」、「Version2.0、2009/11/03版本」等後期版本，均無從證明本件所爭執之侵權行為。
⑶系爭鑑定報告第20頁第二項就鑑定項目「定義及資料結構」稱比對結果不相同，並於系爭鑑定報告補充說明（下稱系爭補充說明）第4 頁及系爭準備程序問題回覆（下稱系爭問題回覆）第5 頁第4 點略稱：兩種資料型態可利用程式方法作相互轉換，因字元類型不同，致其編碼格式不同云云。顯有鑑定內容錯誤之謬誤。寬字元或窄字元僅係程式設計師於撰寫程式時所選擇採用之不同撰寫工具，兩者間具可相互轉換之關係，故於鑑定兩者程式間是否實質相似時，不應僅就表面上之寬、窄字元之差異，遽稱兩者表面不同，自應深入比較、鑑定該字元字串，所欲表達之實質內容是否相同，始得作出雷同與否之結論。
⑷系爭鑑定項目所稱運行次序(sequence)，係指原始碼與機器間溝通之程序，絕非單純軟體本身執行之順序，就鑑定方法而言，自需以執行程式配合機器之啟動，以探究原始碼兩者間之運行次序，故本件理應比對者，係當事人之原始碼軟體如何用「UDP 廣播」方式，尋找機器之程序，暨如何透過「TCPIP 」對機器設定與取回資料等程序。因本件鑑定人僅觀察單純軟體本身之執行順序，顯有鑑定標的錯誤之重大謬誤，並有本件鑑定機關於鑑定後之102 年1 月21日仍向本院發函詢問：請明示運行次序係指原始碼排列次序，或指原始碼執行次序，或指軟體、硬體執行次序後，方可比對等語可證。足見本件鑑定當時，不知此鑑定項目所指為何，即先於系爭鑑定報告、系爭補充說明中，予以比對後，而作出不相同之結論，故其前開結論，顯不可採。況對於前開運行次序中之開機程序、通訊阜號碼是否雷同，此重要鑑定事項，本件鑑定人均未予鑑定，並於103 年1 月10日之庭期中證稱：當初沒有作到連線部分，此問題無法回答等語。職是，足證鑑定人對此項目，因完全不瞭解所指為何，致未能正確實施鑑定。
⑸系爭鑑定項目之輔助描述(long prompts)，應予鑑定部分，係兩造原始碼內之文字註解是否實質相似。因原始碼內之
文字註解係程式設計師於設計過程，所加註於程式內各段落之記錄，用以說明及記錄相關程式指令之目的或由來，俾於嗣後進行修改、擴充時之參考，故比對兩造電腦程式原始碼內之文字註解，是否多數雷同，足以證明被上訴人已琳公司「DIRECTOR」電腦程式，究竟係重新創作或抄襲自上訴人「Cosmos/Galaxy 」電腦程式，故此為重要鑑定項目。詎鑑定人竟未就兩造程式設計師所留存之原始碼內文字註解加以比對，反誤為觀察供外部使用者操作之人機介面對話視窗，故其於系爭鑑定報告與系爭補充說明所作出之結論自不可採。⑹就巨集指令(marcoinstruction)部分之鑑定結果，鑑定人於系爭鑑定報告及系爭補充說明雖稱上訴人有使用「#define
語法」，而被上訴人已琳公司未使用，故判斷不相同云云。然所謂「#define 語法」係使用「C++ 語言程式」時之一種常用語法，其意義僅係用簡單之符號定義取代字串，使程式就相同之部分加以簡化，無庸重複再次描寫。程式撰寫者可選擇不採用此語法工具，直接重複使用原本之字串撰寫程式。職是，程式設計是否採用「#define 語法」，不影響真正程式實質內容之表達與意涵，鑑定人自應比對、細究兩程式之實質內容是否相同，不得僅以形式上僅上訴人採用「#def-ine語法」以精簡程式，逕稱兩程式「實質內容」不相同云云。益徵鑑定人之鑑定判斷，顯有重大錯誤。
⑺微碼(microcode) 為電腦相關設計之專業用語，有業界與國際間一致之定義與內涵。佐以75年10月13日司法院第九期司法業務研究會之研究意見（一）之內容，可證微碼為被儲存在電腦之記憶系統，其與軟體及韌體之原始碼類型不同。換言之，微碼用機器語言寫成之指令集，係屬專供電腦中央處理系統瞭解目的碼(Object code) 。此與以高階語言及組合語言寫成，而所能瞭解原始碼(source code) ，兩者完全不同，此為電腦資訊工程領域之專業常識。詎本件鑑定人認為微碼與原始碼兩者相同，並據此作出鑑定結論，則其結論顯有重大錯誤，難以採憑。縱使兩造電腦程式所使用之撰寫軟體版本不同，並不表示微碼之內容將有不同，鑑定人未對此項目作出實質鑑定，其鑑定結論自不可採。
⑻鑑定兩造程式是否實質相似時，鑑定人應過濾、去除設計程式均存在之固定框架或工具而無原創性之內容，並將重點置於比較兩造程式「核心運作部分」，是否實質相似，以作出正確鑑定結論。詎上訴人於詢問鑑定人是否有針對系爭電腦程式之核心運作部分，加以鑑定時，鑑定人答稱：何謂核心運作功能，其不瞭解等語。嗣於系爭問題回覆第7 頁第12點稱：該部分可經由連線讀取，該部分非鑑定項目，故未進行比對等語。顯見本件鑑定人無法看出兩造電腦程式之核心運作部分為何、鑑定重點何在，逕為不同之鑑定結論，其鑑定顯有重大瑕疵。
⑼系爭鑑定報告及系爭補充說明第7 至13項雖所稱：因兩造程式之撰寫軟體版本不相同，故結果判斷不相同云云。然屬重大錯誤，殊無可採。且鑑定人於系爭鑑定報告、系爭補充說明、系爭問題回覆及其證述，就諸多鑑定項目之判斷結果，均以原始碼版本不相同，故結果判斷不同等語作結論，實有重大錯誤。兩造所使用之電腦程式原始碼，雖分別係用「VisualC++ 6.0 版」與「9.0 版」所撰寫，然兩者間僅係同一軟體之新、舊版本之差異，屬可相容者，故新版可相容舊版之關係，並非使用不相同之軟體撰寫。準此，因版本新、舊不同，雖致電腦程式所呈現之架構、環境有所不同。然鑑定人本需排除既有之通用程式「架構」，而細究設計者出於思考創造後，所撰寫之程式內容部分，並加以比對與鑑定，始能作出鑑定結論。
⑽系爭電腦程式原始碼具專業性與獨特性，執行程式雖在電腦可模擬操作，然最終需與上訴人或被上訴人已琳公司「多畫面分割處理器」硬體設備相連結，始能實質瞭解軟體之使用。本件鑑定人於進行鑑定時，並未將兩造之電腦程式碼與硬體設備連接，共同操作，即有不解其意之重大錯誤，無可採憑。
2.美國法院之專家報告證明系爭鑑定報告存有嚴重瑕疵：
⑴美國Apantac 公司乃被上訴人已琳公司之關係企業，由被上訴人唐慰祖組織設立，生產與行銷相同之系爭多畫面分割處理器，並使用「DIRECTOR」電腦程式；而美國Avitech 公司為上訴人之關係企業，亦生產、銷售系爭多畫面分割處理器與使用「Cosmos/Galaxy 」電腦程式。上訴人微窗公司於臺灣對被上訴人提起訴訟後，被上訴人唐慰祖等人隨即於美國以Apantac 公司名義對上訴人之美國公司Avitech 公司提起訴訟，該案亦以「DIRECTOR」電腦程式是否侵害上訴人對於「Cosmos/Galaxy 」電腦程式之著作權，作為重要爭點，故臺美兩訴訟案件之爭點密切相關。
⑵美國該案訴訟中，美國Microsoft 微軟公司之資深工程師Sh-un Liang 依法擔任專家證人，就臺灣電子檢驗中心之系爭鑑定報告提出專家報告，該專家報告闡明如後事項：
①經專家證人Shun Liang檢視「DIRECTOR」韌體程式資料與上訴人韌體程式資料後，表示被上訴人唐慰祖聲稱未留存程式之相關修訂歷史紀錄，故無法提供云云，為不合常理。經其審視資料後，發現兩方之韌體程式資料存有諸多「完全相同」或「極為類似」代碼。完全相同之部分變數名稱與結構名稱。例如，3) GP|Tally 、4)GPILP 、5)GPIC lock 、6)GPIL PMode、8) TSLAddresslndex、10) sMCS, 11)AHThreshol d 、12)VBThreshold、13) SDWR、13) SDHR 、13) HDWR
、13 )HDHR、15)sMPS 。兩個獨立之軟體編輯工程師會將變數或結構，給予編列完全相同之名稱之可能非常低。
②兩造均使用相同之目的埠號60528 、60102 ，此巧合幾乎不可能存在，足證被上訴人已琳公司確有重製、抄襲之行為。在比較代碼時，亦發現某些產品特定與特定之參數相同，如60528 、60102 埠號部分。在電腦網絡將使用IP地址與埠號作為通信點間之聯繫，埠號範圍從0 至65535 ，其中有眾所周知或在範圍0 註冊49151 。例如，埠號是21是眾所周知為控制FTP ，埠號80是眾所周知之超文本傳輸協定，此協定適用於造訪網站。因49152 至65535 埠號是私有埠號，通常由軟體編輯工程師隨機選擇，並適用於產品。由於埠號60528
與60102 是特別針對一個特定之產品，即Avitech 之多畫面顯示軟體，兩個獨立產品分享完全相同之參數值之可能性非常低。而兩造均使用相同埠號即60528 為目的埠號，且兩造亦使用相同埠號即60102 自韌體接收數據，此巧合機率幾乎不可能發生。
⑶專家證人Shun Liang表示系爭鑑定報告確實存有諸多瑕疵，未能詳細說明其結論之依據或判斷過程、比較過程，亦未使用專業之抄襲檢測系統作分析比較，僅單就文件名稱作比較，且不同版本撰寫軟體仍可作出比較分析，其竟稱無法判斷等語，系爭鑑定報告顯無足採，申言之：
①系爭鑑定報告中使用之術語，如「不同」、「類似」、「無法」分析結果，均無明確說明或定義，傷害報告之可信性，亦將不確定性引入報表。對於其判定「不同」項目。例如，第20頁，3.1 一之（一）檔案名稱是否有相同者部分，分析結果應明載何項、多少項、文件名稱等是相同或相似，其與何項、多少項、文件名稱等是完全不同，始屬正確之鑑定作為。
②對於具有「一定比例相似性」分析項目。例如，第29頁之相似性90% 以上之比較結果，無法得知鑑定單位係就何項目進行比較？何項目相似或不相似？90% 如何計算？況系爭鑑定報告共有28個分析項目，其中5 項有90 %相似，11個項目有80% 相似，7 個項目有70 %相似，2 項有60% 相似，3 項不顯示相似比例，就相似性比例觀之，足證兩造電腦程式確有極大相似性。
