智慧財產及商業法院102年度民著訴字第11號｜法律人

智慧財產法院民事判決 102年度民著訴字第11號原　　　告　施銘成被　　　告　甲桂林廣告股份有限公司法定代理人　張裕能被　　　告　海悅廣告股份有限公司法定代理人　黃希文被　　　告　純美學整合行銷有限公司法定代理人　陳純良被　　　告　蔡佩銘共同訴訟代理人　陳志偉律師複代理人　　黃思雅上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於中華民國102 年9 月24日言詞辯論終結，判決如下：主文被告純美學整合行銷有限公司、蔡佩銘應連帶給付原告新臺幣捌萬元，及自民國一百零二年二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告純美學整合行銷有限公司、蔡佩銘連帶負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告純美學整合行銷有限公司、蔡佩銘如以新臺幣捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面：一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件係違反商標法及著作權法所生之第一審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 、2 項定有明文。原告起訴狀雖未載明依民法第189 條但書請求，惟其於民國102 年5 月15日爭點整理狀已追加民法第189 條之請求權基礎（見本院卷第114 頁），嗣本院102 年7 月2 日言詞辯論期日兩造同意將被告甲桂林廣告股份有限公司（下稱甲桂林公司）、海悅廣告股份有限公司（下稱海悅公司）之定作及指示有無過失列為本件之爭點（見本院卷第151 頁），被告後續之書狀及言詞辯論期日，亦就此部分進行答辯，依上開規定，自應准許原告為訴之追加。乙、實體方面一、原告起訴主張：（一）原告於民國（下同）97年7 月26日傍晚，在臺北市忠孝復興捷運站中，向疾駛而來之捷運列車，拍攝出「Taipei MRT 臺北捷運」之照片（下稱系爭照片），故對系爭照片同時享有著作人格權及著作財產權。原告並將之公開發表於國際攝影網站之部落格上，並於系爭照片左下角標有「0000.photo@gmail.com,2008 」，且網頁右下角授權項亦載有明顯之「版權所有不得轉載」之字樣。然原告於100 年2 月間，於長榮航空公司所發行之飛機雜誌「VOOOE 」第25頁內頁之「世界首席TOO OO OOOOOOOO 」房地產廣告（下稱系爭廣告）上，發現其刊有經重製並修改後之系爭照片。而原告於另案偵查程序亦發現於「ＯＯ雜誌」第464 期第22、23頁、第465 期第7 、8 頁，及中Ｏ航空公司機上雜誌「DOOOOOY 」100 年2 月號第9 頁，其內刊登之系爭廣告亦有使用系爭照片。系爭廣告之企劃案係由被告甲桂林公司與被告海悅公司共同轉包給被告純美學整合行銷股份有限公司（下稱純美學公司），再由純美學公司員工被告蔡佩銘負責處理系爭廣告之企劃案。（二）系爭照片具有原創性系爭照片為原告經長久時間規劃、尋找、觀察後於97年7 月26日選定於臺北市○○○路、復興南北路交叉口捷運站運鏡，在傍晚微弱之自然光線，及以街頭廣告霓虹燈來往車燈當作背景，並等待十字路口行人號誌全部轉為綠燈時，利用路口匆忙人群與樓上捷運列車進站難得交會之時，觀察列車窗內乘客與車窗外的霓虹招牌輝映時，使用慢速快門讓列車產生動態感覺，營造出一張97年臺北市匆忙、繁華與進步的立體景象照片。美國ＯＯＯＯ雜誌（Nooooooo Gooooooooo ）中國版－華Ｏ地理，在西元2008年10月號便採用系爭照片，做為卷首語插圖，該雜誌主編李ＯＯ先生亦將系爭照片形容為：「復興南路與ＯＯＯ路是臺北最繁華熱鬧的中心，但這只是臺灣豐富面貌的一個切片。」綜上所述，原告拍攝系爭照片時，並未抄襲他人著作，乃獨立完成創作。且拍攝時係運用如前所述之創意，故系爭照片自具有原創性。（三）被告等應負損害賠償之責： 1.被告蔡佩銘部分： ⑴參照被告蔡佩銘於100年3 月27日於臺北市政府警察局大安分局陳稱，其不記得如何取得原告拍攝之照片，係因警方提示後方認為有可能於原告網站內擷取該張照片圖檔，然後刊登於長榮航空雜誌上。