智慧財產及商業法院102年度民著上更(一)字第3號

• 裁判案由: 侵害著作權有關財產權爭議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 103 年 07 月 30 日

智慧財產法院民事判決
102年度民著上更(一)字第3號上　訴　人　黑快馬股份有限公司
法定代理人　李經康
訴訟代理人　范國華律師
郭凌豪律師
輔　佐　人　陳景鈺
被上訴人　　軒眾電腦股份有限公司
法定代理人　羅仁宗
訴訟代理人　羅啟恆律師
被上訴人　　辰翔科技興業有限公司
法定代理人　藍明得
被上訴人　　眾能數位行銷股份有限公司
法定代理人　林樹熙
被上訴人　　康傑國際股份有限公司
法定代理人　賴瑞陽
上三人共同
訴訟代理人　劉秋絹律師
洪主民律師
複代理人　　楊明哲律師
被上訴人　　大普資訊股份有限公司
法定代理人　李正冬
被上訴人　　淳風創意行銷有限公司
法定代理人　洪明哲
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，兩造對於中華民國99年8 月20日臺灣板橋地方法院（現改名為「臺灣新北地方法院」）97年度重智字第3 號第一審判決提起上訴，經本院前審判決（案號：99年度民著上字第7 號）後，最高法院第一次發回更審，本院於103 年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二至五項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人軒眾電腦股份有限公司、眾能數位行銷股份有限公司應連帶給付上訴人新臺幣玖拾萬元，及被上訴人軒眾電腦股份有限公司自民國九十七年三月十二日起至清償日止，被上訴人眾能數位行銷股份有限公司自民國九十七年三月十一日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
被上訴人軒眾電腦股份有限公司、康傑國際股份有限公司應連帶給付上訴人新臺幣玖拾萬元，及被上訴人軒眾電腦股份有限公司自民國九十七年三月十二日起至清償日止，被上訴人康傑國際股份有限公司自民國九十七年三月十一日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
被上訴人軒眾電腦股份有限公司、大普資訊股份有限公司應連帶給付上訴人新臺幣玖拾萬元，及被上訴人軒眾電腦股份有限公司自民國九十七年三月十二日起至清償日止，被上訴人大普資訊股份有限公司自民國九十七年三月十二日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
上開第二、三、四項所命給付，如被上訴人軒眾電腦股份有限公司、眾能數位行銷股份有限公司、康傑國際股份有限公司、大普資訊股份有限公司任一人為給付，其餘被上訴人三人免給付責任。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被上訴人軒眾電腦股份有限公司、眾能數位行銷股份有限公司、康傑國際股份有限公司、大普資訊股份有限公司連帶負擔百分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386 條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。民事訴訟法第385 條第1
項前段、第386 條及第463 條分別定有明文。本件被上訴人淳風創意行銷有限公司（下稱淳風公司）及其法定代理人洪明哲經本院為公示送達程序，受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請（見本院卷二第225 頁），由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面；
一、上訴人主張：
㈠上訴人原名伺服網路科技股份有限公司（下稱伺服公司），於民國96年1 月間變更名稱為黑快馬股份有限公司（下稱黑快馬公司）。上訴人與被上訴人軒眾電腦股份有限公司（下稱軒眾公司）分別於94年4 月16日簽訂軟體產品總代理合約書（下稱系爭合約），約定契約有效期限為94年4 月16 日
起至95年4 月15日止1 年，代理權利金為新臺幣（下同）50萬元、於94年8 月30日簽訂編號PR05004 之軟體授權合約書（下稱系爭授權合約），約定契約有效期限為94年9 月1日
起至96年8 月31日止2 年，軟體授權方案金額為125 萬元、於95年11月28日簽訂軟體授權附約（下稱系爭附約A ），修正系爭合約之有限期限，改為94年9 月1 日起至97年2 月29日止2 年半、於96年3 月2 日簽訂軟體授權附約（下稱系爭附約B ），約定軒眾公司得自行列印如附件A 之軟體使用授權書、於96年4 月16日簽訂軟體授權附約（下稱系爭附約C
），由系爭合約第5 條、第7 條、第11條第1 點，系爭授權合約第2 條、第4 條第2 點，系爭附約C 第1 條、第2 條可知，上訴人雖授權被上訴人軒眾公司自94年9 月1 日起至96年8 月31日止，得銷售Cube－Por ,Cube －Cat （含繁／英版），Ecs －Catalog ，Ecs －kmportal－deluxe等4 種軟體程式商品，以及自96年2 月27日起至97年6 月30日止，得增加銷售CUBE SHOP ／CUBE KM 等2 種軟體程式商品（下稱Cube系列軟體），但均約定需搭配硬體即Bundle Linux Dome Card一起銷售。另由系爭合約第4 條第2 款之約定銷售使用限制可知，被上訴人軒眾公司雖可依上訴人之著作權授權範圍內自行或透過下游經銷商銷售系爭Cube系列軟體，但包括被上訴人軒眾公司及其下游經銷商及最終使用者在內，皆不得利用系爭Cube系列軟體為上開4 種行為，且被上訴人軒眾公司亦有義務告知其下游經銷商或最終使用者不得為該等行為。再由系爭附約B 之附件A 前言及壹、軟體授權範圍第1 、4 、5 、6 、7 、8 條約定可知上訴人擁有著作權之系爭Cube系列軟體之軟體使用授權範圍，係禁止使用者將單一以上之Cube系列軟體安裝於同一伺服器主機或個人電腦上以從事「虛擬主機」之營業或使用。被上訴人軒眾公司明知系爭Cube系列軟體係上訴人擁有著作權之電腦程式著作物，卻違反與上訴人間之上開系爭合約、系爭授權合約及附約之約定，單獨將上訴人提供予被上訴人軒眾公司之系爭Cube系列軟體中之多組「產品授權序號」分別提供予被上訴人辰翔科技興業有限公司、被上訴人眾能數位行銷股份有限公司、被上訴人大普資訊股份有限公司、被上訴人康傑國際股份有限公司（以下分別稱為辰翔公司、眾能公司、大普公司、康傑公司）、被上訴人淳風公司。而被上訴人公司在未經著作權人即上訴人之同意下，竟違反系爭附約B 中之附件A 之軟體使用授權之約定，將多套系爭Cube系列軟體非法改作並重製安裝於單一伺服器主機之中，用以經營虛擬主機網站代管之方式，提供特定之多數消費者使用該軟體，其等之行為已侵害上訴人對於系爭電腦程式著作之著作財產權。
㈡被上訴人等之侵害行為：
⒈被上訴人軒眾公司未獲上訴人對系爭Cube系列軟體之「重製權」之授權，擅自將一套以上Cube系列軟體重製安裝於單一伺服器中再進行銷售，屬非法重製安裝行為，侵害上訴人對系爭Cube系列軟體之重製權：
⑴綜觀上訴人與被上訴人軒眾公司於94年3 月16日所簽訂之「CUBE系列軟體產品總代理合約書」第4 條第3 項、94年4 月16日所簽訂之「軟體產品總代理合約書」第7 條第3
項、94年8 月30日所簽訂之「伺服網路科技軟體授權合約書」第2 條之規定可知，所指之「硬體」即為「Linux Dome Card 」，亦足證上訴人對被上訴人軒眾公司之授權方式應為：除安裝「第二語言別」或「產品升級」時，可以單獨銷售該「第二語言版本之Cube軟體」或「已擁有Cube軟體而購買升級版」不需搭配Linux Dome Card （硬體）外，其他情形即應「搭配Linux Dome Card （硬體）統一銷售」，嚴禁單獨銷售Cube軟體。且就被上訴人之共同銷售模式以觀，若不加任何銷售上之限制，實無法與上訴人原「套裝軟體」之通路市場區隔，「套裝軟體」通路市場價格必遭破壞，自需限制被上訴人銷售軟體時必搭配電腦設備硬體（即Linux Dome Card ）一併銷售，因此除可達到被上訴人擬增加電腦硬體設備銷售量之目的，亦可增加上訴人Cube系列軟體之市佔率，而就Cube系列軟體之功能以觀，增加Cube系列軟體之市佔率有助於上訴人虛擬主機之業務量之成長。基於二者合作之商業考量，被上訴人自應以一軟體搭配一硬體銷售做當然之解釋。又目前市售，除虛擬主機營業模式使用外，幾無於一台伺服器上搭載多套相同軟體之情形。另觀諸證人○○○、羅仁宗之證詞亦足證被上訴人軒眾公司完全理解上訴人之授權方式及目的。又上訴人係軟體開發商，除銷售包括Cube系列軟體在內之各種軟體商品外，本身亦從事經營虛擬主機網站代管業務，並推出TOMEET的加值服務，故縱銷售單機版軟體，為使客戶降低IT投資成本，上訴人仍望客戶能於購買單機版軟體後，改使用上訴人的虛擬主機服務（TOMEET加值服務）。故此項商業模式對上訴人而言，為永續性之營收。至2006年度，此部分營收已占上訴人年度總營收近20% 之比例。而於本案發生後，虛擬主機業務持續下滑，被上訴人之行為自已影響上訴人營收，相較一年數千萬之營收，實難以想像上訴人僅以125 萬之金額，即授權被上訴人軒眾公司或其他任何人可以一台伺服器搭配多套軟體使用系爭Cube系列軟體或銷售。