③對於報告「無法判斷」項目。例如，第22頁五（一）雙方之產品是否均可執行畫面物件之剪貼部分，無法得知其結論「不可」實質意義，究竟是指一方無法執行切割與粘貼而對方可以？或者是任何一方均無法執行？例如，第57頁，3.2 四（一）之1 部分，鑑定報告雖稱因軟體版本不同，而難以判斷等語。然縱使利用「Visual C/C++」不同版本撰寫軟體，可能有不同函數庫、使用說明、用句及標記，亦可比較，且並不難比較相關代碼，且大部分抄襲檢測系統均可處理比較之。
3.被上訴人公司Director電腦程式侵害上訴人之著作權：
①上訴人於合法取得被上訴人已琳公司「DIRECTOR」韌體程式資料後，經比對上訴人公司之韌體部分原始碼，即明確發現有諸多抄襲雷同之部分，包括儲存結構、參數命名及參數定義，甚至連參數註解亦相同，足證本件兩造電腦程式原始碼確屬實質相似。再者，從系爭鑑定報告補充說明第15至16頁，所節錄之被上訴人已琳公司「DIRECTOR」電腦程式軟體原始碼內，存在sSYS、IP、NetMask 、GateWay 、NTPServer
等字串、資料結構參數及參數定義，亦於上訴人所提上證13之資料參數結構sSYS、結構內參數定義IP、NetMask 、Gate-Way、NTPServer 等字串相同。足證上證13確為被上訴人已琳公司「DIRECTOR」程式韌體資料至明。
②上訴人於設計系爭電腦程式及產品時，考量使用者之需求及為便利使用者之操作，使系爭電腦程式能附含同時切換諸多不同訊號，並預設各訊號切換時間、倒數時間等之效果，所特別設計、創作之參數設計，並自行設定8 組時間預設選項供使用者設定。設計程式時，為達成預設時間功能之方式與途徑甚多，程式設計師具有極大之自由創作、設計彈性，故每位設計師為達成同一目的所撰寫出之參數及註釋，理應各有不同，而「//」後之註釋部分，隨著程式設計之個人風格、思考、習慣用語之不同，而有各種不同之解釋、詮釋創作結果。詎被上訴人已琳公司「Director」程式，存有與上訴人之電腦程式「完全相同」參數及附隨註釋，顯屬抄襲之結果。再者，「preset time 」為預設時間之意思，雖應用於撰寫程式時本有諸多變化，無論於大小寫、是否使用底線、中間是否置換其他數字或文字，均由程式設計師發揮，並無變化限制。然被上訴人之程式並非僅為一般「preset time」
文字，竟與上訴人之程式相同，「P 、T 兩字採大寫」、「刪除小寫t 」、「無底線」、「最前面插入一個小寫p 」、「//後方註釋說明相同」、「設定組數為8 組」，益徵有抄襲之事實。
③上訴人之程式設計師為完成諸多程式效果，因而設計出「GPI 」、「GPO 」等子程式，「GPI 」詞彙雖經業界廣泛使用，然不同設計師所設計「GPI 」程式內容各不相同，此由設計師當時之設計日誌、設計師間多次信件往返之討論內容、上訴人「GPI 」程式實際內容說明等資料，均足以證明「GPIO」程式經過上訴人設計師詳細討論、一再修正、納入不同設計後所完成。況由其他同類型產品之Miranda 、Wohler等公司之GPIO程式內容說明，明顯與上訴人之程式內容不同，益徵同類型產品於應用「GPIO」程式時，均有不同之設計內容、方式及途徑，故被上訴人有抄襲重製之行為。再者，上訴人之程式設計師為完成諸多程式效果，因而應用「TSL 」子程式，並於其內容中作出具有獨創性之設計，「TSL 」子程式雖為業界所知悉之資訊，惟各種程式於應用「TSL 」程式時，必有不同內容、方式及途徑等設計。因被上訴人之TSL 程式幾乎完全相同於上訴人之程式參數內容，益徵有抄襲重製。
④被上訴人固抗辯pointer 、HH：MM：SS等文字不受著作權所保護、上訴人無專用權云云。然電腦程式著作本將使用至同一領域人士知悉之資料、數據、名稱等，因程式設計師各自運用其經驗將相關資訊加以重新組合、創造、修正或試驗，進而新創造一項包含諸多參數指令註釋等資料之電腦程式，故該電腦程式經「整體觀察」確具有創造性而享有著作權。電腦程式之內容，自應依各該部分整體觀察，並非強行割裂程式，逐一討論文字或名詞，是否應受著作權法保護。而參數「GateWay 」、「NTPServer 」、「NTPperiod 」雖均為常用參數，然不同程式設計師使用於其所創作之電腦程式著作時，必然有不同之描述文字，無論於大小寫、是否加底線等，均可變化。因被上訴人已琳公司之程式內容與上訴人程式相同，足證屬重製、抄襲而來，始產生毫無變化之結果。⑤上訴人之程式設計師為完成諸多程式效果，因而設計特定參數程式，並於註釋中描述呈現：0 表示機器內部時間記憶；1 表示由DVI 串接影像；2 、3 、4 個別表示外部輸入信號VITC_ NTSC、LTC 、VITC_PAL；5 表示NTP 伺服器等特殊設計內容。因被上訴人不思重新修改設計，對於此本可隨意調整、替換設定之參數程式內容，竟實質照抄。而上訴人之程式設計師為達成紀錄各種類型影像比例等之程式效果，設計特定參數程式作為達成效果之途徑與方法，並自行創設參數且命名為「SDWR」、「SDHR」、「HDWR」、「HDHR」，足證該等參數與名稱，均具有獨特性而應受著作權法所保護。詎被上訴人不思重新修改設計，重製上訴人創作之之參數名稱及內容。
⑥上訴人之程式設計師為達成紀錄安全區域顯示範圍上下左右之程式效果，因而設計特定參數程式，作為達成效果「途徑」與獨特「方法」，並自行創設參數且命名為「SALeft」、「SARight 」、「SAUp」、「SADown」，足證該等參數內容與名稱，均具有獨特性而應受著作權法所保護。被上訴人不思重新修改設計，重製上訴人獨創之參數名稱及內容，僅增加一個「2 」，而參數內容與方法仍與上訴人公司程式內容相同。再者，上訴人之程式設計師為達成規劃儲存結構、紀錄機器參數、紀錄影像參數等之程式效果，因而設計特定參數程式，作為達成效果「途徑」與獨特「方法」，並自行創設參數且命名為「sMCS」、「MCS 」、「MPS(4)」，足證該等參數內容與名稱，均具有獨特性而應受著作權法所保護。被上訴人不思重新修改設計，全部抄襲上訴人獨創之參數名稱及內容。
⑦上訴人之程式設計師為達成隨時同步校正時間之程式效果，因而特意選擇設計，由全世界諸多可任意選用之伺服器，特別擇定特定伺服器，作為系爭程式與外部連線校正時間之方法與途徑。準此，倘被上訴人有創作程式，實難於諸多開放性選項，適選擇與上訴人程式設定相同之校正伺服器，足見被上訴人之程式有抄襲行為。參諸系爭鑑定報告第29至56頁之分析比對，係兩造「電腦程式所呈現之人機介面設計」，而鑑定人作出60% 至90% 之相似度判斷，係因兩造之人機介面有設計高度相似，而此設計包括但不限於功能，尚包括有：編排效果、畫面設計、使用者互動設計、選單設計、影像排列設計、群組顯示設計、視窗設計、音量顯示方式設計、啟動關閉模式設計、插入視窗之規劃設計、警告顯示之設計、邊框選用之設計、分割畫面加邊框之設計，均為軟體工程師思考創作之設計，自屬應受著作權法第10條之1 保護之表達範圍。因被上訴人已琳公司選擇與上訴人相同之設計方式，而游標之形狀設計、顏色設計亦相同，顯見兩造相同者，並非單純功能，而係受著作權法保護之表達與設計。
⑧「Cosmos/Galaxy 」電腦程式中存有與機器溝通之開機連線程序，而程序運作時，需要經由通訊阜聯絡溝通，而上訴人於設計程式當時，經由多次測試、過濾、篩選及抉擇後，始決定佐以研發工程師之生日5 月28日，作為偵測機器廣播封包使用之目的端口數值60528 之選用依據。另以其他研發工程師之生日1 月2 日，作為接收回傳資料端口數值60102 之選用依據，同時亦作為微窗公司所設計「Cosmos/Galaxy 」電腦程式中之暗記。職是，上開兩組號碼經由上訴人之程式設計之思考、測試、篩選、組合後，所選定之通訊號碼，作為機器與程式間廣播聯絡之憑據，並與所設計之主程式相為結合，成為所設計程式之一部，且兩暗記號碼係上訴人之資訊隱藏技術，其目的在作為未來權利被侵害之舉證之用，兩號碼絕非電腦執行時，所亂數任意選用而毫無意義之號碼，自非原審判決所稱之資料運作方法，原審判決誤解號碼之由來，而誤認不受著作權法之保護，顯有誤會。
4.被上訴人已琳公司侵害上訴人之圖形著作：
經肉眼比對上訴人「RAINIER」系列產品及配件設計圖、被
上訴人已琳公司「TAHOMA」產品設計圖，均可證明被上訴人已琳公司之設計圖說，其與上訴人之產品設計之圖形著作間，具有實質相似性，被上訴人已琳公司「TAHOMA」之產品設計完全仿製上訴人公司之產品設計之著作圖形，毫無原創性。被上訴人產製系爭機器時，非僅係單純按圖施工之實施行為，係接觸與知悉「RAINIER」系列產品及配件設計圖之圖
形著作資訊，將系爭圖形著作略作修改後，供被上訴人已琳公司按圖委請廠商製作。申言之：
⑴仿製機殼質料與立體形式：
而言，被上訴人已琳公司之「TAHOMA」系列產品仿照上訴人「RAINIER 」系列產品，亦使用1U單位之機殼質料，前面版採用壓克力形式及立體形式設計，同採波浪型之圖形、顏色採漸層之藍色，均與上訴人相仿。
⑵仿製特殊配件與散熱裝置：
上訴人因應為便利客戶使用，特地研發出「L 型架」、「ㄇ字架」等配件，被上訴人已琳公司之產品仿製出相同之配件裝置。再者，被上訴人已琳公司本可任意設計，由上、下、左、右等各種方向排風散熱，仍仿照上訴人之設計，係由左邊排風散熱。
⑶仿製電源連接裝置與內部PC版裝置設計：
被上訴人已琳公司產品完全仿製上訴人產品，刪去一般科技產品均有之上下開關裝置，同樣採用直接連接插頭插座之電源設計。再者，被上訴人已琳公司仿製上訴人之產品設計，採用由「多塊PC版模組」、「功能區分」、「上下層疊」內部裝置設計，未予變更。
二、被上訴人答辯：
被上訴人聲明駁回上訴，並答辯如後：
(一)被上訴人之程式碼與上訴人不同：