並於100 年9 月19日刑事答辯暨聲請調查證據狀陳述，係因一時不察，於編輯系爭建案廣告、抽換拍攝照片過程中，誤認系爭照片為楊ＯＯ攝影師之攝影照片，而將之使用於系爭廣告上云云，惟由證人楊ＯＯ所拍攝類似照片於照片中廣告牆上刊登為「 Vooooooooo不限里程4 年保固」可知，其拍攝類似照片之時間點，最早可能於100 年4 月4 日以後，而系爭廣告於「天下雜誌」第464 期刊登時間為100 年1 月12日至100 年1 月25日，且因被告蔡佩銘等所提呈被告海悅公司、被告甲桂林公司與被告純美學公司之廣告企劃合約書簽訂日期為100 年2 月1 日。而純美學公司至少早於30天前，即99年底開始使用系爭照片，並為企劃案之設計，方有可能將其於100 年1 月3 日前完稿後交給天Ｏ雜誌審核刊登與製版、印刷。則被告蔡佩銘侵害原告系爭照片之時間點必早於100 年1 月3 日，自不可能如其所稱係一時不察，於編輯系爭廣告過程中，因誤認系爭照片為楊ＯＯ攝影師之攝影照片而將其抽換並使用。 ⑵原告將系爭照片刊登於原告所屬之Fooooo攝影部落格網頁內公開發表供人瀏覽點閱，若有人欲按滑鼠右鍵選取另存圖片時，視窗皆會跳出「版權所有，不得轉載」之字樣，縱無視前揭字樣而要欲對系爭照片進行修改時，亦必需針對系爭照片進行下載、選取局部照片、裁切左下角所標示字樣及其他部分、改變比例、縮小、彩色轉黑白等步驟，上開步驟並非易事，實難想像被告蔡佩銘非基於故意而為之。縱被告蔡佩銘非故意為之，然其誤用，亦應屬過失侵害系爭照片之著作權。 2.被告純美學公司部分：被告蔡佩銘至少有過失侵害原告系爭照片之著作權，已如前述，而僱用人被告純美學公司為執行其與被告甲桂林公司、被告海悅公司之廣告企劃合約，故僱用自大學求學就讀多媒體設計科，且亦從事房地產廣告設計工作一年之被告蔡佩銘負責本件美術設計工作。被告純美學公司雖有聘任證人楊ＯＯ為攝影師，然系爭廣告並未引用證人所拍攝之照片，而被告純美學公司亦未舉證說明有監督、規範、查核之機制。自應推定其對選任、監督受僱人職務之執行亦有過失，故應依民法第188 條第1 項前段連帶負損害賠償責任。 3.被告甲桂林公司及被告海悅公司部分：參照被告海悅公司、被告甲桂林公司及被告純美學公司於100 年2 月1 日所簽訂系爭廣告契約合約書之內容可知，被告海悅公司及被告甲桂林公司對於被告純美學公司所製作之廣告及文宣，應有最後審查之義務，故需待定作人等之授權人簽字認可後，系爭廣告方可對外使用，且參以相關實務見解可知，系爭廣告契約合約書上明定定作人有最後審查廣告及文宣之義務，縱定作人等命被告純美學公司代為進行審查廣告文宣有無侵害他人之義務時，定作人等應就被告純美學公司對於被告蔡佩銘監督上之過失負責，不得僅因被告純美學公司代為履行而免其義務。 4.關於損害賠償金額之計算： ⑴證人楊ＯＯ拍攝與系爭照片類似照片之時間點，最早可能於100 年4 月4 日以後，故被告蔡佩銘自不可能係因過失而誤用系爭照片，且使用系爭照片須經七道步驟，則被告蔡佩銘應係故意侵害原告系爭照片著作權，被告等人故意侵害原告之著作財產權中之重製權、散布權且情節甚大，故原告依著作權法第88條第3 項之規定，請求被告等人就侵害系爭照片著作財產權部分，賠償新臺幣（下同）30萬元。 ⑵又原告於拍攝系爭照片後於其上面左下角標示「oooo.photo@gmail.com, 2008」之字樣之時，便得推定原告為系爭照片之著作人，而因原告為著作權人，故原告有標示其別名之權利而享有著作人格權。然被告等人因擅用原告系爭照片於系爭廣告中且未經原告之同意，應屬故意侵害原告系爭照片之著作人格權，故原告依著作權法第85條第1 項之規定，請求被告等人就侵害系爭照片著作人格權部分，賠償10萬元。 5.刊登道歉啟事及判決主文：依著作權法第85條第2 項之規定，本件原告之損害尚未獲得適當之賠償，且被告等人侵害原告著作權之手段實屬故意且情節重大，自應審酌前揭情事，命被告等人將判決書案號、案由、當事人及主文等內容以不小於「字體12」之明體字刊登目前發現被告等人侵害原告著作權所刊登之廣告刊物，包括「天Ｏ雜誌」、長Ｏ航空機上雜誌「VOOOO 」、中Ｏ航空機上雜誌「DOOOOOO 」各一期，方得以回復原告著作權之名譽。若前揭刊物不允許被告等人刊登判決書案號、案由、當事人及主文等內容時，原告主張亦得以「中國時報」、「聯合報」、「蘋果日報」頭版（如全國版有雙版則雙版）報頭為標的，將判決書案號、案由、當事人及主文等內容以不小於「字體12」之明體字刊登下各三天，以促使國內人民更加注重著作權人之著作權，僅為替代被告無法刊登判決書案號、案由、當事人及主文等內容於前揭雜誌之方案。