智慧財產及商業法院102年度民著訴字第68號

• 裁判案由: 侵害著作權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 103 年 05 月 28 日
• 當事人: 林芷瑩即左見創意工作室、甲山林廣告股份有限公司

智慧財產法院民事判決
102年度民著訴字第68號原　　　 告　林芷瑩即左見創意工作室
訴訟代理 人　陳郁婷律師
複代理 人　蘇育鉉
被　　　 告　甲山林廣告股份有限公司
兼法定代理人　張瀛珠
被　　　 告　丰雲廣告有限公司
兼法定代理人　許懷泉
上四人共 同
訴訟代理 人　陳建瑜律師
陳瓊苓律師
周逸濱律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於民國
103 年4 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭者（最高法院91年度台抗字第552 號裁定參照） 。
二、原告於起訴時原僅對被告甲山林廣告股份有限公司（下稱甲山林公司）及其負責人張瀛珠起訴，於訴訟進行中，原告另追加起訴被告丰雲廣告有限公司（下稱丰雲公司）及其負責人許懷泉，並主張其等亦曾參與「海洋都心2 」建案廣告之企劃製作，而所參與製作之抄襲著作已侵害原告著作權等語，經查，原告追加起訴內容，與其起訴被告甲山林公司侵害著作權之主張，係基於同一基礎事實，原告對於審理程序繼續進行中有其同一性及關聯性，可得期待於後續請求之審理中予以利用，應可認不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭，依前揭規定及說明，應予准許，合先敘明。貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：
㈠原告為專業廣告企劃公司，擅長從產品規劃階段深入企劃理念，頗受業界好評，服務範圍包含個案之案名、LOGO表現及所有平面媒體廣告等，客戶遍及許多知名上市上櫃公司、建商及房地產代銷公司，年總經銷額超過百億，為具有多年實務經驗且深具客戶信任及口碑之不動產廣告企劃公司。原告於民國（下同）101 年7 月1 日受訴外人美奇格廣告實業有限公司（下稱美奇格公司）委託製作訴外人佳泰建設股份有限公司（下稱佳泰建設公司）有關「全民時代」建案（下稱系爭建案）之廣告及公關企劃設計（下稱系爭專案），原告之團隊乃創作出廣告文案，鎖定主打「創造財富」、「買得起」、「易於成家」等重點，由美奇格公司於101 年8 月委託訴外人焦點娛樂有限公司，請「全聯先生」○○○依據系爭專案之訴求，而作出特定動作、手勢、拿取特定物件，以凸顯系爭建案欲表達之重點，結合文案內容、創作出下列廣告（見本判決附圖左側照片所示，下稱系爭廣告），並於
101 年9 月開始公開，更廣泛於各道路、公開場所設有各式招牌、帆布、文宣、報紙、廣告等，立即造成極大話題及注意：
⒈系爭廣告一（附圖左側上半部照片所示）：除建案名稱外，以全聯先生佔最大篇幅，全聯先生身著正式黑色西裝，一手拿著攤開的鈔票，「財富就在眼前」，表示購買系爭建案即可獲得極大財富。
⒉系爭廣告二（附圖左側中間部照片所示）：除建案名稱外，以全聯先生佔最大篇幅，全聯先生身著正式黑色西裝，舉起食指，表示房價很低，「一定買得起」。
⒊系爭廣告三（附圖左側下半部照片所示）：除建案名稱外，以全聯先生佔最大篇幅，全聯先生一手拿著一束花，兩手攤開往前，「把生活的最好，給人生的最愛」，表示系爭建案適合娶老婆成家。
㈡詎料被告甲山林公司身為國內房地產銷售業者，不思自我提升創作更好之想法，竟嚴重抄襲原告之系爭廣告一、二、三，製作「海洋都心」建案廣告（見本判決附圖右側照片所示，下稱被告廣告文案）無論代言人、服裝、手勢、廣告語及概念均幾乎一模一樣，並於102 年2 月開始大量於道路上、街道上、報紙、文宣上大肆使用，顯已侵害原告之著作權：⒈被告廣告文案一抄襲系爭廣告一：除建案名稱外，以全聯先生佔最大篇幅，全聯先生身著正式黑色西裝，一手拿著攤開的鈔票，「買房能致富」，表示購買系爭建案即可獲得極大財富。