依上訴人所挑選鑑定機關財團法人臺灣電子檢驗中心鑑定報告，本案「DIRECTOR」程式與「GALAXY」及「COSMOS」程式兩方檔案名稱、定義及資料結構(data structure)、主程式架構、functio 之命名方式、運行次序(sequence)、輔助描述(longprompts) 、巨集指令(marcoinstruction)及參數之程式碼，均不相同。依前開鑑定報告，「DIRECTOR」程式與「GALAXY」及「COSMOS」程式之文字、數字、符號或標記等陳述(statement) 、指令(instruction) 、其他作業系統程式(operatingprogram)、微碼(microcode) 、副程式(subro-utine) 、「資料結構( data structure) 、次序(sequenc-e) 組織(organization)、功能表之指令結構(menu comman-d structure) 、次級功能表或輔助描述(long promptse)
、巨集指令(marcoinstruction)，均屬實質不相似。
(二)兩造產品之使用者介面不同：
依系爭鑑定報告，「DIRECTOR」程式與「GALAXY」及「COSM-OS 」程式之使用者介面(User Interface)之內部各項指令，均不相同。況系爭鑑定報告特別註記介面或畫面不同，均可說明鑑定機關注意兩造介面不同，故特為註記說明。以一般常人目視比較系爭鑑定報告第29至56頁之介面，易發現兩方介面明顯之不同。如「(1)多視窗顯示影像之邊框設計」
介面，上訴人介面有「Image 」顯著字樣，而被上訴人介面並無該文字，被上訴人則有「物件欄」、「捷徑鍵」等文字，故兩方介面明顯有異。
(三)被上訴人之LE4 、LE8 產品未侵害上訴人之圖形著作：
參照最高法院97度年臺上6410號判決意旨，可知將平面著作之內容，依按圖施工之方法，並循著作標示之尺寸、規格或器械結構圖，將著作之概念製成立體物，其外觀與工程圖顯不相同，此非單純之著作內容再現，而為「實施」，應非著作權規範之事項，因著作權法對圖形著作，未保護所謂實施權。職是，被上訴人縱使按圖施工，被上訴人之實施行為亦非上訴人著作權可及，故上訴人之產品未侵害其圖形著作。(四)上訴人請求權已逾時效而消滅：
臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第8125號、100 年度偵續字第69號刑事案件不起訴處分書載明：告訴人公司至遲於98年4 月間已知悉其公司產品遭已琳公司侵害，告訴已逾6 個月之告訴期間，依法應為不起訴處分。嗣臺灣新竹地方法院就該著作權刑案之交付審判程序，除引用檢方不起訴處分理由，並認定聲請人至少在98年3 月25日發律師函前，已知悉犯人，則聲請人指稱係於98年7 月8 日購得系爭產品後始知悉犯人云云，即非實在。依前開法院、檢方公文書所示，上訴人就其著作權遭侵害之知之時點為98年3 或4 月間，而上訴人遲至100 年7 月12日始提出本訴，其請求權依著作權法第89條之1 規定，應已消滅自明。縱使上訴人於著作權刑案抗辯未逾6 個月告訴期間，因而主張起算點應為98 年7月8 日以觀，亦已逾2 年時效而消滅。
三、整理與協議簡化爭點：
按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文。法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。茲說明如後：
(一)兩造不爭執之事實：
本院整理當事人不爭執之事項如後，兩造不爭執之事實，將成為本院判決之基礎（見本院卷一第113 至114 頁之準備程序筆錄）：
1.上訴人研發「GALAXY」、「COSMOS」兩項電腦程式著作，為有原創性之電腦程式著作。而上訴人所研發「RAINIER 」系列產品之組裝、外觀、配件等項目，繪製諸多產品設計圖，為具有原創性之圖形著作，並實施應用於「RAINIER 」系列。
2.被上訴人周鎮坤、高愛增、李崇賢、許景安、嚴志文、唐慰祖等6 人，原均任職於上訴人或旗下之AVITECH 公司，知悉與曾接觸上訴人所有「GALAXY」、「COSMOS」兩項電腦程式著作、「RAINIER 」系列產品設計圖之圖形著作，暨產品顯示螢幕上各個視窗，可用不同色彩邊框區別，各個視窗大小，任意位置由PC軟體操控。
3.被上訴人已琳公司前於97年8 月1 日設立登記，被上訴人周鎮坤、高愛增、李崇賢、許景安、嚴志文、唐慰祖等6 人，嗣於96、97年間陸續自上訴人或旗下之AVITECH 公司離職後，轉至被上訴人已琳公司或與其有關連性之APANTAC 公司任職。
(二)兩造主要爭點：
1.被上訴人已琳公司「DIRECTOR」電腦程式是否侵害上訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式著作之使用者介面及程式碼？上訴人「多畫面分割處理器」使用者介面，即「GALAXY」、「COSMOS」電腦程式著作顯示於電腦螢幕之畫面視窗，是否屬於著作權法之視聽著作？如是者，被上訴人已琳公司「Tahoma -LE4 」、「Tahoma-LE8」產品是否侵害上訴人「多畫面分割處理器」使用者介面？
2.被上訴人已琳公司「Tahoma-LE4」、「Tahoma-LE8」產品是否侵害上訴人「RAINIER 系列產品及配件設計圖」圖形著作？
3.上訴人可否請求被上訴人連帶賠償？或依民法第227 條第2
項請求被上訴人周鎮坤、高愛增、李崇賢、許景安、嚴志文、唐慰祖等6 人負債務不履行之損害賠償責任？損害賠償金額如何計算？
4.上訴人可否向被上訴人行使排除侵害請求權，並請求被上訴人銷燬系爭產品？上訴人可否請求將判決書登載新聞紙（見本院卷一第114 至115 頁之準備程序筆錄）？
參、本院得心證之理由：
一、系爭鑑定報告無庸命具結：
(一)法院囑託團體鑑定無庸踐行具結程序：
鑑定人應於鑑定前具結，於結文內記載必為公正、誠實之鑑定，如有虛偽鑑定，願受偽證之處罰等語。而法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之。本目關於鑑定人之規定，除第334 條及第339 條外，於前項情形準用之。民事訴訟法第334 條與第340 條分別定有明文。職是，法院囑託機關或團體鑑定或審查鑑定意見，毋庸踐行具結之程序，因民事訴訟法第334 條之規定，未為同法第340條所準用。
(二)原審囑託財團法人臺灣電子檢驗中心鑑定：
上訴人固主張原審鑑定人於本件鑑定前後，從未簽署切結書或踐行具結程序，故系爭鑑定報告未依法具結，違背民事訴訟法第334 條之規定，其無證據能力云云。然查本件鑑定為原審101 年4 月3 日智院真慧100 民著訴49字第1010001309號函，檢送當事人之電腦程式原始碼、本件相關書狀及臺灣新竹地方法院檢察署檢送之MCC 、VCC 與LE4 、LE8 等件，委託財團法人臺灣電子檢驗中心鑑定上訴人製造與銷售之
MCC 、VCC 產品（型號：MCC-8004U/Rainier4 UIV）、電腦程式原始碼「Galaxy/Cosmos 」、被上訴人已琳公司製造與製售之LE4 、LE8 產品（型號：LE-8HD/LE-4HD ）、電腦程式原始碼「DIRECTOR」，依據原審函說明第三點指示，作為鑑定項目內容及鑑定方法之基準，就當事人產品進行電腦程式原始碼是否相同或近似之鑑定（見原審卷二第269 至270
頁；本院卷一第269 至270 頁）。揆諸前揭說明，本件鑑定前為原審法院囑託財團法人臺灣電子檢驗中心鑑定，其性質法院囑託團體鑑定，自無庸適用民事訴訟法第334 條之規定，命鑑定人簽署切結書或踐行具結程序。職是，上訴人稱系爭鑑定報告未依法具結，其無證據能力云云，容有誤會。
(三)系爭鑑定報告之人到庭說明：
本院為明瞭系爭鑑定報告之作成過程與所得結論，依據民事訴訟法第340 條第1 項規定，通知財團法人臺灣電子檢驗中心派徐正宇於103 年1 月10日、2 月11日到庭陳述鑑定意見，就不明瞭之處逐一澄清，以為取捨之依據，並命其具結在案，徐正宇亦提出書狀陳明附卷（見本院卷一第174 至181
、253 至262 、268 至285 頁）。鑑定人徐正宇學歷為國立臺灣科技大學智慧財產權學位學程、明志科技大學電子工程學系、東南科技大學電子工程學系，而經歷有財團法人臺灣電子檢驗中心專利工程師、精英電腦股份有限公司專利工程師、翼勝專利商標事務所專利工程師、福峰工業股份有限公司品管員、致茂電子股份有限公司維修工程師，其就學期間修習「Pascal」、「Visual Basic」、「C 語言」、「Visu-alC++ 6.0」程式語言課程（本院卷一第175 頁）。職是，受囑託財團法人臺灣電子檢驗中心對於本件鑑定事項具有鑑定能力。
二、被上訴人未侵害上訴人之電腦程式與視聽著作：
按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。著作權法第3 條第1 項第1 款第10條之1 定有明文。職是，除屬於著作權法第9 條所列不得為著作權標的之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍，而有原創性與客觀表達形式之創作，均受著作權法所保護之著作。上訴人雖主張被上訴人已琳公司「DIRECTOR」電腦程式侵害上訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式著作之使用者介面及程式碼。而上訴人「多畫面分割處理器」使用者介面，即「GALAXY」、「COSMOS」電腦程式著作顯示於電腦螢幕之畫面視窗，其為著作權法之視聽著作，被上訴人已琳公司「Tahoma-LE4」、「Taho ma-LE8
