102年度民著上更(二)字第2號｜智財：著作權權利歸屬等｜裁判日期：104 年 11 月 30 日

智慧財產法院民事判決 102年度民著上更(二)字第2號上訴人陳明章訴訟代理人蔡淑美律師被上訴人林子淩（原名林艷玲）即水晶有聲出版社任將達索引有聲出版有限公司上一人之法定代理人任將達共同訴訟代理人詹順貴律師許樹欣律師上一人之法定代理人郭儀如林志堅林金枝上列當事人間請求著作權權利歸屬等事件，上訴人對於臺灣臺北地方法院中華民國97年7月30日96年度智字第32號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於104年10月20 1日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。確認如附表一編號46至64所示歌曲之錄音著作權為上訴人所有。被上訴人應給付上訴人如附表四所示之本息。其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序事項：一、被上訴人索引有聲出版有限公司（下稱索引公司）之法定代理人： (一)按有限公司之清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，公司法第113條準用第85條第1項前段定有明文。 (二)查被上訴人索引公司已為廢止登記（民國91年6月14日經授中字第0913471547號），其公司章程並無清算人之規定，復未向臺灣新北地方法院聲報清算人，此有公司基本登記資料、公務電話記錄附卷可稽（本院卷一第54頁，及本院100年度民著上再字第2號卷第75頁反面、79頁），並經本院依職權調閱該公司登記卷核閱屬實（影印節本為外放卷宗）。依公司法第113條準用第79條規定，除經股東決議另選清算人外，應以全體股東（即郭儀如、任將達、何穎怡、何志堅及林金枝。下稱郭儀如等5人）為清算人。經本院依上訴人之聲請，於 102年8月29日依民事訴訟法第175條規定，裁定命郭儀如 2等5人為被上訴人索引公司法定代理人之承受訴訟人，續行訴訟（本院卷一第136至137頁）。嗣由任將達以被上訴人索引公司清算人之身分委任訴訟代理人（本院卷一第212頁之委任狀），並為訴訟行為，依同法第113條準用第85條第1項前段規定，任將達有對於上訴人代表被上訴人索引公司之權。另其餘清算人雖未到場，惟業經合法送達（郭儀如部分見本院卷四第29至30、32至33頁；何穎怡部分見本院卷四第80至82 頁；何志堅及林金枝部分見本院卷四第21至22頁），又何穎怡雖曾於102年12月30日具狀指定詹順貴律師為送達代收人，惟其係以個人名義為之，而非被上訴人索引公司清算人之身分（本院卷一第42頁），即非合法，附此敘明。二、上訴聲明之變動： (一)上訴聲明第1項原為「原判決廢棄。」（本院卷一第76、186頁反面），嗣上訴人減縮為「原判決除確定部分外廢棄。」（本院卷一第206頁），依民事訴訟法第446條第1項但書、第 255條第1項第3款規定，自應允許。 (二)如附表一編號61、附表二編號六9之曲名： 1.上訴人原起訴聲明及歷次上訴聲明有關附表一編號61、附表二編號六9之曲名均為「五仙」，嗣證人陳中申於本院更二審審理時證稱「北管驚奇」之CD專輯封底記載第9、10首曲名為「五仙」、「舊叟」，CD印刷面則載為「舊叟」、「五仙」，第9首曲名應以CD印刷面之記載「舊叟」為準，CD專輯封底誤載為「五仙」等語，此為兩造所不爭（本院卷三第159頁），並有「北管驚奇」專輯原版CD在卷（本院卷三第127頁），上訴人即當庭請求將「五仙」更正為「舊叟」，被上訴人不同意（本院卷三第159、162頁）。嗣上訴人具狀改稱其請求對象始終為「北管驚奇」專輯第9 3首，其實質內容同一性並未變更，當初係依CD專輯封底所載「五仙」而起訴或上訴，無須更名為「舊叟」等語（本院卷三第218至219頁），被上訴人亦不同意上訴人將曲名「五仙」改為「舊帚」等語（本院卷三第232頁反面至233頁）。 2.觀諸上訴人起訴時所提起訴狀第6頁【證物編號及名稱】記載：「原證六：被告印製之系爭專輯封面及內頁影本...」等語（原審卷第1冊第15頁），以及「北管驚奇」專輯封面及內頁影本（原審卷第1冊第63頁），核與證人陳中申所提者（本院卷三第195頁）相同，參以上訴人創作眾多音樂著作，本件訴訟標的物涵蓋8張音樂專輯及逾80首之錄音著作，其直接以CD專輯封底記載內容，而未逐首核對CD 專輯封底與CD印刷面之曲名、實際歌曲（音樂）內容，合於常情，堪認上訴人所稱其當時係依CD專輯封底記載「北管驚奇」專輯第9首之曲名為「五仙」等語為可採，故本院於附表一「曲序」欄編號61之「曲名」仍維持「五仙」，僅於其後註記「*CD專輯封底記載為『五仙』，惟CD印刷面記載為『舊叟』」「*上訴人係請求確認第9首歌曲（ MIDI）」。 (三)上訴聲明第3項原請求確認上訴人對被上訴人如「附表二（原二審卷第69頁）」所示之專輯之發行等授權關係不存在（原二審卷第63頁）。嗣上訴人於本院更二審審理時更正為確認上訴人對被上訴人如「附表二（本院卷一第87至89頁）」所示歌曲之錄音著作之發行等授權關係不存在（本院一卷第125 頁），復更正「附表二」為本院卷三第295至297頁（本院卷三第293、310頁）。經核上訴人上開之更正僅為使所請求確認之法律關係更加明確，即應准許。 4(四)上訴聲明第4(2)、(4)項請求被上訴人索引公司給付新臺幣（下同）135,000元本息，及被上訴人林子凌即水晶有聲出版社及索引公司應連帶給付165,000元本息，其利息起算日原為96年 5月25日（本院卷一第76頁反面），嗣上訴人減縮為「起訴狀繕本送達索引公司法定代理人之日」（本院卷一第186頁反面），其後當庭確認為同年9月16日（本院卷一第210頁之言詞辯論筆錄），依民事訴訟法第446條第1項但書、第255 條第1項第3款規定，即應允許。 (五)上訴聲明第5項原請求刊登判決書之內容為「本件判決主文（含判決附表）」及「確認附表四所示歌曲之錄音著作權為上訴人所有」（本院卷一第76頁反面），嗣上訴人減縮為「本件最後事實審法院判決主文（含確認錄音著作權為上訴人所有之歌曲附表）」及「確認附表一編號1至15、65至79所示歌曲之錄音著作權為上訴人所有」（本院卷一第125頁），依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，亦應允許。貳、兩造之聲明及陳述如下：一、上訴人之起訴主張上訴人起訴主張：其為原判決附表1所示專輯部分作品錄音著作（共85首歌曲）之著作權人，雖於78年4月間與被上訴人任將達及其經營之被上訴人索引公司簽約錄製專輯唱片，並於79年間交付「下午的一齣戲」（原名：唐山過台灣），及自同年間起陸續口頭承諾將「戲螞蟻」、「陳明章現場作品Ⅰ」、「陳明章現場作品Ⅱ」等錄音著作交由被上訴人任將達、水晶有聲出版社（下稱水晶出版社，由被上訴人林子凌獨資經營）發行，然上訴人並未轉讓錄音著作權，嗣被上訴人未依約支付重製及發行之權利金，迭經催討，仍未獲 5支付。上訴人乃於83年4月1日函告被上訴人終止一切授權關係，被上訴人即不得再擅自製作、發行、銷售含原判決附表1所示85首歌曲錄音著作權之專輯唱片、錄音帶、光碟等。詎被上訴人多年來均稱其享有錄音著作權，被上訴人任將達、水晶出版社擅自就如原判決附表1所示之著作與訴外人絕響唱片有限公司（下稱絕響公司）簽訂「戀戀風塵電影原聲配樂」之經銷發行合約，再將之重製成SACD光碟販售予訴外人音樂之橋股份有限公司，致上訴人之著作權法律上地位陷於不安，並造成商業利益之損害。爰依著作權法第84條、第88條第1項至第3項、第89條及民法第179條規定，並聲明： 1.確認如原判決附表1所示85首歌曲之錄音著作權為上訴人所有。 2.確認上訴人對被上訴人如原判決附表2所示專輯之發行等授權關係不存在。 3.被上訴人林子淩即水晶出版社應給付上訴人480,000元，被上訴人索引公司應給付上訴人135,000元，被上訴人林子淩即水晶出版社、任將達應連帶給付上訴人495,000元，被上訴人林子淩即水晶出版社、索引公司應連帶給付上訴人165,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 4.被上訴人林子淩即水晶出版社、任將達及索引公司應按76 ：33：20之比例負擔費用，於自由時報全國版D4版右下方24cm×17.5cm之版面上刊登本件判決主文（含原判決附表1所示曲名）1日。 5. 二、被上訴人之原審答辯 6被上訴人於原審則以：上訴人主張其為如原判決附表1所示錄音著作之著作權人，應就該錄音著作具有原創性一事舉證證明之。上訴人縱有部分過程參與，亦僅在其企劃指揮下執行製作工作，既未具原創性，自不得對該錄音著作主張著作權。又上訴人既稱與被上訴人索引公司簽約領有版稅，則被上訴人索引公司為出資人，依當時著作權法第10條規定，應由被上訴人索引公司享有錄音著作權。而上訴人於78年4月間與被上訴人索引公司簽約錄製專輯唱片，並自79年間陸續交付錄音著作予被上訴人任將達、水晶出版社發行，故其因契約而取得錄音著作權。另上訴人自承部分詞曲係共同著作，但未能證明取得共同著作權人之同意，更未能證明取得其他詞曲著作權人授權，實有侵權之虞，若認為上訴人擁有錄音著作權，無異上訴人可藉由侵害他人音樂著作權之行為，取得錄音著作權，有違民法誠信原則。又上訴人與其間之授權契約關係並未終止，縱已終止，上訴人請求權亦已罹於時效等語，資為抗辯。三、前前審（本院97年度民著上易字第2號） (一)原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並聲明： 1.原判決廢棄。 2.確認如附表一所示專輯中共79首歌曲之錄音著作權為上訴人所有。 3.確認上訴人對被上訴人如原判決附表2所示專輯之發行等授權關係不存在。 4.被上訴人應給付上訴人之金額如下： (1)被上訴人林子淩即水晶出版社應給付上訴人390,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。 