⒉被告廣告文案二抄襲系爭廣告二：除建案名稱外，以全聯先生佔最大篇幅，全聯先生身著正式黑色西裝，舉起食指，表示房價很低，「別怕買不起」。
⒊被告廣告文案三抄襲系爭廣告三：除建案名稱外，以全聯先生佔最大篇幅，全聯先生一手拿著一束花，兩手攤開往前，「別怕娶老婆」，表示系爭建案適合娶老婆成家。
㈢原告針對系爭建案特色，設計出「創造財富」、「買得起」及「易於成家」等特點，並結合代言人、動作、手勢、標語及物品等而製作出獨特之美術著作，具有高度原創性，故依據著作權法規定，系爭廣告顯為著作權法保護之著作，分述如下：
⒈全國知名大賣場訴外人全聯實業有限公司（下稱全聯公司），為加深消費者印象而製作一系列廣告，該系列廣告主打全聯公司願意省下所有花費，而提供「最便宜」商品，讓人感覺全聯商品是「最便宜」的，而訴外人○○○於該系列廣告中「面無表情」之演出方式讓人印象深刻，而被稱為「全聯先生」，一炮而紅，進而接下許多各式演出機會，含電影及各式廣告，其中包括於砲砲王3D線上遊戲廣告表現出「健康」、巴黎萊雅保養品廣告表現出「清爽」、Kinect遊戲機表現出「趣味」、知名法國紅酒廣告表現出「時時刻刻來一杯」、反賄選表現出「守法」等，此均非以「便宜」為主打，顯見○○○雖因演出全聯公司廣告而出名，但未被定位於「便宜」之形象，仍依據各廠商需求而提供各式形象之演出。
⒉其次，縱認為○○○僅有「便宜」之形象（原告否認之），則其亦非「買得起」之形象，因為大賣場商品多為價位較低之廉價商品，其並非動輒上億元之建案，故其並無是否「買得起」的問題，縱然○○○僅能代表全聯公司所塑造出來之形象，亦為「便宜」而非「買得起」，故「買得起」為原告針對本次建案特別設計出之概念，而非全聯公司所塑造之概念，而有獨創性。然而被告卻意圖混淆法院，故意宣稱○○○代表「買得起」之形象，故其本次廣告使用「買得起」之概念，係承襲○○○一貫之形象，即無抄襲可言云云，顯無可採。
⒊再者，原告自主原創首次將○○○提升至價位高達新台幣（下同）數百萬元至上千萬元之價位商品，更有別於大賣場「便宜」商品之形象，而另外提出購買高價位房屋「能致富」、「買得起」、「適合成家」等，與過去形象並不相同，再結合原告所設計之手勢、服裝、物品、標語等，顯具有高度原創性，更引起不動產業之話題，其為著作權法保護之著作，顯無疑問。
㈣被告張瀛珠為被告甲山林公司之負責人，對被告甲山林公司製作廣告之行為有指揮監督之責，卻未善盡監督職責而致被告甲山林公司以重製改作方式抄襲及不法侵害原告之著作財產權，縱無故意亦有過失，依公司法第23條第2 項、著作權法第88條第2 項規定，被告張瀛珠與被告甲山林公司應連帶負侵害原告著作權之責任。被告甲山林公司身為大型房地產廣告公司，不思自我精進、創作出更好的作品以達到客戶的期望，卻以抄襲、侵害原告著作權之方式製作廣告，以牟取暴利，其侵權情節重大，為防止侵害進一步擴大及澄清系爭著作權之歸屬，依據著作權法第84條第1 項、第88條第3 項及第89條規定，請求判決命被告甲山林公司及被告張瀛珠應即停止使用、並拆除及銷毀抄襲著作物品，及應連帶賠償因侵害行為所得之利益。又依據國內房地產代銷業者，其行情服務費用為代銷總額千分之1 ，而海洋都心之總銷金額個別為130 億元及140 億元，共270 億元，服務費為千分之1 ，故270 億元×0.001 ＝2,700 萬元，其侵害原告著作權所取
得利益為2,700 萬元，原告爰先於150 萬元範圍內為一部請求，且連帶負擔費用，將本件判決書內容之一部即判決法院名稱、案號、案由、當事人名稱及主文，以14號字體及半版篇幅刊載於蘋果日報之全國版頭版一日，以回復原告之著作權及名譽。
