102年度民著上字第9號｜智財：侵害著作權有關財產權爭議｜裁判日期：103 年 01 月 16 日

智慧財產法院民事判決 102年度民著上字第9號上　訴　人　幸福空間有限公司法定代理人　林鎮業訴訟代理人　陳建瑜律師周逸濱律師被上訴人　城邦文化事業股份有限公司兼法定代理人　何飛鵬共同訴訟代理人　王子文律師賴麗容律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國102 年2 月8 日本院101 年度民著訴字第13號第一審判決提起上訴，本院於102年12月18日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、兩造聲明及陳述：（一）上訴人於原審起訴主張：上訴人公司成立於96年，係為行銷室內裝潢設計相關事業，除製作節目介紹室內設計師所設計裝潢之房屋外，並解說該名設計師之設計理念，讓消費者得以認識該設計師及不同設計師室內裝潢設計風格。上訴人架設「幸福空間」網站（http://www.hhh.com.tw ）（下稱上訴人網站），透過文字編輯、圖片與影音介紹室內裝潢設計事務所或設計師，上訴人網站之文編，大都為上訴人聘僱員工採訪設計師創作所撰寫之文章，亦有與室內裝潢設計事務所或設計師簽訂專案行銷服務合約書，上訴人派員拍攝採訪及客戶提供之圖片、文字與影音內容（包含但不限於電子、書面內容），經上訴人依約完成編排之版面、文字敘述與影音內容之廣告物，其著作財產權歸屬上訴人所有。被上訴人城邦文化事業股份有限公司（下稱城邦公司）所經營之「SearchHome設計家_ 漂亮家居」網站（http://www. searchome.net ）（下稱被上訴人網站）與上訴人網站，皆為行銷室內裝潢設計事務所或設計師，兩者具有競爭關係。上訴人發現被上訴人網站上刊出介紹設計師之廣告文章（下稱被控侵權文章，如附表編號S1至S11 、S13 至 S72 、S74 至S76 共74篇文章），與上訴人所編輯撰寫之文章（下稱系爭著作，如附表所示）幾近相同，被上訴人在其經營網站上重製且散布系爭著作，供不特定人觀覽，侵害上訴人之著作權，每篇文章以新台幣（下同）4 萬元計算損害賠償。被上訴人何飛鵬為被上訴人城邦公司法定代理人，依公司法第23條第2 項規定，自應與被上訴人公司負連帶賠償帶責任。爰依著作權法第88條第1項、第2 項提起本件訴訟。並聲明：１、被上訴人等應連帶給付上訴人300 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。２、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。（二）原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，就其中一部即296 萬元提起上訴。上訴聲明：１、原判決廢棄。２、被上訴人應連帶給付上訴人296 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 算之利息。３、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。並主張：１、上證1之2篇文章應為攻擊防禦方法之補充：（１）上證1 之2 篇文章分別侵害上訴人附表編號S1、S75 文章之著作權，上訴人僅係本於與同一著作權所衍生之權利而為主張，並非另主張起訴範圍外之著作權，應屬攻擊方法補充，依民事訴訟法第256 條、第447 條第1 項第3 款、第6 款規定，毋須得被上訴人同意。（２）退步言之，縱上證1 非攻擊防禦方法之補充，然上證1 除刊登位置不同外，與被控侵權文章相同，皆以被上訴人名義所刊登，分別侵害上訴人附表編號S1及S75 文章著作權，上訴人亦得依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款規定為訴之追加，毋須得被上訴人同意。２、被上訴人有侵害系爭著作之故意或過失：（１）被上訴人對於上訴人為澄璞有限公司（下稱澄璞設計）撰寫之附表編號S1至S11 文章具有侵權之故意或過失：被上訴人於101 年1 月20日起至102 年3 月12日間侵害上訴人附表編號S1「白靜明亮、自然休閒」文章著作權，並以漂亮家居名義登載於「HiNet 房地產」頁面（上證1 ），被上訴人明知上訴人對於系爭著作享有著作權，未得授權將被控侵權文章以漂亮家居名義登載於其他平台，具有侵權之故意、過失。其次，被上訴人主張附表編號S2至S11 係依照設計師上稿單直接刊登，惟對照附表編號S2至S11 可知被上訴人並非一字不漏照刊，而係摘錄、重組加字後刊登，足見被上訴人知悉侵害上訴人之著作權。（２）被上訴人對於上訴人為絕享設計工程有限公司（下稱絕享設計）撰寫之附表編號S13 至S19 文章具有侵權之故意或過失：證人即絕享設計之○○○101 年10月5 日於原審證稱：「…案例說明裡面的說明文字不是我當初撰寫的，我當初提供的也不是這些說明文字。」（見原審卷㈢第5 頁），證人○○○嗣後提出當初所擬之上稿單原稿，案例說明部分與被上訴人所提出上稿單及上訴人對應之系爭著作不同，足認附表編號S19 之廣告內容顯非來自證人○○○所提之上稿單而係抄襲自系爭著作，具侵權故意。其次，絕享設計之證人○○○亦證稱：「…設計師寫案例說明大部分都是很簡短的。」，與被上訴人所提出絕享設計上稿單之案例說明不符，堪認附表編號S13 至S19 係被上訴人故意抄襲系爭著作。（３）被上訴人對於上訴人為春雨時尚空間設計有限公司（下稱春雨設計）撰寫之附表編號S20 至S45 文章具有侵權之故意或過失：證人○○○曾提出E-mail表示：「被上訴人負責案例說明的文稿撰寫，證人僅提供一些素材以便撰寫（房屋資料、改造內容、特色…），在改造內容方面，直接參考上訴人網站所擬相同個案的文字說明，（因上訴人有電視節目，所以文字撰寫較被上訴人快更新）藉此文字提供參考但不要照抄以免侵害上訴人著作權，被上訴人公司○○○小姐當時便答應，而事後也真的僅參考上訴人的文字說明方式，再另行撰寫。」，足認被上訴人知悉上訴人對於系爭著作享有著作權。其次，證人○○○即春雨設計負責人亦於102 年9 月30日到庭證稱：「…如果是採訪個案的話，這個案有播出過的話我們會告訴他們去看上訴人網站。如果上訴人沒有採訪，他的平面會約訪，一樣我們會說明個案。如果要資料的話，我確認之後會給助理傳出去。」