（四）並聲明： 1.被告甲桂林公司、海悅公司、純美學公司與蔡佩銘應連帶給付原告施銘成400,000 元，並自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之五計算之利息。 2.被告應連帶負擔費用將起訴狀附件二之道歉啟事及最後事實審判決書之判決法院名稱、案號、案由、當事人、主文，以不小於12級之明體字刊登於天Ｏ雜誌、長Ｏ航空機上雜誌「VOOOO 」、中Ｏ航空機上雜誌「DOOOOOO 」各一期或中國時報、聯合報、蘋果日報頭版（如全國版有雙版則雙版）報頭下各三天。 3.原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告答辯意旨略以：（一）被告蔡佩銘部分 1.因系爭照片乃原告針對捷運行駛、街景所拍攝之照片，係對於實物、實景所拍攝之照片，僅單純呈現實物、實景之原貌，屬日常生活隨時得見之選景，無法表現出原告之個性及獨特性，精神作用程度甚低，難謂有何原創性，依相關實務見解，系爭照片顯非著作權法所稱之著作，自不受著作權法之保護。故被告蔡佩銘並未侵害原告之著作權，自無須負損害賠償之責。 2.被告蔡佩銘係過失侵害系爭照片之著作權觀諸原告於另案刑事案件偵查中所提刊登於「VOOOO 」 100 年2 月號雜誌內之「世界首席」平面廣告，係以介紹「世界首席」建案之文字敘述為主要內容且佔大部分篇幅，僅於下方以長2.3 公分至3 公分不等、寬約2 分左右之大小，附有佔系爭廣告篇幅甚小之照片4 張，其中1 張即系爭照片，在左下角處載有「捷運」2 字；另3 張之其中2 張係以不同角度拍攝之住宅建物，1 張為高鐵站之外觀，此3張照片之左下角則分別載有「國家盛宴」、「國家盛宴」、「桃園國際機場」字樣。觀諸另案刑事案件證人楊ＯＯ所提之本件受託拍攝照片目錄，其中共有高達6024張照片，且就形式觀之，確均為與本建案相關之當地、交通環境、附近相關建設、現場接待中心、銷售活動之攝影，顯確係供系爭廣告使用。且其中編號「YK 7U0600.JPG 」、「IMG_7963.JPG」、「IMG_7989.JPG」之3 張照片，亦正為上開廣告中載有「桃園國際機場」、「國家盛宴」等字樣3 張照片。則證人楊ＯＯ證稱其確受被告純美學公司及被告蔡佩銘付費委託拍攝本件廣告所需使用之照等語為真，自屬可信。又前述6024張照片中編號「YK7U3577. JPG 」及「YK7U3578.JPG」2 張照片，確均與實際刊登在系爭廣告中之系爭照片甚為類似。而被告蔡佩銘既曾委請證人楊峻明拍攝捷運之照片，則被告蔡佩銘自係欲將證人楊峻明所拍攝之相片作為廣告之用。但實際上卻使用系爭照片，自有可能係被告蔡佩銘在編緝、抽換照片過程中不慎誤用所致。 3.縱如原告所稱，證人楊ＯＯ所拍攝之捷運相片係在系爭廣告刊登之後。然被告蔡佩銘因工作上之需要，每日所經手之圖檔甚多，實無檢視並記得每件圖檔之來源或作業上疏漏之可能原因。又系爭廣告使用捷運照片之原因，係在說明所廣告之建案其交通之便利性，就系爭廣告而言，此捷運照片之可替代性甚高。而被告蔡佩銘既已付費委請楊ＯＯ拍攝本廣告所需相片，被告蔡佩銘何須故意使用系爭照片。（二）被告純美學公司部分 1.受僱人即被告蔡佩銘並未侵害原告之權利已如前述，則僱用人被告純美學公司自無須負僱用人之連帶賠償責任。被告蔡佩銘係應徵被告純美學公司之美術設計職務，被告純美學公司考量被告蔡佩銘於大學時期係就讀相關科系，並曾從事相關設計工作，故被告純美學公司乃錄用被告蔡佩銘擔任美術設計職務，則被告純美學公司選任被告蔡佩銘從事美術設計工作，並無過失可言。 2.被告純美學公司因業務而有使用攝影照片之需求時，被告純美學公司通常係與攝影師配合，由設計案之承辦人員依個案需求，先行搜尋符合廣告主題、設計概念之相關圖片，復委由攝影師參考所搜得之圖片後，而拍攝類似照片，俟拍攝完成後，再將之使用於廣告文宣中。抑或是經授權而取得照片、圖片，此為公司之作業流程並因而支出相關之費用。則被告蔡佩銘雖為被告純美學公司之員工，並負責美術設計之工作，然其工作所需圖片或照片，皆係由配合之攝影師負責拍攝完成或經授權而取得。被告純美學公司指示或安排員工即被告蔡佩銘之工作實施方式，自無不當之處。