㈤對被告抗辯之陳述：
⒈被告宣稱全聯先生即代表「買得起」，故聘用全聯先生攝影並無原創性云云，惟：
⑴全國知名大賣場全聯公司，為加深消費者印象而製作一系列廣告，該系列廣告主打全聯公司願意省下所有花費，而提供「最便宜」商品，讓人感覺全聯商品是「最便宜」的，而○○○先生於該系列廣告中「面無表情」之演出方式讓人印象深刻，而被稱為「全聯先生」，一炮而紅，進而接下許多各式演出機會，含電影、及各式廣告，其中包括於砲砲王3D線上遊戲廣告表現出「健康」、巴黎萊雅保養品廣告表現出「清爽」、Kinect遊戲機表現出「趣味」、知名法國紅酒廣告表現出「時時刻刻來一杯」、反賄選表現出「守法」等，此均非以「便宜」為主打，顯見○○○雖因演出全聯公司廣告而出名，但未被定位於「便宜」之形象，仍依據各廠商需求而提供各式形象之演出。
⑵縱認為○○○僅有「便宜」之形象（原告否認之），則其亦非「買得起」之形象，因為大賣場商品多為價位較低之廉價商品，其並非動輒上億元之建案，故其並無是否「買得起」的問題，故縱然○○○僅能代表全聯公司所塑造出來之形象，亦為「便宜」而非「買得起」，故「買得起」為原告針對本次建案特別設計出之概念，而非全聯公司所塑造之概念，而有獨創性；然而，被告卻意圖混淆，故意宣稱○○○先生代表「買得起」之形象，故其本次廣告使用「買得起」之概念，係承襲○○○一貫之形象，即無抄襲云云，顯無可採。
⑶再者，原告自主原創首次將○○○提升至價位高達數百萬元至上千萬元之價位商品，更有別於大賣場「便宜」商品之形象，而另外提出購買高價位房屋「能致富」、「買得起」、「適合成家」等，與過去形象並不相同，再結合原告所設計之手勢、服裝、物品、標語等，顯具有高度原創性，更引起不動產業之話題，其為著作權法保護之著作，顯無疑問。
⒉被告宣稱曾有建案使用「買得起的帝寶人生」，故使用「買得起」並無原創性云云，惟：
⑴原告創作出「一定買得起」，此搭配其他兩個系爭創作「財富就在眼前」及「把生活的最好給人生的最愛」等，均得看出係以平民老百姓之角度，表示系爭房屋為一般人負擔得起，且購買之後就能變得有錢，並得以此成家，滿足小市民的願望。
⑵然而被告所提出之「買得起的帝寶人生」，則是以豪宅、億萬富翁的角度，表示此仍屬奢豪之豪宅，但比帝寶負擔較少，族群在於欲購買豪宅之億萬富翁，故被告所稱之作品與系爭創作無論於訴求、對象及表達感覺，均有巨大落差，顯有不同，故系爭創作顯具有高度之原創性。
⒊被告稱原告之系爭廣告不具原創性云云，惟系爭著作為兼具文字著作、圖形著作、美術著作之綜合型著作：
⑴依鈞院98年民著上字第22號及臺灣高等法院94年智上字第29號民事判決意旨，凡符合著作權法第3 條且有原創性之著作，即屬著作權法所保障之著作，其種類並不以著作權法第5 條所「例示」之種類為限，且一項著作並不以一個著作種類為限，凡符合該著作種類之定義者，即得構成該種類之著作，亦得同時該當許多種類之著作。
⑵原告之系爭廣告創作均為複雜之房地產銷售商業型海報，為能在有限的紙張範圍內，彰顯系爭建案之特性、特色、並具有吸引人之效果，故原告獨力創作出結合文字、圖形、標語、人像、特定手勢、物件等之兼具語文著作、圖形著作及美術著作之綜合型著作，而非單一之著作類型，更非單純攝影著作，係兼具語文著作、圖形著作及美術著作之綜合型著作。
⒋被告否認接觸原告之系爭專案創作，惟：
⑴被告甲山林公司身為國內房地產廣告經銷業之龍頭業者，所推廣銷售之建案遍及全省各地，對於同樣位於北部地區且同業之系爭建案，顯無不知之可能。