，因此，被上訴人於刊登被控侵權文章前已知悉系爭著作係由上訴人所撰寫，被上訴人擷取系爭著作之內容上傳至被上訴人網站，顯有侵權之故意、過失。（４）被上訴人對於上訴人為界陽＆大司室內設計有限公司（下稱界陽設計）撰寫之附表編號S46 至S66 、S74 至 S76 文章具有侵權之故意或過失：證人界陽設計○○○101 年10月5 日於原審到庭證稱：「…一開始是被上訴人公司業務○○○到公司拜訪簽合約，之後有另外一個人給我e-mail，是被上訴人負責上稿，流程就是我會把案例的文字及照片e-mail給他們，他們就會把他弄上網站，大約六到八個月前，上訴人的業務有通知我說文字的部分有版權的問題，他們會去告被上訴人網站，那時我就跟他們說文字是我給的，我就跟業務說，這樣好像我有害到被上訴人網站，請他們先不要提告，由我去通知被上訴人網站，請他們把所有的文字部分先下架，如果他們有私底下自行又上傳，上訴人再去告設計家。」、「（問：在上訴人業務在告知你被上訴人網站有侵權之虞的時候，你何時告知被上訴人公司？）三天之內。」，足認被上訴人於上訴人起訴前即因證人之告知而明知其侵害上訴人著作權，卻於收受通知後仍繼續刊登。其次，被上訴人於起訴後迄102 年3 月12日仍持續侵害附表編號S75 「創造環保. 無毒居家」（界陽設計○○○）之文章，並登載於被上訴人網站活動頁面。因此，被上訴人既明知系爭著作為上訴人所有並未得授權，具有侵權之故意。（５）被上訴人對於上訴人為青田苑設計工程有限公司（下稱青田苑設計）撰寫附表編號S68 文章具有侵權之故意或過失：青田苑設計之○○○101 年11月9 日於原審證稱：「（問：青田苑委託被上訴人網站刊登廣告，要刊登的內容是何人決定？由誰提供？）照片是我提供的，但是文字的部分之前我們跟雜誌社有配合，所以請他們從雜誌的文案放下去。」、「（問：有無委託被上訴人網站針對廣告的文案去撰寫？）文案一向是他們寫的，我們沒有辦法去寫被上訴人網站文字的部分，因為沒有辦法進入它的後台去寫」，足證青田苑設計僅提供照片不包含文字，案例說明係被上訴人抄襲上訴人之系爭著作。（６）被上訴人對於上訴人為徨築空間設計有限公司（下稱徨築設計）撰寫之附表編號S70 至72文章具有侵權之故意或過失：證人○○○於102 年10月30日到庭證稱僅提供案例照片，並未提供被上訴人於原審所提出之上稿單，雖被上訴人援引徨築設計負責人○○於刑事偵查之證詞，惟○○未實際經手與被上訴人間之廣告業務，故○○之證詞實不足採，足證案例說明文字係從上訴人網頁抄襲系爭著作，自有侵權之故意、過失。（７）被上訴人對於上訴人為對場作設計有限公司（下稱對場作設計）撰寫之附表編號S67 文章、為○○○撰寫附表編號S69 文章，具有侵權之過失：被上訴人主張係依照設計師上稿單直接刊登，惟由附表編號S67 、S69 兩造文章對照可知被上訴人並非一字不漏照刊，而係摘錄、重組、改作後刊登，足見被上訴人係明知侵害上訴人之系爭著作。（８）證人○○○、○○○、○○○、○○○、○○○之證詞尚不足採：證人○○○、○○○、○○○、○○○、○○○係現任或曾任被上訴人公司業務，並非將系爭著作刊載於被上訴人網站之人，故被上訴人所提之附件1-1 至附件72-2、S73 至S76 上稿單不足以證明被控侵權文章均由設計師所提供。其次，被上訴人所提之上開上稿單，僅有○○○設計師、○○○設計師、○○○設計師確認被上訴人所提附表編號S46 至66、S74 至76、S67 、S73 之上稿單為其本人所提供，其餘或遭設計師到庭否認（證人○○○、○○○）、或未有設計師到庭證明，且被上訴人均未提出上稿單原始檔，是否為設計師所提供尚有疑義。（９）被上訴人主張與設計師間有約定「著作權擔保條款」而得免責，惟該等約款為被上訴人單方所擬具之定型化契約，設計師是否對於該等條款有實質合意，尚有疑義，且該等約款僅具相對效力，僅為被上訴人及設計師間之內部關係，無從免除被上訴人對外應避免侵害他人權益之注意義務。（三）被上訴人答辯聲明：１、上訴駁回。２、如受不利之判決，願供現金或等值之國泰銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。並以：１、上證1 網頁內容不在起訴範圍內，被上訴人不同意於二審就不同之起訴事實予以追加：上訴人於102 年8 月27日準備狀所提出之上證1 與系爭附件編號S1、S75 之表達顯不相同，且上證1 所示網頁內容不在上訴人起訴狀事實欄（原證5 至12）中，上訴人主張為攻擊防禦方法之補充，與事實不符。其次，Hinet 房地產並非被上訴人所經營之網站，被上訴人亦無法進入其後台予以修改或移除網頁，而「2012新秀設計師選拔」部分，係設計師○○○參加上開新秀設計師報名所提供之資料（被上證1 ），並出具圖文授權書（被上證2 ）保證「關於授權標的擁有合法權利，或已取得權利人同意」，與本件訟爭之附表S75 文章，非屬同一事實，並無證據之相通，被上訴人不同意上訴人所為之追加。２、上訴人並未證明系爭著作之權利歸屬及原創性：（１）上訴人以原證2 、3 、5 並傳喚證人○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人到庭，主張其對於系爭著作享有著作權云云，然附表編號S69 為證人○○○任職上訴人公司前採訪撰寫；附表編號S73 為○○○於98年10月30日就已經刊出之文章；附表編號S10 、S12 、 S21 至23、S25 至27、S29 至31、S34 至37、S39 、 S41 至42、S44 至45、S68 、S72 等22篇，上訴人並未舉證，另附表編號S1至S4、S13 、S15 至S16 、S20 等8 篇，證人○○○則表示無法確定是否由其所經手；證人○○○到庭作證時已有他人提供紙條予其作證；證人○○○及○○○關於附表編號S73 部分竟共同不實證述為外稿○○○所撰寫，足見上訴人傳喚前員工證明其就系爭著作享有著作權，證詞可信度甚低，不足為證。（２）上訴人所提原證3 簽署時間與合約編號年份並不相符，另附件3 專案行銷合約書，其內容與主張亦不相符，例如：澄璞設計之「媒體行銷委託合約書」關於「圖文介紹」提供4 則案例介紹，然附表編號S1至S12 澄璞設計部分共有12則，是原證3 及附件3 顯非上訴人主張著作權歸屬之約定。