7(2)被上訴人索引公司應給付上訴人135,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 (3)被上訴人林子淩即水晶出版社及任將達應連帶給付上訴人 495,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 (4)被上訴人林子淩即水晶出版社及索引公司應連帶給付上訴人165,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 (5)被上訴人林子淩即水晶有聲出版社、任將達及索引公司應依70：33：20之比例負擔費用，於自由時報全國版D4版右下方24cmX17.5cm之版面上刊登本件判決主文（含附表一所示曲名）1日。 5.上開聲明第4.項，願供擔保，請准宣告假執行。 (二)嗣經本院以97年度民著上易字第2號（下稱前前審）判決： 1.原判決就如主文第二項所示部分廢棄。 2.確認如前前審判決附表三所示歌曲之錄音著作權為上訴人所有。 3.其餘上訴駁回。 (三)上訴人就前前審判決其敗訴部分提起上訴，經最高法院以99年度台上字第770號判決將前前審判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回本院。被上訴人則就前前審確認該判決附表三「戀戀風塵」電影原聲帶中編號1至7、9至 13所示歌曲之錄音著作權為上訴人所有部分，提起上訴，經最高法院以99年度台上字第771號裁定駁回被上訴人之上訴而告確定；就前前審確認該判決附表三「戲螞蟻」專輯編號1至 3、6、7、9、10、12、13所示歌曲之錄音著作權為上訴人 8所有部分，則未聲明不服而告確定。四、前審（本院99年度民著上更(一)字第4號） (一)本院99年度民著上更(一)字第4號（下稱前審）就前開廢棄發回部分判決： 1.原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 2.確認如前審判決附表四所示歌曲之錄音著作權為上訴人所有。 3.被上訴人林子淩即水晶有聲出版社應給付上訴人225,000元及自96年5月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 4.其餘上訴駁回。 (二)上訴人就其敗訴部分提起上訴，經最高法院以102年度台上字第759號判決將前審判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回本院。而被上訴人就前審確認該判決附表四「戀戀風塵」電影原聲帶中編號8、14、15、「配樂勿語」專輯編號1至6所示歌曲之錄音著作權為上訴人所有，以及被上訴人林子淩即水晶有聲出版社應給付上訴人225,000元本息部分，因未聲明不服而告確定。因此，本件更二審之審理範圍即上訴人之上訴聲明第2至4項。五、上訴人於本院更二審之上訴聲明： 1.原判決除確定部分外廢棄。 2.確認如附表一所示編號16至64共49首歌曲之錄音著作權為上訴人所有。 3.確認上訴人對被上訴人如附表二所示歌曲之錄音著作之發行等授權關係不存在。 4.被上訴人應給付上訴人之金額如下： 9(1)被上訴人林子淩即水晶出版社應給付上訴人165,000元，及自96年5月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 (2)被上訴人索引公司應給付上訴人135,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人索引公司法定代理人之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 (3)被上訴人林子淩即水晶有聲出版社及任將達應連帶給付上訴人495,000元，及自96年5月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 (4)被上訴人林子淩即水晶出版社及索引公司應連帶給付上訴人165,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人索引公司法定代理人之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 (5)被上訴人林子淩即水晶有聲出版社、任將達及索引公司應依70：33：20之比例負擔費用，於自由時報全國版D4版右下方24cmX17.5cm之版面上刊登本件最後事實審法院判決主文（含確認錄音著作權為上訴人所有之歌曲附表）及「確認附表一所示編號1至15、65至79所示歌曲之錄音著作權為上訴人所有」之內容1日。 5.就第4.項部分，願供擔保，請准宣告假執行。六、上訴人於本院更二審之答辯聲明： 1.上訴駁回。 2.如受不利益之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。、經查下列事實，為兩造所不爭執：一、上訴人於78年4月間與被上訴人任將達及索引公司簽約錄製專輯唱片，並於79年間交付「下午的一齣戲」（原名：唐山過臺灣），及自79年起陸續口頭承諾將「戲螞蟻」、「陳明 10章現場作品I」、「陳明章現場作品II」等授權予被上訴人任將達、水晶出版社發行。二、「陳明章現場作品Ⅰ」（專輯二）及「陳明章現場作品Ⅱ」（專輯三）專輯之歌曲係由上訴人現場說唱、演唱、及彈奏吉他（本院卷一第187、155頁反面）。三、上訴人於83年3月18日發函要求被上訴人任將達於同年月 24日協商解決著作權問題，嗣於同年4月1日再對被上訴人索引公司、水晶出版社以律師函表示兩造於同年3月24日所商談善後處理不歡而散，而無結果，故通知被上訴人索引公司、水晶出版社文到後，不得再使用或發行有關上訴人之著作，若被上訴人索引公司、水晶出版社認有權製作、發行，上訴人亦一併終止之（原審卷一第31至32頁，原審卷二第 173至176頁，本院卷一第65頁）。四、被上訴人索引公司以上訴人擅自翻拷盜錄其享有著作權之「戀戀風塵」、「下午的一齣戲」、「戲夢人生」、「配樂物語」等專輯為由，向臺灣士林地方法院檢察署提起違反著作權法之告訴，經臺灣士林地方法院檢察署於85年5月31日以84年偵字第9251號為不起訴之處分。雖經被上訴人索引公司不服，向臺灣高等法院檢察署聲請再議，仍遭臺灣高等法院檢察署於以85年議字第1978號處分書駁回再議之聲請（原審卷一第33至52頁之原證四，本院卷三第172至191 頁之更二上證9）。五、上訴人以被上訴人任將達、林豔玲（即被上訴人林子淩）誣告、行使偽造私文書、及違反著作權法等罪嫌為由，提起自訴，迭經臺灣板橋地方法院85年度自字第213號、臺灣高等法院86年度上訴字第3279號、及臺灣最高法院89年度台上字第332號判決，嗣經臺灣高等法院於89年9月30日以89 11年度上更(一)字第94號，就被訴誣告及行使偽造私文書部分為「自訴不受理」之判決確定。至被訴違反著作權法部分，經臺灣板橋地方法院判決無罪後，因上訴人撤回上訴而告確定（本院卷三第154至171頁之更二上證8）。相關刑案卷宗之調卷情形及卷宗資料影本如附表五所示。肆、得心證之理由：本件爭點經兩造協議簡化如本院卷三第24至29、49頁之準備程序筆錄所載，另「附表二」嗣更正為本院卷三第295至297 頁。茲分述如下：一、如附表一編號16至64所示歌曲之錄音著作權歸屬： (一)本件應適用之準據法 1.按除法律有特別規定外，程序從新實體從舊為適用法律之原則，私法權利義務之發生及其內容，原則上應適用行為時或事實發生時法律之規定。查上訴人主張如附表一所示之專輯係於75年至82年間創作、錄製完成及發行，並就附表一所示之歌曲享有錄音著作權等語（如附表一「備註」欄第1項所示），是以就各專輯錄音著作之認定及權利歸屬，應分別以當時有效之著作權法為法規依據（如附表一「備註」欄所示）。 2.至專輯五「潘麗麗─春雨」之錄製完成、發行時間，上訴人主張為81年間，被上訴人則以被證8-5支付費用明細表第6 頁（原審卷一第214頁），辯稱附表一編號48、54至56於同年5月間錄製完成，而應適用79年1月24日修正公布之著作權法云云（本院卷四第48頁反面至49頁），惟上訴人否認上開支付費用明細表之真正（本院卷四第74頁），縱依其內容所載，於81年1月25日支付「詞曲費」，同年6 月9日支付「編曲費」，同年10月6日支付「管弦樂編曲 12」費，亦即同年6月以後尚有編曲費、管弦樂編曲費之支付，是被上訴人所辯前揭4首歌曲已於同年5月間錄製完成云云，應無可取。因此，關於專輯五「潘麗麗─春雨」、專輯七「戲夢人生」，並無其他證據證明其錄製完成、發行之月日，因歷年著作權法均無對於公開發行日期不明時之推算規定，爰參酌被上訴人所援引民法第124條第2項前段「出生之月、日無從確定時，推定其為7月1日出生。」規定，以 81年7月1日定之，而適用同年6月10日修正公布之著作權法。 (二)錄音著作 1.自74年7月10日修正公布之著作權法（下稱74年著作權法）、79年1月24日修正公布之著作權法（下稱79年著作權法）第5條、81年6月10日修正公布之著作權法（下稱 81年著作權法）第9條所列舉非著作權保護之標的，可知著作權之保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想或概念，是以單純之精神作用本身，並非著作權法所欲規範之客體，必須形諸於一定之外部表達，始能享有著作權法上有關著作權之保護。 2.74年著作權法第3條第14款、79年著作權法第3條第1項第14款規定：「錄音著作：指聲音首次直接附著於媒介物所成之著作。」揭示錄音著作所應具備之「原始性」要件。參以74年著作權法第3條第1、3款、79年著作權法第3 條第1項第1、3款規定：「一、著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。三、著作人：指創作著作之人。」