」產品侵害上訴人「多畫面分割處理器」使用者介面云云。然被上訴人否認有侵害上訴人之電腦程式與視聽著作（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。本院參諸當事人之爭執事項，依序探討議題如後：（一）上訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式，是否應受著作權權保護？「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式著作之使用者介面及程式碼，是否為著作權保護標的。（二）被上訴人已琳公司「DIRECTOR」電腦程式，是否侵害上訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式著作之使用者介面及程式碼？判斷侵害電腦程式著作之著作權基準為何。（三）「DIRECTOR」電腦程式與「GALAXY」、「COSMOS」電腦程式著作之原始碼有無實質近似？是否受著作權法保護。（四）上訴人提出之上證18之專家意見書，是否得證明被上訴人已琳公司「DIRECTOR」電腦程式，侵害上訴人「
GALAXY」及「COSMOS」電腦程式著作。（五）被上訴人已琳公司「Tahoma-LE4」、「Tahoma-LE8」產品，是否侵害上訴人「多畫面分割處理器」使用者介面。
(一)上訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式應受著作權保護：1.「GALAXY」及「COSMOS」均為電腦程式著作：
著作權法第5 條第1 項第10款規定之電腦程式著作，係指由文字、數字、符號或標記等敘述或指令所組合，以直接或間接使電腦產生一定結果為目的所組成指令組合之著作，其包含程式語言、程式規則及程式解法。換言之，以高階或低階語言撰寫而具備特定功能之程式，暨作業系統程式(operati-ng program)、微碼(microcode) 、副程式(subroutine)，均屬電腦程式著作之範圍。本件上訴人研究團隊研發「GALA-XY 」、「COSMOS」等多分割影像系統「人機介面控制程式」電腦程式著作，並將該等電腦程式著作使用於上訴人生產之VCC 、MCC 、ACC 、RAINIER 等系列產品。
2.「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式著作具有原創性：
所謂原創性者，係指著作必須為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意，始有給與排他性權利之必要。原創性包括原始性及創作性，原始性係指著作人原始獨立完成之創作，並非抄襲或剽竊。而創作性之程度，倘依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性為已足。上訴人主張其研發「GALAXY」、「COSMOS」電腦程式著作，具有原創性之電腦程式著作，均為被上訴人所不爭執（參照本院整理不爭執事項1 ）。職是，上訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式均具有原創性，應受著作權法保護。
3.使用者介面及程式碼為著作權保護標的：
⑴電腦程式著作包含文字與非文字：
電腦程式著作權之保護對象電腦程式隨電腦科技之日新月異，電腦程式著作之保護，包含文字與非文字。程式碼為文字部分，其包含原始碼與目的碼程序。而非文字部分，包含非文字之結構(structure) 、次序(sequence)及組織(organiz-ation) 、功能表之指令結構(menucomm and structure)、次級功能表或輔助描述(long prompts)、巨集指令(marco i-nstruction ）、使用者介面(user interface)、外觀及感覺(look and feel) 等項目。
⑵使用者介面為非文字電腦程式著作：
所謂使用者介面(user interface)，係指人與電腦間互動以完成電腦特定工作之各種設計（all devices by which thehuman user scan interact with the computer in order
to accomplish the tasks the computer is programmed t-o perform）。使用者介面，包括程式指令驅動介面或圖形介面。所謂圖形介面，係指電腦使用者基本上藉由圖示與電腦互動，以達成電腦程式所欲完成之功能。電腦程式之創造性，主要在於程式概念化(conceptualizing) 及使用者介面，設計者欲創造合適之使用者介面，應符合高度之創造性(c-reativity) 、原始性(originality) 及洞察力(insight)
。具有原創性之使用者介面雖屬非文字，然亦為著作權所保護之範圍（參照最高法院94年度臺上字第1530號刑事判決、98年度臺上字第868 號民事判決）。職是，上訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式均具有原創性，故「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式著作之使用者介面及程式碼，應為著作權保護標的。
(二)「DIRECTOR」未侵害「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式：
1.判斷侵害電腦程式著作之基準：
⑴接觸與實質相似：
判斷是否侵害著作財產權，應認定是否有接觸及實質相似之抄襲行為。著作之抄襲，主要係侵害著作財產權之重製權或改作權，著作權人主張行為人抄襲其著作，首應舉證其著作符合著作權法之保護要件，繼而證明行為人有抄襲行為。著作權人應舉證證明行為人有接觸其著作，而行為人著作之表達實質相似於著作權人著作之表達。證明行為人有抄襲事實。故法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，認定著作權侵害之接觸及實質相似等要件，實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似（參照最高法院97年度臺上字第3121號刑事判決）。職是，上訴人應舉證證明，被上訴人已琳公司「DIRECTOR」電腦程式，侵害上訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式著作之程式碼與使用者介面。
⑵抽象測試法：
判斷被上訴人已琳公司「DIRECTOR」電腦程式，是否侵害上訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式著作之使用者介面及程式碼，可採用抽象測試法，以抽離、過濾及比較程序，作為認定基準。詳言之：①第一步驟為抽離，因任何作品均包含不同之諸類事件，將該等事件逐漸抽離，隨著抽離事件之增加，會產生越來越多之普遍性或高度抽象性之模式，此普遍性之抽象模式，為公共財之構想，不為著作權法所保護，得作為決定構想與表達之基準。②第二步驟為過濾，逐步抽離著作權保護之著作與被控侵權之著作後，應過濾具有普遍性之抽象模式部分，濾除不受著作權保護之成分。③第三步驟為比較，應就兩作品之共同特徵或模式部分加以比較，其所篩選比較之特徵或模式，應達到合理程度之細微模式，比較細微模式時，必須注意量之要素與質之要素，兩者有相當程度或數量相同時，且不具備普遍性，始構成著作權表達之侵害。職是，本院應將上訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式著作，予以解構，經抽離、過濾程序，認定應受保護之表達部分，將具有高度抽象性之思想或概念等公共財產，暨基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制部分，予以濾除。繼而就「DIRECTOR」電腦程式及「GALAXY」、「COSMOS」電腦程式著作間，比較著作權保護之表達部分及程式間實質相似程度，判斷「DIRECTOR」電腦程式，是否侵害「GALAXY」、「COSMOS」電腦程式著作之著作權。
2.未侵害「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式之程式碼：
原審將上訴人「GALAXY」、「COSMOS」電腦程式原始碼及生產之MCC （型號：MCC-8004U ）、VCC （型號：RAINIER 4U1V）多畫面分割處理器產品，暨被上訴人已琳公司「DIRECTOR」電腦程式原始碼及生產之型號LE4 （型號：LE-4HD）、LE8 （型號：LE-8HD）產品，並檢附雙方電腦程式原始碼之程式架構流程圖，囑託財團法人臺灣電子檢驗中心鑑定，其鑑定方法依最高法院94年度臺上字第1530號刑事判決意旨所載之抽象測試法，將上訴人主張享有著作權保護電腦程式予以解構，過濾或抽離應受保護之表達部分，將具有高度抽象性之思想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制部分予以濾除，再予以比對。職是，茲分別探究原始碼或目的碼程式、操作設定畫面、撰寫、執行檔讀取設定檔、特殊點等項目之鑑定結果如後：
⑴原始碼或目的碼程式不同：
就「DIRECTOR」電腦程式與原告「GALAXY」、「COSMOS」電腦程式之原始碼或目的碼程式而言，在鑑定細項（一）至（十一）部分，包括檔案名稱、定義及資料結構(data struct-ure) 、主程式架構、function命名方式、運行次序(seque-nce) 、輔助描述(long prompts)、巨集指令(macro instr-uction)、移動視窗位址大小之命令參數、設定畫面解析度之參數、存取檔案方式之參數、使用者介面之功能指令、設定標籤名稱字型大小之原始碼、設定視窗外框型式、顏色、大小之原始碼均不同（見系爭鑑定報告第20 、21 、23至28、57至61頁；系爭鑑定報告補充說明第4 至23頁；本院卷一第270至271頁）。
⑵操作設定畫面、撰寫、執行檔讀取設定檔、特殊點不同：
①就軟體畫面或操作設定畫面而言，鑑定結果認「DIRECTOR」 電腦程式與原告「GALAXY」、「COSMOS」電腦程式之啟