縱認上訴人提出合約書為真實，然以其內容第3 條第1 點、第4 點，系爭著作係由委刊廣告之設計公司提供之圖片、文字與影音內容，若在委刊廣告以前，各該廣告公司已完成之著作，其著作權歸屬，應視設計公司與實際製作人有無著作權歸屬之約定；若係委刊廣告之後另行編輯製作之廣告物，仍應視其內容之表達有無另行具備獨特之創意，若僅是原委刊廣告之設計公司提供之圖片、文字與影音內容之重新編輯，其表達並未另行加入獨特之創意，即無衍生另一著作之餘地。其次，附件3 「媒體行銷委託合約書（附件一）」之「圖文介紹」「Banner廣告」欄均有「請自行提供圖片及文字發想」，設計師委刊之廣告，涉及各該設計案之理念表達，均由各設計公司提供設計案之描述文字、圖案、圖片始能作成廣告物，委刊內容既來自委託客戶提供之文字發想，上訴人所提供「文字編修」亦未證明其文字之表達有另外加入獨特之創意，亦未提出委刊廣告業者之委刊往來資料，依民事訴訟法第345 條規定，自應認為被上訴人主張為真實，系爭著作並無原創性。３、縱認系爭著作有原創性，惟被上訴人網站之廣告頁面係各委刊廣告之業者出資取得，各設計公司為其利益而刊載，被上訴人係依各設計公司之指示刊登廣告，無論廣告主刊登何內容，對被上訴人並無任何利益之區別。其次，姑不論其著作內容可否享有著作權，亦不論著作權究係歸屬於設計公司、員工，或受聘完成廣告物內容之人，各該委託廣告物刊登之設計公司，或本於著作權人之地位，或本於有權利用人之地位，均可合法使用各該著作，故各設計公司所委刊之廣告，自無侵害著作權之情事。４、被控侵權文章係由各設計公司提供，被上訴人無庸代為撰寫：（１）由證人即被上訴人城邦公司之網路總監○○○，前業務○○○、○○○、○○○、○○○，業務○○○之證詞可知，被控侵權文章係由委刊廣告之客戶提供，並非由被上訴人城邦公司所屬人員撰寫，故被上訴人不對文章內容負擔保責任。另由證人即對場作設計之○○○、界陽設計之○○○、絕享設計之○○○、懷特設計之○○○之證述可知，被上訴人與各該客戶間成立廣告刊登契約，由客戶提供廣告內容，被上訴人將上開廣告刊登於網站及其他網路媒體，並特別約明由委刊客戶擔保其內容之合法性。（２）證人○○○（春雨設計之負責人）於102 年9 月30日到庭證述主張被上訴人侵權，惟證人○○○自承ringo@ssid-design.com 之電子郵件為其秘書○○○所有，由○○○在電子郵件中提供案例說明文字，且被上訴人已於所提供之委刊單注意事項說明：「您所提供之圖片及文字內容，應遵循著作權法或其他相關智慧財產權規定合法使用」。其次，證人○○○雖證稱依合約被上訴人要負責撰寫文字云云，然揆諸證人○○○、○○○、○○○於101 年10月5 日原審證稱：「圖和文字都是春雨設計○○○提供的」，足證依委刊單，被上訴人網站不須代為撰寫廣告文字。（３）證人○○○（徨築設計之會計）於102 年10月30日到庭證述依雙方合約被上訴人有代為撰寫文稿之義務，主張被上訴人侵權云云，惟依「設計家圖庫服務」（附件71-1）約定：「委刊人保證有權提供圖文…自行對內容合法性負責」，足證被上訴人僅係單純提供廣告刊登欄位，並無負責撰寫廣告文字。其次，依證人○○○於101 年10月5 日原審之證述（原審卷㈢第7 至9 頁），可知本件所涉爭議係屬單純案例圖庫之範疇，並無代為撰寫案例文字之約定，且其他公司之圖文均由各委刊廣告之設計公司提供，與徨築設計委刊廣告之約定並無不同，證人○○○之證詞，顯與事實不符。（４）上訴人雖援引○○○證詞主張被上訴人受通知後繼續刊登而有故意過失云云，惟上訴人起訴前並未通知被上訴人被控侵權文章有何問題或要求下架，被上訴人係收受起訴狀後始知有版權爭議，並隨即先行下架。其次，證人○○○、○○○之證詞主張刊登內容並非客戶所提供云云，惟被上訴人僅係提供廣告空間，並未代為撰寫刊登之內容，且證人○○○之證詞無從佐為被上訴人抄襲系爭著作之依據。５、被上訴人並無故意過失：依他人提供廣告資料刊載廣告，委刊人已保證刊載資料均係有權使用、未侵害他人著作權後而予刊登，則提供廣告平台之業者並無故意過失侵權責任。且依原審附件1-1 至72-1、73-1至76-1各委刊廣告之業主均於「注意事項欄」承諾：「委刊人保證有權提供圖文、影音等，並無償授權本公司得以刊播廣告之目的使用，且自行對內容合法性負責」，足證被上訴人在刊登廣告前，各委刊廣告之廣告主均已承諾所提供之廣告物係「有權提供」且「無償授權」、「自行對合法性負責」，而現行著作權之保護採創作保護主義，被上訴人無從事前審查所提供之廣告文字有無侵權之情事，更無故意過失可言。６、系爭著作並無潛在市場，充其量為合理使用之問題：系爭著作之文字僅能作為委託刊登廣告設計公司之案例介紹，並未對外收取授權金，並無具體之經濟價值，亦無潛在之市場，不涉及廣告物潛在市場價值之侵害，充其量屬著作權法第65條第2 項之合理使用，不涉及著作權之侵害。退步言之，上訴人原證14所提出之價目表，係廣告委刊之價格，無涉及文編之報價，參酌○○○委託○○○撰寫案例說明每篇為500 元，被上訴人委外每字為0.7 至0.9 元，上訴人請求賠償金額之計算，顯屬無據。７、上訴人對被上訴人何飛鵬請求連帶賠償，並未說明連帶賠償之依據及事證：被上訴人何飛鵬並未參與被上訴人網站之廣告業務，並無上訴人所指涉及執行業務之違法行為，依著作權法第88條第1 、2 項係以行為人對於損害發生有共同原因者，始足當之；公司法第23條第2 項規定公司負責人執行業務違反法令時公司之連帶賠償責任。是上訴人未指出被上訴人有何連帶賠償之依據，且上訴人就本案相同事實據以對被上訴人何飛鵬提出侵害著作權之刑事告訴，業經臺灣台北地方法院檢察署102 年度偵續字第381 號不起訴處分書（被上證3 ）、高灣高等法院檢察署102 年度上聲議字第350 號處分書（被上證5 ）皆為不起訴處分確定在案，上訴人對被上訴人何飛鵬所請求連帶賠償責任，洵屬無據等語，資為抗辯。二、兩造不爭執事項：（見本院卷第171至172頁）（一）上訴人架設「幸福空間」網站（http://www.hhh.com.tw ），透過文字編輯、圖片與影音來介紹室內裝潢設計事務所或設計師，並與客戶即室內裝潢設計事務所或設計師簽訂專案行銷服務合約書。（二）「SearchHome設計家_ 漂亮家居」網站係由被上訴人城邦公司所經營。被上訴人何飛鵬為被上訴人城邦公司之負責人。（三）兩造網站確曾有如原證6 至12所示之網頁。（四）上訴人與設計師或設計公司等簽約如原證3 之專案行銷服務合約書。三、本件依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第172 頁）（一）上訴人所提上證1 之兩篇文章，是否屬於攻擊防禦方法之補充，抑或訴之追加？可否於二審提出？