81年著作權法第3條第1項第1、2款規定：「一、著作︰指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。二、著作人︰指創作著作之人。」74年、79年著作權法第4 13條第1項第10款：「左列著作，除本法另有規定外，其著作人於著作完成時享有著作權：十、錄音著作。」81年著作權法第5條第1項第8款規定：「本法所稱著作，例示如下：八、錄音著作。」第13條規定：「著作人於著作完成時享有著作權。」準此，錄音著作除應具備「原始性」外，並應具備「創作性」（即具有創意，足以表現出著作人個性之精神作用），且錄音著作人係於完成將聲音首次直接附著於媒介物時享有錄音著作權。倘若單純以錄音設備錄下原音，並非著作權法所欲保護之錄音著作。 3.錄音著作係藉由機械或設備將聲音錄製附著於特定媒介物上，並具原創性者。而業界所稱之「後製」，將表演人表演之聲音收錄下來，再利用機器設備加以處理，並將處理後的聲音，固著於媒介物上形成聲音之創作，亦屬錄音著作。如僅是單純錄音，而未利用機器設備加以處理，則僅能稱之為重製物，而非錄音著作（最高法院98年度台上字第3812號刑事判決參照）。而判斷錄音著作權之歸屬，首重該錄音著作究係依何人之精神作用所為之表達，即有權決定錄音著作之曲風、意境、以何種樂器或聲音表現、旋律之抑揚頓挫、由何歌手演唱、或何人演奏樂器等事項之人，即使該提供精神作用之人並未親自將其精神作用形於外部表達，而係指示他人依其精神作用為之，該他人應視為其手足之延伸。至機器設備之利用，僅係在協助使該錄音著作附著於媒介物，即使之具體化，因其未能主導該錄音著作之曲風、所欲傳達之精神，毫無使用者自己之精神作用參入其中，例如聽命於主事者之指示而調整混波器（Mixer）各種控制鈕者，僅係配合完成創作者對該曲目風格之詮釋，自非該錄音著作之著作人。 144.74年、79年著作權法皆有與「發行」之相關規定，如74年 79年第15條第1項「著作權之期間自著作完成之日起算，著作完成日期不詳者，依該著作最初『發行』之日起算。」，雖未定義何謂「發行」，至81年修正第3條第1項第13 款始定義：「發行︰指權利人重製並散布能滿足公眾合理需要之重製物。」惟「發行」概念之意涵早已存在，81年之定義規定僅將之明文化。 (三)出資聘人之著作 1.就出資聘請他人完成著作，出資人與受聘人間之權利歸屬關係，74年、79年著作權法第10條規定：「出資聘人完成之著作，其著作權歸出資人享有之，但當事人間另有約定者，從其約定。」81年著作權法第12條規定：「受聘人在出資人之企劃下完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人或其代表人為著作人者，從其約定。」 2.受聘人所完成之著作種類可為錄音著作，就此類著作權歸屬之判斷，首先認定所完成之作品是否符合錄音著作之要件（即藉由機械或設備將聲音錄製附著於特定媒介物之創作，且其聲音錄製之表達具有原創性），再判斷該錄製成果之原創表達是否由受聘人依其精神作用主導該錄音著作之表現風格，最後依著作權法前揭規定及出資聘僱契約定其著作權及著作人。 (四)舉證責任之分配按一造就其主張之事實，應先負舉證之責任，必須證明其為真實後，他造於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號民事判例、43年臺上字第377號民事判例參照）。上訴人主張附表一所示編號16 15至64歌曲係由其策劃安排錄製，且具原創性，故錄音著作權歸其所有云云，惟此為被上訴人所否認，辯稱：雙方簽有合約，業已約定錄音著作權之歸屬，且此部分專輯係由被上訴人出聘錄製，本得取得著作權等語，是上訴人自應先就前開有利於己之事實負舉證之責，待上訴人證明為真實後，再由被上訴人就其抗辯負證明之責。 (五)「陳明章現場作品I」及「陳明章現場作品Ⅱ」專輯（專輯二、三）如附表一編號16至36所示之歌曲： 1.被上訴人所提79年1月18日「唱片合約書」（被證2-2）為演唱合約，並非委託錄製合約： (1)上訴人與水晶出版社（當時負責被上訴人任將達）於79 年1月18日訂立唱片合約書（原審卷一第110至113頁之被證2-2），第二條約款末有手寫字跡「（陳明章的音樂現場作品Ⅰ）」，上訴人於原審96年6月26日即自陳為其所簽名，僅主張本專輯於78年間現場演唱錄音完成，因音效奇佳，被上訴人乃要求交予發行，至該合約第三條係指上訴人為水晶出版社錄製1張國台語專輯之有體物的所有權等語（原審卷一第146頁），並未否認被證2-2 係以「陳明章現場作品I」為標的，亦未爭執「陳明章的音樂現場作品Ⅰ」及「只要有發行版稅繼續支付給乙方」等字為事後所附加，足見被證2-2所約定之專輯即「陳明章現場作品Ⅰ」。是上訴人於本院審理時改稱被證2-2非指本專輯，且上開二文句為被上訴人任將達於簽約後不知何時所擅加云云（本院卷一第187頁反面至188頁，本院卷二第65、220頁），卻未提出任何證據，自無可採。 (2)被證2-2之約首記載：「......因甲方（即水晶出版社）聘請乙方（即上訴人）為特約歌手雙方基於平等互惠之原則 16，共同定下列條款，以資雙方信守履行：」第二條：「本合約有效期間，乙方至少應為甲方錄製壹張國台語專輯唱片（含CD、卡帶）。」第三條：「甲方擁有上述專輯之所有權及國內外出版發行權。」第四至九、十二、十三條約定水晶出版社應支付上訴人「演唱酬勞」及「演唱獎金」；第十、十一、十四條約定上訴人參加國內外各登台演唱，電影電視演出，或拍攝廣告、宣傳性影片、封面及各場合節目主持，或幕後主唱等活動，均由水晶出版社代為接洽安排，水晶出版社並編列預算，作為上訴人交通、食宿、治裝、造型等費用，以協助上訴人進行上述演唱專輯之錄製與宣傳。綜觀其合約全文，固係由水晶出版社聘請上訴人為歌手，約定由上訴人演唱，由水晶出版社錄製專輯並發行，然參酌雙方簽訂被證2-2當時，「陳明章現場作品I」業已現場演唱並錄製完成，且本專輯已於簽約當月即79年1月發行等情，以及水晶出版社須依約支付上訴人「演唱酬勞」及「演唱獎金」，堪認上訴人主張此為演唱合約，而非委託錄製合約無涉等語，即屬有據。至被證2-2第三條僅約定水晶出版社享有本專輯之「所有權」及「國內外出版發行權」，依其文義，並未約明「著作權」，僅持此約款自不足以認定水晶出版社因此享有本專輯之「錄音著作權」。 2.被上訴人所提78年4月11日「唱片合約書」（被證2-3）為演唱合約，並非委託錄製合約： (1)上訴人與被上訴人索引公司（當時負責人為被上訴人任將達）於78年4月11日訂立唱片合約書（原審卷一第 114至115頁之被證2-3），上訴人於原審96年6月26 日即自陳為其所簽名（原審卷一第146頁），兩造均不爭 17此合約書所約定之專輯即「陳明章現場作品Ⅱ」。 (2)被證2-3之約首記載：「......因甲方（即被上訴人索引公司）聘請又乙方（即上訴人）為特約歌手雙方基於平等互惠之原則，共同定下列條款，以資雙方信守履行：」第二條：「本合約有效期間，乙方至少應為甲方錄製3張國台語專輯唱片（含CD、卡帶）。」第三至五、七、八條約定被上訴人索引公司應支付上訴人「演唱酬勞」及「演唱獎金」；第六、九1條約定上訴人參加國內外各登台演唱，電影電視演出，或拍攝廣告、宣傳性影片、封面及各場合節目主持，或幕後主唱等活動，均由被上訴人索引公司代為接洽安排，被上訴人索引公司並編列預算，作為上訴人交通、食宿、治裝、造型等費用，以協助上訴人進行上述演唱專輯之錄製與宣傳；另被證2-3並無任何約定有關本專輯錄音著作權之歸屬。綜觀其合約全文，乃被上訴人索引公司為錄製國台語專輯而聘請上訴人為歌手，約定由上訴人演唱，由被上訴人索引公司錄製專輯並發行，且支付「演唱酬勞」及「演唱獎金」，堪認上訴人主張此為演唱合約，而非委託錄製合約等語，即屬有據。而所稱「錄製專輯」，應係指將上訴人演唱、樂手或樂團演奏樂器等聲音藉由機械或設備錄製附著於媒介物上，而非僅是重製並散布聲音重製物之發行。 3.上訴人無法證明其就「陳明章現場作品I」及「陳明章現場作品Ⅱ」專輯享有錄音著作權： (1)上訴人主張此2專輯為其策劃安排錄製，且具原創性，而享有錄音著作權云云，惟此為被上訴人所否認，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證之責。而兩造均不爭執此 2專輯內如附表一編號16至36所示之曲皆由上訴人創作 18譜曲，並於現場說唱、彈奏吉他乙情，且此2專輯封面分別記載「製作人：陳明章、任將達」「製作人：任將達」（本院卷二第8、9頁），然此僅能認定上訴人就前開音樂著作（曲）享有音樂著作權，無從遽謂上訴人就此2專輯之曲風、意境、曲風、意境、樂器表現、旋律等有何表達個人精神作用，進而藉由機器設備將此原創性之表達，將聲音錄製附著於媒介物上，而享有錄音著作權，上訴人仍應提出其他證據證明其就此2專輯之「錄音著作」有何創作曲風主導及所欲傳達之精神。 (2)觀諸「陳明章現場作品I」及「陳明章現場作品Ⅱ」專輯封面分別記載「錄音：任將達」「錄音：劉正千（淡江大學部份）；謝崇定（五更鼓＆瘋狗）」（本院卷二第8、 9頁）。上訴人主張此2專輯為其自彈自唱，於Song- Check後請人（前者為被上訴人任將達，後者為劉正千）協助錄音，而取得原創性；關於「陳明章現場作品I」，被上訴人任將達係在上訴人Song-Check定調下協助按錄音設備鍵而關於「陳明章現場作品Ⅱ」，亦由上訴人 Song-Check完成予以定調，此時錄音設備即保持在已定調調整好可隨時按鍵之狀態下，有關錄音所需之心智性工作均已由上訴人在演唱前完成（本院卷一第116至117、 189頁至反面，本院卷二第222頁）；而現場錄製時，演唱會節目製作人及演出者對於伴奏樂器之決定及演唱會曲目的安排，須進行彩排、試音等流程，調整現場音效，經 Song-Check完成後，予以定調；現場演唱時，錄音者只負責於現場監聽有無出狀況，包括麥克風有無問題、電線有無脫落、有無跳電並保持錄音設備於原已定調之狀態下進行錄製等語（本院97年度民著上易字第2號卷《下稱97 19民著上易2卷》第44頁反面、333頁），並先後舉出證人徐崇憲（原審卷二第132頁反面至133頁）、謝志文（本院99年度民著上更(一)字第4號卷《下稱更一審卷》第245至246頁）、鍾成達（本院卷一第158至162頁）等錄音師為證，以證明錄音師或音響工程師於業界並無人因此主張擁有其所錄歌曲之錄音著作權（本院卷一第191 反面，本院卷二第224頁至反面）。