⑵依軟體產品總代理合約書、軟體授權合約、軟體授權及軟體使用授權書中前言及軟體授權範圍第1 條部分可知，上訴人對經銷商即被上訴人軒眾公司之授權範圍，皆未授權被上訴人軒眾公司得將多套系爭Cube系列軟體重製安裝於單一伺服器或電腦主機中進行銷售，以及上訴人對實際使用系爭CUBE電腦軟體者（USER）之使用授權。再參照原審判決所列不爭執事項4 及6 、被上訴人自認有「一機搭配數軟體」銷售之事實、被上訴人軒眾公司自認有將數Cube軟體安裝於單一伺服器上之事實、被上訴人軒眾公司之法定代理人羅仁宗於另案臺灣板橋地方法院檢察署97年度他字429 號刑事案件偵查庭之陳述內容以及「軟體使用授權書」及「附件A 」，上訴人授權被上訴人軒眾公司得自行列印「軟體使用授權書」，內容如附件A 所示，故被上訴人已完全知悉或不得推諉不知該「軟體使用授權書」之授權內容及方式，足證被上訴人非法將多套Cube軟體重製安裝於單一主機伺服器上之行為有故意或過失。
⒉依軟體產品總代理合約書第11條第1 項、軟體授權合約書第4 條第2 項及軟體使用授權書之壹. 軟體授權範圍第7 條規定，即可知上訴人對經銷商即被上訴人軒眾公司之授權範圍及上訴人對實際使用系爭CUBE電腦軟體者（USER）之使用授權。再參照原審判決所列不爭執事項4 及6 、被上訴人軒眾公司法定代理人羅仁宗於另案臺灣板橋地方法院檢察署97年度他字429 號刑事案件偵查庭之陳述內容、系爭Cube系列軟體上訴人在原始程式設計上即係一軟體僅得安裝於單一伺服器主機或個人電腦，任何使用者若擬將多套系爭Cube系列軟體安裝於單一伺服器主機或個人電腦，必將原始程式「改作」後始有可能執行安裝以及「軟體使用授權書」及「附件A
」，上訴人授權被上訴人軒眾公司得自行列印「軟體使用授權書」，內容如附件A 所示，故被上訴人已完全知悉或不得推諉不知該「軟體使用授權書」之授權內容及方式，足證被上訴人為將多套系爭Cube系列軟體安裝於單一伺服器中之目的，非法「改作」系爭Cube系列軟體之原始程式之行為有故意或過失。
⒊依「CUBE系列軟體產品總代理合約書」第4 條第3 項之規定，基於「明示其一排除其他」之法理可知，除安裝「第二語言別」或「產品升級」時可以單獨銷售該「第二語言版本之Cube軟體」或「已擁有Cube軟體而購買升級版」不需搭配硬體外，其他情形即應「搭配硬體統一銷售」，嚴禁單獨銷售Cube軟體。另「軟體產品總代理合約書」第7 條第3 項亦再次重申與「CUBE系列軟體產品總代理合約書」第4 條第3 項相同之意旨。而由「軟體授權合約書」第2 條第1 項前段之規定、被上訴人軒眾公司法定代理人羅仁宗於另案臺灣板橋地方法院檢察署97年度他字429 號刑事案件偵查庭之陳述內容、被上訴人軒眾公司自認有「一機搭配數軟體」銷售之事實、原審判決所列不爭執事項6 、原審所提之銷售系爭Cube系列軟體報價單及銷貨單及軟體產品總代理合約書、軟體授權合約書及其附約皆為上訴人與被上訴人軒眾公司所簽訂，故被上訴人軒眾公司已完全知悉或不得推諉不知對Cube系列軟體之散布權即銷售之授權內容及方式，足證被上訴人將一主機伺服器搭配多套Cube軟體銷售及未以一軟體搭配一DomeCard銷售之行為有故意或過失。
⒋依原審判決所列兩造不爭執事項5 、96年度○○○○○字第300539號公證書、上訴人於網路上查知之網址(URL) 名稱及IP位置（可證明除被上訴人軒眾公司外之其他被上訴人有以系爭Cube系列軟體經營虛擬主機之業務）、原審97年6 月5
日準備程序筆錄及被上訴人軒眾公司銷售系爭Cube系列軟體予其他被上訴人，並皆有交付「軟體使用授權書」，其他被上訴人已完全知悉或不得推諉不知該「軟體使用授權書」之授權內容及方式，足證其他被上訴人將多套侵害系爭Cube系列軟體著作權之「非法軟體」作為虛擬主機之營業使用之行為有故意或過失。
㈢原審判決所提及之相關電子郵件，其內容全為被上訴人軒眾公司拼湊而成，與本案無關。且上訴人所開發及銷售之軟體數量甚多，系爭Cube系列軟體僅係上訴人所開發之產品中之一。被上訴人軒眾公司所提出之E-mail，觀諸內容可知分別指不同時間點、不同案件及不同之軟體，皆與Cube系列軟體及該軟體之重製權之著作權授權無關。觀諸被上訴人軒眾公司所提出之電子郵件，或為郵件發送時上訴人尚未開發系爭Cube系列軟體且內容全未有Cube系列軟體之記載，或由郵件內容可知該機器係「由上訴人公司工程師」架設完成，被上訴人軒眾公司僅是作測試，亦與系爭Cube系列軟體重製權授權無關，或與Cube系列軟體之著作權授權無關，綜上所述，實不得僅以該等電子郵件，作為上訴人針對系爭Cube系列軟體重製及改作權之著作權授權依據。又軟體使用授權書故為著作權人對使用者之使用軟體之授權規範，然總代理或經銷商亦應受該軟體使用授權書之拘束而不得非法重製、散布、改作系爭Cube系列軟體。因被上訴人軒眾公司係上訴人之Cube系列軟體之總代理商，上訴人僅授權被上訴人軒眾公司得自行將上訴人提供之軟體程式母片壓製為光碟片後，裝入被上訴人軒眾公司自行設計之外盒並搭配硬體Linux Dome Card 進行銷售。上訴人並未授權被上訴人軒眾公司可將系爭Cube系列軟體直接重製安裝於伺服器中出貨予客戶，亦未授權被上訴人軒眾公司可將多套非「第二語言別」及非「軟體升級」之Cube系列軟體重製安裝在單一主機伺服器中出貨。上訴人所授權予被上訴人軒眾公司之「重製權」，係指「將原始程式母片壓製為單一光碟」；而「散布權」則係指將光碟包裝入外盒並搭配Linux Dome Card 一併進行銷售之權利。上訴人從未授權被上訴人軒眾公司得自行將系爭Cube系列軟體安裝在伺服器中再行出售之權，更未准許被上訴人軒眾公司可將多套Cube系列軟體安裝於同一伺服器上出售。
㈣損害賠償金額之計算
⒈被上訴人軒眾公司非法銷售系爭Cube系列軟體造成上訴人直接損害10,614,000元：
系爭Cube系列軟體內含之por 、Cat 、Shop、Km等4 種軟體之「套裝軟體」建議售價分別為98,000、98,000、188,000
、188,000 元，而被上訴人軒眾公司共非法銷售por 、Cat
、Shop、Km等4 種軟體之數量分別為25、20、14、19套，因此造成上訴人之直接損害應為10,614,000元。
⒉被上訴人軒眾公司非法銷售系爭Cube系列軟體造成上訴人之合作廠商產品滯銷而要求退貨予上訴人，因此造成上訴人損失3,600萬元：
上訴人為經營虛擬主機（shared hosting）業務，與訴外人勁暘國際股份有限公司（下稱勁暘公司）於95年11月20日簽訂「儲值卡總代理授權合約書」（下稱儲值卡合約），約定應由勁暘公司給付上訴人3,600 萬元，上訴人授權勁暘公司得銷售上開TOMEET加值服務之點數「儲值卡」予使用TOMEET加值服務之消費者，消費者得透過購買該儲值卡點數，來支付TOMEET加值服務之系統服務費用。惟因被上訴人軒眾公司前揭非法銷售系爭Cube系列軟體之行為，以及其餘被上訴人將上開非法取得之系爭Cube系列軟體安裝使用並以之作為營業之使用，以自行經營網路虛擬主機之方式招攬客戶，致上訴人所經營之TOMEET加值服務業績下滑，影響儲值卡之銷售，造成訴外人勁暘公司要求全額退貨並終止契約，使上訴人無法取得上述3,600 萬元。
⒊被上訴人軒眾公司非法銷售系爭Cube系列軟體，造成上訴人之經銷商產品滯銷並要求退貨予上訴人，而造成上訴人損失500 萬，被上訴人康傑公司本為上訴人系列產品之臺灣區南部總代理，於95年9 月29日向上訴人訂購系列產品共500 萬元，但因被上訴人軒眾公司上開侵權行為，被上訴人康傑公司便轉而向被上訴人軒眾公司採購系爭Cube系列軟體，故於96年4 月24日向上訴人辦理退貨，故上訴人受有相當於上開訂單訂購金額500 萬元之損害。另除被上訴人軒眾公司外，其餘被上訴人分別與被上訴人軒眾公司共同侵害上訴人之系爭Cube系列軟體之著作財產權，造成上訴人之損害如上所述，其餘被上訴人應與被上訴人軒眾公司負連帶損害賠償責任。
㈤並於本院審理時補陳略以：
⒈被上訴人等之共同侵害上訴人著作財產權之行為，造成上訴人有直接之銷貨損失至少4,062 萬元以上、康傑公司對單機版軟體退貨之損失500 萬元、訴外人勁暘公司對TOMEET service儲值卡總代理解約之損失3,600 萬元，以及造成其他單機版軟體經銷商退貨且TOMEET service業務嚴重受損之損失至少3,658 萬元以上，合計至少達1 億1,845 萬元以上。其中就直接銷貨損失略述如下：
⑴依據上訴人以往銷售系爭Cube系列軟體予被上訴人軒眾公司之「軟體進貨價格」（軒眾向黑快馬進貨之價格）計算損害（Cube cat每套10,000元、por 每套10,000元、shop每套20,000元、km每套20,000元），上訴人之直接銷貨損失應有7,414萬元。
⑵退步言之，縱依被上訴人軒眾公司提供給予被上訴人康傑公司之報價單（原審原證29）之「經銷價」（軒眾公司售予康傑公司之價格）計算，上訴人之直接銷貨損失亦有4,062 萬元（Cube cat每套3,000 元、por 每套3,000 元、shop每套15,000元、km每套15,000元）。
⒉被上訴人軒眾公司能取得如此低廉之系爭Cube系列軟體購入成本，本應一套一套搭配硬體銷售，如此系爭Cube系列軟體之市價即不會過低（因消費者必須每套軟體同時搭配硬體一起購買）。而今軒眾公司未搭配硬體而直接單獨銷售系爭Cube系列軟體，卻仍因有低購入成本，而以一套僅1 、2 百元之低價單獨售出，形同銷售盜版軟體一般，使上訴人自己產品難以按一般市價售出並遭大量退貨，侵害上訴人原可自行售出如軒眾公司售出套數所得之利益。是以，原本若無被上訴人軒眾公司之侵權行為，則上訴人可自行售出系爭軟體而收益；而因軒眾公司之違法改作、重製、未搭配硬體而單獨低價銷售系爭Cube系列軟體（散布）之行為，即導致上訴人原有軟體難以售出甚至遭到退貨，即生無法銷售之利益損害。是以依前開著作權法及民法第216 條之規定，上訴人自得向軒眾公司請求銷貨之損失。