（二）附表編號S1至S11 、S13 至S72 、S74 至S76 所示上訴人文章是否屬於著作權法所保護之著作？（三）被上訴人是否侵害上訴人上開文章之著作財產權？有無故意或過失？被上訴人可否主張合理使用？（四）上訴人可否依著作權法第88條第1 項、第2 項，公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人連帶賠償？損害賠償金額如何計算？四、得心證之理由：（一）上訴人所提上證1 之兩篇文章，是否屬於攻擊防禦方法之補充，抑或訴之追加？可否於二審提出？１、當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第3 款定有明文。２、上訴人提出上證1 之2 篇文章僅係對第一審主張被上訴人侵害附表編號S1、S75 文章著作財產權，所為攻擊防禦方法之補充，尚非屬訴之追加，依上開規定，核無不合，應予准許。（二）被上訴人是否侵害上訴人上開文章之著作財產權？有無故意或過失？被上訴人可否主張合理使用？１、按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，著作權法第88條第1 項前段定有明文。是著作權侵害損害賠償責任之成立，係採取過失責任主義，以行為人具有故意或過失為必要。何謂故意或過失，民法並無明文，一般文獻於解釋上，常依刑法有關規定說明之。所謂故意者，係指行為人對於構成侵權之事實，明知並有意使其發生者。或者，預見其發生而其發生並不違背其本意，此為間接故意。至於過失者，行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者。或者，雖預見其能發生而確信其不發生者，此為有認識之過失。原則上，過失侵權行為係以「違反注意義務」為認定標準。２、本件縱認附表編號S1至S11 、S13 至S72 、S74 至S76 所示上訴人文章即系爭著作均屬於著作權法所保護之著作，上訴人仍需舉證證明被上訴人抄襲系爭著作，主觀上並具有故意或過失，而上訴人主張：被上訴人網站上有如附表編號S1至S11 、S13 至S72 、S74 至S76 所示抄襲系爭著作之文章，被上訴人有侵害系爭著作之故意，縱無故意，被上訴人亦有未盡查證義務之過失等語；被上訴人則以被控侵權文章乃由委刊廣告之業者提供，並均已於委刊單上明確承諾其內容之合法性，被上訴人並無故意、過失可言等語置辯。３、附表編號S1至S11 所示文章即澄璞設計部分：（１）上訴人固主張被上訴人自101 年1 月20日起至102 年3 月12日間侵害上訴人附表編號S1所示文章著作權，並於上訴人起訴後仍以漂亮家居名義登載於「HiNet 房地產」網頁，自有侵權之故意、過失，並提出經公證人於102 年3 月12日公證之「HiNet 房地產」網頁資料為憑（見本院卷第52至58頁）。惟「漂亮家居」縱係由被上訴人所經營，「HiNet 房地產」網站卻非被上訴人經營之網站，被上訴人亦否認上開「HiNet 房地產」網頁資料為其所登載，而該「HiNet 房地產」網頁雖有「漂亮家居0000-00-00」等字，然此無非代表該「HiNet 房地產」網頁內容係轉載自「漂亮家居0000-00-00」刊出之內容，無法執此遽認該「HiNet 房地產」網頁內容即當然係漂亮家居或被上訴人所登載，仍有可能係澄璞設計或其他第三人將「漂亮家居0000-00-00」刊出內容另行登載於「HiNet 房地產」網頁，蓋以目前重製技術之發達與簡易之程度，將他人先前發表文章轉貼於網路甚為容易，上訴人復未提出其他證據資料證明該「HiNet 房地產」網頁內容為被上訴人所登載，無法證明被上訴人於上訴人為本件起訴後仍繼續登載該「HiNet 房地產」網頁內容，尚難謂被上訴人就此部分具有故意或過失。（２）上訴人另主張對照附表編號S1至S11 所示兩造文章，可知被上訴人並非一字不漏照刊，而係摘錄、重組加字後刊登，足見被上訴人知悉侵害上訴人之著作權等語。惟被上訴人附表編號S1至S11 所示文章由委刊廣告之客戶即澄璞設計提供，並於廣告委刊單上明確記載委刊人保證有權提供圖文、影音等，無償授權被上訴人城邦公司得以刊播廣告之目的使用，且自行對內容合法性負責，又所提供之任何資料保證合法擁有著作權等相關法律權利，並無渉及任何違法侵權或其他爭議之事項，被上訴人城邦公司不負審查之責等情，有「searchhome廣告委刊單」、「SearchHome設計家相簿網『設計案例』上稿單」附卷可稽（見原審卷㈠第85至117 頁）；證人即被上訴人城邦公司前業務○○○亦結證稱：其負責的客戶包含澄璞設計、春雨設計、界陽設計，其工作是跟客戶收取他們要曝光的資料，案例圖片及文字都是客戶提供的等語（見原審卷㈢第9 至11頁）。另證人即被上訴人城邦公司前業務○○○證稱：被上訴人網站刊登的廣告，其圖片及文字由設計公司提供，原則上刊登出來的應與設計師提供的上稿單相同，只是網站有字數限制，如果設計師提供的字數太多會刪除等語（見原審卷㈢第97至99頁）。證人即被上訴人城邦公司業務○○○亦證稱：有時候設計師文筆不好，要幫忙修正，而所經手的客戶中，並沒有人說這些文字是由別的公司寫的等語（見原審卷㈢第11至13頁）。則被上訴人附表編號S1至S11 所示文章既由委刊廣告之客戶所提供，並簽立上開廣告委刊單及上稿單，且縱有若干上稿單之案例說明與實際刊載內容略有出入，亦可能係因網站字數限制或其他因素導致，尚難以被上訴人並非一字不漏照刊，而係摘錄、重組加字後刊登，即認被上訴人係屬故意侵害上訴人之著作權，上訴人此部分主張，尚有未合。（３）準此，依上訴人所提證據資料尚無法證明附表編號S1至S11 所示文章係由被上訴人或其所屬人員撰寫並抄襲上訴人相對應文章，而非由委刊廣告之客戶提供，亦未能證明被上訴人主觀上就此部分具有侵權之故意或過失，即難謂被上訴人侵害上訴人附表編號S1至S11 所示文章之著作財產權。４、附表編號S13至S19所示文章即絕享設計部分：（１）上訴人主張此部分被上訴人侵害其著作，主觀上具有侵權之故意或過失，係以證人○○○、○○○之證詞為憑。惟被上訴人附表編號S13 至S19 所示文章由委刊廣告之客戶即絕享設計提供，並於廣告委刊合約書約定被上訴人城邦公司僅提供版面供客戶刊登廣告使用，對廣告內容不為審查，亦不負擔任何責任等情，有「廣告委刊合約書」、「SearchHome設計家相簿網『設計案例』上稿單」（見原審卷㈠第121 至142 頁）、絕享設計所寄電子郵件及其附件（見原審卷㈢第31至44頁）在卷足憑。