惟查：每一段音樂或系列聲音之錄製過程概不相同，究為何人藉由將聲音錄製附著於媒介物而原創表達其曲風、意境、曲風、意境、樂器表現、旋律等，自應以在場親見親聞之人始得描述作證。惟證人徐崇憲係參與專輯四至七之錄音作業，而證人謝志文僅在說明現場錄音控師之工作內容，並未於「陳明章現場作品I」及「陳明章現場作品Ⅱ」錄製當時在場（原審卷二第133頁，更一審卷第245至246頁），自無從以其等所述遽認上訴人就「陳明章現場作品I」及「陳明章現場作品Ⅱ」專輯之錄音為原創表達之人。另證人鍾成達僅在說明現場錄音時Song-Check之流程，於現場演出前針對音量或音效進行調整，例如迴音大小、或gine大小、壓縮比、延長音，以及麥克風的聲音亮一點（加Hightone）或低音多一點（加lowtone）等，然證人鍾成達亦未於此2專輯錄製現場在場見聞，自不得以其證述判斷當時上訴人確實親為Song-Check，就此2專輯之樂曲風格、表演音效等予以定調，錄音者僅單純操作機器設備收錄現場聲音，而無自由創作空間可言之情。上訴人僅以證人徐崇憲、謝志文、鍾成達之證述，遽謂：只要維持訊號正確性即可，錄音者對於錄音 20效果並無決定權，系爭二現場錄音之音效展現實取決於上訴人之決定云云（本院卷一第190頁反面至191頁反面，本院卷二第223至224頁反面），誠屬率斷。證人鍾成達雖證稱：（問：現場演出有所謂的製作人嗎？）「現場演出製作人除非是要作Live錄音，否則製作人身分就是歌手，這是我以往的經驗。」等語，然此僅為其個人過往經驗，無從單以上訴人為此2專輯之製作人兼演唱者，即認上訴人享有錄音著作權。 (3)上訴人另提出何穎怡所撰寫之文章，主張其承認上訴人創作「下午的一齣戲」、「現場作品壹、貳」，可證明此確由上訴人錄製完成而享有錄音著作權云云（本院卷二第 30至32頁之更二上證2）。惟查「水晶典藏紀念版之參」記載：「……陳明章先生先後完成了《現場作品》壹、貳的專輯收錄，簡單的樂器伴奏以及獨特的陳派《陳達一派》唱腔，台灣感十足的動人旋律，讓現場參與演出的聽眾，聽得如癡如醉，爽快不已……」固有提及上訴人完成「陳明章現場作品I」及「陳明章現場作品Ⅱ」專輯之收錄，並讚揚其有關音樂著作及表演著作之特色，無足認定上訴人就此二專輯之聲音錄製有何原創性表達。至「陶馥蘭舞蹈北管驚奇」一文僅記載「……北管驚奇是陳明章繼下午的一齣戲中竹枝詞現場作品貳中牛郎織女再度嘗試將北管音樂與現代音樂結合……」，亦無任何有關上訴人就就此二專輯之聲音錄製有何原創性表達之陳述。 (4)上訴人主張其為此2專輯又作詞、作曲、編曲、演奏、又唱、又製作、又租音響、錄音設備等，且付出費用各 1,130,000元、1,390,000元，並以演唱酬勞支付錄音設備費，上訴人始為出資錄製者云云（本院卷二第67頁至反 21面、第224頁反面至225頁），並提出「上訴人為專輯付出費用表」（更一審卷第124至125頁之更一上證1第1 至2頁）。惟此為被上訴人所否認，上訴人亦自承其未能提出相關單據（本院卷一第189至190頁，本院卷二第 222頁至223頁），是上訴人此部分出資錄製完成之主張，要無足取。 4.綜上，上訴人就此2專輯之錄製，固為現場演唱者，並與被上訴人任將達同列名「陳明章現場作品I」之製作人，然當時演唱現場另有負責錄音之人，上訴人無法證明由其主導或詮釋此2專輯錄音之所欲表達之曲風或意境，復未證明為其出資錄製，故上訴人請求確認此部分錄音著作權為其所有，並不可採。上訴人既未舉證證明其為此2專輯之錄音著作權人，則被上訴人所為「本案專輯出資列表」第1至2頁所列被上證1第1至3頁、被證2-2、8-2、更一被上證1第4頁、更一被上證2、被證2-3、2-4、8-3等（更一審卷第135 至136頁），以證明其始為出資錄製此2專輯而享有錄音著作權之抗辯（本院卷一第70、179頁、第2冊第206頁反面），即無須再為論究，附此敘明。 (六)「下午的一齣戲」專輯（專輯四）如附表一編號37至45所示之歌曲： 1.上訴人主張本專輯係由其出資錄製云云，並提出「上訴人為專輯付出費用表」第2頁（更一審卷第125頁之更一上證1 ）、陳中申、陳明瑜出具之聲明書（97民著上易2卷第80 至81頁之上證1-3、1-4）、本專輯跟著錄音帶走的場記表及母帶（原審卷二第152至154、158至159頁之原證14、 15）；主張上訴人聘僱林暐哲、李欣芸共同參與製作，以林暐哲於臺灣士林地方法院84年偵字第9251號偵查案中之證 22言（原審卷一第35至36頁）及提出之合約書（該偵案被證六，即本院卷三第4至6頁之更二上證10）為證。被上訴人索引公司則辯稱本專輯係由其出資錄製等語，並提出本案專輯出資列表（更一審卷第136至137頁）、麗風錄音場記表（上有林暐哲之簽名，原審卷二第83至99頁之被證17）、錄音室費用（原審卷一第199頁之被證8-4第8頁）、樂手費用（原審卷一第208頁之被證8-4第17頁）、製作費及版稅請款單（原審卷二第202至204頁之被證22-4）、其他演奏者費用（即訴外人陳鐘生國樂演奏、李映演奏南胡、黃荻演奏豎笛、盧老師及小朋友合聲、弦樂重奏、林暐哲演奏吉他、陳中申演奏南胡琵琶、李欣芸鋼琴、李守信演奏鼓等。原審卷二第39至43頁之被證10第11至15頁）、陳明瑜授權被上訴人使用4首文字著作之合約書（原審卷二第 200至207頁之被證8-4第9至16頁）（原審卷二第24頁）。 2.被上訴人前曾以被證2-3、2-4主張本專輯為其出資錄製而享有錄音著作權（更一審卷第136頁），惟於本院審理時明確主張被證2-3（本院卷三第8至9、32頁反面至33頁反面）。又上訴人於原審審理時，除自陳於被證2-3簽名外，並陳稱當時約定原應錄製專輯名稱為「唐山過台灣」、「戲仔」、「海邊的茄苳樹」（參合約第二項《應為『頁』之誤載》末上訴人所寫唱片專輯名稱，其中『唐山過台灣』後來改名為『下午的一齣戲』）等語（原審卷一第146至147頁），是上訴人嗣否認被證2-3與錄製「下午的一齣戲」專輯相關（本院卷三第9頁），卻未提出任何證據，即無可採。 3.被證2-3為演唱合約，並非委託錄製合約，且無任何約定有關專輯錄音著作權之歸屬，已於前述。而觀諸被證2-3約首 23記載：「......因甲方（即被上訴人索引公司）聘請又乙方（即上訴人）為特約歌手……」第二條：「本合約有效期間，乙方至少應為甲方錄製3張國台語專輯唱片（含CD、卡帶）。」可知被上訴人索引公司為錄製國台語專輯（事後定名為「陳明章現場作品Ⅱ」、「下午的一齣戲」），而聘請上訴人演唱，亦即錄製此部分專輯之主體為被上訴人索引公司。 4.被上訴人索引公司支付麗風錄音室（即風行音樂有限公司）之錄音費用，業據被上訴人提出錄音費用支付憑單為證（上有徐崇憲之簽名，原審卷一第199頁之被證8-4第8頁），且為上訴人所不爭執（本院卷二第226頁反面）。惟上訴人主張係因上訴人要將完成的母帶交被上訴人發行，被上訴人原答應預支發行版稅給上訴人卻未給，所以就從被上訴人應支付上訴人的版稅中扣除先代付給麗風錄音室等語（本院卷一第193頁至反面，本院卷二第226頁反面，本院卷三第55 頁）。然上訴人與被上訴人索引公司間被證2-3唱片合約書係於78年4月11日簽訂，第一條約定合約有效期間自是日起至81年4月11日止（原審卷第1冊第114頁），而本專輯於79年間錄製，係在合約有效期間內，應認被上訴人索引公司先與上訴人約定聘請上訴人演唱錄製，而非上訴人所稱由其出資錄製專輯後再交予被上訴人發行。且僅憑前開支付憑單之摘要欄所載「風行音樂有限公司"陳明章"下午的一齣戲錄音費用」字樣，難以證明該錄音費用係被上訴人索引公司以原應支付上訴人之版稅扣除而為上訴人代付等情。 5.姑不論上訴人所提「上訴人為專輯付出費用表」（更一上證 1）第2頁所載以現金支付小朋友合聲、樂手費用等，上訴人均未提出相關單據，縱使依上訴人所提之上證1-3聲明書 24、林暐哲於偵案中之證述及更二上證10合約書，可認上訴人有請陳中申編曲及演奏，徵得陳明瑜同意使用歌詞，且聘請林暐哲、李欣芸共同製作本專輯，然上證1-3、更二上證 10所載日期（79年、78年12月23日）均在被證2-3簽訂日（78年4月11日）之後，且被上訴人索引公司於79年2 月6日支付「陳明章製作費」予林暐哲（原審卷二第204頁之被證22-4第3頁），上訴人就其原本及影本之真正未表示意見（原審卷二第82頁），僅主張其應支付林暐哲費用不足部分即請林暐哲向準備發行本專輯的水晶出版社拿錢，並以林暐哲於偵案之證述為證（本院卷三第55至56頁），縱使上訴人應支付林暐哲之費用係向被上訴人索引公司支領，惟請款事由載明「陳明章製作費」，倘本專輯係由上訴人自行出資錄製，被上訴人索引公司僅單純「發行」，何以被上訴人索引公司尚須支付上訴人「製作費」？上訴人復未提出其他證據證明其與被上訴人索引公司約定以被上訴人索引公司應付上訴人之款項交予林暐哲一事，故被上訴人辯稱有委託上訴人製作專輯等語應屬可採。是上訴人所謂收錄、譜曲、主唱、配樂、尋覓演奏者、樂團或支付相關費用，即屬履行製作專輯約定所為之行為，無從執此即認係取代出資人而為本專輯錄音著作之權利人。 6.本專輯之錄音費用係由被上訴人索引公司所支付，被上訴人並提出麗風錄音室之錄音場記表（上有林暐哲以「負責人」之名義簽名，及楊姓、葉姓等錄音師簽名，原審卷二第83 至99頁之被證17）為證。