況被告蔡佩銘就系爭廣告確已依上述作業流程進行美術設計之工作而委由配合之攝影師楊ＯＯ進行以捷運及城市為主題之拍攝，僅係因被告蔡佩銘未予注意而誤用系爭照片，此顯非被告純美學公司得以預見及防範，故被告純美學公司確已盡監督之責。 3.是縱令被告蔡佩銘於執行職務上有侵害原告權利之情形，惟被告純美學公司就其職員即被告蔡佩銘之選任及監督其職務之執行，已盡相當之注意或有縱加以相當之注意而仍不免發生損害之情，被告純美學公司實毋庸負損害賠償之責。（三）被告甲桂林公司及被告海悅公司部分 1.系爭廣告之企劃案係由被告甲桂林公司與被告海悅公司共同委由被告純美學公司承攬，復由被告純美學公司之員工即被告蔡佩銘負責處理系爭廣告之企劃案，則被告甲桂林公司及被告海悅公司與被告蔡佩銘間並無僱用關係存在，故被告甲桂林公司及被告海悅公司自無須依民法第188 條第1 項負僱用人之連帶賠償責任。 2.觀諸被告甲桂林公司、被告海悅公司與被告純美學公司間所訂立廣告企劃合約書第4 條第1 項「乙方所製作之廣告及文宣，均須經甲方授權人簽字認可後，方可對外使用，否則造成任何與購屋者有關之糾紛損害，概由乙方負責；若經由甲方認可之廣告及文宣內容與實際產品有出入而造成之一切糾紛損害，概與乙方無關。」可知，被告甲桂林公司及海悅公司審查被告純美學公司所製作廣告文宣之目的，乃在避免廣告不實所衍生之糾紛，並規範責任之歸屬，而非在審查廣告文宣有無侵害他人之著作權，則被告甲桂林公司及海悅公司審查廣告文宣之目的既僅在避免不實廣告。 3.另觀諸被告甲桂林公司、被告海悅公司與被告純美學公司間所訂立廣告企劃合約書第6 條，約定「若本約取材涉有抄襲、剽竊等妨害第三者著作權時，其法律訴訟與賠償責任由乙方（即被告純美學公司）完全負責。」則被告甲桂林公司與被告海悅公司委由被告純美學公司就系爭廣告之企劃負完全責任，且被告甲桂林公司與被告海悅公司於定作或指示被告純美學公司製作、設計系爭廣告之企劃時，亦無任何過失。故被告甲桂林公司與被告海悅公司亦無須負侵權行為人之損害賠償責任。（四）關於損害賠償金額及刊登道歉啟事及判決主文之部分： 1.縱令系爭照片具創作性且被告蔡佩銘侵害原告之著作權，然原告曾另就被告蔡佩銘侵害系爭照片之行為提起刑事告訴，分別經臺灣臺北地方法院檢察署不起訴處分，經原告聲請交付審判，亦經臺灣臺北地方法院駁回其聲請，觀諸前開不起訴處分及裁定之理由，皆認被告蔡佩銘非故意侵害原告之著作權。則被告蔡佩銘主觀上應非故意系爭照片之著作權，情節亦非重大，故原告主張就著作財產權受侵害部分應賠償30萬元，實屬過高，應予酌減，且原告稱系爭照片須先裁切左下角標示，被告蔡佩銘非不慎誤用云云，實屬臆測之詞，應不足採，況依原告所述其曾將單張照片以8,888 元授權他人使用等語，原告主張應賠償著作財產權所受之損害30萬元，實屬過高。且原告稱系爭照片原左下角標示有「oooo.photo @gmail.com ，2008」，是否係被告蔡佩銘所為裁切，原告應先舉證證明，若原告無法證明係被告蔡佩銘所為裁切，則原告主張被告侵害原告姓名標示權而需賠償著作人格權10萬元及應依聲明內容所載為道歉啟事云云，亦屬無據，縱令被告蔡佩銘有侵害著作人格權之情形，惟原告請求10萬元之賠償亦屬過高，應予酌減。 2.本件雖有誤用系爭照片之情形，然系爭照片僅擷取部分區域並以黑白呈現於系爭廣告中，系爭照片所佔篇幅極小，且系爭照片仍具完整性，並未遭醜化而致侵害原告名譽。故原告究受有何種名譽之損害，應先舉證證明。縱系爭照片經被告等誤用而致原告受有名譽損害，惟本件侵害情節顯非重大，原告既已主張被告須負損害賠償責任，則原告之損害即可獲得適當補償，故無必要再命被告負擔費用，將判決書案號、案由、當事人及主文等內容登報及刊登道歉啟事，否則實係以對於原告不具有經濟效益而命被告負擔費用之方式，間接達成逾越損害填補原則而不當處罰被告之目的。另觀諸「道歉啟事」之內容，其適當性非屬無疑。況本件侵害情節顯非重大，故除刊登判決案號、案由、當事人及主文等內容外，若再命登載道歉啟事，對被告實屬過苛。再原告主張刊登方式為以不小於「字體12」之明體字刊登於「三份雜誌」上各一期或「三大報頭版各三天」，然本件判決主文等內容是否有刊登於「三份雜誌」各一期抑或刊登於「三大報頭版各三天」之必要，且原告主張之刊登方式，其費用顯屬過鉅，與被告侵害原告之著作所生損害顯不相當，違反損害填補之原則，不符公平合理原則。故原告刊登之主張及方式等要求，亦有未洽。並聲明：請求駁回原告之訴。