證人即被上訴人城邦公司業務○○○亦證稱：其負責的客戶包括絕享設計、春雨設計、對場作設計，卷內附件13-2到19-2絕享設計、36-2到44-2春雨設計、67-2對場作設計之上稿單為客戶提供，而所經手的客戶中，並沒有人說這些文字是由別的公司寫的等語（見原審卷㈢第11至13頁）。至證人即原任職絕享設計之○○○固證稱：就被上訴人附表編號S13 至S19 所示文章，其提供的只有附表編號S19 之案例資料，格式就是被上訴人網站提供的上稿單格式，但附表編號19案例說明裡面的說明文字不是其當初撰寫的，其當初提供的也不是這些說明文字。但不確定該案例只有其提供給被上訴人網站，還是其他人也會提供等語（見原審卷㈢第5 至7 頁）。並提出其所提供附表編號S19 之案例說明文字資料為憑（見原審卷㈢第16頁），惟證人○○○既僅提供附表編號S19 之案例資料，未處理提供附表編號S13 至S18 之案例資料，則就絕享設計附表編號S13 至S18 之上稿單案例基本資料及案例說明文字（見原審卷㈠第85至117 頁）是否與絕享設計提供之資料相岐異，即屬無從證明，且其提供附表編號S19 之案例說明文字雖與附表編號S19 之上稿單不同，然其亦證稱不確定該案例只有其提供給被上訴人網站，還是其他人也會提供等語；而依絕享設計100 年9 月21日寄發予當時任職被上訴人城邦公司業務○○○之電子郵件附件即載明包括附表編號S19 部分即「永安時代文稿」，內容亦記載永安時代的說明已完成等詞，且附件內容經比對確與附表編號S19 之上稿單相同，有絕享設計所寄電子郵件及其附件（見原審卷㈢第31至44頁）、附表編號S19 之上稿單（見原審卷㈠第141 至142 頁）在卷足憑，證人○○○、○○○亦證稱係絕享設計的電子郵件（見原審卷㈢第5 、7 、102 頁）。則證人○○○縱曾另行提供其所撰寫之附表編號S19 之案例說明文字予被上訴人城邦公司，然因絕享設計確曾寄發上開電子郵件所示附件內容予被上訴人城邦公司，足徵被上訴人城邦公司仍係依上開電子郵件所示附件內容修正後登載被上訴人網站，而非自行抄襲上訴人附表編號S19 文章，尚難以證人○○○之證詞即認被上訴人抄襲，並具有侵權之故意或過失。（２）證人即任職絕享設計之○○○雖證稱：附表編號S13 至S19 上稿單之案例基本為其所填寫，案例說明的部分就會請設計師寫，設計師寫案例說明大部分都是很簡短的等語（見原審卷㈢第101 頁）。惟所謂「簡短」與否，依每個人之主觀感受而有不同，而附表編號S13 至S19 上稿單均曾提示予證人○○○，證人○○○並未表示其上所載內容與絕享設計所提供之內容有異，亦未表示該上稿單內容是否「簡短」，自難以其籠統不完全之「設計師寫案例說明大部分都是很簡短的」等語，遽認被上訴人抄襲上訴人附表編號S13 至19文章，並具有侵權之故意或過失。（３）準此，依上訴人所提證據資料尚無法證明附表編號S13 至S19 所示文章係由被上訴人或其所屬人員撰寫並抄襲上訴人相對應文章，而非由委刊廣告之客戶提供，亦未能證明被上訴人主觀上就此部分具有侵權之故意或過失，即難謂被上訴人侵害上訴人附表編號S13 至S19 所示文章之著作財產權。５、附表編號S20至S45所示文章即春雨設計部分：（１）上訴人主張此部分被上訴人侵害其著作，主觀上具有侵權之故意或過失，係以○○○102 年3 月29日電子郵件及證人○○○之證詞為憑。惟被上訴人附表編號S20 至S45 所示文章由委刊廣告之客戶即春雨設計提供，並於廣告委刊單上明確記載委刊人保證有權提供圖文、影音等，無償授權被上訴人城邦公司得以刊播廣告之目的使用，且自行對內容合法性負責，又所提供之任何資料保證合法擁有著作權等相關法律權利，並無渉及任何違法侵權或其他爭議之事項等情，有「searchhome廣告委刊單」、「SearchHome設計家相簿網『設計案例』上稿單」（見原審卷㈠第143 至221 頁）、春雨設計○○○100 年6 月17日所寄電子郵件及其附件（見原審卷㈢第45至65頁）在卷足憑。證人即被上訴人城邦公司前業務○○○證稱：其負責的客戶包含澄璞設計、春雨設計、界陽設計，其工作是跟客戶收取他們要曝光的資料，案例圖片及文字都是客戶提供的等語（見原審卷㈢第9 至11頁）。證人即被上訴人城邦公司業務○○○則證稱：其負責的客戶包括絕享設計、春雨設計、對場作設計，卷內附件13-2到19-2絕享設計、36-2到44-2春雨設計、67-2對場作設計之上稿單為客戶提供，但有時候設計師文筆不好，要幫忙修正，而所經手的客戶中，並沒有人說這些文字是由別的公司寫的等語（見原審卷㈢第11至13頁）。證人即被上訴人城邦公司前業務○○○亦證述：卷內附件27-1到35-2春雨設計的上稿單業務由其負責，上稿單內容由春雨設計的○○○提供，被上訴人城邦公司負責上稿刊登，刊登內容為客戶提供的內容，○○○並沒有說上稿單是誰寫的等語（見原審卷㈢第13至14頁）。至上訴人雖提出○○○102 年3 月29日電子郵件（見本院卷第275 頁），姑不論該電子郵件係遲至第二審言詞辯論期日始行提出，並未於第一審程序及本院準備程序提出，且被上訴人亦爭執其證據能力；況○○○於該電子郵件雖稱為作業方便，曾告知被上訴人城邦公司○○○，內容直接參考上訴人所擬相同個案之文字說明，但不要照抄以免侵害上訴人著作權等語。然依○○○於100 年6 月17日寄發予被上訴人城邦公司○○○之電子郵件即載明最近有新的個案，麻煩上傳到被上訴人網站，附件是個案介紹等詞，且附件內容經比對確與附表編號S38 、S37 、S40 、S41 、S39 、S36 之上稿單相同，有○○○所寄電子郵件及其附件（見原審卷㈢第45至65頁）、附表編號S38 、S37 、S40 、S41 、S39 、S36 之上稿單（見原審卷㈠第195 至210 頁）在卷足憑，與○○○102 年3 月29日電子郵件所述顯不相符；另○○○於另案刑事案件證稱：其會將文稿同時向上訴人及被上訴人城邦公司進行委刊等語，有台灣高等法院檢察署智慧財產分署102 年度上聲議字第350 號處分書附卷可稽（見本院卷第256 頁），亦與○○○102 年3 月29日電子郵件所述相互矛盾，尚難徒憑○○○102 年3 月29日電子郵件所述即認被上訴人抄襲上訴人附表編號S20 至S45 所示文章，並具有侵權之故意或過失。（２）證人即春雨設計負責人○○○雖證稱：春雨設計委託網站或平面媒體做行銷時，會提供設計案件，並請上訴人來攝影，其在拍攝的時候會說明設計的經過及內容，假設有不同的網站公司或平面行銷公司來採訪時，以設計家為例，其會說作品經過攝影機拍攝，在電視及上訴人網站播出，為了節省時間其不會再講一次，若要採訪，可以參考電視或攝影機之內容。