至上訴人雖提出「下午的一齣戲」跟著錄音帶走的場記表及母帶（原審卷二第152至154、 158至159頁之原證14、15），且證人徐崇憲（即麗風錄音室負責人）證稱：有參與「下午的一齣戲」、「潘麗麗－春 25雨」、「北管驚奇」、「戲夢人生」、「配樂勿語」專輯的錄音，大部分都是製作人定時間，錄音完製作人簽字，製作人是原告（即本件上訴人）；（原告所提之）場記表貼在錄音帶上，讓製作人與錄音師知道錄音帶的內容，此為錄音室的工作記錄，紀錄專輯內有哪些歌、何人演唱、演奏、時間多長、何種樂器等，通常由製作人欄可以看出何人為製作人，伊錄音時原告有在場，製作人綜管全場，包括找何人演奏、使用何種樂器，被告（即被上訴人）提示的錄音場記表是當天工作的大致內容與使用時數，是給唱片公司請款的，而原告提示的場記表是跟著錄音帶走的，伊是依據這份場記表製作錄音專輯等語（原審卷二第132頁反面至134頁）。縱使證人徐崇憲作證時原告（上訴人）訴訟代理人當庭提示之場記表即上訴人嗣後具狀所提之原證14。然證人徐崇憲亦證稱：「（問：何人支付錄音費？）不記得，有時候直接向唱片公司領，有時候由製作人代付，我們只要收到錢就不管是何人支付」「錄音費收（取）與認知版權屬於何人不相干，我們不會去管版權屬於何人」等語（原審卷二第133頁反面、134頁），可知實際錄音過程中所謂綜管全場的製作人，並非當然取得錄音著作權之人，自無從僅以原證14場記表之記載或證人徐崇憲之證述認定上訴人為出資聘人錄製完成本專輯之人，仍須視有無其他證據證明雙方是否有錄製專輯之特別約定而定。 7.縱使上訴人所稱由其自主決定本專輯歌曲收錄、譜曲、主唱、配樂、接洽樂手樂團等內容（本院卷一第192頁至反面，本院卷二第225頁反面）為真，而與錄製本專輯歌曲之曲風、意境、曲風、意境、樂器表現、旋律等表達賦予個人特質或感情相關。然依被上訴人所提之前揭證據，應可認定上訴 26人有受聘參與錄製及演唱工作，但本專輯係由被上訴人索引公司出資錄製，上訴人與被上訴人索引公司間並無何特別約定，因此，依79年著作權法第10條前段規定本專輯之錄音著作權即歸被上訴人索引公司享有。 (七)「潘麗麗－春雨」專輯（專輯五）如附表一編號46至56所示之歌曲： 1.上訴人主張本專輯係由其取得詞曲著作人之同意使用，並於 81年間找歌手潘麗麗演唱，上訴人則為合聲者，至其他演奏者亦由上訴人安排，相關選曲、編曲、歌手、樂手、收錄等賦予專輯精神作用之工作均由上訴人主導及完成，於麗風錄音室之錄音，亦係由上訴人指導要求錄音師徐崇憲如何完成整個專輯錄製，縱不是由上訴人親自按鍵，亦係在上訴人基於製作人身分指揮下按錄音鍵，故其為錄音著作權人等語（本院卷一第194頁反面至195、200頁反面至201頁，本院卷二第229頁至反面、236頁反面至237頁），並提出原證16-5錄音內容明細表（原審卷二第165至165頁），說明本專輯相關詞、曲、演唱、樂器演奏、錄音室等情，上訴人另主張本專輯係由其出資錄製等語，並提出「上訴人為專輯付出費用表」第4至6頁（更一審卷第127至129頁之更一上證1）、潘麗麗所出具之證明書（原審卷二第171頁之原證17）、作詞者路寒袖所出具之證明書（97民著上易2 卷第84頁之上證1-7）、作曲者吳旭文所出具之證明書（97 民著上易2卷第85、157頁之上證1-8、6）、編曲者余大豪、尤景仰所出具之證明書（97民著上易2卷第82至83頁之上證1-5、1-6），及證人尤景仰之證述（原審卷二第134 至135頁）為證。被上訴人索引公司則辯稱本專輯係由其出資錄製等語，並提出被證2-5合約書（原審卷一第118至 27119頁。被上訴人於本院審理時陳明不再引用被證2-4，本院卷三第48頁）、本案專輯出資列表第3至6頁（更一審卷第137至140頁）及其上所列各項出資證明。 2.被上訴人提出被證2-5合約書（原審卷一第118至119 頁），辯稱上訴人與被上訴人索引公司（當時負責人為被上訴人林豔玲）於80年4月10日所訂立云云，惟此為上訴人所否認，主張其上並無簽名，雖有印文，惟被上訴人無法舉證證明該印文為上訴人所親蓋，且騎縫章對不起來，立約人欄上訴人之生日、籍貫、地址均未填寫，且立合約二方皆為甲方等語（本院卷一第193頁反面至194頁、本院卷二第 65、227頁至反面）。被上訴人就本專輯之著作權證明原以被證2-4與被證2-5為證，於本院審理時不再引用被證2-4，僅主張被證2-5（本院卷三第48頁）。再者，如合約書有2 張以上書面文件時，締約當事人於合約書各頁的交接處或騎縫處加蓋騎縫章，其目的在於確保合約書之完整性，防止文件內容遭更換，而有防偽之功能。被上訴人於本院審理時提出被證2-5之原本，本合約書共2頁（A4尺寸、直式單面印字），於上方中央處訂裝，經以向上翻面的方式細觀第1 頁反面與第2頁右上方交接處之3枚騎縫章並非完整，且第 1頁正面左方中間、第2頁正面左方中間各有3個半枚不完整之騎縫章，此二者明顯無法彼此接合。況上訴人於被證2- 2係簽名、手寫籍貫、出生日期、身分證字號、住址、並按捺指印，被證2-3係簽名手寫籍貫、出生日期、身分證字號、住址、並蓋章，於卷內之支付憑證、請款單、勞務報酬收據等亦為簽名，而被證2-5卻僅蓋用上訴人之印文，身分證字號為印刷字體，生日、籍貫及地址均為空白，故上訴人主張被證2-5之印文非其所親蓋而質疑其真正，即屬可信。 28故被上訴人所提之被證2-5非為上訴人所簽署，自無法作為認定本專輯錄音著作權歸屬、是否為委託錄製合約之佐證。 3.依前開上訴人所提之「上訴人為專輯付出費用表」第4至6 頁（更一上證1）、潘麗麗所出具之證明書（原證17）、作詞者路寒袖所出具之證明書（上證1-7）、作曲者吳旭文所出具之證明書（上證1-8、6）、編曲者余大豪、尤景仰所出具之證明書（上證1-5、1-6），可認上訴人確有負責本專輯之歌曲收錄、編曲、選定歌手潘麗麗等工作，且參與本專輯錄製之證人徐崇憲（即麗風錄音室負責人）證稱：上訴人為製作人，伊錄音時原告有在場，製作人綜管全場，包括找何人演奏、使用何種樂器等語（原審卷二第132頁反面至134 頁），證人尤景仰證稱：上訴人擔任製作人時，大多找伊擔任編曲的工作，伊有參與「潘麗麗－春雨」等專輯之製作，報酬有時候是上訴人支付，有時候是上訴人告訴伊去那裡領，專輯錄音時大部分伊有在場，上訴人在現場是做製作人的工作，編曲者仍要聽從製作人的指示，將音樂運用伊的技術帶到製作人要求的方向，例如使用何種配（樂）器、使用何種風格、消費者的定位、市場導向等語（原審卷二第134 至135頁），堪認上訴人錄製本專輯歌曲之曲風、意境、樂器表現、旋律等表達賦予個人特質或感情，是以賦予本專輯有關錄音之風格與精神作用者應為上訴人，依81年著作權法第13條規定，於錄製完成此專輯著作時享有錄音著作權。 4.至被上訴人所提被證22-5第2頁支付憑單雖記載於80年9 月17日支付上訴人製作費用（原審卷二第206頁），惟經核閱被上訴人所提本支付憑單之正本，有2種不同深淺的藍色筆跡，依其深淺及刪除畫線的情形，可推知受款人欄2處 29「陳明章」簽名、日期「809.17」、申請人欄「如如」為原始筆跡，而「摘要」欄原載「辦桌製作費用」，後將「辦桌」2字畫線刪除，並新增「（潘麗麗）」字樣，「金額」及「合計」欄原載「100,000-」，後又更改為「80,000」，且新增「捌萬元整」字樣，故上訴人質疑本單據究表彰何專輯，自屬有據。 5.被上訴人另辯稱上訴人錄製本專輯後仍應經後製後始能在市面上販售，被上訴人既有權修改專輯，為負責專輯成敗之人，故上訴人僅係部分執行系爭專輯曲目之創作，不具原創性，而不得主張錄音著作權云云（本院卷一第72頁反面至 73、182頁，本院卷二第213頁至反面）。然被上訴人僅空言主張有進行後製、有權修改云云，卻未提出任何證據證明其就上訴人收錄後之聲音有何利用機器設備加以處理而就原始錄音之曲風或意境添加何新創意，自無法據此主張因後製而享有錄音著作權。因此，被上訴人索引公司縱有出資錄製、後製、發行本專輯，亦與上訴人所取得之錄音著作權無涉。 (八)「北管驚奇」專輯（專輯六）如附表一編號57至61所示之歌曲： 1.上訴人主張本專輯中如附表一編號57至61所示之5首歌曲，均為演奏曲，係由上訴人譜曲，再找尤景仰一起編曲在尤景仰家中之錄音室以DAT合成樂器搭配混音錄製，而尤景仰係在上訴人指示下配合錄音並向上訴人支領工作報酬，是錄音師實為上訴人手足之延伸，依上訴人之意思而錄製等語（本院卷一第196頁反面至197頁，本院卷二第231頁反面至232頁，本院卷三第136頁反面至137頁，本院卷四第 44頁反面），並提出原證16-6錄音內容明細表（原審卷二 30第167頁），說明本專輯相關詞、曲、演唱、樂器演奏、錄音室等情，上訴人另主張本專輯係由其出資錄製等語，並提出「上訴人為專輯付出費用表」第6至7頁（更一審卷第 129至130頁之更一上證1）、尤景仰所出具之證明書（97 民著上易2卷第86頁之上證1-9），及證人尤景仰之證述（原審卷二第134至135頁）為證。被上訴人索引公司則辯稱本專輯係由其出資錄製等語，並提出被證2-6合約書（原審卷一第120至122頁）、本案專輯出資列表第6頁（更一審卷第140頁）及其上所列各項出資證明。 2.被上訴人提出被證2-6合約書（原審卷一第120至122 頁），辯稱上訴人與被上訴人索引公司（當時負責人為被上訴人林豔玲）於82年2月10日所訂立云云，惟此為上訴人所否認，主張其上並無簽名，雖有印文，惟被上訴人無法舉證證明該印文為上訴人所親蓋，且騎縫章對不起來等語（本院卷一第196頁，本院卷二第66、231頁）。被上訴人於本院審理時提出被證2-6之原本，本合約書共3頁（單面印字），於上方有3處訂裝，經以向上翻面之方式細觀第1頁反面與第2頁右上方、第2頁反面與第3頁左上方交接處之 2枚騎縫章，其接合點及所呈現之印文內紋線雖非完整，應係當初折疊2紙張後蓋印因紙張厚度所致，此觀被證2-2之騎縫章亦有相同情形自明。惟上訴人於被證2-2係簽名、手寫籍貫、出生日期、身分證字號、住址、並按捺指印，被證 2-3係簽名手寫籍貫、出生日期、身分證字號、住址、並蓋章，於支付憑證、請款單、勞務報酬收據等亦為簽名，而被證2-6卻僅有上訴人之印文，身分證字號、地址為印刷字體，故上訴人主張被證2-6之印文非其所親蓋而質疑其真正，即屬可採。故被上訴人所提之被證2-6非為上訴人所簽 31署，自無法作為認定本專輯錄音著作權歸屬、是否為委託錄製合約之佐證。 3.