⒊退萬步言，被上訴人軒眾公司「明知」系爭授權契約上載明銷售系爭Cube系列軟體應搭配硬體共同銷售，嚴禁單獨銷售；並至遲於96年3 月2 日與上訴人簽訂「軟體授權附約」，其上載明不得多套軟體安裝於單一伺服器或主機後，即「明知」不能以多套軟體安裝於單一伺服器之方式重製系爭Cube系列軟體，而仍故意違反授權使用約定，不僅將多套系爭Cube系列軟體重製安裝於單一主機、伺服器，更單獨低價銷售系爭Cube系列軟體，足見被上訴人之損害行為顯屬故意，且侵害數量龐大，造成上訴人鉅額損失難以估計，情節實屬重大，上訴人亦得依前開著作權法第88條第3 項之規定，請求本院酌定被上訴人之賠償額應有至500 萬元，故上訴人於本件更審151 萬元之請求應有理由。並被上訴人為辰翔公司、眾能公司、大普公司、淳風公司、康傑公司，因共同與軒眾公司為前開侵害行為，故應與軒眾公司負連帶賠償責任。
二、被上訴人之答辯：
㈠被上訴人軒眾公司部分：
⒈兩造雖然於系爭總代理合約書，及系爭授權合約書中，載明「需搭配硬體銷售，不得獨自銷售軟體商品」等類此文字，但並未記載「需一個硬體搭配一個軟體商品銷售」之文字，此係雙方不爭執之事實。而就前開兩造契約文字之文義而言，「搭配硬體銷售」與「不得獨自銷售軟體」，係一體兩面，故應屬相同之限制；至「一個硬體搭配一個軟體銷售」，與「需搭配硬體銷售，不得獨自銷售軟體」之限制相較，係一更嚴格之限制，兩造間若有此等限制，自應另以具體文字記載，始符合兩造之真意，不得僅以兩造間有「需搭配硬體銷售，不得獨自銷售軟體」之限制，遽推論亦有「一個硬體搭配一個軟體銷售」之限制。況兩造不爭執上訴人授權被上訴人得無限制「數量」銷售，倘若如上訴人所主張，其授權被上訴人之銷售「方式」為「一個硬體搭配一個軟體銷售」，則關於銷售「數量」之約定，自應以「有限制數量銷售」或「有條件限制數量銷售」為相關配套，始符合「一個硬體搭配一個軟體銷售」之精神，豈會授權採無限制「數量」銷售。
⒉系爭「軟體使用授權書」僅係銷售系爭Cube系列軟體時，附隨提供予「消費者」之說明，係規範上訴人與終端使用者間之使用限制，並非兩造間之合約條款，此由上開軟體使用授權書第2 條之記載，即可得知該軟體使用授權書僅係上訴人提供被上訴人自行「列印之文件」，並非兩造間之契約條款，自無拘束被上訴人之效力。況上訴人授權被上訴人得自行列印之「軟體使用授權書」，版本眾多。於96年3 月2 日簽定軟體授權附約前，其授權被上訴人得自行列印之「軟體使用授權書」上，並無記載「本授權範圍限制單一伺服器主機或個人電腦僅得安裝單一套裝軟體……」等類此文字，則縱認該軟體使用授權書得拘束被上訴人，亦無溯及於94年間兩造簽定系爭總代理合約書及系爭授權合約書時之效力，上訴人自不得執此主張兩造於簽定系爭總代理合約書及系爭授權合約書時，即有「一個軟體搭配一個硬體銷售」之約定。
⒊原審判決以兩造間之相關電子郵件，作為斟酌本件系爭合約解釋之判斷基礎，認定「一個硬體搭配數個軟體銷售」之模式，係兩造簽定系爭合約之前，早已存在之交易習慣，進而認定本件兩造間並無「一個硬體搭配一個軟體銷售」之約定，認事用法應屬正確，並無違誤。上訴人以92年4 月20日「主旨：請製作系統VH的安裝步驟」、93年2 月4 日「主旨：有關縣網要安裝50套km」、及94年12月14日「主旨：已於岱昇機器上安裝cube系列其他語言版本」等兩造間之相關電子郵件均屬移花接木，與本案無關云云，自屬誤會。
⒋被上訴人均依約搭配硬體，將系爭Cube系列軟體之光碟片、記載開通序號之軟體使用授權書，於銷售時一併交付消費者，由消費者自行依軟體使用授權書上之序號開通，並無上訴人所稱由被上訴人直接將系爭Cube系列軟體直接重製安裝於硬體上出貨予消費者之情形。至曾有部分消費者因不諳「光碟片」之安裝程序，於被上訴人依上開方式銷售後，要求被上訴人為其安裝系爭Cube系列軟體，惟被上訴人為其安裝後，消費者仍須依軟體使用授權書所載之序號「自行」開通。而此部分應屬售後服務，並非被上訴人將軟體直接非法重製安裝於硬體上出貨予消費者之情形。又上訴人係基於何種銷售策略而與被上訴人簽定系爭總代理合約書及系爭授權合約書，係上訴人應自行衡量之內部問題，與被上訴人無關。亦非本件審酌之重點，而被上訴人係支付相當之授權金，作為向上訴人取得「無限制數量銷售」之對價，故對上訴人而言，並無賤賣其軟體可言。再兩造於系爭總代理合約書、及系爭授權合約書中，均未限制被上訴人銷售Cube系列軟體之「價格」，亦係兩造不爭執之事實，故被上訴人於取得Cube系列軟體之銷售權後，僅需依約搭配硬體銷售即可，至搭配銷售時之價格，被上訴人本得依約自行決定。
⒌被上訴人軒眾公司，並無侵害上訴人關於系爭Cube系列軟體之「重製權」、「散布權」、及「改作權」：
⑴被上訴人軒眾公司並未侵害上訴人關於系爭Cube系列軟體之「重製權」及「散布權」：
系爭Cube系列軟體係上訴人將該軟體之壓縮檔提供給被上訴人軒眾公司，再由被上訴人軒眾公司壓成光碟販售，故被上訴人軒眾公司所販售之系爭Cube系列軟體，並非由上訴人個別製作完成後再交付被上訴人販售，而係由被上訴人軒眾公司以重製相同之程式碼於光碟後加以販售，亦即被上訴人軒眾公司於經銷販售系爭Cube系列軟體時，本即必須以不斷重製系爭Cube系列軟體程式之方式始得完成，故被上訴人軒眾公司是否侵害上訴人關於系爭Cube系列軟體之「重製權」及「散布權」，應以被上訴人軒眾公司於何種情形下，始得重製系爭Cube系列軟體程式。而系爭軟體總代理合約書及系爭軟體授權合約書均無「一套軟體搭配一套硬體」等文字之記載，則被上訴人軒眾公司自無侵害上訴人著作物之重製權及散佈權之問題。
⑵被上訴人軒眾公司並未侵害上訴人關於系爭Cube系列軟體之「改作權」：
被上訴人軒眾公司從未否認有修改系爭Cube系列軟體，惟被上訴人軒眾公司所修改者，為系爭Cube系列軟體之「設定檔」，且僅更動該設定檔之一小部分，即「程式放置目錄名稱」、「資料庫名稱」、「資料庫帳號」、「資料庫密碼」等參數。而此設定檔之性質，非屬「程式檔」或「程式碼」，並非直接或間接使系爭Cube系列軟體指令運作之成分，非屬著作權法保護之標的。且此設定檔本即開放供技術人員安裝時更動，此為「設定檔」毋庸加密而「程式檔」或「程式碼」須加密之原因，倘安裝之環境不同，縱僅安裝一套軟體於一硬體上，仍須修改其設定，使系爭Cube系列軟體程式檔或程式碼之指令能順利運作，供電腦判讀。關於此部分，上訴人於另案刑事案件中，其告訴代理人○○○亦證稱：被上訴人修改的部分是程式中「＄EC」、「＄g_dbna me 」這2 個參數等語，亦可證被上訴人軒眾公司確僅修改系爭Cube系列軟體「設定檔」中一小部分之「參數」，並未造成系爭Cube系列軟體有何功能上及結構上之差異，更無因被上訴人軒眾公司修改上開參數後，即有利用原CUBE電腦程式「另為創作」，而衍生另一著作物之情形，自非著作權法上所稱之改作，故被上訴人軒眾公司並無侵害上訴人關於系爭Cube系列軟體之「改作權」。
⒍並於本院審理時補陳略以：
由兩造上開合作銷售系爭Cube系列軟體之紀錄可知，「軟體搭配硬體銷售」之合作模式由來已久，並非本件系爭軟體授權合約書簽訂時始約定之條件。然兩造簽訂系爭軟體授權合約前，亦未約定需「一個軟體搭配一個硬體」銷售，此由兩造間技術人員之電子郵件顯示，「數個軟體搭配一個硬體」之安裝專業技術係上訴人公司所教授，甚至上訴人公司曾經因為「數個軟體搭配一個硬體」無法順利安裝乙事向被上訴人軒眾公司道歉。準此，由上開兩造間之過往交易記錄亦足以證明，「數個軟體搭配一個硬體」應係上訴人自始至終允許之行為，上訴人一再主張：兩造間有約定應「一個軟體搭配一個硬體」銷售云云，並非事實。
㈡被上訴人辰翔公司、眾能公司、大普公司、淳風公司、康傑公司之部分:
⒈上訴人授予被上訴人軒眾公司一「無限制套數」、「無通路限制」之授權，為系爭合約文字上之記載而雙方並無爭議。被上訴人辰翔公司等向軒眾公司支付相當之對價以百套、千套購買系爭Cube系列軟體，且所取得之序號均係上訴人所交付之合法序號，並非被上訴人軒眾公司自行編纂，若果如上訴人所述，其與軒眾公司間之授權限制為「一軟體搭配一硬體」，何以在未知悉軒眾公司對硬體之銷售狀況前即大量交付軟體序號供軒眾公司進行銷售，上訴人未就系爭Cube系列軟體進行適當之管控，而造成軟體之銷售不如預期，此等損失係上訴人之疏失所造成，應與被上訴人等無關，此由高檢署駁回上訴人之告訴再議聲明之理由亦可證。則被上訴人軒眾公司將系爭Cube系列軟體搭配硬體出售予被上訴人辰翔公司、大普公司、淳風公司及康傑公司時，即無違軒眾公司與上訴人公司間之銷售合約。又上訴人對被上訴人軒眾公司之授權，亦未載明「一個硬體搭配一個軟體」，另參電腦公會於原審函覆之內容可知，被上訴人軒眾公司以多套軟體搭配Dome卡之銷售與虛擬主機業務並無關聯，則上訴人以除虛擬主機營業模式外，不可能發生以一台伺服器上搭載多套軟體之情形，進而推論系爭合約未載「一個硬體搭配一個軟體」亦未違常情之結論，實不合理。且上訴人與軒眾公司間之交易及契約約定本與被上訴人辰翔等公司無關，惟自原審判決理由所提及之相關電子郵件之內容正說明軒眾公司與上訴人公司間往來過程，顯示確實存在多軟體安裝於同一伺服器之狀態，且亦顯示上訴人公司協助軒眾公司進行安裝問題之解決及處理，實難再認定其二者間有「一個硬體搭配一個軟體」之合約約定。再上訴人所指摘違反授權約定之授權書版本共有6 版，各項版本內容或有不同，但僅有原證6 附件A 版本載有一機一版之內容，上訴人就上開各版本之軟體授權書亦無法清楚判斷各版本間之區隔，何以能期待被上訴人等知悉，況系爭Cube系列軟體程式內所附之授權書亦無此一機一軟體之內容，而被上訴人辰翔公司等係在給付相當對價，合法取得軟體而使用，實難期待其等公司能清楚區辨各版本軟體授權書之不同。被上訴人等開通使用系爭Cube系列軟體，需軒眾公司事先將系爭Cube系列軟體安裝於被上訴人等之伺服器內，被上訴人等再以軒眾公司所提供之序號開通系爭Cube系列軟體使用，軒眾公司若未先將系爭Cube系列軟體灌錄於伺服器內，被上訴人等縱有軟體序號亦無法繼續開通使用系爭Cube系列軟體，此係軒眾公司事先依與被上訴人等間之契約關係而安裝，當無侵權之虞。又被上訴人等係依軒眾公司所安裝之軟、硬體使用，並依其所交付之軟體序號清單，依序鍵入序號開通使用，此過程無庸檢視授權書，上訴人所稱被上訴人辰翔公司等與使用軟體必自授權書之序號開通非屬事實。被上訴人等以序號開通使用系爭Cube系列軟體，且由軒眾公司安裝，上訴人與被上訴人軒眾公司間之紛爭與被上訴人辰翔等5 公司無關，且依上訴人所提出之相關資料，所有軟體紀錄均載有序號，序號係上訴人公司判斷軟體是否合法之依據，上訴人自認本件軟體序號均由其發出無誤，則被上訴人使用該等序號之軟體豈有侵權之理。