動畫面不相同。②在兩者是否由相同版本之撰寫軟體所撰寫部分，鑑定結果認「GALAXY」、「COSMOS」是以「VisualC/C+ +6.0 」版撰寫，而「DIRECTOR」是以「VisualC/C++9.0版」即「Visual Studio.Net 2008」撰寫，故雙方電腦程式原始碼為不相同之版本。③就雙方之執行檔可否互相讀取他方之設定檔，並正確運作部分，認雙方之執行檔不可互相讀取他方的設定檔，故無法正確運作。④就「DIRECTOR」電腦程式之特殊點以觀，被上訴人已琳公司產品有上訴人產品所無之可執行畫面物件之剪貼、同時選擇複數物件、同時刪除、同時執行數位時鐘與類比時鐘、警報標籤移動放置至畫面任一位置等特殊點。職是，雙方程式碼實質不相似（見系爭鑑定報告第21、22、57至62頁；本院卷一第270 至271 頁）。綜上所述，無法認定被上訴人已琳公司「DIRECTOR」電腦程式抄襲上訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式之程式碼，未成立著作財產權之侵害。
3.未侵害「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式之使用者介面：
⑴功能指令不同：
被上訴人已琳公司「DIRECTOR」電腦程式與上訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式之使用者介面部分，鑑定結果認使用者介面之功能指令，均不相同（見系爭鑑定報告第21、23至28、57至61頁；著作權鑑定報告補充說明第4 至23頁）。⑵功能相似：
就軟體畫面或操作設定畫面而言，比對「DIRECTOR」與「GALAXY」、「COSMOS」電腦程式顯示於電腦螢幕之畫面視窗比對），鑑定結果如後：①多視窗顯示影像之邊框設計相似度90% ；②輸出解析度選單設定之設計相似度80% ；③電腦與機器溝通位址設定視窗相似度90% ；④影像排列模式之規劃相似度70% ；⑤群組顯示之設定相似度60% ；⑥音量顯示之規劃相似度80% ；⑦視窗啟動、關閉模式設定相似度70%；
⑧插入視窗之規劃相似度70% ；⑨警告顯示之設定相似度80% ；⑩邊框選用及設定相似度70% ；⑪分割畫面加邊框之設定相似度80% ；⑫全螢幕加邊框之設定相似度80% ；⑬音量圖表之寬度設定、勾選設定相似度90% ；⑭顯示畫面比例選項之設定相似度70% ；⑮視窗大小選項之設定相似度80% ；⑯視窗位置調整之設定相似度80% ；⑰安全視窗規劃設定相似度80% ；⑱四邊型記號顏色設定相似度80% ；⑲時間設定之模式相似度60% ；⑳使用舊有已規劃檔案相似度90%；㉑
輸出模式設定相似度90% ；㉒GPI 與記號設定相似度80% ；㉓提供8 組GPI 設定設計相似度80% ；㉔定義GPI 型態相似度70% ；㉕模組位置掃瞄找尋檔案設定相似度90% ；㉖所有標籤之設定模式相似度70% ；㉗設定顯示器模式相似度70%
；㉘視窗規劃設定等人機介面項目相似度80% （見系爭鑑定報告第29至56頁）。
⑶實質不相似：
①就兩者整體外觀之表達進行判斷，以比對相似性，認兩者功能相似。因功能非著作權保護之標的，功能固屬相似，然以不同之方式表達，亦不構成著作權之抄襲。系爭鑑定報告第29至56頁所列之28項之兩造軟體畫面，其設定介面仍有差異，呈現方式不同，畫面表現之方式及其所使用之文字、色彩、圖案等均有差別。況兩造均採用「Visual C/C++」語言工具，且在微軟視窗系統下之整體外觀表達已受有限制，故切割此部分後，可判斷被上訴人已琳公司「DIRECTOR」電腦程式與上訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式之使用者介面整體外觀，並未達實質相似程度。
②因兩者使用者介面之視窗操作方式不同、選擇介面不同、設定選單呈現方式不同、操作方式相異、選單選項略有不同、設定介面相異、畫面顯示不同等項目（見系爭鑑定報告第31至33、35、37至39、42至48、52、55頁），益徵兩造電腦程式之操作設定畫面之整體外觀，並未實質相似。準此，被上訴人已琳公司「DIRECTOR」電腦程式與原告「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式之使用者介面部分，其功能指令不同，而操作設定畫面之整體外觀亦未實質相似，無法認被上訴人已琳公司「DIRECTOR」電腦程式抄襲侵害上訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式之使用者介面。
4.整體軟硬體結合之資料運作方法非著作權保護之標的：
上訴人雖主張被上訴人已琳公司「DIRECTOR」電腦程式與「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式間，兩者核心資料儲存方式及使用相同廣播偵測相同參數60528 、60102 ，可證明有抄襲及改作上訴人電腦程式著作云云。惟上訴人所主張之核心資料之儲存方式及使用相同廣播偵測相同參數或廣播通訊埠號，均為整體軟硬體結合後之資料運作方法，且該方法並非著作權保護之標的，無法證明被上訴人有抄襲及改作上訴人電腦程式著作之行為，上訴人上開主張，即無可採。
(三)「GALAXY」及「COSMOS」原始碼不受保護部分：
1.限制電腦程式著作之保護範圍：
⑴構想與表達合併原則
所謂構想與表達合併原則(the merger doctrine of idea a-nd expression) ，係指構想與表達不可分辨或不可分離；或思想或觀念僅有單一或極有限之表達方式，則該表達與構想合併，倘著作權法加予保護，將使思想亦成為著作權法保護之標的，造成獨占思想之怪異現象，除影響人類文化、藝術之發展外，亦侵害憲法就人民言論、講學、著作及出版自由等基本人權保障。
⑵必要場景原則：
所謂必要場景原則(scenes a faire)，係指在處理特定主題之時，不可或缺或不可避免使用必要特定的事件、角色、布局或場景等處理方式，而該等不可或缺或不可避免之處理方式，不能取得著作權保護，否則將造成處理特定主題之第一人獨占必要之處理方式。對於電腦程式著作而言，電腦程式設計師於進行程式之開發與撰寫時，其程式設計方式可能受到特定電腦機器規格、電腦程式結合之相容性或一般撰寫程式慣例等外在因素侷限，導致將不可或缺或不可避免使用必要特定之程式設計方式。
⑶名詞與標語不受著作權保護原則：
按標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆，不得為著作權之標的，著作權法第9 條第1 項第3 款定有明文。職是，在電腦程式著作中使用特殊之名詞、標語或通用符號等表達方式，缺乏著作應具備之最低創造要件，自無法受著作權之保護。
2.「DIRECTOR」、「GALAXY」及「COSMOS」相同原始碼部分：上訴人主張「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式與被上訴人之「DIRECTOR」程式間，有原始碼成立實質近似部分（參照本院卷二第15至19頁之上訴人103 年4 月18日民事上訴理由四暨調查證據聲請狀之附表）。職是，本院茲參照上訴人提出之附表，依序按該附表編號1至10說明分析意見如下：
⑴編號1相同處－上訴人附表第2頁之說明1：
①上訴人主張其「Loadfile.h」原始碼（上證15）第107 至108 行，與被上訴人之「file.h」原始碼（上證13）第210 至211 行，兩者均使用相同「預設時間」參數名稱(pPreset T-ime)及8 組「預設時間」數量(PresetTime[8][3])。「預
設時間」參數(pPresetTime) ，為一指向「預設時間」陣列(PresetTime[][]) 內容之指標(pointer) 參數，而「預設時間」指標與陣列等參數命名方式，均僅係以其中文名稱所對應之英文名稱進行命名，即將預設時間指標(pointer ofp-reset time)命名為「pPresetTime 」，並將預設時間陣列(preset time)命名為「PresetTime[][]」，程式原始碼中以「[]」表示一維陣列，「[][]」為二維陣列。職是，其命名方式有構想與表達合併原則之適用。
②兩者就「預設時間」參數(pPresetTime) 註解說明(pointerof PresetTime[][])，僅在表示其為指向「預設時間」陣列(PresetTime[][]) 內容指標參數，且就「預設時間」陣列之註解說明亦屬通用時間參數所具有之時(hour)、分(minut-e) 及秒(second)等數值。準此，其註解表達方式有構想與表達合併原則之適用。
③兩者同樣就「預設時間」數量使用8 組預設時間，其僅是在「預設時間」數量選擇上使用相同之數值，此數值相同部分應有名詞與標語不受著作權保護原則之適用。綜上所論，編號1 應適用「構想與表達合併原則」及「名詞與標語不受著作權保護原則」原則。
⑵編號2相同處－上訴人附表第3頁之說明2：
①上訴人主張「Loadfile.h」原始碼第110 至118 行，其與被上訴人「file.h」原始碼第191 至201 行，兩者均使用相同參數名稱(GPITally 、GPILP 、GPIClock、GPILPMode)及參數值定義內容。兩者就「GPITally」、「GPILP 」、「GPIC-lock 」及「GPILPMode 」等參數命名方式，均僅以其中文名稱所對應之英文名稱進行命名，係將「GPI 計數」(GPITally)命名為「GP -ITally」，將「GPI 載入預設」(GPILoadPreset) 命名為「GPILP 」，將「GPI 時鐘」(GPIClock)命名為「GPIClock」，並將「GPI 載入預設模式」(GPILoad P-reset Mode)命名為「GPILPMode 」，故該等命名方式有構想與表達合併原則之適用。