如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。三、兩造不爭執之事實： 1.系爭照片係屬原告之攝影著作，且「世界首席」房地案廣告企劃曾使用系爭照片作為廣告房地產交通方面之用。 2.長Ｏ航空公司之飛機雜誌「VOOOO 」100 年2 月號及天Ｏ雜誌100 年1 月12日出刊之第464 期、100 年1 月26日出刊之第465 期、中Ｏ航空雜誌「DOOOOOO 」100 年2 月號所刊登之「世界首席建案廣告」為被告甲桂林公司及海悅公司共同委託被告純美學公司設計、製作，並使用原告之系爭照片。四、兩造主要爭點： 1.系爭照片是否具有原創性？ 2.被告蔡佩銘有無故意或過失侵害原告著作財產權及著作人格權之行為？ 3.如被告蔡佩銘有故意或過失侵害原告著作財產權及著作人格權之行為，被告純美學公司對其選任及監督有無過失？是否應負連帶賠償責任？ 4.被告甲桂林公司、被告海悅公司對於被告純美學公司之定作及指示是否有過失？是否應負損害賠償責任？ 5.原告向被告蔡佩銘請求著作財產權損害賠償30萬元、著作人格權損害賠償10萬元及刊登道歉啟事及判決主文，有無理由？五、得心證之理由（一）系爭照片是否具有原創性？ 1.按著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作（著作權法第3 條第1 項第1 款規定）。所謂創作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性」及「創作性」之概念。「原始性」係指獨立創作，亦即著作人為創作時，並未抄襲他人著作，獨立完成創作。「創作性」則指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性。又著作權所要求之原創性，僅須獨立創作，而非抄襲他人之著作者即屬之，至其創作內容縱與他人著作雷同或相似，仍不影響原創性之認定，同受著作權法之保障，與專利之新穎性要件有別。凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品，即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法院89年度臺上字第2787號、90年度臺上字第2945號、97年度臺上字第1587號刑事判決參照）。再按攝影著作，與圖形、美術、視聽等著作，同屬具有藝術性或美感性之著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法（著作權法第5 條第1 項各款著作內容例示第2 點第5 款規定）。又攝影著作雖須以機械及電子裝置，再利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片（含膠片及磁片）或紙張（如拍立得），始能完成，惟攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標的人、物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現攝影者之原創性，並非單純僅為實體人、物之機械式再現，著作權法即賦予著作權之保護。 2.經查，系爭照片之創作，係原告經長久時間規劃、尋找、觀察後，於97年7 月26日選定於臺北市○○○路、復興南北路交叉口捷運站運鏡，在傍晚微弱之自然光線，及以街頭廣告霓虹燈來往車燈當作背景，於十字路口行人號誌全部轉為綠燈時，利用路口匆忙人群與樓上捷運列車進站難得交會之時，觀察列車窗內乘客與車窗外的霓虹招牌輝映時，使用慢速快門讓列車產生動態感覺，營造出一張97年臺北市匆忙、繁華與進步的立體景象照片等情，業據原告陳明在卷，由系爭照片之布局、構圖，天空及建築物光影之變化，建築物、路人、捷運列車之動靜對比等表現方式觀之，確有經過原告獨特之安排及巧思，且具有美感，足以表現原告之個性及獨特性，且系爭照片業經美國國家地理雜誌（National Geographic ）中國版－華夏地理2008年10月號，及攝影之友2011年1 月號所採用（見本院卷第33、34頁），堪認該二本雜誌亦肯定系爭照片之美感及藝術價值，本院認原告所創作之系爭照片，具有原創性，為著作權法所保護之攝影著作，並無疑義，被告辯稱系爭照片僅為單純呈現實物之原景、原貌，不具原創性云云，不足採信。