⒉觀諸上訴人所提出之所有合約及相關事證，均無法得知有上訴人所稱之「軒眾公司得自行將上訴人所提供之軟體程式母片壓製為光碟片後，裝入軒眾公司自行設計之外盒，並搭配硬體Linux Dome Card 進行銷售」事實，上訴人此部分之主張，實屬無據。而證人○○○於原審之證述明確，上訴人實不得以臆測證人與軒眾公司有否關係而加以否認。另觀諸證人○○○於原審證述之內容可知，關於系爭合約之約定內容明確顯示係一個Dome Card 搭配一套軟體的銷售模式。而證人○○○就過程交代不實，就合約簽訂過程事實之說明則前後不一，其證言實不可採，然於原審經詰問後，亦承認○○○確實曾參與上訴人與軒眾公司間關於合作代理合約之洽談，益可證○○○所述可採，上訴人與軒眾公司間並無「軒眾公司僅得以『一組』Bundle Linux Dome Card搭配『一套』Cube系列軟體販賣」之約定，而證人○○○為上訴人公司員工，且於原審為上訴人之訴訟代理人，其證詞有偏頗之虞，自不足採。另關於勁暘公司○○○○○○之證述，因證人○○○未參與系爭合約之簽署過程，辰翔公司等與軒眾公司間交易狀況亦非該證人所知悉，其證人適格已有疑義，其證述軒眾公司曾請求合作虛擬主機服務之事實經軒眾公司否認，況此事實與系爭合約之約定如何亦難認有關連，故○○○之證詞自無法作為有利於上訴人之證據。
⒊系爭Cube系列軟體需軒眾公司先行將軟體「逐套」安裝於被上訴人等之伺服器，於出貨時給予各軟體序號表示授權使用，但被上訴人等僅有序號仍無法開通使用，仍需向同時軒眾公司購買伺服器，軒眾公司於被上訴人等購買之伺服器安裝上開軟體後併同交付，被上訴人等方得以序號開通系爭Cube系列軟體使用，被上訴人等能開通使用之系爭Cube系列軟體，足可認定均係於合法授權範圍內，被上訴人等公司並無硬體、軟體安裝、維修之能力，故購買系爭Cube系列軟體必搭配硬體一併採購，被上訴人等合法採購、使用系爭Cube系列軟體。本件經刑事偵查階段及原審判決，均確認尚無從導出軒眾公司僅得以「一組」Bundle Linux Dome Card搭配「一套」系爭Cube系列軟體販賣之結論，故被上訴人辰翔公司、大普公司、淳風公司及康傑公司所購自軒眾公司之軟體，並非單獨購買軟體，均有搭配Dome卡等硬體設備一同購買取得，即未侵害上訴人系爭Cube系列軟體著作，本件系爭Cube系列軟體之購買過程既無不法，於使用上亦無不法。而被上訴人等以設計網頁為業，其等自軒眾公司購得相當數量之系爭Cube系列軟體，並非做為其銷售商品，係其等於為客戶規劃設計網站時，用以替代網頁程式之工具之一，網站規劃設計完成即交付客戶，被上訴人等客戶均係以整體網站規劃、網頁委託設計，並無單就系爭Cube系列軟體有所約定，更無上訴人所稱虛擬主機之業務經營。
⒋被上訴人大普公司並於本院審理時補陳略以：
⑴大普公司從未向軒眾公司提出經營虛擬主機的需求，亦未曾和軒眾公司提出或討論合作經營虛擬主機乙事，上訴人指稱大普公司利用系爭Cube系列軟體從事虛擬主機網站代管業務，以及軒眾公司幫助大普公司從事虛擬主機網站代管業務，均非事實。
⑵上訴人指稱康傑公司、勁暘公司等的退貨，均與大普公司無關。上訴人若認為上述退貨係屬損失，理應直接找退貨當事人解決，利用興訟將損失之責任推予他人，主張大普公司應負連帶責任，實屬不當。
⑶上證11之合約書係上訴人與軒眾公司間的合約，是否為系爭合約，大普公司無從判斷，大普公司與上述公司並沒有合約關係，大普公司是獨立公司有獨立執行業務的權力，不受其他公司指揮，也沒有跟原廠及上游廠商競爭之必要。不論系爭合約爭議為何，與大普公司無關。上訴人就軒眾公司、大普公司等共同侵害其著作權而提起之告訴，業經刑事庭審判終結裁定駁回在案。大普公司自軒眾公司購得之系爭Cube系列軟體為合法授權之軟體，並且連同硬體一併銷售，沒有單獨銷售軟體。
⒌被上訴人眾能公司、康傑公司、辰翔公司並於本院審理時補陳略以：
⑴依系爭授權合約第2 條記載文義，僅可歸納出雙方有系爭Cube系列軟體須與硬體一起銷售，不得單獨銷售之約定，另依證人○○○、○○○及羅仁宗之證述內容，亦僅能獲悉締約雙方僅約定被上訴人軒眾公司銷售上訴人軟體必須搭配硬體Dome Card （即硬體），均尚不能推衍出系爭授權合約第2 條已約定一軟體須搭配一硬體銷售之結論。
⑵上訴人於本件更審程序中提出上證2 「大普公司96年5 月17日寄發予上訴人下游廠商之電子郵件影本」，該等物證僅涉及軒眾公司與大普公司，與被上訴人眾能等3 公司無關，其縱然屬實亦尚無法證明被上訴人眾能等3 公司與軒眾公司共謀共同侵權。
⑶系爭授權軟體書共有6 種版本，上訴人就上開各版本之軟體授權書尚且無法清楚判斷各版本間之區隔，如何期待被上訴人眾能公司等能知悉？再者，系爭Cube系列軟體程式內所附之授權書亦無此一機一軟體之內容，被上訴人眾能公司等僅知悉軒眾公司為上訴人總經銷，且被上訴人眾能公司等係在給付相當對價，合法取得軟體而使用之，此客觀情狀，顯難認定上訴人依授權書內容指摘被上訴人等明知之事實。
⑷被上訴人等自上訴人所列之網站所安裝之軟體授權書查詢，該軟體授權書關於同意使用項目，其載：「將軟體載入一台電腦伺服主機中的隨機存取記憶體（RAM ）或其替代記憶體並使用本軟體」，授權書內並無上訴人所提出原證6 之軟體使用授權書約定：「本授權範圍限制單一伺服器主機或個人電腦僅得安裝單一套軟體，軟體載入單一主機中隨機存記憶體（RAM） …」之內容。
⑸證人○○○、○○○之證言僅係為證明軒眾公司是否知悉不能一套軟體搭配多套硬體銷售之事及證明軒眾公司是否有與證人談及虛擬主機業務合作乙事，而上開事項純屬軒眾公司與上訴人間之爭議，與被上訴人等無關，亦無從證明被上訴人等有侵害上訴人之著作權。
⑹台北市電腦商業同業公會已清楚回函表示：「虛擬主機是指一台機器（伺服器或個人電腦）可以同時對應二個以上的使用者，而針對各個使用者所呈現的狀態而言，該機器（伺服器或個人電腦）都是獨立存在的一台機器（伺服器或個人電腦）」，函內完全未提及有關執行多個網站或服務等字樣，故上訴人陳稱：虛擬主機技術，即讓單一之實體伺服器，可以同時執行多個網站或服務云云，顯係其單方面之解釋，實不足採。
⑺每套系爭Cube系列軟體皆有產品授權序號，授權序號是上訴人掌控軟體是否合法之關鍵，而上訴人於一審時已自承被上訴人等之客戶網址所對應之產品授權序號皆由其所交付。再者，本件爭議實屬上訴人與軒眾公司間究竟有無約定一套硬體搭配一套軟體銷售之限制？而被上訴人等並非契約當事人，被上訴人等之客戶更與上開爭議無涉，故實無傳喚被上訴人等之客戶到庭作證之必要。
三、上訴人於原審求為判決：㈠被上訴人軒眾公司應給付上訴人2 千萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人軒眾公司之翌日起至清償日止，按年息5 % 計算之利息。㈡被上訴人辰翔公司、被上訴人眾能公司、被上訴人大普公司、被上訴人淳風公司、被上訴人康傑公司應與被上訴人軒眾公司就聲明第1 項負連帶給付義務。㈢願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原審判決廢棄。㈡被上訴人軒眾公司應給付上訴人2 千萬元，及自原審起訴狀送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人辰翔公司應與被上訴人軒眾公司負擔連帶給付義務。㈣被上訴人眾能公司應與被上訴人軒眾公司負擔連帶給付義務。㈤被上訴人大普公司應與被上訴人軒眾公司負擔連帶給付義務。㈥被上訴人淳風公司應與被上訴人軒眾公司負擔連帶給付義務。㈦被上訴人康傑公司應與被上訴人軒眾公司負擔連帶給付義務。㈧上訴人願提供現金或等值之銀行可轉讓定存單為擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免假執行。經本院前審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決於151 萬元範圍內廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人151 萬元，及自一審上訴翌日起至清償日止，按年息5 % 計算之利息（上訴人對於本院前審判決僅於151 萬元範圍內聲明不服，故上訴人就本院前審判決敗訴未據上訴之1,849 萬元部分已告敗訴確定）。上訴人就本院前審第二審判決上訴，經最高法院廢棄發回本院更審，於本件第二審更審，上訴人上訴聲明為：㈠一審判決廢棄。㈡被上訴人軒眾公司應給付上訴人151 萬元，及自一審起訴狀繕本送達被上訴人軒眾公司之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人辰翔公司、眾能公司、大普公司、淳風公司、康傑公司應與被上訴人軒眾公司就第2 項聲明負連帶給付義務。㈣上訴人願提供現金或等值之第一商業銀行忠孝路分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。㈤第一、二、三審訴訟費用均由被上訴人等負擔。被上訴人軒眾公司答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利益判決，願供擔保請求免於假執行。被上訴人眾能公司、康傑公司、辰翔公司答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告假執行。㈢第一、二、三審之訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人大普公司答辯聲明：上訴駁回。被上訴人淳風公司經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或答辯。