②上訴人於其程式功能說明上開4 個參數，均必須配合機器之「GPIO介面」進行設計，且「GPIO」具有8 個觸發點及1個
接地點等特定之機器規格，則兩者於進行程式之開發與撰寫時候，其程式設計方式將受到此特定電腦機器規格(GPIO 介面) 外在因素所侷限，進而導致將不可或缺或不可避免使用必要特定之參數位元定義內容及註解說明內容等表達方式，有必要場景原則之適用。綜上所述，編號2 有構想與表達合併原則及必要場景原則之適用。
⑶編號3相同處－上訴人附表第4至5頁之說明3：
①上訴人主張「Loadfile.h」原始碼第121 至131 行，其與被上訴人「file.h」原始碼第181 至189 行，兩者均使用相同之參數值(TSL Mode)定義內容。兩者就「TSL 」參數名稱命名不同，上訴人使用1 個「TSLAddressMode」參數來表示TSL 「位址」及「模式」，而被上訴人則使用「TSLAddress」及「TSLMode 」等參數來分別表示TSL 「位址」及「模式」。
②上訴人於程式功能說明其電腦程式設計時，依據TSL 規定，韌體配合機器特性建立相關參數，並同時一併說明TSL 規定之主要特性等內容，兩者於進行電腦程式之開發與撰寫時，其程式設計方式將受到此TSL 規定及特定電腦機器規格等外在因素所侷限，進而導致將不可或缺或不可避免使用必要特定之參數位元定義內容及註解說明內容等表達方式，故此部分有必要場景原則之適用。
⑷編號4相同處－上訴人附表第6頁之說明4：
①上訴人主張「Loadfile.h」原始碼第132 至133 行，其與被上訴人「file.h」原始碼第176 至177 行，兩者均使用相同之參數名稱(GateWay、NTPServer)。兩者就網路時間協定伺服器(NTPServer) 時間之間隔參數命名方式不同。上訴人僅設定1 個「NTPPeriode」參數，而被上訴人則設定有「NTP_HH」、「NTP_MM」及「NTP_SS」等參數，分別表示時、分及秒。
②兩者就「GateWay 」及「NTPServer 」等2 個參數之命名方式，均僅以其中文名稱所對應之英文名稱進行命名，係將閘道(GateWay) 命名為「GateWay 」，並將網路時間協定伺服器(NTP Server, Network Time Protocol Server)命名為「NTPServer 」，該命名方式有構想與表達合併原則之適用。③網際網路協定地址(IP Address, Internet Protocol Addre-ss)規定，由4 個數字所組成，電腦程式設計師於程式開發撰寫遇到與網際網路協定地址有相關處，將不可避免使用4
個數字設定網際網路協定地址，則兩者就「GateWay 」及「NTPServer 」等參數陣列長度有相同部分，均為長度4 之一維陣列，有必要場景原則之適用。基上所陳，編號4 有構想與表達合併原則及必要場景原則之適用。
⑸編號5相同處－上訴人附表第6頁之說明5：
①上訴人主張「Loadfile.h」原始碼第194 行，其與被上訴人「file.h」原始碼第317 行，兩者均使用相同之參數值或時間來源定義內容。兩者就「時間來源」參數命名方式及定義位元均不同，上訴人使用「ClockSwitch 」參數名稱，並定義位元2 至4(bit2~4) ，而被上訴人使用「ClockCtrl 」及「TimeSource」等參數名稱，並定義位元0 至2(bit0~2) 。②兩者電腦程式均於特定之電腦機器規格上執行，其接收時間來源之方式本就受限於特定之電腦機器規格及其所連接之影像來源系統等外在因素，進而導致將不可或缺或不可避免使用必要特定之參數位元定義內容及註解說明內容等表達方式，有必要場景原則之適用。綜上所陳，編號5 有必要場景原則之適用。
⑹編號6相同處－上訴人附表第7頁之說明6：
上訴人主張「Loadfile.h」原始碼第256 行，其與被上訴人「file.h」原始碼第21行及「file.c」原始碼（上證14）第341 行，兩者均使用相同之參數名稱(SDWR 、SDHR、HDWR、HDHR)。兩者就「SDWR」、「SDHR」、「HDWR」及「HDHR」
等參數之命名方式，僅係以其中文名稱所對應之英文名稱進行命名，將標準解析度寬度比例(Standard Definition Wid-th Ratio ) 命名為「SDWR」，將標準解析度高度比例(Sta-ndard Definition Height Ratio) 命名為「SDHR」，將高解析度寬度比例(High Definition Width Ratio) 命名為「HDWR」，將高解析度高度比例(High Definition Height Ra-tio) 命名為「HDHR」，該命名方式有構想與表達合併原則之適用。綜上所數，編號6 有構想與表達合併原則之適用。⑺編號7相同處－上訴人附表第7頁之說明7：
①上訴人主張「Loadfile.h」原始碼第264 行，其被上訴人之「file.h」原始碼第24行，兩者均使用相似之參數名稱(SAL-eft 、SARight 、SAUp、SADown)。
②兩者就「SALeft」、「SARight 」、「SAUp」及「SADown」等參數之相似命名方式，僅以其中文名稱所對應之英文名稱進行命名，將安全區域左邊(safe area left)命名為「SALe-ft 」，將安全區域右邊(safe area right) 命名為「SARi-ght 」，將安全區域上邊(safe area up)命名為「SAUp」
，將安全區域下邊(safe area down)命名為「SADown」，該命名方式有構想與表達合併原則之適用。職是，編號7 有構想與表達合併原則之適用。
⑻編號8相同處－上訴人附表第8頁之說明8：
①上訴人主張「Loadfile.h」原始碼第280 至281 行，其與被上訴人「file.h」原始碼第353 至354 行，兩者均使用相同之結構參數名稱(sMCS、sMPS、MCS 、MPS)。兩者就「sMCS
」及「sMPS」等結構參數、程式碼「struct」，在個別之結構內容定義或程式碼「typedef struct」，均不相同。上訴人「sMCS」結構內容定義，如上證15之程式碼第171 至218
行所示，被上訴人「sMCS」結構內容定義，如上證13之程式碼第286 至316 行；上訴人「sMPS」結構內容定義，如上證15之程式碼第222 至275 行，被上訴人「sMPS」結構內容定義，如上證13之程式碼第334 至342 行。
②兩者僅「sMCS」及「sMPS」等結構參數之參數名稱之命名方式相同，而該參數名稱僅屬於名稱或名詞等表示方式，有名詞與標語不受著作權保護原則之適用。職是，編號8 有名詞與標語不受著作權保護原則之適用。
⑼編號9相同處－上訴人附表第9頁之說明9：
①上訴人主張「Loadfile.h」原始碼第94行，其與被上訴人「file.c」原始碼第20行，兩者均設定相同「NTPServer 」參數值(192.43.244.18) 。兩者就網路時間協定伺服器(NTP S-erver, Network Time Protocol Server) 網路位址數值之表達方式不同。上訴人就「網路時間協定伺服器」陣列(NTPServer[]) 逐一設定數值，使用「NTPServer[0]=192」、「NTPServer[1]=43 」、「NTPServer[2]=244」及「NTPServe-r[3]=18」之表達方式；反觀，被上訴人係就「網路時間協定伺服器」陣列(NTPServer[]) 直接予以設定其陣列數值內容，直接使用{192,43,244,18} 表達方式。
②兩者就網路時間協定伺服器(NTP Server, Network Time Pr-otocol Server）參數之命名方式，僅係以其中文名稱所對應之英文名稱進行命名，將網路時間協定伺服器(NTP Serve-r) 命名為「NTPServer 」，該命名方式有構想與表達合併原則之適用。兩者雖就「網路時間協定伺服器」均設定相同「192.43.244.18 」網際網路協定地址(IP Address,Intern-et Protocol Address) ，然該網際網路協定地址為美國國家標準技術研究所(NIST, National Institute of Standar-ds and Technology)所建置「網路時間協定伺服器」網際
網路協定地址，上訴人所提原證16第2頁程式碼第94行之註
解，亦說明該網際網路協定地址為美國國家標準技術研究所之網域(Domain)名稱(time.nist.gov) 。而美國國家標準技術研究所「網路時間協定伺服器」屬公開提供一般大眾在進行設定網路時間時所使用之通用伺服器，亦為電腦程式設計師於設定「網路時間協定伺服器」網際網路協定地址時所慣用之伺服器，故該相同「網路時間協定伺服器」網際網路協定地址有必要場景原則之適用。綜上所論，編號9有構想與
表達合併原則及必要場景原則之適用。
⑽編號10相同處－上訴人附表第10頁之說明10：
①上訴人主張「main.c」原始碼，其與被上訴人「file.c」原始碼第98行，兩者均使用相同埠號(60102、60528)。上訴人附表第10頁之說明10所示上訴人「main.c」及被上訴人「fi-le.c 」等部分程式碼內容，可知兩者就「廣播接收埠」參數名稱命名不同，上訴人使用同一「BSA.sin_port」參數名稱，被上訴人分別使用「BrowseRxPort」及「BrowseTxPort」等不同之參數名稱。
②兩者雖就「廣播接收埠」埠號均設定相同「60102 」及「60528 」，且依上訴人主張該等埠號係依據其電腦工程師之生日而予以設定使用。然兩者僅是在「廣播接收埠」埠號設定相同數值，上訴人所使用之埠號屬通用數字，有名詞與標語不受著作權保護原則之適用。職是，編號10有名詞與標語不受著作權保護原則之適用。