依前開上訴人所提之「上訴人為專輯付出費用表」第6至7 頁（更一上證1）、尤景仰所出具之證明書（上證1-9），可認上訴人確有負責本專輯之歌曲收錄、編曲等工作，且參與本專輯錄製之證人徐崇憲（即麗風錄音室負責人）證稱：上訴人為製作人，伊錄音時原告有在場，製作人綜管全場，包括找何人演奏、使用何種樂器等語（原審卷二第132頁反面至134頁），證人尤景仰證稱：上訴人擔任製作人時，大多找伊擔任編曲的工作，伊有參與「北管驚奇」等專輯之製作，報酬有時候是上訴人支付，有時候是上訴人告訴伊去那裡領，專輯錄音時大部分伊有在場，上訴人在現場是做製作人的工作，編曲者仍要聽從製作人的指示，將音樂運用伊的技術帶到製作人要求的方向，例如使用何種配（樂）器、使用何種風格、消費者的定位、市場導向等語（原審卷二第 134至135頁）。另有關本專輯之錄音過程，證人陳中申證稱：我們共有三個人，即王金鳳、我及陳明章，總共錄了11 首，是分別錄音，各自完成錄音後由水晶出版社出版「北管驚奇」CD；當庭播放的第二首「主題」推定這首是陳明章的，播放的第四首「主題變奏」、第五首「過場」MIDI音樂、第七首「戲舞」MIDI、第九首（音樂長度為7分15 秒）MIDI有可能是陳明章的，而播放的第十首（音樂長度為1分17秒）是伊寫的，是現場樂器演奏的；伊也不清楚曲名，應以CD本身為準，即第9首應是「舊帚」，第10 首是「五仙」，因為是舞蹈音樂的關係，隨著劇情而取名，所以我們記不得曲名，應以音樂為主；（請問如何判斷國樂器演奏或MIDI合成？）國樂器演奏音色變化較多，人所演 32奏的樂器如果操作不同的地方會有不同的音色及音量，但合成器音色會單一，音量變化也會很少，聽起來平平的；剛才那些是我自己專業知識的判斷，因為三種音樂很容易分辨等語（本院卷三第156至162頁）。堪認上訴人錄製本專輯如附表一編號57至61所示之歌曲的曲風、意境、樂器表現、旋律等表達賦予個人特質或感情，是以賦予本專輯有關錄音之風格與精神作用者應為上訴人，依81年著作權法第13條規定，於錄製完成此專輯著作時享有錄音著作權。 4.至被上訴人辯稱：證人尤景仰於原審所為之證詞，充其量僅能證明上訴人為本專輯之製作人，而非實際錄音之人，且依據尤景仰出具之證明書所載「以下歌曲由陳明章交由本人搭配合成樂器於本人錄音室完成。」，僅能證明歌曲係由上訴人交由尤景仰搭配合成樂器於其錄音室完成，而無法證明係由上訴人自行錄音完成云云（本院卷三第129、146頁至反面、233頁反面）。然錄音著作權之判斷在於何人賦予所錄製聲音之風格或曲風等精神作用，證人尤景仰業已敘明其編曲、音樂運用皆是聽從製作人（即上訴人）之指示，運用其技術達成製作人要求的方向，被上訴人徒以上訴人非「實際」或「自行」錄音之人而否認其錄音著作之原創性，自有未洽。 5.被上訴人另辯稱上訴人錄製本專輯後仍應經後製後始能在市面上販售，被上訴人既有權修改專輯，為負責專輯成敗之人，故上訴人僅係部分執行系爭專輯曲目之創作，不具原創性，而不得主張錄音著作權云云（本院卷一第72頁反面至 73、182頁，本院卷二第213頁至反面）。然被上訴人僅空言主張有進行後製、有權修改云云，卻未提出任何證據證明其就上訴人收錄後之聲音有何利用機器設備加以處理並添加 33何新創意，自無法據此主張因後製而享有錄音著作權。因此，被上訴人索引公司縱有出資錄製、後製、發行本專輯，亦與上訴人所取得之錄音著作權無涉。 (九)「戲夢人生」專輯（專輯七）如附表一編號62至64所示之歌曲： 1.上訴人主張本專輯中如附表一編號62至64所示之3首歌曲，均為演奏曲，編號62、64由其作曲，編號63已取得作曲者吳成家同意，找尤景仰搭配合成樂器（keybo鍵盤）在麗風錄音室錄製完成等語（本院卷一第197頁反面至198 頁，本院卷二第233頁反面），並提出原證16-7錄音內容明細表（原審卷二第168頁），說明本專輯相關詞、曲、演唱、樂器演奏、錄音室等情，上訴人另主張本專輯係由其出資錄製等語，並提出「上訴人為專輯付出費用表」第7頁（更一審卷第130頁之更一上證1）、尤景仰所出具之證明書（97民著上易2卷第86頁之上證1-9），及證人尤景仰之證述（原審卷二第134至135頁）為證。被上訴人索引公司則辯稱本專輯係由其出資錄製等語，並提出被證2-7合約書2份（原審卷一第123至126頁）、本案專輯出資列表第 6至7頁（更一審卷第140至141頁）及其上所列各項出資證明。 2.被上訴人提出被證2-7合約書2份（原審卷一第123至126 頁），辯稱上訴人與被上訴人索引公司（當時負責人為被上訴人林豔玲）於82年5月5日所訂立云云，惟此為上訴人所否認，主張何以同一天須提出兩份合約，即啟人疑竇？其上並無簽名，雖有印文，被上訴人無法舉證證明該印文為上訴人所親蓋，且騎縫章無法吻合等語（本院卷一第82頁至反面、197頁至反面，本院卷二第232頁反面至233頁）。 34(1)被上訴人於本院審理時僅能提出被證2-2、2-5之正本，但無被證2-3、2-4、24、2-7之正本。而臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）審理85年度自字第213號刑事案件時，函請憲兵司令部刑事支援中心鑑定，嗣該中心以85年12月 22日（85）綱得字第18173號鑑驗通知書（原審卷二第53 至54頁之被證13）回覆，鑑驗資料欄載明「一、78.4.11.唱片合約書（編號1）原本乙件。二、『索引有聲出版有限公司』合約書（編號2至5）原本肆件。」因相關刑案卷證皆已銷毀，本院僅得依其他資料認定上開5件合約書。 (2)上訴人前於臺灣板橋地方法院檢察署84年度偵字第18474 號偽造文書等案（下稱板檢84偵18474案）偵查時並未爭執當時被上訴人林豔玲、任將達所提78年4月11日「唱片合約書」原本之真正，檢察官即以之為「編號1」（本院卷二第47至48、51頁之更二被上證1、85年1月26日訊問筆錄），經核「編號1」更二被上證1與本件被證2-3相同，且上訴人於本件亦不否認其真正，故此部分堪信為真實。 (3)板檢84偵18474案於85年2月1日偵查時，被上訴人林豔玲當庭提出「二絃變奏曲正本二份」及「戀戀風塵正本二份」，其後檢察官於翌日批示將「卷附陳明章簽認為真正之合約影本乙份與被告提出之合約正本四份送調查局鑑定二者陳明章之方章是否同一」（本院卷二第57至58、60頁之更二被上證2訊問筆錄、辦案進行單）。嗣因上訴人於85年 5月具狀向板橋地院提起自訴，以85年度自字第213號審理在案，故板檢84偵18474案即移送併案（本院卷二第61 至63頁之更二被上證3陳報狀），即由板橋地院囑託憲兵司令部刑事支援中心鑑定，而有被證13之鑑驗通知書。 35(4)臺灣高等法院86年度上訴字第3279號刑事判決記載：「二、自訴人上訴意旨略以：被告等利用自訴人前於82年 3月間委託被告等申報81年度綜合所得時留存於被告等所經營索引有聲出版有限公司處之印章，盜蓋製作不實之『79 年元月18日合約書』、『82年6月1日合約書』、『著作物使用合約書』、『82年5月5日合約書』、『82年5月 5日著作物使用合約書』、『81年12月18日著作物使用及代理合約書』等6份合約書，並據以提出行使，致生損害於自訴人，犯有行使偽造文書罪云云。惟查……自訴人於自訴狀內係主張被告等盜刻其印章偽造上開合約書，惟經原審送請憲兵司令部刑事技術支援中心鑑定結果認為自訴人所承認與否認之合約書上之印文相互吻合，有該中心85年12月 22日（85）綱得字第8173號鑑驗通知書附卷可稽……」（原審卷一第314至316頁）。雖以上判決所載合約日期及名稱與被上訴人於本件所提出之被證2-4、2-1、24、2-7相符，但被上訴人持此遽謂「79年元月18日合約書」為本件被證 2-4，「82年6月1日合約書」為本件被證2-1，「著作物使用合約書」為本件被證24之合約書，「82年5月5日合約書」及「82年5月5日著作物使用合約書」為本件被證 2-7（有2份合約）等語，尚屬率斷。況被上訴人於原審所提之被證2-7第2份合約影本僅2頁（原審卷一第125至 126頁），嗣於本院審理時改稱應有3頁，請參閱被上訴人於103年1月20日所提刑事影印卷宗（外放）第135至 137頁，其中第136頁即該合約第2頁；刑事影印卷宗第 112與117頁不符，這是當初影印時錯置，實際應是第135 至137頁等語（本院卷三第46頁之準備程序筆錄），是以兩造間有關音樂專輯之著作權爭議複雜且纏訟多年，在卷證 36資料繁多之情形下難免有錯置等疏漏情事，實不宜以被上訴人所提之被證2-7、刑事影印卷宗第135至137頁合約書影本作為認定兩造法律關係之佐證。 (5)縱認被證13鑑驗通知書所載「82年5月5日合約書」及「82年5月5日著作物使用合約書」為本件被證2-7，且其上「陳明章」印文與上訴人所不爭之「78.4.11.唱片合約書（編號1）」（即本件被證2-3）「陳明章」印文相互吻合，惟被證2-7兩份合約同於82年5月5日針對上訴人著作之「二弦變奏曲一」「寫佇雲頂的名」「花開毋對時」「人生亦宛然」「港邊惜別變奏一」「二弦變奏二」訂立，何須於同日分訂兩份合約？雖被上訴人以此2合約係分別針對錄音著作權使用方式及歸屬、音樂著作授權事宜分別約定為辯（本院卷三第46至47頁之準備程序筆錄），然即使甲未享有錄音著作權，倘經著作權人乙授權重製發行，甲仍可為重製發行之行為，故被上訴人此部分抗辯顯與著作權法理有違，無法合理解釋同一日簽訂2份合約之疑。 (6)再者，被證2-7第1份合約影本共2頁，觀諸第1頁上方中央處有訂裝痕跡，第2頁左上方有一不完整的印文，推知其正本應為2頁，亦是於上方訂裝，且以向上翻面之方式蓋印騎縫章，然因影印不全之故，無從判斷騎縫章之內容與完整性。至第2份合約影本共2頁，觀諸第1頁上方中央處有訂裝痕跡，第2頁左上方有二不完整的印文，推知其正本應為 2頁，亦是於上方訂裝，且以向上翻面之方式蓋印騎縫章，然因影印不全之故，無從判斷騎縫章之內容與完整性。此外，上訴人於被證2-2係簽名、手寫籍貫、出生日期、身分證字號、住址、並按捺指印，被證2-3係簽名手寫籍貫、出生日期、身分證字號、住址、並蓋章，於支付憑證、請款 37單、勞務報酬收據等亦為簽名，而被證2-7卻均僅有上訴人之印文，身分證字號、生日、地址皆為印刷字體，故上訴人主張被證2-7之印文非其所親蓋而質疑其真正，即屬可採。