四、本件兩造不爭執事項（本院卷二第226至227頁）：
㈠上訴人於94年4 月16日與被上訴人軒眾公司簽訂之軟體產品總代理合約書（即系爭合約，見原審卷一第31至35頁）之形式及內容真正不爭執。
㈡上訴人於94年8 月30日與被上訴人軒眾公司簽訂之軟體授權合約書（即系爭授權合約，見原審卷一第36至44頁）之形式及內容真正不爭執。
㈢上訴人分別於95年11月28日、96年3 月2 日、96年4 月16日與被上訴人軒眾公司簽訂之軟體授權附約共3 份（即系爭附約A 、B 、C ，見原審卷一第45至51頁）之形式及內容真正不爭執。
㈣被上訴人軒眾公司有將多套系爭Cube系列軟體安裝在一個伺服器中，並搭配以一個Bundle Linux Dome Card而銷售予被上訴人辰翔公司、大普公司、淳風公司及康傑公司（見原審法院97年7 月10日準備程序筆錄）。被上訴人眾能公司之銷售方式與被上訴人辰翔公司相同（見原審法院98年4 月9 日準備程序筆錄）。被上訴人眾能公司係向第三人全日盛公司購得（見原審法院98年5 月14日準備程序筆錄）。
㈤原證15至19（見原審卷一第65至448 頁）所示網址均分別對應至同一個IP位置，且各IP位置分別是由被上訴人辰翔公司、眾能公司、大普公司、淳風公司、康傑公司等登記使用（見原審法院97年7 月10日準備程序筆錄）。
㈥被上訴人軒眾公司有銷售系爭Cube系列軟體共100 套予被上訴人康傑公司，銷售方式並非以一個軟體搭配一個Bundle Linux Dome Card為之，而係將該100 套系爭Cube系列軟體安裝在同一個伺服器上銷售予被上訴人康傑公司，再由被上訴人康傑公司銷售予第三人創宇公司（見原審法院98年12月7
日準備程序筆錄）。
㈦被上訴人康傑公司所提出之97年○○○○○字第200179號公證書之形式及內容真正，不爭執。系爭Cube系列軟體內有被上訴人軒眾公司所作之READ ME 的檔案（見原審法院98年12月7 日準備程序筆錄）。
五、本件兩造之爭點（本院卷二第227頁）：
㈠上訴人與被上訴人軒眾公司間是否有約定銷售僅限以「一個系爭Cube系列軟體搭配一個Bundle Linux Dome Card」之方式為之？
㈡被上訴人軒眾公司是否有侵害上訴人之系爭Cube系列軟體之重製權、散布權、改作權？
㈢若被上訴人軒眾公司有侵害上訴人之系爭Cube系列軟體之重製權、散布權、改作權，損害賠償金額如何計算？
㈣被上訴人辰翔公司、眾能公司、大普公司、淳風公司、康傑公司是否有侵害上訴人之系爭Cube系列軟體之重製權、散布權或出租權？被上訴人辰翔公司、眾能公司、大普公司、淳風公司、康傑公司是否應與被上訴人軒眾公司連帶負損害賠償責任？
六、本院得心證之理由：
㈠按「（第1 項）因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。（第2 項）前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。（第3 項）依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上1 百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5 百萬元。」、「（第1 項））損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。（第2 項）依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，著作權法第88條、民法第216 條分別定有明文。
㈡上訴人與被上訴人軒眾公司間於96年3 月2 日系爭附約B約
定銷售僅限以「一個系爭Cube系列軟體搭配一個Bundle Linux Dome Card」之方式為之：
⒈依契約文義解釋，上訴人與被上訴人軒眾公司間系爭合約、系爭授權合約並未約定銷售僅限以「一個系爭Cube系列軟體搭配一個Bundle Linux Dome Card」之方式為之。
觀之上訴人與被上訴人軒眾公司間94年4 月16日系爭合約第5 條約定：「伺服高格系列商品定義如下：…⒎Cube系列軟體。」；第7 條約定：「1.乙方（即軒眾公司）如違反本契約規定，乙方應對甲方（即上訴人）負一切損害賠償責任…⒊乙方銷售Cube系列軟體時需搭配硬體統一銷售嚴禁單獨銷售軟體，…」。又上訴人與被上訴人軒眾公司間94年8 月30日系爭授權合約第2 條係約定：「甲方（即上訴人）授權乙方（即軒眾公司）在合約期間內，在甲方指定之軟體商品（需Bundle Linux Dome Card一起做銷售，不得獨自銷售此軟體商品。）乙方可以無限制數量銷售，並同意乙方可使用甲方之指定商品品牌名義銷售但不得以甲方名義做任何其他法律之行為。…」等語，依文義解釋之法學方法，可認系爭合約及系爭授權合約均係約定被上訴人軒眾公司「不得獨自銷售軟體商品」，亦即被上訴人軒眾公司銷售系爭Cube系列軟體時應搭配硬體一併銷售，然並未限制被上訴人軒眾公司必須以「一個硬體搭配一個軟體」之方式銷售之。況且，參以系爭授權合約載明被上訴人軒眾公司「可以無限制數量銷售」，足證上訴人與被上訴人軒眾公司間僅有約定被上訴人軒眾公司銷售系爭Cube系列軟體時應搭配硬體一併銷售，然並未限制被上訴人軒眾公司須以「一個硬體搭配一個軟體」之方式銷售。再者，於市場上，以「一個硬體搭配數個軟體」之銷售模式並非罕見，上訴人既自承為一專業經營軟體設計開發及銷售之公司，就此自有所悉，況且欲購買系爭Cube系列軟體之客戶多為公司、機構或其他行號，亦多半具有多個部門或者有要求成立多國語言網站之可能性，故在一個電腦硬體上安裝多套系爭Cube系列軟體之銷售情形，亦非不可預見，衡諸常情，上訴人若於簽約之時，確有限制被上訴人軒眾公司銷售方式僅有「一個硬體搭配一個軟體」一類，當無不明文記載之理，然查，系爭合約、系爭授權合約均僅記載「銷售Cube系列軟體時需搭配硬體統一銷售，嚴禁單獨銷售軟體」等之文字，顯見上訴人與被上訴人軒眾公司間之真意，授權範圍並未限制需以「一個硬體搭配一個軟體」之方式為之。其次，觀之上訴人與被上訴人軒眾公司間早於94年3
月16日另行簽訂之系爭Cube系列軟體產品總代理合約書（如被證3 ，見原審卷二第255 頁以下），其中第4 條第3 項亦僅係載明「乙方（即被上訴人軒眾公司）銷售時需搭配硬體統一銷售，嚴禁單獨銷售軟體（除第二語言別銷售或升級時）…」等語，益證上訴人與被上訴人軒眾公司間向來係約定被上訴人軒眾公司銷售系爭Cube系列軟體時「應搭配電腦硬體一併銷售」而已。甚且，據上訴人與被上訴人軒眾公司間所不爭執之電子郵件內容觀之（見原審卷二第259 頁以下），上訴人尚於92年4 月22日寄發電子郵件予被上訴人軒眾公司，表示「虛擬主機安裝步驟如附件，如有不清楚處，請來電洽詢。」等語，顯見以「一個硬體搭配數個軟體」之模式早為上訴人簽訂系爭合約之前即已知悉，且同意被上訴人軒眾公司為之者，故上訴人仍主張其與被上訴人軒眾公司間有約定需以「一個硬體搭配一個軟體」方式銷售，被上訴人軒眾公司違反系爭合約、系爭授權合約上開約定而侵害上訴人系爭Cube系列軟體之著作權云云，非有理由。
⒉惟查，觀之上訴人所提出之附隨於96年3 月2 日系爭附約B
之附件A 軟體使用授權書及如原證32之軟體使用授權書，已有記載「此軟體使用授權限使用者安裝於單一伺服器、個人電腦或本公司提供之系統上執行使用，…本授權範圍限制單一伺服器主機或個人電腦僅得安裝單一套軟體，…」等語，雖其上之說明文字均係針對使用者為之，則在性質上，被上訴人軒眾公司出售系爭Cube系列軟體時，附隨提供予消費者（最終使用者、客戶端）觀看之軟體使用授權書，係規範上訴人與終端使用者間之使用限制，應係源自於上訴人與被上訴人軒眾公司間之契約內容，當然可以拘束被上訴人軒眾公司。又系爭附約B 之簽訂日期為96年3 月2 日，均在系爭合約簽訂日期（即94年4 月16日）、系爭授權合約簽訂日期（即94年8 月30日）及修改系爭合約有效期限之系爭附約A 之簽約日期（即94年9 月1 日）之後，為包含系爭合約、系爭授權合約、系爭附約A 整體契約之一部，雖然無法執此回溯更改上訴人與被上訴人軒眾公司間之系爭合約、系爭授權合約、系爭附約A 之內容，惟上訴人自96年3 月2 日起自得依系爭附約B 之約定內容拘束被上訴人軒眾公司，從而，上訴人據此主張其與被上訴人軒眾公司間有約定限以「一個硬體搭配一個軟體」之方式銷售等語，為可採。