(四)上訴人之專家意見書無法證明侵害上訴人電腦程式著作：
就上訴人103 年4 月18日民事上訴理由（四）暨調查證據聲請狀所提上證18之Shun Liang專家意見書，而上證19為上證18之中譯文（見本院卷二第51至63頁）。準此，本院茲說明分析意見如下：
1.相同代碼部分未成立侵權：
⑴構想與表達合併原則、必要場景原則之適用：
上證19第3 頁第2 至3 段雖稱：在上述相同代碼，該等變數名稱與結構名稱，如3)GPITally,4)GPILP,5)GPIClock,6)GPILPMode,7)TSLAddressIndex,10）sMCS,11)AHThreshold,111)ALThreshold,12)VBThreshoeshoeshold,13)SDWR,13)SDHR,13) HDW HDWR,13)HDHR,15)sMPS ，有其獨特之產品，且兩個獨立之軟體編輯工程師會給變數／結構完全相同之名稱之可能性是非常低。上述相同註釋，註釋甚至顯示完全之編程風格云云。然查：
①該開專家意見書中所列舉二者程式原始碼中有相同變數名稱部分，均僅係以其中文名稱所對應之英文名稱進行命名，即係將「GPI 計數」(GPI Tally) 命名為「GPITally」，將「GPI 載入預設」(GPI Load Preset) 命名為「GPILP 」，將「GPI 時鐘」(GPI Clock) 命名為「GPIClock」，將「GPI
載入預設模式」(GPILoad Preset Mode) 命名為「GPILPMode 」，將「TSL 位址索引」(TSL Address Index) 命名為「TSLAddress Index」，將音頻高閥值(Audio High Threshol-d) 命名為「AHThreshold 」，將音頻低閥值(AudioLow Th-reshold) 命名為「ALThreshold 」，將視訊黑閥值(VideoBlack Threshold)命名為「VBThreshold 」，將「GPI 載入預設模式」(GPI Load Preset Mode)命名為「GPILPMode 」，將標準解析度寬度比例(Standard Definition Width Ratio) 命名為「SDWR」，將標準解析度高度比例(Standard De-finition Height Ratio)命名為「SDHR」，將「高解析度
寬度比例(High Definition Width Ratio) 命名為「HDWR」，將高解析度高度比例(High Definition Height Ratio)命名為「HDHR」，職是，該命名方式有構想與表達合併原則之適用。
②該專家意見書中所列舉二者程式原始碼中有相同內容之註釋處，均屬就其參數之各個位元所定義的數值內容進行說明，參酌上訴人書狀附表第3 至5 頁之說明2 及3 等內容可知，兩者之電腦程式碼既用以配合機器「GPIO」介面，且依據TSL 規定而使韌體配合機器特性建立相關參數，則兩者電腦程式原始碼於進行開發與撰寫時，其程式設計方式將受到特定電腦機器規格(GPIO 介面) 及TSL 規定等外在因素所侷限，進而導致將不可或缺或不可避免使用必要特定之參數位元定義內容及對應於該參數的註解說明內容等表達方式，故此部分有必要場景原則之適用。
⑵名詞與標語不受著作權保護原則：
上訴人雖於其電腦程式碼當中使用各種不同參數名稱加以命名，然該等參數名稱號僅單純屬於普通名稱或名詞，自有名詞與標語不受著作權保護原則之適用。
2.相同特定參數部分未成立侵權：
⑴名詞與標語不受著作權保護原則：
上證19第3 頁倒數第3 段雖稱：由於埠號60528 和60102 是特別針對一個特定之產品，即「Avitech 」多畫面顯示軟體，兩個獨立的產品分享完全相同之參數值之可能性是非常低。暨第4 頁第1 段固稱：兩個多畫面顯示器中使用之NTP 伺服器之IP地址為相同，均是192.43.244.18 云云。然兩者就「廣播接收埠」埠號均設定相同「60102 」及「60528 」等數值，僅是在「廣播接收埠」埠號設定有相同之數值內容，該埠號仍屬於普通一數值、名稱或名詞，有名詞與標語不受著作權保護原則之適用。
⑵必要場景原則之適用：
兩者雖就網路時間協定伺服器(NTP Server)均設定相同「192.43.244.18 」網際網路協定地址，然該網際網路協定地址為美國國家標準技術研究所(NIST)所建置「網路時間協定伺服器」網際網路協定地址，上訴人所提原證16第2 頁程式碼第94行之註解亦說明該網際網路協定地址為美國國家標準技術研究所的網域(Domain)名稱(time.nist.gov)，而美國國
家標準技術研究所「網路時間協定伺服器」屬公開提供一般大眾在進行設定網路時間時所使用之通用伺服器，亦為電腦程式設計師於設定「網路時間協定伺服器」網際網路協定地址時所慣用之伺服器。職是，相同「網路時間協定伺服器」網際網路協定地址，有必要場景原則之適用。
3.未成立抄襲：
上證19第4 頁第2 至4 段雖稱：其在文件看到一些類似之代碼與代碼結構。在上面之章節，其討論者是比較代碼文件中找到之相同代碼。實務為檢測代碼是否為抄襲，代碼是否完全相同，是沒有必要。經過一段代碼重構，甚至一個簡單的文本替換或變數重命名代碼，雖可能完全不同。然本質上仍然是相同，具有很高的相似性云云。然2 個電腦程式原始碼，比對彼此間之參數名稱是否相同確實，並無必要，此乃參數名稱僅單純屬於單純名稱或名詞，有名詞與標語不受著作權保護原則之適用。在判斷電腦程式碼是否相同或相似之比對判斷，應考量電腦工程師如何將各個參數運用於電腦程式，暨各個參數間係以何種勾稽或連結等表達方式，而組織架構全部電腦程式著作，而非僅比對2 個電腦程式原始碼間，是否存在有相同或相似之參數名稱。再者，上證19認為代碼是否完全相同，是沒有必要者，則其意見書內容僅比對2 個電腦程式原始碼間所存在之相同或相似之參數名稱或代碼，而未探討2 個電腦程式原始碼之各個參數間，係以何種勾稽或連結等表達方式，組織架構全部電腦程式著作，亦未就各個參數名稱、代碼、數值及註解等內容，予以考量是否有「構想與表達合併原則」、「必要場景原則」及「名詞與標語不受著作權保護原則」等相關電腦程式著作判斷原則之適用。職是，該專利意見書之結論並非正確。
(五)未侵害上訴人「多畫面分分割處理器」使用者介面：
1.「Tahoma-LE4」、「Tahoma-LE8」產品未成立侵權：
參諸上訴人所提證據資料，無法證明被上訴人已琳公司「DI-RECTOR 」電腦程式侵害上訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式著作之使用者介面及程式碼。而上訴人雖主張其「GA-LAXY 」、「COSMOS」電腦程式著作顯示於電腦螢幕之畫面視窗，為「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式著作之使用者介面，具有電腦程式著作及視聽著作之性質云云（見原審院卷四第293 頁）。然被訴人已琳公司「DIRECTOR」電腦程式與原告「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式軟體畫面或操作設定畫面之整體外觀，並未實質相似，無法認定侵害上訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式著作之使用者介面。職是，上訴人「GALAXY」、「COSMOS」電腦程式著作顯示於電腦螢幕之畫面視窗，雖屬於著作權法之視聽著作，亦難證明被上訴人已琳公司「Tahoma-LE4」、「Tahoma-LE8」產品，即「DIRECTOR」電腦程式顯示於電腦螢幕之畫面侵害上訴人「多畫面分割處理器」使用者介面。
2.本院毋庸審究上訴人之使用者介面是否為視聽著作：
因被上訴人已琳公司「Tahoma-LE4」、「Tahoma-LE8」產品，即「DIRECTOR」電腦程式顯示於電腦螢幕之畫面，並未侵害上訴人「多畫面分割處理器」使用者介面。準此，上訴人「多畫面分割處理器」使用者介面，即「GALAXY」、「COSMOS」電腦程式著作顯示於電腦螢幕之畫面視窗，是否屬於著作權法之視聽著作之爭點，不影響被上訴人已琳公司之系爭產品是否有侵害上訴人著作財產權之判斷，自無審酌之必要。
三、被上訴人已琳公司未侵害上訴人「RAINIER 」圖形著作：著作權法第5 條第1 項第6 款之圖形著作，係指以思想、感情表現圖形之形狀或模樣之著作，其包括地圖、圖表、科技或工程設計圖及其他之圖形著作。圖形著作包含平面圖與立體圖。所謂科技或工程圖形著作，係指器械結構或分解圖、電路圖或其他科技或工程設計圖形及其圖集著作，亦包含附有說明文字者。上訴人雖主張被上訴人已琳公司「Tahoma-LE4」、「Tahoma-LE8」產品侵害上訴人「RAINIER 系列產品及配件設計圖」圖形著作云云。惟被上訴人否認有侵害上訴人之圖形著作（參照本院整理當事人爭執事項2 ）。職是，本院自應審究被上訴人已琳公司「Tahoma-L E4 」、「Tahoma-LE8」產品是否有侵害上訴人「RAINIER 系列產品及配件設計圖」圖形著作。
(一)上訴人「RAINIER 」圖形著作應受著作權保護：
上訴人主張其研發「RAINIER 」系列產品之組裝、外觀、配件等項目，繪製諸多產品設計圖，為具有原創性之圖形著作，並實施應用於「RAINIER 」系列。並為被上訴人所不爭執（參照本院整理不爭執事項1 ）。職是，上訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式均具有原創性，應受著作權法保護。(二)著作權法未保護圖形著作之實施權：