（二）被告蔡佩銘有無故意或過失侵害原告著作財產權及著作人格權之行為？ 1.被告蔡佩銘辯稱其負責「世界首席」建案廣告企劃案之審核，因時間已久，不記得是如何取得系爭照片，可能是從網站上擷取或純美學公司的電腦圖檔取得，因被告蔡佩銘也有委託訴外人楊峻明拍攝該廣告案所需之照片，所以被告蔡佩銘可能誤認原告所拍攝之捷運照片為楊峻明所拍攝而誤用，並非故意侵害原告的著作權，並提出訴外人楊峻明於刑事案件提出之照片檔案及證述為證。 2.經查，被告所舉訴外人楊峻明拍攝之捷運照片（見本院卷第29頁，下稱楊峻明所攝照片），雖拍攝地點亦在臺北市ＯＯＯ路、復興南北路交叉口捷運站，且構圖與系爭照片相似。惟經本院調閱臺灣臺北地方法院檢察署100 年度調偵字第1108號卷宗，訴外人楊ＯＯ於刑事案件100 年9 月29日偵訊時，經檢察官提示長Ｏ航空公司「VOOOO 」雜誌（100 年2 月號）雜誌，其證稱：被告蔡佩銘有委託伊拍攝「世界首席」建案廣告所需之照片，主要是以林口當地環境、交通及未來附近建設、現場接待中心及銷售活動等，並有提供一些類似之照片給伊看，讓伊去拍攝，有提供系爭照片給伊，伊自己拍攝之捷運照片約為100 年3 月間所拍攝，系爭廣告所附之四張照片，除系爭照片外，其餘三張均係伊拍攝的云云（見上開偵查卷第46-47 頁）。嗣訴外人楊ＯＯ時隔一個多月後，又於100 年11月2 日具狀檢察官，改稱其記憶錯誤，應係100 年2 月以前受託拍攝照片云云（見上開偵查卷第57頁），已屬前後矛盾，且其未提出所拍攝照片之原始檔案，以供查證其拍攝照片之確實日期是否與其所述相符。而由系爭廣告刊登於長Ｏ航空公司「VOOOO 」雜誌（100 年2 月號）、天Ｏ雜誌第464 期（100 年1 月12日至100 年1 月25日）、第465 期（100 年1 月26日至100 年2 月22日）、中Ｏ航空公司「DOOOOOO 」雜誌100 年2 月號之出刊時間推算，系爭廣告完成時間，應在上開4 份雜誌出刊日之前，且須扣除雜誌審核、製版、印刷之作業時間，故系爭廣告完成時間應在99年12月至100 年1 月初，否則無法刊登於天Ｏ雜誌100 年1 月12日出刊之464 期雜誌中，與訴外人楊ＯＯ所稱受委託拍攝時間為100 年2 月以前，亦有不符。又查，楊ＯＯ所攝照片後方建築物外牆之廣告，為福Ｏ汽車「不限里程4 年保固」之廣告，與系爭照片中建築物外牆為「BOOOOO」廣告不同，經本院函詢福Ｏ汽車之代理商太Ｏ標達國際汽車有限公司（下稱太Ｏ公司），請查明福斯汽車「不限里程四年保固」之廣告刊登於台北市忠孝復興捷運站之建物外牆期間為何，據該公司函覆稱該廣告刊登期間為100 年3 月17日至100 年8 月8 日，有該公司102 年8 月30日 BFS-00000000函附卷可稽（見本院卷第187 頁），亦晚於系爭廣告刊登於長Ｏ航空公司「VOOOO 」雜誌、天Ｏ雜誌第464 期、第465 期、中Ｏ航空公司「DOOOOOO 」雜誌之出刊時間，與訴外人楊ＯＯ所述拍攝時間亦有所不符，本院綜合上情，認為訴外人楊ＯＯ於偵查中所為證述，係迴護被告之詞，無從採信。 3.按著作人專有重製其著作之權利，及專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利，著作權法第22條第1項、第28條之1 第1 項定有明文，被告蔡佩銘未經著作人即原告同意，擅自將系爭照片使用於系爭廣告上，並刊登於公開發行之長Ｏ航空公司「VOOOO 」雜誌、天Ｏ雜誌、中Ｏ航空公司「DOOOOOO 」雜誌，自係侵害原告之重製權及散布權。 4.被告蔡佩銘雖辯稱其並非故意侵害云云，惟查，依本院調查結果，訴外人楊ＯＯ拍攝照片之時間，係在上開長Ｏ航空公司「VOOOO 」雜誌、天Ｏ雜誌、中Ｏ航空公司「DOOOOOO 」雜誌出刊時間之後，足見被告蔡佩銘製作系爭廣告時，並無誤認原告拍攝之系爭照片為其委託訴外人楊ＯＯ所拍攝之可能，則不論被告蔡佩銘係在網路上或由純美學公司的電腦圖檔擷取系爭照片檔案，被告蔡佩銘在使用他人之攝影著作前，本應取得著作人之同意，始得為之，被告蔡佩銘並未提出其使用系爭照片之前，有查證著作人為何人或取得重製系爭照片合法權源之證明資料，所辯並非故意侵害云云，不足採信。 5.原告又主張系爭照片原係刊登於原告所屬Flickr攝影部落格網頁，被告蔡佩銘故意將左下方標示有「oooo.photo @gmail.com，2008」之字樣裁切，侵害原告之著作人格權云云，被告蔡佩銘則堅決否認有裁切系爭照片左下方標示文字之行為。