⒊又查，上訴人另案以被上訴人6 公司共同違反著作權法第91條重製權、同法第91條之1 散布權、同法第92條改作權而提起告訴部分，業經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以97年度偵字第29172 、34925 號不起訴處分書認定並無證據證明上訴人與被上訴人軒眾公司間有約定限需以「一個系爭Cube系列軟體搭配一個Bundle Linux Dome Card」之銷售方式為之，故難認被上訴人6
公司有何涉犯上開罪嫌之行為而予以不起訴處分在案（見原審卷二第328 頁以下）。經上訴人聲請再議，仍遭臺灣高等法院檢察署以98年度上聲議字第1249號處分書認再議無理由而駁回確定（見原審卷三第35頁以下）。上訴人雖另聲請交付審判，然亦經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以98年度聲判字第19號刑事裁定聲請駁回確定在案（見原審卷三第171 頁以下）。雖可認定被上訴人軒眾公司並未有故意違反其與上訴人所約定限需以「一個系爭Cube系列軟體搭配一個Bundle Linux Dome Card」之方式銷售之情形，惟本院仍得就被上訴人軒眾公司是否就違反上訴人與被上訴人軒眾公司間於96年3 月2 日系爭附約B 約定銷售僅限以「一個系爭Cube系列軟體搭配一個Bundle Linux Dome Card」之方式為之有過失之情形而侵害上訴人著作權，而被上訴人辰翔公司、眾能公司、大普公司、淳風公司、康傑公司是否就與被上訴人軒眾公司負擔共同侵權責任一節另為認定。⒋再查，證人即上訴人之前○○○○○○○○於98年6 月25日原審準備程序到庭具結證稱：「（問：你先前在上訴人公司擔任何職？）○○○○○，負責產品規格擬定測試及協助合約洽談、草擬。」、「（問：本件上訴人與軒眾公司簽訂總代理銷售合約你是否有參與？）我91年7 月15日到92年5 月30日在上訴人公司任職是擔任○○○○，93年8 月28日到94年10月31日在上訴人公司任職是擔任○○○○○。我擔任○○○○○期間為了加強SOBUY 系列軟體銷售模式，所以就與被上訴人軒眾公司並將此軟體定名為CUBE軟體作為不同銷售模式的區分，原來的銷售模式是由經銷商單獨銷售軟體及使用上訴人公司所提供的主機，與軒眾公司合作的部分則是必須搭配硬體銷售，當時公司內部已經有合作的意願而且我本身又負責軒眾公司部分的產品，所以就由我負責與軒眾公司洽談合作的細節後再向上呈報，時間是94年3 月，當時是○○○叫我去洽談合作的細節，當時我去洽談的內容包括產品的功能、授權總代理的範圍及價格、數量。」、「（問：你與軒眾公司洽談結果是否有包括軒眾公司應如何銷售上訴人的軟體？）有，就是被上訴人軒眾公司不得單獨銷售軟體，只能搭配硬體銷售。」、「（問：有無討論到被上訴人只能以一套軟體搭配一套硬體銷售？）沒有討論到。」等語綦詳在卷（見原審卷三第98頁筆錄背面以下），核與證人即被上訴人軒眾公司之員工○○○於98年8 月13日原審準備程序到庭具結證稱：「（問：上訴人與軒眾公司洽談總代理合約時有無提到一個Dome Card 只能搭配一套軟體銷售？）上訴人銷售人員在雙方於94年洽談總代理合約之前，曾經有跟我提議過是否可以採用一個Dome Card 搭配一套軟體的方式來銷售，後來雙方洽談總代理合約期間，因為簽署的是無限套數銷售合約，所以就沒有談到採購一個Dome Card 搭配一套軟體的銷售模式，當時只有提到隨硬體銷售。我是透過上訴人的業務人員聯繫總代理合約條款的確認，實際確認合約條款時都是由我與○○○、○○○以電子郵件往來進行確認，我也有以電話與○○○、○○○聯繫過，與○○○聯繫部分包括商品的規格、功能及合約的內容都有。」；證人即被上訴人軒眾公司之○○○羅仁宗於同日具結證述：「（問：軒眾公司與上訴人公司從何時開始有交易往來？）我印象中是92、93年間開始，當時是我們公司離職員工○○○到上訴人公司任職時回到我們公司推銷網頁軟體，剛開始我們公司是內部自己使用，之後才開始對外銷售，軟體名稱剛開始是CATALOG ，後來改為FANCY SHOP或是FANCY KM，當時上訴人公司的業務都是○○○。後來94年3 月間○○○來跟我們談由我們公司總代理並且將軟體名稱改為CUBE，當時有構想提出後就由○○○負責與上訴人公司洽談，只有談到金額或是雙方爭執不下的時候我才會出面與上訴人公司洽談，由我出面談的時候主要是和上訴人公司的○○○○○或是業務○○○談，上訴人公司的業務後來於94年8 月有換人。上訴人與被上訴人軒眾公司洽談總代理合約時有要求軒眾公司必須搭配Dome Card 銷售軟體，並沒有提到一個Dome Card 只能搭配一套軟體銷售，因為被上訴人軒眾公司本來就有銷售Dome Card ，當時上訴人公司為了將他目前單純銷售軟體的市場加以區隔，所以要求被上訴人軒眾公司必須搭配Dome Card 銷售軟體。」；證人即上訴人之○○○○○○○於原審98年6 月25 日 準備程序到庭具結證稱：「（問：兩造簽定合約書有無將被上訴人只能以一張Dome Card 搭配一套軟體這個方式銷售明載於契約中？）契約是以兩個方式約定此種銷售模式之授權，關於被上訴人軒眾公司銷售軟體部分係在契約條款中約定必須搭配Dome Card 銷售，關於軟體使用部分則僅在使用授權書中規範搭配Dome Card 所銷售的軟體只有安裝在一台主機上，而且一台主機只能安裝一套軟體。」、「（問：兩造簽定總代理合約時有無將你所講的使用授權書列為合約的附件？）沒有。」等語（見原審卷三第141 頁以下）情節相符，復與系爭授權合約第2 條之約定「乙方可以無限制數量銷售」之情一致，且與情理無違，堪認可採，足認被上訴人辯稱系爭合約及系爭授權合約均僅約定被上訴人軒眾公司「不得獨自銷售軟體商品」，並無限制被上訴人軒眾公司必須以「一個硬體搭配一個軟體」之方式銷售乙節，洵屬真實，惟上開證言均未論及系爭附約B 之簽訂過程，不得作為被上訴人軒眾公司未違反96年3 月2 日系爭附約B 約定銷售僅限以「一個系爭Cube系列軟體搭配一個Bundle Linux Dome Card」之方式之有利證據。至證人即上訴人之○○○○○○則於99年4 月19日原審準備程序到庭具結證稱：「（問：你有無參與兩造系爭契約之協商？）沒有。」、「（問：就你所知，參與兩造契約協商的人，上訴人公司有那些人？）不清楚。」、「（問：既然你當時是臺灣地區的○○○，就羅仁宗之提議是否有決定權？為何還要請示大中華地區的○○○？）我是有決定權，但我沒有參與合約。」等語在卷（見原審卷三第395 頁以下），顯見證人○○○就系爭合約、系爭授權合約之簽約內容並不瞭解，無從採為有利或不利於兩造事實認定之依據。
⒌按解釋契約固屬事實審法院之職權，惟不得違背法令或有悖於論理法則或經驗法則，觀諸系爭授權合約第2 條，系爭Cube系列軟體須與硬體一起銷售，不得單獨銷售。苟以一硬體搭配多套軟體出售，就超逾硬體數量之軟體，是否係單獨銷售即有疑義，故上訴人於96年3 月2 日系爭附約B 之附件A
軟體使用授權書及如原證32之軟體使用授權書記載「此軟體使用授權限使用者安裝於單一伺服器、個人電腦或本公司提供之系統上執行使用，…本授權範圍限制單一伺服器主機或個人電腦僅得安裝單一套軟體，…」等語，而被上訴人軒眾公司及其法定代理人亦即已在系爭附約B 簽章，為被上訴人軒眾公司所不否認，則被上訴人軒眾公司雖辯稱因上訴人於簽定系爭附約B 時未明確告知上開約款之變更，而無故意違反系爭附約B 約定，此雖與上開刑事偵查結果相符合，惟縱使被上訴人軒眾公司先前確實不知授權書內容，但上訴人與被上訴人軒眾公司於96年3 月2 日係白紙黑字簽立系爭附約B ，並附有如原審原證6 所示附件A 授權書（見原審卷一第47至49頁），則軒眾公司辯稱不知授權書內容，至少在締約上有過失，而被上訴人軒眾公司至遲於96年3 月2 日，即知系爭附約B 僅授權單一伺服器主機或個人電腦僅得安裝單一套軟體，竟仍於同年月6 日及7 日（即3 月2 日後），以一台主機安裝多套系爭Cube系列軟體之方式，分別售予被上訴人淳風公司、康傑公司多套軟體，此由康傑公司○○○賴瑞陽之證詞，其稱進貨時，一台主機即有100 套軟體等語，及有上證6 之被上訴人軒眾公司銷貨單（見本院卷一第269 至271 頁）附卷可稽，其即應負過失侵權責任。至於被上訴人軒眾公司雖辯稱其僅為經銷商，並不受系爭附約Ｂ之規範。然查，安裝軟體亦為使用態樣之一，軒眾公司將多套軟體安裝於主機時，即為使用者，即應受授權書限制，非得因經銷商身分而有不同，且上訴人原本授權之軟體重製方法，即被上訴人軒眾公司本於經銷商之地位，僅得將程式燒錄於光碟，並未包含安裝於主機，若軒眾公司遵守關於重製方式之授權，即不會受到系爭附約Ｂ之限制，惟若被上訴人軒眾公司係以安裝於主機之方法重製軟體，即應受系爭附約Ｂ之拘束。此外，若如軒眾公司所稱，其安裝於主機不會受到系爭附約Ｂ拘束，僅有終端消費者安裝才會。則軒眾公司豈不是可以通通自行安裝（將多套軟體安裝於一主機上）後，再行出售，如此即不會有任何人因多套軟體安裝於一主機而違反系爭附約Ｂ規範，蓋安裝者為軒眾公司，但其不受授權書拘束，而買受多套軟體安裝於一主機之消費者，因其不是實際安裝者，故也不會違反系爭附約B 之限制，即非合理。故被上訴人軒眾公司就系爭附約B 之簽定及違反系爭附約B 之上開約定至少有過失。則上訴人主張依系爭授權合約及系爭附約B 之約定，被上訴人軒眾公司須以一系爭Cube系列軟體搭配一硬體方式銷售，軒眾公司竟以一硬體搭配多套系爭Cube系列軟體方式售與其他被上訴人，形同單獨銷售軟體，過失違反系爭授權合約約定及系爭附約B ，即非無據。