依據專利權所製造或生產之產品，不等同於著作權法所規定之著作，故著作權法之規定，不可禁止他人依據專利法所規定之範疇，依相關之科技工程設計圖而為生產，反則專利法之生產成為著作權法之重製，使著作權法之刑事處罰規定，限制他人依據專利法所得主張之權益，則專利法將無意義可言。故將平面著作之內容，依按圖施工之方法，並循著作標示之尺寸、規格或器械結構圖，將著作之概念製成立體物，其外觀與工程圖顯不相同，此已非單純之著作內容再現，其為實施行為，應非著作權規範之事項。因著作權法對圖形著作，未保護所謂實施權（參照最高法院97年度臺上字第6410號刑事判決）。職是，將平面之設計圖內容，按圖施工，循著作標示之尺寸、規格或結構圖，將著作之概念製成立體物，係著作之實施，並非著作之重製或改作。
(三)被上訴人已琳公司依上訴人圖形著作施作：
上訴人固主張被上訴人已琳公司「Tahoma-LE4」、「Tahoma-LE8」產品侵害上訴人「RAINIER 系列產品及配件設計圖」圖形著作。然被上訴人否認其「Tahoma-LE4」、「Tahoma-LE8」產品係依上訴人「RAINIER 系列產品及配件設計圖」施作。退步言，縱使被上訴人已琳公司「Tahoma-LE4」、「Tahoma-LE8」產品係依上訴人「RAINIER 系列產品及配件設計圖」之圖形著作施作等情屬實。然揆諸上開說明，被上訴人已琳公司按圖施工之方法，並循上訴人圖形著作標示之尺寸、規格或結構圖，將著作之概念製成立體物，其外觀與上訴人「RAINIER 系列產品及配件設計圖」圖形著作不同，並非單純之著作內容再現，而為實施行為，應非著作權規範之事項，因著作權法對圖形著作，從未保護實施權。準此，上訴人主張被上訴人已琳公司按照「RAINIER 系列產品及配件設計圖」圖形著作施作，構成侵害著作權之重製或改作云云。自不構成著作權之侵害，參諸原告所提證據資料，亦無法證明被上訴人已琳公司「Tahoma-LE4」、「Tahoma-LE8」產品侵害上訴人「RAINIER 系列產品及配件設計圖」圖形著作。四、上訴人請求被上訴人連帶負賠償責任無理由：
上訴人雖請求被上訴人連帶賠償，或依民法第227 條第2項
請求被上訴人周鎮坤、高愛增、李崇賢、許景安、嚴志文、唐慰祖等6 人負債務不履行之損害賠償責任，請求給付500
萬元與法定遲延利息云云。然被上訴人否認應負損害賠償責任（參照本院整理當事人爭執事項3 ）。準此，本院自應審究上訴人是否得依著作權法第88條、民法第28條、第184 條第2 項、第185 條、第227 條第2 項、公司法第23條等規定，請求被上訴人負連帶損害賠償責任。經查：
(一)被上訴人未侵害被上訴人之著作財產權：
依上訴人所提證據資料無法證明被上訴人已琳公司「DIRECTOR 」電腦程式侵害上訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式著作之使用者介面及程式碼。亦無法證明被上訴人已琳公司「Tahoma-LE4」、「Tahoma-LE8」產品侵害上訴人「RAINIER 系列產品及配件設計圖」圖形著作，被上訴人均未侵害上訴人之著作財產權，已如前述。準此，上訴人主張依著作權法第88條之不法侵害著作財產權之民事責任、民法第28條之法人侵權責任、第184 條第2 項之侵權行為責任、第185
條之共同侵權行為責任、公司法第23條之公司與負責人之損害賠償責任等規定，請求被上訴人負連帶損害賠償責任，自有未合。
(二)本院無庸審究本件請求權是否罹於時效：
被上訴人雖於103 年4 月22日提出之民事被上訴人準備書狀（十二），主張上訴人請求權因已逾2 年時效而消滅（見本院卷二第111 頁）。然本院審認被上訴人未侵害上訴人之著作權，已如前述。職是，上訴人就本件請求權時效是否已消滅，應無加以審究之必要。
(三)被上訴人周鎮坤等6人無債務不履行之情事：
1.被上訴人周鎮坤等6人無民法第227條第2項之事由：
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227 條固定有明文。惟應有可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人始得請求債務人負債務不履行之損害賠償責任。因上訴人無法證明被上訴人已琳公司「DIRECTOR」電腦程式侵害上訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式著作之使用者介面及程式碼，復無法證明被上訴人已琳公司「Tahoma-LE4」、「Tahoma-LE8」產品侵害上訴人「RAINIER 系列產品及配件設計圖」圖形著作，自難認被上訴人周鎮坤、高愛增、李崇賢、許景安、嚴志文及唐慰祖等6 人違反與上訴人之契約約定情事。職是，上訴人依民法第227 條第2 項請求被上訴人周鎮坤等6 人負債務不履行之損害賠償責任，即有未合，亦無庸計算其損害賠償金額。
2.被上訴人周鎮坤 等6人未違反保密義務及競業禁止義務：
上訴人固於102 年10月22日準備程序期日主張被上訴人周鎮坤等6 人有違反競業禁止之義務，暨在職期間依僱傭契約所應負之保密義務，復於102 年11月7 日民事上訴理由補充狀表明被上訴人違反僱傭契約應盡之保密義務及違反競業禁止義務至被上訴人已琳公司任職，而不另請求損害賠償云云（見本院卷一第115 、12 8頁）。然本院認為被上訴人未侵害上訴人之電腦程式著作權、視聽著作權及圖形著作權，被上訴人自無違反雙方約定之保密義務及競業禁止義務等情事。3.無調查被上訴人周鎮坤 等6人勞保與報稅資料之必要：
被上訴人周鎮坤等6 人均無侵害上訴人著作財產權或債務不履行之情事，是上訴人向本院聲請向各主管機關函查被上訴人周鎮坤等6 人勞保及97至99年度報稅資料，即無調查之必要，併予敘明。
五、上訴人不得行使排除侵害、銷毀及判決書登報請求權：
上訴人可否向被上訴人行使排除侵害請求權，並請求被上訴人銷燬系爭產品？上訴人可否請求將判決書登載新聞紙（見本院卷一第114 至115 頁之準備程序筆錄）？
(一)上訴人不得向被上訴人行使排除侵害請求權：
按著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之，著作權法第84條固定有明文。惟需有侵害或侵害之虞等事實發生。上訴人所提證據資料無法證明被上訴人已琳公司「DIRECTOR」電腦程式侵害上
訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式著作之使用者介面
及程式碼，復無法證明被上訴人已琳公司「Tahoma-LE4 」、「Tahoma-LE8」產品侵害上訴人「RAINIER 系列產品及
配件設計圖」圖形著作。揆諸前開說明，上訴人對被上訴
人行使著作權法第84條之排除侵害請求權，請求排除侵害
如附表二所示產品，為無理由。
(二)上訴人不得向被上訴人行使銷燬請求權：
按依第84條或第88條第1 項請求時，對於侵害行為作成之物或主要供侵害所用之物，得請求銷燬或為其他必要之處置。著作權法第88條之1 雖有明文。然被上訴人已琳公司「DIRECTOR」電腦程式未侵害上訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式著作之使用者介面及程式碼，而被上訴人已琳公司「Tahoma-LE4」、「Tahoma-LE8」產品亦未侵害上訴人「RAINIER 系列產品及配件設計圖」圖形著作。上訴人依著作權法第84條、第88條之1 規定，請求被上訴人銷燬如附表二所示產品，即無可採。
(三)上訴人不得向被上訴人行使判決書登報請求權：
按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條固有規定。然被上訴人未侵害上訴人「GALAXY」及「COSMOS」電腦程式著作、「RAINIER 系列產品及配件設計圖」圖形著作等著作財產權。職是，上訴人依著作權法第89條之規定，請求被上訴人負擔費用將判決書登報，自無可採。
六、本判決結論：
綜上所述，被上訴人未侵害上訴人之電腦程式著作權、視聽著作權及圖形著作權，故上訴人不得請求被上訴人連帶給付上訴人500 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且不得請求排除侵害與銷燬被上訴人生產製造如附表二所示產品，暨將判決書登載新聞紙。原審為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
七、本件無庸審究部份之說明：
上訴人雖於102 年11月29日提出之上訴聲明調查證據狀，聲請傳訊上訴人公司工程師黃義��，暨請求本院命被上訴人已
琳公司提出獨立研發「DIRECTOR」電腦程式過程之完整記錄，暨研究計畫使用之經費、人員、時程等資料（見本院卷一第141 至143 頁），繼而於103 年4 月18日民事上訴理由（四）暨調查證據聲請狀聲請重為本件之鑑定（見本院卷二第13頁）。惟本院審究上訴人提出之各項證據資料，認定被上訴人未侵害上訴人之著作權，已如前述，其應證之事實已屬明確，自無傳喚上訴人之工程師黃義��、命他造提出與本件
應證事實有關文書或重為鑑定等證據調查之必要性。再者，本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　9　　 月　　 3　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　陳忠行
法　官　曾啟謀
法　官　林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1
項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　9　　 月　　3　　 日書記官　蔡文揚
附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

本判決附表：