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條第1 項定有明文，原告並未舉證證明被告蔡佩銘確係自原告所屬Flickr攝影部落格網頁擷取系爭照片，且以今日網際網路傳播資料之快速、廣泛程度，被告蔡佩銘非無可能由其他來源搜得已遭他人盜用且已裁切左下方標示作者文字之系爭照片檔案，再加以使用，尚難以系爭照片出現於系爭廣告中，已除去左下方「dans .photo @gmail.com，2008」標示字樣，遽認係由被告蔡佩銘所為，自無從認定被告蔡佩銘有侵害原告著作人格權之行為。（三）被告純美學公司對被告蔡佩銘之選任及監督有無過失？是否應負連帶賠償責任？ 1.按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188 條第1 項定有明文。僱用人主張其選任及監督已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害者，而欲免其責任者，應就此事實，負舉證之責（最高法院19年上字第3025號判例參照）。2.被告蔡佩銘為被告純美學公司之受僱人，負責執行系爭廣告企劃合約，竟未經原告同意，擅自使用系爭照片於系爭廣告中，侵害原告之著作權，被告純美學公司雖辯稱其已委託配合之攝影師楊峻明進行捷運及城市為主題之拍攝，對受僱人之選任監督並無過失云云。惟查，系爭廣告完成之時間與訴外人楊峻明受委託拍攝照片之時間不同，訴外人楊ＯＯ拍攝之照片無從作為被告蔡佩銘使用系爭照片時誤認有合法權源之有利證據，已如前述，且被告純美學公司係專業從事廣告案企劃、製作，以收取酬勞之廣告公司，應有較一般人更高敏感度及知識經驗，去處理廣告中涉及使用他人著作物之問題，被告純美學公司並未舉證證明該公司就被告蔡佩銘執行職務之行為，已為適當之監督、規範，以避免侵害他人之著作權，所辯其對被告蔡佩銘之選任及監督已盡相當之注意，並無過失云云，不足採信。被告純美學公司自應與被告蔡佩銘連帶負損害賠償責任。（四）被告甲桂林公司、被告海悅公司對於被告純美學公司之定作及指示是否有過失？是否應負損害賠償責任？ 1.按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第189 條定有明文。按承攬者，係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約（民法第490 條）。承攬契約以完成一定之工作為目的，承攬人之給付具有獨立性，非受定作人之指揮及監督，故承攬人於工作中加害於第三人者，定作人原則上不負損害賠償責任，僅在定作人之定作或指示有過失時，始須負賠償之責任，而主張定作人之定作或指示有過失之人，應就此有利於己之事實，負舉證之責任。 2.經查，系爭廣告之企劃案係由被告甲桂林公司與被告海悅公司共同委由被告純美學公司承攬等情，有被告提出之廣告企劃合約書在卷可稽（見本院卷第101 頁）。依廣告企劃合約書第4 條第1 項：「乙方（即被告純美學公司）所製作之廣告及文宣，均須經甲方（即被告甲桂林公司、海悅公司）授權人簽字認可後，方可對外使用，否則造成任何與購屋者有關之糾紛損害，概由乙方負責；若經由甲方認可之廣告及文宣內容與實際產品有出入而造成之一切糾紛損害，概與乙方無關」約定之文義可知，被告甲桂林公司及海悅公司審查被告純美學公司所製作廣告文宣之目的，乃在避免因廣告不實衍生與購屋者間之買賣糾紛，並規範責任之歸屬，非在審查廣告文宣有無侵害他人之著作權。另依廣告企劃合約書第6 條約定：「若本約取材涉有抄襲、剽竊等妨害第三者著作權時，其法律訴訟與賠償責任由乙方完全負責」。則被告甲桂林公司與被告海悅公司於訂約時，已就系爭廣告使用他人著作所生之著作權問題，責成被告純美學公司負完全之責任，且無從認定被告甲桂林公司、被告海悅公司就被告純美學公司製作系爭廣告之定作或指示有何過失可言，自無從令該二公司負損害賠償責任。原告雖主張被告甲桂林公司、海悅公司、純美學公司提出之廣告企劃合約書訂約日期為100 年2 月1 日，係在系爭廣告刊出後，顯係為規避本件侵權責任始於事後簽立云云。