其未看過附表編號S20 至S45 之上稿單，並未提供被上訴人網站案例說明的文字等語（見本院卷第213 至220 頁）。惟依○○○上開100 年6 月17日寄發予被上訴人城邦公司○○○之電子郵件即載明最近有新的個案，麻煩上傳到被上訴人網站，附件是個案介紹等詞，且附件內容經比對確與附表編號S38 、S37 、S40 、S41 、S39 、S36 之上稿單相同，已如上述，且證人○○○亦證稱100 年6 月17日即原審卷㈢第45至65頁之電子郵件信箱，為其秘書○○○電子郵件，○○○要發電子郵件不用跟其確認等語（見本院卷第213 至220 頁）。則證人○○○縱未曾提供上稿單之案例說明文字予被上訴人城邦公司，然因其秘書○○○確曾提供上稿單之內容予被上訴人城邦公司，足徵被上訴人城邦公司仍係依上稿單內容修正後登載被上訴人網站，而非自行抄襲上訴人附表編號S20 至S45 文章，亦難以證人○○○之證詞即認被上訴人抄襲，並具有侵權之故意或過失。（３）準此，依上訴人所提證據資料尚無法證明附表編號S20 至S45 所示文章係由被上訴人或其所屬人員撰寫並抄襲上訴人相對應文章，而非由委刊廣告之客戶提供，亦未能證明被上訴人主觀上就此部分具有侵權之故意或過失，即難謂被上訴人侵害上訴人附表編號S20 至S45 所示文章之著作財產權。６、附表編號S46 至S66 、S74 至S76 所示文章即界陽設計部分：（１）上訴人固主張被上訴人經證人○○○通知後及上訴人起訴後仍繼續登載侵害上訴人系爭著作之文章，自有侵權之故意、過失，並提出經公證人於102 年3 月12日公證之被上訴人網站「2012新秀設計師選拔」網頁資料為憑（見本院卷第59至60頁）。惟被上訴人附表編號S46 至S66 、S74 至S76 所示文章由委刊廣告之客戶即界陽設計提供，並於廣告委刊單上明確記載委刊人保證有權提供圖文、影音等，無償授權被上訴人城邦公司得以刊播廣告之目的使用，且自行對內容合法性負責，又所提供之任何資料保證合法擁有著作權等相關法律權利，並無渉及任何違法侵權或其他爭議之事項，被上訴人城邦公司不負審查之責等情，有「searchhome廣告委刊單」、「SearchHome設計家相簿網『設計案例』上稿單（見原審卷㈠第222 至284 、卷㈡第67至75頁）、證人○○○於100 年7 月15日寄發予當時任職被上訴人城邦公司業務○○○之電子郵件及附件（見原審卷㈢第66至80頁）附卷可稽；證人即被上訴人城邦公司前業務○○○亦結證稱：其負責的客戶包含澄璞設計、春雨設計、界陽設計，其工作是跟客戶收取他們要曝光的資料，案例圖片及文字都是客戶提供的等語（見原審卷㈢第9 至11頁）。證人即任職界陽設計之○○○復明確證稱：被上訴人網站刊登內容與其提供之文字一致，附表編號S46 至 S66 、S74 至S76 所示上稿單均由其提供，100 年7 月15日電子郵件亦為其寄送等語（見原審卷㈢第7 至9 頁）。足徵被上訴人附表編號S46 至S66 、S74 至S76 所示文章係由委刊廣告之客戶所提供，並簽立上開廣告委刊單及上稿單，被上訴人城邦公司係依上稿單內容修正後登載被上訴人網站，而非自行抄襲上訴人附表編號 S46 至S66 、S74 至S76 所示文章。（２）證人○○○雖於101 年10月5 日出庭時另證稱：大約六到八個月前，上訴人的業務有通知其說文字的部分有版權問題，會去告設計家網站，其就跟上訴人業務說文字是其給的，請上訴人先不要提告，由其通知設計家網站，並已於3 日內通知等語（見原審卷㈢第7 至9 頁）。惟上訴人係101 年1 月20日提起本件訴訟（見台北地院卷第4 頁），證人○○○既係101 年10月5 日前6 至8 個月即101 年4 月至6 月間始知悉此事，斯時上訴人業已起訴，上訴人復無法證明在證人○○○告知被上訴人所提供之文章有侵權之虞後，被上訴人仍持續在被上訴人網站上刊登相關文章，自難認被上訴人有何經證人○○○通知後仍繼續登載侵害上訴人系爭著作之文章情事。其次，被上訴人網站「2012新秀設計師選拔」網頁，為證人○○○參加新秀設計師選拔所提供之資料，並保證關於授權標的擁有合法權利，或已取得權利人轉授權同意，不會使被授權人即被上訴人城邦公司受到任何法律上之追訴，倘若被授權人日後遭第三人因侵害著作財產權而訴訟，授權人應負相關法律責任，有證人○○○所提供之新秀設計師報名申請表、圖文授權書、圖文列表在卷足憑（見本院卷第94至115 頁）。則該網頁既為證人○○○參加新秀設計師選拔而提供之資料，與被上訴人附表編號S75 所示文章無關，上訴人亦未提出證據資料證明曾就該新秀設計師選拔網頁部分通知被上訴人涉及侵權情事，亦難執此遽認被上訴人於上訴人起訴後仍繼續登載侵害上訴人附表編號S75 之文章，而有侵權之故意、過失。（３）準此，依上訴人所提證據資料尚無法證明附表編號S46 至S66 、S74 至S76 所示文章係由被上訴人或其所屬人員撰寫並抄襲上訴人相對應文章，而非由委刊廣告之客戶提供，亦未能證明被上訴人主觀上就此部分具有侵權之故意或過失，即難謂被上訴人侵害上訴人附表編號 S46 至S66 、S74 至S76 所示文章之著作財產權。７、附表編號S67 所示文章即對場作設計部分：（１）上訴人固主張對照附表編號S67 所示兩造文章，可知被上訴人並非一字不漏照刊，而係摘錄、重組加字後刊登，足見被上訴人知悉侵害上訴人之著作權等語。惟被上訴人附表編號S67 所示文章由委刊廣告之客戶即對場作設計提供，並於廣告委刊單上明確記載委刊人保證有權提供圖文、影音等，無償授權被上訴人城邦公司得以刊播廣告之目的使用，且自行對內容合法性負責等情，有廣告委刊單、案例基本資料即上稿單附卷可稽（見原審卷㈠第285 至287 頁）。證人即被上訴人城邦公司業務○○○亦證稱：其負責的客戶包括絕享設計、春雨設計、對場作設計，卷內附件13-2到19-2絕享設計、36-2到44-2春雨設計、67-2對場作設計之上稿單為客戶提供，而所經手的客戶中，並沒有人說這些文字是由別的公司寫的，有時候設計師文筆不好，要幫忙修正，而所經手的客戶中，並沒有人說這些文字是由別的公司寫的等語（見原審卷㈢第11至13頁）。證人即對場作設計負責人○○○證稱：刊登在被上訴人網站之廣告，圖片是其提供的，上稿單由對場作設計填寫，有時候是用電話訪問，其口述設計的重點，附表編號S67 之上稿單由其公司助理填寫，填寫好後用電子郵件寄給被上訴人網站的對口人員即○○○等語（見原審卷㈢第96至97頁）。