故被上訴人所提之被證2-7非為上訴人所簽署，自無法作為認定本專輯錄音著作權歸屬、是否為委託錄製合約之佐證。 3.依前開上訴人所提之「上訴人為專輯付出費用表」第7頁（更一上證1）、尤景仰所出具之證明書（上證1-9），可認上訴人確有負責本專輯之歌曲收錄、編曲等工作，且參與本專輯錄製之證人徐崇憲（即麗風錄音室負責人）證稱：上訴人為製作人，伊錄音時原告有在場，製作人綜管全場，包括找何人演奏、使用何種樂器等語（原審卷二第132頁反面至134頁），證人尤景仰證稱：上訴人擔任製作人時，大多找伊擔任編曲的工作，伊有參與「戲夢人生」等專輯之製作，報酬有時候是上訴人支付，有時候是上訴人告訴伊去那裡領，專輯錄音時大部分伊有在場，上訴人在現場是做製作人的工作，編曲者仍要聽從製作人的指示，將音樂運用伊的技術帶到製作人要求的方向，例如使用何種配（樂）器、使用何種風格、消費者的定位、市場導向等語（原審卷二第 134至135頁）。堪認上訴人錄製本專輯如附表一編號62至 64所示之歌曲的曲風、意境、樂器表現、旋律等表達賦予個人特質或感情，是以賦予本專輯有關錄音之風格與精神作用者應為上訴人，依81年著作權法第13條規定，於錄製完成此專輯著作時享有錄音著作權。 4.至被上訴人辯稱：證人尤景仰於原審所為之證詞，充其量僅能證明上訴人為本專輯之製作人，而非實際錄音之人，且依據尤景仰出具之證明書所載「以下歌曲由陳明章交由本人搭配合成樂器於本人錄音室完成。」，僅能證明歌曲係由上訴 38人交由尤景仰搭配合成樂器於其錄音室完成，而無法證明係由上訴人自行錄音完成云云（本院卷三第129、146頁至反面、233頁反面）。然錄音著作權之判斷在於何人賦予所錄製聲音之風格或曲風等精神作用，證人尤景仰業已敘明其編曲、音樂運用皆是聽從製作人（即上訴人）之指示，運用其技術達成製作人要求的方向，被上訴人徒以上訴人非「實際」或「自行」錄音之人而否認其錄音著作之原創性，自有未洽。 5.被上訴人另辯稱上訴人錄製本專輯後仍應經後製後始能在市面上販售，被上訴人既有權修改專輯，為負責專輯成敗之人，故上訴人僅係部分執行系爭專輯曲目之創作，不具原創性，而不得主張錄音著作權云云（本院卷一第72頁反面至 73、182頁，本院卷二第213頁至反面）。然被上訴人僅空言主張有進行後製、有權修改云云，卻未提出任何證據證明其就上訴人收錄後之聲音有何利用機器設備加以處理並添加何新創意，自無法據此主張因後製而享有錄音著作權。因此，被上訴人索引公司縱有出資錄製、後製、發行本專輯，亦與上訴人所取得之錄音著作權無涉。 (十)綜上，如附表一編號16至45所示歌曲（專輯二至四）之錄音著作權非歸上訴人所享有，編號46至64所示歌曲（專輯五至七）之錄音著作權則為上訴人所享有。二、上訴人不得請求確認兩造間就附表二（本院卷三第295至297頁）所示歌曲之錄音著作之發行等授權關係不存在： (一)上訴人請求確認授權關係不存在之理由上訴人係主張其為如附表二所示專輯之錄音著作權人，雖曾口頭授權被上訴人得重製、發行專輯，但因被上訴人積欠權利金，經上訴人於83年4月1日發函（原證3），或原審96年 398月6合法終止一切授權關係，故兩造間已不再具有「發行」、「製作」、「監製」、「企劃宣傳」等授權關係，而請求確認上訴人對被上訴人如附表二所示歌曲之錄音著作之發行等授權關係不存在（本院卷三第293至294頁）。是上訴人係以被上訴人積欠權利金為由而主張兩造間關係因終止而不存在。 (二)如附表二編號一、五至九所示之錄音著作部分： 1.此部分歌曲之錄音著作權為上訴人所有，業經本院前前審判決、前審判決及更二審判決認定在案。而上訴人自陳前曾口頭授權被上訴人得重製、發行此部分專輯（本院卷三第293 頁），茲以83年4月1日律師函（原審卷一第31至32頁之原證3）主張合法終止授權關係云云。惟查： (1)上訴人前於83年3月18日委請連一鴻律師寄予被上訴人任將達之律師函，係以被上訴人任將達未經其同意擅自使用其所著作之詞、曲或編曲，而以上訴人任將達所經營之水晶或索引公司之名義製作或發行唱片，或製作後交其他唱片公司發行，嚴重侵害其權益並違反著作權法，並侵占廠商所支付之詞曲費，且有向著作權人協會冒領詞曲使用費之情事，要求被上訴人任將達於同年3月24日與之協商解決問題（原審卷二第173至176頁之原證19）。 (2)旋於83年4月1日再以原證3之律師函寄予索引水晶有聲出版有限公司稱：索引或水晶出版公司製作或發行之唱片專輯，其中有關上訴人所著作之詞、曲或編曲，未經其同意而擅自製作發行，就此著作權之糾紛，前於83年3月24日所商談善後處理不歡而散，而無結果，故通知索引水晶有聲出版有限公司文到後，不得再使用或發行有關上訴人之著作（若索引水晶有聲出版有限公司認有權製作、發行，上訴人 40亦一併終止之）等情（原審卷一第31至32頁。回執見原審卷二第13頁之原證12）。 (3)細繹原證19、3之律師函全文，上訴人主要係以水晶出版社、被上訴人索引公司擅自使用其詞、曲、或編曲而製作發行專輯唱片，涉有著作權侵害問題，要求出面協商，嗣協商未果，要求不得再為使用或發行有關上訴人之著作，至原證 3第2頁第5至6行所稱「若貴公司認有權製作、發行，本人亦一併終止之」，並未具體說明其終止權之「法律依據」，且原證19、3均指訴水晶出版社、被上訴人索引公司、任將達有侵害其著作權之行為，然上訴人於本件訴訟卻以被上訴人未依約給付權利金，而主張兩造間授權關係已依原證3律師函而合法終止云云，其主張顯然前後不一。 (4)況上訴人已自陳曾口頭授權被上訴人得重製、發行此部分專輯（本院卷三第293頁），則原證3以水晶出版社、被上訴人索引公司、任將達有侵害其著作權之情事，要求不得再為使用等語，亦與事實不合。是被上訴人既有發行此部分專輯之權利，上訴人自不得以被上訴人之發行行為係屬侵權而主張終止契約。 (5)因此，難認兩造間就此部分專輯之授權重製、發行關係業因被上訴人未依約給付權利金，而由上訴人以原證3之律師函合法終止之。 2.上訴人主張於原審在96年8月7日以準備（二）狀合法終止授權關係，再以同年11月13日辯論意旨狀終止兩造間授權關係云云。惟查： (1)上訴人於96年8月7日準備（二）狀第7頁第五項記載：其於83年4月1日以原證3律師函終止一切授權關係，並已於同年月2日合法送達被上訴人（原證12回執可稽）， 41已發生終止之效力。如對上開終止之生效仍有疑慮，則以本書狀之送達，通知被上訴人須於收受後10日內提出本件訴之聲明第1項有關85首歌曲之銷售計算表並支付權利金（版稅）予上訴人，否則即終止雙方一切授權關係等語（原審卷二第8頁）。嗣於同年11月13日以辯論意旨狀第14 頁第六項表明因被上訴人迄今仍未提出及給付，即終止兩造間授權關係等語（原審卷二第149頁反面）。 (2)按授權關係之終止，係以該授權關係尚在存續中，有權終止之人以其意思表示終止該授權關係，使之向後發生消滅之法律效果。然如附表二編號一、九所示之錄音著作，業經前前審及前審判決認定上訴人與被上訴人索引公司簽有被證2- 1、2-9之合約書（原審卷一第108至109、131至133 頁），其中被證2-1即「戀戀風塵」（專輯一）之契約期限迄86年5月31日（原審卷一第109頁），被證2-9「戲螞蟻」（專輯九）係於83年1月13日簽訂，其中第2條約定自補約日起兩年，期滿後雙方另定合約或延約（原審卷一第 132頁），而兩造對於是否曾續約或延約乙節並未提出任何證據資料證明，故該合約亦應於85年1月12日因期限屆滿而消滅。 (3)就附表二編號五至八所示之錄音著作，因被上訴人所提之被證2-5、2-6、2-7合約書均無法作為本件之佐證，是無書面契約供參，而依上訴人所述有口頭授權製作、發行關係。另被上訴人就專輯八所提82年7月10日著作物使用及代理合約書（原審卷一第128至130頁），亦經前審認定因無上訴人之簽名或用印，難認該契約已經生效，但依其他證據認定雖未能提出書面契約，但應認兩造至少有口頭授權發行之約定。因無證據足供認定兩造就被上訴人可為製作、發行之 42期限及發行次數之約定，即應回歸民法債編出版之規定，而依88年4月21日修正前民法第518條第1項規定：「版數未約定者，出版人僅得出一版。」故兩造如附表二編號一、五至九所示歌曲之發行等授權關係，均早於上訴人於 96年4月26日起訴前即已屆止，而上訴人亦不能證明兩造於期限屆止後仍有續約之行為，被上訴人亦不爭執契約期限已屆止，且自陳已未再有任何發行行為，故上訴人請求確認此部分發行等授權關係不存在，即屬無據。 (三)如附表二編號二至四所示歌曲之錄音著作權部分： 1.上訴人未能證明此部分歌曲之錄音著作權為其所有，已於前述。則上訴人自陳前曾口頭授權被上訴人得重製、發行此部分專輯（本院卷三第293頁），其自無從以錄音著作權人之身分授權被上訴人重製、發行，難認上訴人有何錄音著作之授權權源。再者，上訴人以83年4月1日律師函（原審卷一第31至32頁之原證3）主張合法終止授權關係云云，惟查：原證3係以水晶出版社、被上訴人索引公司、任將達未經授權而製造、發行專輯，有侵害其著作權之情事，要求不得再為使用等語，與事實不合，且與上訴人於本件所稱被上訴人積欠權利金之終止事由不一致，況被上訴人既有發行此部分專輯之權利，上訴人自不得以被上訴人之發行行為係屬侵權而主張終止契約，其理由同前所述。因此，難認兩造間就此部分專輯之授權重製、發行關係業因被上訴人未依約給付權利金，而由上訴人以原證3之律師函合法終止之。 2.上訴人主張於原審在96年8月7日以準備（二）狀合法終止授權關係，再以同年11月13日辯論意旨狀終止兩造間授權關係云云。惟查：上訴人未能證明此部分歌曲之錄音著作權為其所有，其如何授權被上訴人？何來被上訴人未支付授 43權金，上訴人得據以終止所謂授權關係之理？故上訴人請求確認此部分發行等授權關係不存在，即屬無據。三、上訴人得否請求被上訴人給付？ (一)因上訴人先位請求係主張其就專輯二至九享有如附表三所示之錄音著作權歌曲，如兩造間之授權關係業已終止，上訴人得依 95、96年著作權法第88條第1項、第3項、民法第179條規定，請求被上訴人負如附表三所示之損害賠償責任。惟上訴人無法請求確認如附表二所示之授權關係因終止而不存在，故上訴人此部分先位請求為無理由。 (二)上訴人備位請求係主張其就專輯二至九享有如附表三所示之錄音著作權歌曲，如兩造間之授權關係尚未合法終止，上訴人得依授權契約，請求被上訴人應給付如附表三所示之權利金。 1.如前所述，上訴人無法證明其就專輯二至四如附表一編號16 至45所示之歌曲享有錄音著作權，即無授權之可言，故此部分無從請求權利金。而專輯五至九如附表一編號46至79 所示歌曲之錄音著作權為上訴人所享有，因兩造就專輯五至八之授權製作、發行關係並無書面資料供參，就專輯九則有被證2-9可資參照，其中第五、六條係約定就上訴人所享有之9首音樂著作物所應付之版稅，雖經上訴人於原審依民事訴訟法第344條第1項規定，聲請命被上訴人提出重製、銷售系爭專輯錄音物之相關商業帳簿及計算報告等（原審卷二第8、68至69、150頁反面至151頁），嗣被上訴人僅提出被證27「系爭專輯銷售數據」（原審卷二第235至242頁），並稱此為被上訴人所持有之資料等語（原審卷二第244頁），因被證27並非完整資料，故上訴人請求依被上訴人所提被上訴人索引公司與訴外人於87年12月4日簽訂之錄音著作授權使用同意書所載約定內容（97民著上易2卷第260 44至262頁之被上證5）為參考依據，應屬可取。爰審酌被上證5第一至三條約定1次使用「二弦變奏」（作曲者即上訴人）等3首錄音著作於電影音樂選輯之有聲出版品（鐳射唱片、錄音帶等）發行，被授權人應給付權利金30,000元，被授權人得自行或與第三者合作或委託第三者發行於全世界，以及上訴人為載譽全國之知名作詞、作曲、及演唱者，於75 年與許景純完成電影「戀戀風塵」的配樂，76年即因此榮獲法國南特影展最佳電影配樂獎，乃臺灣本土音樂首次在國際影展獲獎之殊榮（參何穎怡著「水晶典藏紀念版之參」一文《本院卷二第30頁之更二上證2》），是上訴人於錄製專輯五至九當時已享有盛名等情，本院認上訴人請求以每首 15,000元計算其權利金為適當。 2.民法第272條規定：「（第1項）數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。（第2項）無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」然本件兩造就專輯五至九之權利金並無任何連帶給付約定，復無何法律特別規定，上訴人自不得請求被上訴人連帶給付。 (三)被上訴人得主張抵銷1,000元： 1.被上訴人主張其曾代上訴人支付欠款，且上訴人亦曾預支版稅及借款，以上開上訴人積欠被上訴人之款項，與上訴人得請求之版稅予以抵銷云云（本院卷一第74頁反面、185頁、本院卷二第216頁反面），並提出被證2-10之支出證明單、支付憑單、臨時借款單、勞務報酬收據、請款單、及被證25之聲明書、支付憑單（原審卷二第212至222頁、第 231、232頁），被上訴人於本院審理時僅提出被證2-10之正本。 452.關於被上訴人主張上訴人向其借款尚未清償部分： (1)被證2-10第3頁下方之臨時借款單記載上訴人於80年1月 4日借款1,000元（原審卷二第214頁），此為上訴人所不爭執（本院卷二第84頁。上訴人此部分書狀有顯然誤載證物編號之情事，即第1列「被證22-10」應為「被證22-11 」之誤，第2列「被證22-11」應為「被證22-10」之誤，此經比對被證22-10、22-11之所載內容自明）。雖上開臨時借款單未記載借款人為何人，參諸被證2-10第11頁之支付憑單（原審卷二第222頁）所載借款人為被上訴人索引公司，依一般常理而言，上訴人應係向水晶出版社或被上訴人索引公司，而非向被上訴人任將達（個人）借款，故是被上訴人林子凌即水晶出版社、索引公司得以之主張抵銷。 (2)被證2-10第11頁之支付憑單固記載上訴人於82年7月21 日向被上訴人索引公司借款200,000元，惟亦於「摘要」欄記載以「北管驚奇預付版稅」「八十、八十一、八十二（至 82.6.30止）著作物使用與78.79.80年度著作權人協會代收之三家電視台.長榮音樂使用費計191,651元」扣抵（原審卷二第222頁），故此部分借款業已清償完畢，無由容許被上訴人再為主張抵銷。 3.關於被上訴人主張上訴人向其預支版稅部分，雖據被上訴人提出被證2-10第1至10頁為證，然第6頁88年4月22日支付憑單無人簽收（原審卷二第217頁），其餘單據雖為上訴人所簽收，然其上均未載明所預支版稅之專輯名稱，此經上訴人於本院審理時提出質疑（本院卷二第84頁），迄至本件言詞辯論終結時被上訴人均未再提出其他證據資料，故被上訴人未能舉證以實其說，自不得主張係屬被上訴人對上訴人所得主張之債權而主張抵銷。 464.關於被上訴人主張代上訴人支付欠款部分，雖提出被證25 之聲明書、支付憑單（原審卷二第212至222頁、第231、 232頁）為證，然被上訴人並未提出正本供本院及上訴人核對確認，且觀諸此2份資料上「陳明瑜」之簽名、印文均不相同，迄至本件言詞辯論終結時被上訴人均未再提出其他證據資料，難認被上訴人確有代為支付欠款予陳明瑜乙情，自無從予以抵銷。 5.綜上，經抵銷後，上訴人得請求之權利金如附表四所示： (1)被上訴人林子凌即水晶出版社應給付165,000元，及自96 年5月25日起至清償日止之法定遲延利息。 (2)被上訴人林子凌即水晶出版社及任將達應給付180,000元，及自96年5月25日起至清償日止之法定遲延利息。 (3)被上訴人林子淩即水晶出版社及索引公司應給付164,000元，及自96年6月16日起至清償日止之法定遲延利息。四、上訴人不得請求被上訴人刊登判決書內容： (一)按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，92年7月9日修正公布之著作權法第89 條定有明文。其後著作權法雖於95年5月30日修正，但本條並未修正。核其性質係屬回復著作權人名譽之適當或必要處分，倘該侵權行為進一步致著作權人名譽（聲譽或商譽）受有損害，就此非財產之損害，鑒於其名譽遭侵害之個案情狀不一，金錢賠償未必能填補或回復，著作權法即授權法院決定以行為人費用將判決書全部或一部登報之手段，作為回復著作權人名譽之適當或必要處分。惟非一經著作權人聲請，法院即應裁定准許而毫無任何裁量之空間，仍應以「回復名譽」為其前提要件，且此屬民事損害賠償制度之一環，以回復原狀、填補損害為目的，法院為准予將判決書登報之判決，係以回復著作 47權人原有之客觀社會評價為度，有其自由裁量之權衡，並不受著作權人請求之拘束。而法院所需考量之因素，除斟酌著作權人之名譽是否因行為人侵害著作權之行為而受損害外，尚應權衡侵害名譽情節之輕重、登報處分是否足以回復著作權人名譽等為公平之裁量，始得在合理範圍內由行為人負擔費用刊載判決書全部或一部，不得逾越回復名譽之必要程度，而過度限制行為人之不表意自由，以符合憲法第23條所定之比例原則（司法院釋字第577號解釋、釋字第656號解釋及李震山大法官協同意見書參照）。 (二)如附表一編號16至45所示歌曲之錄音著作權，非上訴人所有，業經本院認定如前，至如附表一編號1至15、46至79所示歌曲之錄音著作權，雖經本院前審、前前審及更二審判決確認為上訴人所有，惟此部分為確認之訴，而非侵害著作權之訴，故上訴人就此無從依前揭著作權法第89條規定，請求被上訴人依比例負擔費用，於自由時報刊登本件最後事實審法院判決主文（含確認錄音著作權為上訴人所有之歌曲附表）及「確認附表一所示編號1至15、65至79所示歌曲之錄音著作權為上訴人所有」之內容1日。 (三)前前審判決認定被上訴人林子淩即水晶出版社於94年間侵害上訴人就附表一編號1至15所示歌曲之錄音著作權（即「專輯一戀戀風塵」專輯，見前前審判決書第30頁），經審酌上訴人與水晶出版社原有音樂專輯之合作關係，嗣因水晶出版社對於契約關係及錄音著作權之理解有誤，因而未經上訴人之同意而授權他人，致侵害上訴人之錄音著作權，然因上訴人早於 76年即因「戀戀風塵」之電影配樂而榮獲法國南特影展最佳電影配樂獎，客觀上音樂業界及社會公眾提及「戀戀風塵」專輯必然與上訴人產生聯想，難認水晶出版社94年間所為對上訴 48人之信譽產生何負面減損評價，且水晶出版社已於96年10月 26日歇業（本院卷四第78頁之商業登記資料），因此，就此部分並無以上訴人林子淩即水晶出版社費用而將本案最後事實審法院判決主文判決書全部或一部登報之必要。五、綜上所述，如附表一編號46至64所示歌曲之錄音著作權為上訴人所有，且被上訴人應給付上訴人如附表四所示之本息，故上訴人請求確認如附表一編號46至64所示歌曲之錄音著作權為上訴人所有，且備位請求被上訴人給付如附表四所示之本息，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2、3 項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。此外，上訴人請求就上訴聲明第4 項備位請求權利金部分為假執行，然此部分經本院准許部分（即主文第3項，如附表四所示），因其金額未逾1,500,000 元，被上訴人不得上訴，即無宣告假執行之必要，附此敘明。六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國104年11月30日智慧財產法院第三庭審判長法官蔡惠如 49法官蔡如琪法官林秀圓以上正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國104年12月1日書記官王英傑附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 50

智慧財產及商業法院102年度民著上更(二)字第2號

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