⒍另查，原審法院函詢臺北市電腦商業同業公會所謂單機版及虛擬主機之定義，該公會於99年4 月16日回函表示：「一、單機版之定義--答：如以甲軟體為例，如果是甲軟體的單機版，則是指該甲軟體的單機版授權讓購買者可在單一工作站（電腦）上執行該甲軟體的單機版的程式。二、是否指限一個伺服器主機或個人電腦僅得安裝一個軟體之意？亦即是否限一個軟體僅能搭配一個Dome Card 銷售方式？--答：單機版的定義是針對使用權而言，故安裝的軟體次數並不在單機版的規範範圍內。三、若一個伺服器主機或個人電腦上同時安裝有多數相同的軟體者，是否即為虛擬主機？--答：不是的，虛擬主機是指一台機器（伺服器或個人電腦）可以同時對應二個以上的使用者，而針對各個使用者所呈現的狀態而言，該機器（伺服器或個人電腦）都是獨立存在的一台機器（伺服器或個人電腦）。」等語在卷（見原審卷三第401 頁），雖上訴人遽以單機版、虛擬主機之名稱表示其分別與被上訴人軒眾公司、訴外人勁暘公司間之契約關係，進而主張被上訴人軒眾公司僅能以「一個系爭Cube系列軟體搭配一個Bundle Linux Dome Card」之方式銷售云云，並非正確，惟不影響被上訴人軒眾公司違反就系爭附約B 「一個系爭Cube系列軟體搭配一個Bundle Linux Dome Card」之方式有過失之認定。
㈢被上訴人軒眾公司侵害上訴人之系爭Cube系列軟體之重製權、散布權、改作權：
按著作權法第37條之立法精神，係以不授權利用為原則，授權為例外，故逾越授權範圍者，等於未經授權之利用，自是侵害著作財產權，非僅單純之違約責任問題。查本件上訴人與被上訴人軒眾公司不僅訂有系爭合約，亦訂有系爭授權合約，而後者即為約定關於系爭Cube系列軟體之著作財產權授權範圍，加上系爭附約B 之約定。本件上訴人所爭執者即被上訴人軒眾公司係違反與上訴人間關於系爭Cube系列軟體之散布權及重製權所約定之授權範圍，而侵害上訴人之著作財產權。此外，軒眾公司亦有未經授權，擅自改作之侵權行為。關於散布權部分，雙方約定之授權方式為，軒眾公司得以一套硬體搭配一套軟體銷售之方式而散布，不得單獨銷售軟體。惟軒眾公司以一套硬體，搭配複數軟體方式銷售散布，就超逾硬體數量之軟體部分，即為單獨銷售，違反散布權之授權範圍。關於重製權部分，雙方約定之授權方式為，軒眾公司得將上訴人交付之軟體程式，重製（燒錄）於光碟內（此為軒眾公司所自承），再以一套軟體（光碟）搭配一套硬體銷售，惟被上訴人軒眾公司係將多套軟體直接灌至伺服器，而非燒錄於光碟，明顯違反重製權之授權範圍。關於改作權部分，被上訴人軒眾公司未經授權，擅自改作系爭Cube系列軟體之程式，以利將複數軟體重製於伺服器，即侵害上訴人就系爭著作權之改作權。
㈣被上訴人軒眾公司過失違反系爭合約、系爭授權合約及系爭附約B 約定，並侵害上訴人之系爭Cube系列軟體之重製權、散布權、改作權，損害賠償金額之計算：
⒈上訴人主張被上訴人軒眾公司能取得低廉之系爭Cube系列軟體購入成本，本應一套一套搭配硬體銷售，如此系爭Cube系列軟體之市價即不會過低（因消費者必須每套軟體同時搭配硬體一起購買）。然而軒眾公司未搭配硬體而直接單獨銷售系爭Cube系列軟體，卻仍因有低購入成本，而以一套僅1 、2 百元之低價單獨售出，形同銷售盜版軟體一般，使上訴人自己產品難以按一般市價售出並遭大量退貨，侵害上訴人原可自行售出如軒眾公司售出套數所得之利益等語，並提出原審原證29之報價單為憑。堪認上訴人原本若無被上訴人軒眾公司之侵權行為，則上訴人可自行售出系爭Cube系列軟體而收益，而因軒眾公司之違法改作、重製、未搭配硬體而單獨低價銷售系爭Cube系列軟體（散布）之行為，即導致上訴人原有軟體難以售出甚至遭到退貨，即生無法銷售之利益損害，本院因認上訴人主張其得依前開著作權法第88條及民法第216 條之規定，向被上訴人軒眾公司請求銷貨之損失，為有理由。
⒉況查，被上訴人軒眾公司至遲於96年3 月2 日與上訴人簽訂系爭附約B ，其附件A 載明不得多套軟體安裝於單一伺服器或主機後，即可知不能以多套軟體安裝於單一伺服器之方式重製系爭Cube系列軟體，而仍因過失違反授權使用約定，不僅將多套系爭Cube系列軟體重製安裝於單一主機、伺服器，更單獨低價銷售系爭Cube系列軟體，造成上訴人受有損害，故上訴人主張其得依前開著作權法第88條第3 項之規定，請求本院酌定被上訴人軒眾公司之賠償金額，亦有理由。
⒊又查，上訴人提供其自93至95年與系爭Cube系列軟體同質之軟體產品銷售數量紀錄，以明上訴人之相關軟體銷售情形本來即佳，並無被上訴人軒眾公司所指，縱無軒眾公司等侵權，上訴人之銷售亦不佳之情，堪信為真實。故上訴人因被上訴人軒眾公司於96年3 月2 日後之侵權行為，導致上訴人相關軟體產品之銷售量嚴重下滑，難以按一般市價售出並遭大量退貨，侵害上訴人原可自行銷售之利益，而由上銷售價格可知，上訴人於96年3 月2 日後，於市場上銷售與系爭Cube系列軟體同質之其他產品，仍有至少每套1 萬元以上之價值，惟因被上訴人軒眾公司之違法散布，致使上訴人原有之銷售市場受到嚴重影響，使同質之軟體產品遭大量退貨，且嚴重影響上訴人之虛擬主機網站代管業務等情，亦可作為本院審酌上訴人因被上訴人軒眾公司之侵權行為致其所受損害計算之依懅。
⒋本院就被上訴人軒眾公司應給付上訴人損害賠償金額審酌如下：
⑴經查，兩造對於被上訴人軒眾公司有將多套系爭Cube系列軟體安裝在一個伺服器中，並搭配以一個Bundle Linux Dome Card而銷售予被上訴人辰翔公司、大普公司、淳風公司及康傑公司，被上訴人眾能公司之銷售方式與被上訴人辰翔公司相同，而被上訴人眾能公司係向訴外人全日盛公司購得；另原證15至19（見原審卷一第65至448 頁）所示網址均分別對應至同一個IP位置，且各IP位置分別是由被上訴人辰翔公司、眾能公司、大普公司、淳風公司、康傑公司等登記使用等情，均不爭執，已如上述。經本院檢視經上訴人送請民間公證人公證（公證書見原審卷二第94至240 頁）之原證15至19可知，上開證據所示於96年3 月2
日後之擷取資料始為被上訴人軒眾公司過失侵害系爭著作之證據，則原證15顯示，對辰翔公司擷取部分於96年3 月2 日後並無侵害系爭著作之擷取資料；原證16顯示，對眾能公司擷取部分亦無於96年3 月2 日後侵害系爭著作之擷取資料；原證17顯示，對大普公司擷取部分，於96年3 月2 日後之同年月6 日有Cube Shop3套、Cube Km1套共4 筆擷取資料係侵害系爭著作；原證18顯示，對淳風公司擷取部分，於96年3 月2 日後之同年月6 日有Cube Shop5套、Cube Km3套共8 筆擷取資料係侵害系爭著作；原證19顯示，對康傑公司擷取部分，於96年3 月2 日後之同年月6 日有Cube Km 共8 套擷取資料係侵害系爭著作，故由原證15至19足認被上訴人軒眾公司侵害系爭Cube Shop8套、CubeKm12套，共計20套。然上訴人據此主張其受有損害之金額，固提出其2005年產品手冊及價目一覽表（見原審卷一第449 至450 頁）、訂購單、比議價紀錄（見本院卷二第195 至204 頁），惟該等資料或其時間早於96年3 月2 日，或係與本件系爭著作之銷售無關之上訴人與訴外人之交易資料，又原審卷三之報價單，有軒眾公司與康傑公司部分、軒眾公司與大普公司部分、上訴人出貨單給軒眾公司部分，但其上多沒有單價，原證31號係沒有單價記載之出貨，原證29、30號有所謂售價、經銷價、加值經銷價之不同區分，但均不能直接引用作為本件系爭Cube Shop 、CubeKm軟體受侵害所失利益之計算依據，上訴人雖依本院指示陳報如民事上訴理由㈥附表一、附表二之計算方式，亦不足採，詳如後述，且上訴人復未能提出其他具體之證據資料以資證明，遑論縱有該等證據資料應如何計算其所失利益，亦未經上訴人論明，故上訴人此部分雖受有損害，但已不易證明其實際損害額。
⑵又查，被上訴人軒眾公司有銷售系爭Cube系列軟體共100
套予被上訴人康傑公司，銷售方式並非以一個軟體搭配一個Bundle Linux Dome Card 為之，而係將該100 套系爭Cube 系列軟體安裝在同一個伺服器上銷售予被上訴人康傑公司，再由被上訴人康傑公司銷售予第三人創宇公司，且系爭Cube系列軟體內有被上訴人軒眾公司所作之READ ME
的檔案，而被上訴人康傑公司所提出之97年○○○○○字第200179號公證書之形式及內容真正，亦為兩造所不爭執，亦如前所述。雖上訴人主張被上訴人軒眾公司非法銷售系爭Cube系列軟體，造成本為上訴人系列產品之臺灣區南部總代理即被上訴人康傑公司於96年4 月24日將其95年9
月29日向上訴人訂購系列產品共500 萬元辦理退貨，為被上訴人康傑公司所不否認，有退貨單等相關資料可資佐證，堪信為真。準此，被上訴人康傑公司自應就被上訴人軒眾公司之過失侵害系爭Cube系列軟體之行為負連帶責任。但上訴人據此主張其受有相當於上開訂單訂購金額500 萬元之損害，則並未提出具體之證據資料以資證明，遑論縱有該等證據資料應如何計算其所失利益，亦未經上訴人論明，故上訴人此部分雖受有損害，但已不易證明其實際損害額。
⑶再查，上訴人主張被上訴人軒眾公司出貨予訴外人全日盛公司系爭Cube系列軟體120 套，根本完全未搭配任何硬體銷售，嚴重違反系爭軟體授權合約等語。經本院審酌被上訴人眾能公司之○○○林樹熙，於臺灣板橋地方法院檢察署97年度他字第429 號97年5 月21日偵查中之陳述：「…全日盛公司有說他們是總代理，機器是由軒眾公司直接出貨給我們，因為伺服器是我自己的，是我將伺服器給軒眾公司再由他們將軟體灌到伺服器內再將機器交給我。」等語（見本院卷二第205 至212 頁，即該偵查卷第283 頁），可知被上訴人眾能公司僅有單純購買系爭Cube系列軟體，而被上訴人軒眾公司係將欲售予全日盛公司之120 套系爭Cube系列軟體，再由全日盛公司轉售眾能公司，直接安裝於眾能公司（即全日盛公司之客戶）提供之伺服器上，其中軒眾公司完全未搭配任何Dome Card 硬體銷售予全日盛公司，顯為單獨銷售系爭Cube系列軟體，而違反系爭附約B 。準此，被上訴人眾能公司自應就被上訴人軒眾公司之過失侵害系爭Cube系列軟體之行為負連帶責任。然上訴人就其此部分所受損害之損害金額，亦未提出具體之證據資料以資證明，遑論縱有該等證據資料應如何計算其所失利益，亦未經上訴人論明，故上訴人此部分雖受有損害，但已不易證明其實際損害額。