惟查，被告甲桂林公司、被告海悅公司為系爭廣告企劃案之定作人，原則上不負侵權行為責任，已如前述，且系爭廣告使用何種著作，有無合法使用權源，自係設計、製作廣告之被告純美學公司最為了解，亦為其履行契約時應注意及能注意之事項，尚難苛求被告甲桂林公司、海悅公司就委外製作之廣告，究竟使用那些著作，有無取得著作人授權等情事，須有查證及防範之義務，原告並未舉證證明被告甲桂林公司、海悅公司就系爭廣告之定作及指示有何過失，其依民法第189 條規定，請求該二公司須連帶負損害賠償責任云云，並非正當。（五）原告向被告蔡佩銘請求著作財產權損害賠償30萬元、著作人格權損害賠償10萬元及刊登道歉啟事及判決主文，有無理由？ 1.按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠償責任。前項損害賠償，依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5,000,000 元，著作權法第88條第1 項、第3 項定有明文。被告蔡佩銘未經同意，擅自於系爭廣告中使用原告享有著作權之系爭照片，侵害原告之著作財產權，自應負損害賠償責任。又因系爭照片在系爭廣告中僅占小部分篇幅，原告因被告蔡佩銘及被告純美學公司使用系爭照片，受有何等損害，及被告二人受有何等利益，均難以證明，原告依著作權法第88條第3 項請求法院酌定賠償額，核屬正當。本院審酌系爭廣告雖作為商業用途，惟系爭照片使用於廣告中之篇幅甚小，約為3 ×2 公分，且與其他建物外觀照片、桃園國際機場照片、建築基地位置圖等並列於廣告下方，僅在說明「世界首席」建案之交通便利性，並非廣告中主要部分；及原告提出其創作之其他攝影著作授權第三人使用之授權書，每幀照片使用費用為8,800 元、8,888 元（見本院卷第19、20頁），惟本件係被告未經原告同意自行使用，且先後4 次刊登於公開發行之雜誌，與第三人係先取得原告授權後才使用，情節輕重不同，又原告雖提出訴外人吉Ｏ企劃工作室未經原告同意使用系爭照片於「ＯＯiHome 」房屋廣告，經原告提出告訴後與原告達成和解，和解金額為12萬元之道歉函、廣告摺頁等（見本院卷第137-140 頁），惟該「ＯＯiHome 」房屋廣告係以系爭照片作為封面，使用之篇幅遠大於本件系爭廣告，尚難以該和解金額比附援引於本件賠償金額等一切情狀，認為原告請求損害賠償以每張照片每次2 萬元為適當，被告使用4 次，應賠償原告8 萬元，逾此金額則屬過高，應予駁回。被告純美學公司為被告蔡佩銘之僱用人，應與被告蔡佩銘連帶負損害賠償責任。2.原告不能證明被告侵害其著作人格權，已如前述，則其依著作權法第85條第1 項、第2 項規定，請求被告應為金錢賠償，並負擔費用將道歉啟事及最後事實審判決書刊登於長Ｏ航空公司「VOOOO 」雜誌、天Ｏ雜誌、中Ｏ航空公司「DOOOOOO 」等雜誌或報紙等，均無理由，應予駁回。六、從而，原告請求依著作權法第88條、民法第188 條第1 項規定，請求被告蔡佩銘、被告純美學公司連帶給付80,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年2 月6 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。七、假執行之宣告：按所命給付之金額未逾500,000 元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文。經核原告勝訴部分未逾500,000 元，爰依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保，聲請免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。八、兩造其餘之攻擊防禦方法，及提出之證據，經本院審酌後，認為均與判決之結果不生影響，爰勿庸逐一論列，附此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中　　華　　民　　國　　102　年　　10　　月　　16　　日智慧財產法院第一庭法　官彭洪英以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　102 　年　　10　　月　　16　　日書記官　郭宇修

智慧財產及商業法院102年度民著訴字第11號

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