另證人即被上訴人城邦公司前業務○○○證稱：被上訴人網站刊登的廣告，其圖片及文字由設計公司提供，原則上刊登出來的應與設計師提供的上稿單相同，只是網站有字數限制，如果設計師提供的字數太多會刪除等語（見原審卷㈢第97至99頁）。則被上訴人附表編號S67 所示文章既由委刊廣告之客戶所提供，並簽立上開廣告委刊單及上稿單，且縱上稿單之案例說明與實際刊載內容略有出入，亦可能係因網站字數限制或其他因素導致，尚難以被上訴人並非一字不漏照刊，而係摘錄、重組加字後刊登，即認被上訴人係屬故意侵害上訴人之著作權，上訴人此部分主張，尚有未合。（２）準此，依上訴人所提證據資料尚無法證明附表編號S67 所示文章係由被上訴人或其所屬人員撰寫並抄襲上訴人相對應文章，而非由委刊廣告之客戶提供，亦未能證明被上訴人主觀上就此部分具有侵權之故意或過失，即難謂被上訴人侵害上訴人附表編號S67 所示文章之著作財產權。８、附表編號S68 所示文章即青田苑設計部分：（１）上訴人主張此部分被上訴人侵害其著作，主觀上具有侵權之故意或過失，係以證人○○○之證詞為憑。惟被上訴人附表編號S68 所示文章由委刊廣告之客戶即青田苑設計提供，並於廣告委刊單上明確記載委刊人保證有權提供圖文、影音等，無償授權被上訴人城邦公司得以刊播廣告之目的使用，且自行對內容合法性負責等情，有廣告委刊單、上稿單附卷可稽（見原審卷㈠第288 至292 頁）。至證人即任職青田苑設計之○○○雖證稱：青田苑委託被上訴人城邦公司刊登廣告，照片由其提供，但案例介紹文字部分，因時間久遠，其不確定，不是從雜誌去找文案，就是其口述案件的設計重點、特點，由被上訴人城邦公司撰寫，就卷內附件68-2之上稿單，沒有特別注意文字的部分，因為時間久遠，印象中，如果有提供文字，就是簡單的設計方向及重點，不是整篇文章等語（見原審卷㈢第94至96頁）。惟證人即被上訴人城邦公司前業務○○○證稱：被上訴人網站有編輯，但主要工作是編輯網站內容，不是幫客戶寫文案，如果客戶有需要也會請他們幫忙，但其經手的青田苑設計及○○○都不需要等語（見原審卷㈢第102 至104 頁）。則證人○○○既因時間久遠而不確定附件編號68之上稿單內容之來源，證人○○○亦證稱青田苑設計並不需要代寫網路廣告文案，再參以青田苑設計簽立之廣告委刊單，並無被上訴人城邦公司撰寫案例內容之約定，尚難僅憑證人○○○不明確之證詞遽認係被上訴人自行抄襲上訴人附表編號S68 文章，並認被上訴人具有侵權之故意或過失。（２）準此，依上訴人所提證據資料尚無法證明附表編號S68 所示文章係由被上訴人或其所屬人員撰寫並抄襲上訴人相對應文章，而非由委刊廣告之客戶提供，亦未能證明被上訴人主觀上就此部分具有侵權之故意或過失，即難謂被上訴人侵害上訴人附表編號S68 所示文章之著作財產權。９、附表編號S69 所示文章即○○○設計部分：（１）上訴人固主張對照附表編號S69 所示兩造文章，可知被上訴人並非一字不漏照刊，而係摘錄、重組加字後刊登，足見被上訴人知悉侵害上訴人之著作權等語。惟被上訴人附表編號S69 所示文章由委刊廣告之客戶即○○○提供，有廣告委刊單、案例基本資料即上稿單附卷可稽（見原審卷㈠第293 至294 頁）。證人即被上訴人城邦公司前業務○○○證稱：被上訴人網站有編輯，但主要工作是編輯網站內容，不是幫客戶寫文案，如果客戶有需要也會請他們幫忙，但其經手的青田苑設計及○○○都不需要等語（見原審卷㈢第102 至104 頁）。證人即被上訴人城邦公司業務○○○亦證稱：有時候設計師文筆不好，要幫忙修正，而所經手的客戶中，並沒有人說這些文字是由別的公司寫的等語（見原審卷㈢第11至13頁）。證人○○○證稱：附表編號S69 是其任職上訴人前採訪撰寫的，當時是○○○委託其寫的，一篇500 元，寫好後就交給○○○，附件編號69-2上稿單因那時候○○○比較忙，有委託其幫忙代填這份資料，填好之後是其寄給○○○，○○○再寄給○○○，○○○當時任職於被上訴人網站等語（見原審卷㈡第113 至116 頁）。另證人即被上訴人城邦公司前業務○○○證稱：被上訴人網站刊登的廣告，其圖片及文字由設計公司提供，原則上刊登出來的應與設計師提供的上稿單相同，只是網站有字數限制，如果設計師提供的字數太多會刪除等語（見原審卷㈢第97至99頁）。則被上訴人附表編號 S69 所示文章既由委刊廣告之客戶所提供，並簽立上開廣告委刊單及上稿單，且縱上稿單之案例說明與實際刊載內容略有出入，亦可能係因網站字數限制或其他因素導致，尚難以被上訴人並非一字不漏照刊，而係摘錄、重組加字後刊登，即認被上訴人係屬故意侵害上訴人之著作權，上訴人此部分主張，尚有未合。（２）準此，依上訴人所提證據資料尚無法證明附表編號S69 所示文章係由被上訴人或其所屬人員撰寫並抄襲上訴人相對應文章，而非由委刊廣告之客戶提供，亦未能證明被上訴人主觀上就此部分具有侵權之故意或過失，即難謂被上訴人侵害上訴人附表編號S69 所示文章之著作財產權。 10、附表編號S70 至S72 所示文章即徨築設計部分：（１）上訴人主張此部分被上訴人侵害其著作，主觀上具有侵權之故意或過失，係以證人○○○之證詞為憑。證人○○○固證稱：其並未將上訴人網站之案例說明文字之文字部分提供給被上訴人網站刊登，沒有看過附表編號 S70 至S72 的上稿單，案例說明文字不是其填寫的，在委託被上訴人網站，因照片是一樣的，都會先跟對方講，在上訴人網站有刊登同樣的案子，其當初提供給被上訴人網站的只有案例照片，徨築設計負責人○○不會接洽但會知道公司委刊廣告，刑事案件部分，其記得○○好像有要去警局作證，但是因負責的員警不在，好像去到現場因負責員警不在就回公司，○○不知道刊登內容是什麼，也不知道刊登金額是多少等語（見本院卷第225 至236 頁）。惟被上訴人附表編號S70 至S72 所示文章由委刊廣告之客戶即徨築設計提供，並於廣告委刊單上明確記載委刊人保證有權提供圖文、影音等，無償授權被上訴人城邦公司得以刊播廣告之目的使用，且自行對內容合法性負責等情，有廣告委刊單、「SearchHome設計家相簿網『設計案例』上稿單」（見原審卷㈠第295 至303 頁）在卷足憑。證人即被上訴人城邦公司前業務○○○證稱：其負責的客戶包含徨築設計，徨築設計委託被上訴人網站刊登廣告，圖片及文字是由該設計公司窗口提供，徨築設計窗口是呂小姐，英文名字是IVY ，全名不記得，徨築設計提供文案是以撰寫上稿單的方式來提供，格式如附件70-2到72-2所示等語（見原審卷㈢第97至99頁）。