⑷另上訴人主張從被上訴人大普公司職員○○○於96年5 月17日發予上訴人之下游經銷商○○○先生之電子郵件可知，軒眾公司與大普公司，係明知套裝軟體及虛擬主機服務係上訴人業務之大宗，仍共謀以軒眾公司僅以一套硬體搭配，即出售大量軟體予大普公司此違反授權約定之方式，以經營虛擬主機業務，共同打擊上訴人之市場等語，業已提出電子郵件1 份在卷足稽（見本院卷一第215 至216 頁），堪信被上訴人大普公司有向○○○表示，透過軒眾公司之系統晶片即能經營虛擬主機業務，而能與上訴人競爭，鼓吹上訴人之下游經銷商○○○一同參與等情，足以認定被上訴人大普公司應就被上訴人軒眾公司過失侵害系爭Cube系列軟體之行為負連帶賠償責任。惟上訴人就其此部分所受損害之損害金額，亦未提出具體之證據資料以資證明，遑論縱有該等證據資料應如何計算其所失利益，亦未經上訴人論明，故上訴人此部分雖受有損害，但已不易證明其實際損害額。
⑸承上，本院審酌上訴人不易證明其實際損害額，被上訴人軒眾公司之損害行為非屬故意，依上訴人之請求，就本件侵害情節及卷內相關銷售資料，依民法第216 條、著作權法第88條第3 項之規定，酌定本件被上訴人軒眾公司就過失侵害上訴人系爭著作應賠償額為90萬元。
⒌上訴人雖主張依其以往銷售系爭Cube系列軟體予被上訴人軒眾公司之「軟體進貨價格」（軒眾向黑快馬進貨之價格）計算損害（Cube cat每套10,000元、por 每套10,000元、shop每套20,000元、km每套20,000元），上訴人之直接銷貨損失應有7,414 萬元，如民事上訴理由㈥附表一所示，退步言之，縱依被上訴人軒眾公司提供給予被上訴人康傑公司之報價單之經銷價（軒眾公司售予康傑公司之價格）計算，上訴人之直接銷貨損失亦有4,062 萬元（Cube cat每套3,000 元、por 每套3,000 元、shop每套15,000元、km每套15,000元），如後附附表二所示云云。然查，上訴人103 年5 月15日民事上訴理由㈥附表一、附表二所示系爭Cube系列軟體價格係基於早於系爭附約B 簽定日期即96年3 月2 日前之94年3 月25日發票（被上證11）、94年3 月16日契約（被上證10）、96年2 月2 日軒眾公司銷貨單（原審被證3 ）、96年2 月27日報價單（原審原證29），均不足作為計算本件系爭Cube系列軟體所受損害賠償之依據。又查上訴人103 年6 月20日民事上訴理由㈦狀所陳報之上證12上訴人93年度年報、上證13上訴人94年度軟體產品銷售紀錄、上證14上訴人95年度軟體產品銷售紀錄、上證15上訴人96年度之與系爭Cube系列軟體同質之產品訂購單影本（見本院卷二第148 至204 頁），或係96年3 月2 日前，且非系爭Cube系列軟體之銷售資料，或雖係96年3 月2 日後之銷售資料，惟與兩造間之銷售單價，且非系爭Cube系列軟體之銷售資料，亦均不得作為計算本件所受損害之證據。另查，上訴人所主張系爭Cube系列軟體內含之por 、Cat 、Shop、Km等4 種軟體之「套裝軟體」建議售價分別為98,000元、98,000元、188,000 元、188,000 元為被上訴人所否認，上訴人雖提出上開證據，但未能證明得據以為計算本件損害額，本院因認上訴人不易證明損害，核屬有據。
⒍上訴人另主張其經營虛擬主機（shared hosting）業務，與訴外人勁暘公司於95年11月20日簽訂儲值卡合約，約定應由勁暘公司給付上訴人3,600 萬元，上訴人授權勁暘公司得銷售上開TOMEET加值服務之點數「儲值卡」予使用TOMEET加值服務之消費者，消費者得透過購買該儲值卡點數，來支付TOMEET加值服務之系統服務費用，惟因被上訴人軒眾公司前揭非法銷售系爭Cube系列軟體之行為，以及其餘被上訴人將上開非法取得之系爭Cube系列軟體安裝使用並以之作為營業之使用，以自行經營網路虛擬主機之方式招攬客戶，致上訴人所經營之TOMEET加值服務業績下滑，影響儲值卡之銷售，造成訴外人勁暘公司要求全額退貨並終止契約，使上訴人無法取得上述3,600 萬元云云。惟據證人即訴外人勁暘公司之○○○○○○於99年3 月8 日原審準備程序到庭具結證述：伊無法明確知悉軒眾公司、辰翔公司、眾能公司、大普公司、淳風公司是否有違約或盜版的行為，市○○○○○○○○道是誰造成的，伊只知道後來情形確實是市場上充斥低價盜版品，導致伊業務無法進行，所以伊才終止原證21的合約；其實伊當時並不知道那些東西是否為盜版，伊以為是黑快馬公司跟其餘經銷商出售的，故意侵害伊之代理權，所以伊才會要求終止契約；之前伊是信任黑快馬公司的市場信用及軟體能力佳，才會與其簽約，沒想到上訴人無法依約確保伊是獨家代理；伊不知道上訴人與其他代理商之簽約內容等語在卷（見原審卷三第341 頁以下），由此尚無從據以認定被上訴人軒眾公司之行為是否與訴外人勁暘公司終止與上訴人間之上開契約有何直接因果關係，難執為有利於上訴人事實認定之依據。此外，上訴人就此部分復未提出其他積極證據以明證明，難信其此部分之主張為真實，故不得以此作為請求被上訴人賠償損害之依據。
㈤被上訴人辰翔公司、眾能公司、大普公司、淳風公司、康傑公司是否有侵害上訴人之系爭Cube系列軟體之重製權、散布權或出租權？被上訴人辰翔公司、眾能公司、大普公司、淳風公司、康傑公司是否應與被上訴人軒眾公司連帶負損害賠償責任？
⒈查被上訴人康傑公司、眾能公司、大普公司應就被上訴人軒眾公司之過失侵害系爭Cube系列軟體之行為負連帶責任，已如上述，本院審酌被上訴人康傑公司、眾能公司、大普公司參與之情節及其所造成侵害之程度，亦分別酌定被上訴人康傑公司、眾能公司、大普公司就被上訴人軒眾公司應負賠償額90萬元之給付負不真正連帶責任。
⒉至於被上訴人辰翔公司部分，依原證15顯示，對辰翔公司擷取部分於96年3 月2 日後並無侵害系爭著作之擷取資料，被上訴人淳風公司部分，雖依原證18顯示，對淳風公司擷取部分，於96年3 月2 日後之同年月6 日有Cube Shop5套、CubeKm3 套共8 筆擷取資料係侵害系爭著作，然而，上訴人就被上訴人辰翔公司、淳風公司部分是否知悉上訴人與被上訴人軒眾公司間系爭合約、系爭授權合約及系爭附約B 暨附件A
之內容，而分別有與被上訴人軒眾公司共同參與對系爭Cube系列軟體之侵害行為及渠等是否有過失，均未能提出具體證據以資證明，此外，上訴人復未提出證據證明被上訴人辰翔公司、淳風公司於96年4 月前向被上訴人軒眾公司購得系爭產品時，業已收受通知需「在單一伺服器主機（或個人電腦）中安裝一套軟體」之限制。從而，上訴人請求被上訴人辰翔公司、淳風公司應與被上訴人軒眾公司連帶負損害賠償責任云云，即非有理由。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人軒眾公司、眾能公司應連帶給付上訴人90萬元，及被上訴人軒眾公司自97年3 月12日起至清償日止，被上訴人眾能公司自97年3 月11日起至清償日止，均按年息5%計算之利息；被上訴人軒眾公司、康傑公司應連帶給付上訴人90萬元，及被上訴人軒眾公司自97年3 月12日起至清償日止，被上訴人康傑公司自97年3 月11日起至清償日止，均按年息5%計算之利息；被上訴人軒眾公司、大普公司應連帶給付上訴人90萬元，及被上訴人軒眾公司自97年3 月12日起至清償日止，被上訴人大普公司自97年3 月12日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，即被上訴人眾能公司、康傑公司、大普公司就被上訴人軒眾公司應負賠償額90萬元之給付負不真正連帶責任，上開所命給付，如被上訴人軒眾公司、眾能公司、康傑公司、大普公司四人任一人為給付，其餘被上訴人三人免給付責任，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 、3 、4 、5 項所示，因本件所命給付未達150 萬元，被上訴人軒眾公司、眾能公司、康傑公司、大普公司均不得上訴第三審即告確定，爰不依聲請為准免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，上訴人聲函查被上訴人康傑公司之客戶美甲世界、百祥船舶機械有限公司、東風旅行社，被上訴人辰翔公司之客戶音樂向上，被上訴人眾能公司之客戶天主教輔仁大學哲學系，傳喚證人○○○到庭作證，均無必要，且兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第385 條第1 項、第450
條、第449 條第1 項、第79條、第463 條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　7　　 月　　30　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　蔡惠如
法　官　曾啟謀
以上正本係照原本作成。
被上訴人軒眾電腦股份有限公司、眾能數位行銷股份有限公司、大普資訊股份有限公司、康傑國際股份有限公司敗訴部分，兩造均不得上訴。
上訴人就被上訴人辰翔科技興業有限公司、淳風創意行銷有限公司部分得上訴。
上訴人應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　7　　 月　　30　　日書記官 吳祉瑩
附註：
民事訴訟法第466 條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。