徨築設計負責人○○於另案刑事案件亦證稱：其會將文稿同時向上訴人及被上訴人城邦公司進行委刊等語，有台灣高等法院檢察署智慧財產分署102 年度上聲議字第350 號處分書附卷可稽（見本院卷第256 頁）。則被上訴人城邦公司與徨築設計聯絡之窗口，既有除證人○○○以外之聯絡管道，而非僅有證人○○○，是證人○○○之證述縱然屬實，充其量亦僅得證明其個人未填寫附表編號S70 至S72 之上稿單，並提供給被上訴人網站刊登，無法證明徨築設計其他人員亦未曾填寫附表編號S70 至S72 之上稿單，並提供給被上訴人網站，此由徨築設計負責人○○於另案刑事案件之證詞亦可得知徨築設計會將文稿同時向上訴人及被上訴人城邦公司進行委刊。至證人○○○雖另證稱：○○不知道刊登內容及金額；然○○身為徨築設計負責人，與兩造並無特別利害關係，就其不清楚之事務，當無須為有利被上訴人之證述。況證人○○○連其所屬公司負責人○○曾於刑事案件作證均不知情，猶證稱有去警局，但因負責員警不在就回公司等語，已如上述，亦足徵證人○○○對於徨築設計全部事務亦非全然知悉，尚難僅憑證人○○○之證詞遽認係被上訴人自行抄襲上訴人附表編號S70 至S72 文章，並認被上訴人具有侵權之故意或過失。（２）準此，依上訴人所提證據資料尚無法證明附表編號S70 至S72 所示文章係由被上訴人或其所屬人員撰寫並抄襲上訴人相對應文章，而非由委刊廣告之客戶提供，亦未能證明被上訴人主觀上就此部分具有侵權之故意或過失，即難謂被上訴人侵害上訴人附表編號S70 至S72 所示文章之著作財產權。 11、從而，依被上訴人提出之廣告委刊單內容以觀，應認被上訴人城邦公司與客戶間所成立者為廣告刊登契約，由客戶提供廣告內容，而由被上訴人城邦公司將之刊登在被上訴人網站及其他網路媒體，方需特別約明由委刊之客戶擔保內容之合法性。上訴人雖謂：被上訴人城邦公司與客戶間簽訂之契約均為被上訴人城邦公司單方擬具之定型化契約，客戶是否對於該等著作權擔保條款有實質合意並非無疑等語。然契約是否屬定型化契約，與契約當事人有無達成合意，係屬二事，僅在定型化契約條款有顯失公平情形時，方有法律介入予以調整之空間及可能，是上訴人以被上訴人提出之廣告委刊單為定型化契約，即質疑各該客戶並未與被上訴人城邦公司達成契約合意，尚有未洽。其次，上訴人雖另主張：被上訴人所提之上稿單，並未提出原始檔案資訊及詳細之電子郵件往來以證明確實係設計師提供等語；然依上訴人所提證據資料既無法證明被控侵權文章為被上訴人或所屬人員撰寫並抄襲上訴人系爭著作，被上訴人主觀上具有侵權之故意或過失，被上訴人亦無舉證之必要，且衡諸上開被上訴人提出與客戶間往來之電子郵件及相關證人證詞，亦堪認被控侵權文章應係委刊廣告之客戶所提供，上訴人此部分主張，亦無可採。再者，因我國就著作權之保護採創作主義，就一般語文著作，並無公示公信之資料可供查詢，是依據經營習慣及運作實際情形，接受刊登廣告時，所能盡之查證責任，乃係向委刊人查詢，並請委刊人切結、保證其陳述為真正，並有權提供廣告內容，本件被上訴人既已於廣告委刊單上載明委刊人應保證有權提供圖文、影音等廣告內容，廣告委刊人亦已簽署，且系爭著作並非一望即知係屬上訴人著作，尚難謂被上訴人就客戶提供之廣告圖文內容是否侵害他人著作權，有侵權之故意或未盡注意義務之過失。至上訴人雖再主張：被上訴人於刊登前只要花極少的時間與成本，將文章內容貼上搜尋引擎，即可過濾抄襲風險，且應要求設計公司提出足以確保確實擁有該著作之證明，否則難謂無過失等語；惟上訴人並未證明若將被控侵權文章內容鍵入搜尋引擎，確可搜尋到上訴人網站上之系爭著作，我國亦未登記受著作權保護之著作，縱認被上訴人可使用搜尋引擎搜尋到系爭著作，在被上訴人無公權力及調查權之情況下，亦無從查證著作權之有無及著作財產權之歸屬，且委刊廣告客戶既已切結保證有權提供廣告內容，若強加被上訴人此等查證義務及另行要求委刊廣告客戶提出所謂「擁有著作之證明」，所招致之成本及不便反足以阻礙網路廣告產業之正常運作，自難認允當；況依著作權法第12條規定，出資聘請他人完成之著作，縱著作財產權歸屬受聘人享有，出資人亦得利用該著作，則被上訴人縱利用搜尋引擎得知上訴人網站上有類似文章，在委刊廣告客戶切結保證有權提供廣告內容之情形下，被上訴人因此相信客戶確實有權提供，亦難認有何未盡注意義務之情事，上訴人此部分主張，亦非可採。另上訴人於本件起訴前，從未通知被上訴人其網頁文章侵權之事實，復未曾通知被上訴人取下被控侵權文章，亦難謂被上訴人有侵權之故意或過失。（三）依上訴人所提證據資料既無法證明被控侵權文章係由被上訴人或其所屬人員撰寫並抄襲上訴人系爭著作，而非由委刊廣告之客戶提供，亦未能證明被上訴人主觀上具有侵權之故意或過失，即難謂被上訴人侵害上訴人系爭著作之著作財產權，則上訴人依著作權法第88條第1 項、第2 項，公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人連帶賠償，尚有未合。另就附表編號S1至S11 、S13 至S72 、S74 至S76 所示上訴人文章是否屬於著作權法所保護之著作，因不影響上開判斷，即無審酌之必要。五、綜上所述，上訴人所提證據資料既無法證明被控侵權文章係由被上訴人或其所屬人員撰寫並抄襲上訴人系爭著作，而非由委刊廣告之客戶提供，亦未能證明被上訴人主觀上具有侵權之故意或過失，即難謂被上訴人侵害上訴人系爭著作之著作財產權，則上訴人依著作權法第88條第1 項、第2 項，公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人連帶給付296 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即有未合，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　 103　　年　　1 　　月　　16　　日智慧財產法院第三庭審判長法　官汪漢卿法官蔡惠如法官陳容正以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　 103　　年　　1 　　月　　22　　日書記官　劉筱淇附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產及商業法院102年度民著上字第9號

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