⑵依鈞院99年度民著訴字第36號民事判決意旨，接觸性之判斷應視在社會通常情況下，被告有無合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞原告之著作，如侵害人與著作人為同業，衡諸常理，其應較社會大眾有更多機會接觸系爭著作。甲山林機構轄有被告甲山林公司及甲山林建設公司，資本額高達1 億元，員工更高達500 人，員工年終獎金即高達18個月、員工旅遊招待至外國2 週，為國內房地產代銷龍頭且全台都有建案，故被告身為房地產代銷龍頭、專業團隊高達500 人、資訊最豐富即時、建案遍及全台之規模，卻臨訟辯稱不知悉除台北以外之其他縣市建案云云，顯無可採。
⑶原告之系爭廣告為達到推廣系爭建案之目的，早已藉由道路、公開場所之招牌、帆布、文宣、報紙及廣告等大量散佈、展示於網路上、道路上、各大樓外牆上，而被告甲山林公司身為國內房地產廣告經銷業之最大龍頭，其所推廣銷售之建案遍及全國各個角落，取得最多、最快、最新資訊，自對於全國各地所提出之建案企畫瞭若指掌，被告丰雲公司亦為專業廣告製作公司，卻宣稱對於同屬北部地區之系爭建案廣告毫無知悉，客觀上顯無可能。另系爭專案除有實體海報、看板、各式DM外，更早於101 年底時，已於網路上大量公開系爭建案及著作，均可見系爭建案係主打「平價」，並以「全聯先生」代言，甚至於網路上同時輸入「全民時代全聯先生」已有高達22.7萬筆搜尋結果，如此高度密切關連，被告支付○○○高達150 萬元之代言費，自會查證。況早有其他縣市如台北居民至新竹購買系爭建案之例子，甚至連中國大陸之房地產網站，早於101 年底時，亦已有系爭專案之存在，更遑論身為臺灣房地產代銷龍頭、員工高達500 人、資訊最強、建案遍及全台之被告。
⒌被告宣稱其為呈現前述甲山林城上城廣告之訴求而製作包含抄襲著作在內之一系列廣告，故無抄襲可能云云，惟著作權侵害之認定僅須審酌「接觸」及「實質相似」兩要件，至於侵害人是否另行製作其他著作、其他著作是否與系爭著作相似則在所不論，否則侵害人大可於抄襲他人著作後，另行製作其他廣告作為掩護，如此一來將使著作權法完全喪失保障著作人之功能，故被告主張顯不可採。
㈥訴之聲明：⒈被告甲山林公司、丰雲公司、張瀛珠及許懷泉應連帶給付原告150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⒉被告甲山林公司及丰雲公司不得以重製、改作方法侵害如本判決附圖所示原告之廣告，已重製及改作者皆應予全數停止使用、拆除並銷燬。⒊被告甲山林公司、丰雲公司、張瀛珠、許懷泉應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書之判決法院名稱、案號、案由、當事人名稱及主文，以14號字體及半版篇幅刊載於蘋果日報全國版頭版1 日。⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
㈠原告主張之系爭廣告，非著作權法所保護著作：
⒈原告之系爭廣告係以「全聯先生」訴諸「創造財富」、「買得起」、「易於成家」概念，然「全聯先生」身著西裝象徵「省錢」、「買得起」形象早96年　由國內知名之奧美廣告股份有限公司於數年前作創建，當時奧美廣告一手打造○○○身著西裝、表情誠懇，標榜全民都買得起的省錢風潮，遂成為家喻戶曉之「全聯先生」，足見原告之系爭專案只是單純仿造「全聯先生」形象之商業廣告，未見原告之精神創作力，無原創性可言。
⒉原告雖有提出其與美奇格公司契約及廣告帆布及招牌等製作文件。惟從該等文件無法得知原告係獨立創作，是否具有原創性，已非無疑，此部分應由原告負舉證之責。
⒊原告之系爭廣告及被告之廣告文案均為表達「買得起」之思想，借用「全聯先生」於前述一般人既存形象而為不動產之行銷時，自然必須呈現「全聯先生」先前已塑造之「省錢」、「買得起」形象，包含穿著西裝、襯衫、手裡拿著與金錢有關連之物品等，始能與廣告之訴求聯結，如果不用這種表達方式，也無法傳達「全聯先生」所表徵之「省錢」、「買得起」形象，故基於著作權法「思想與表達合併」原則，原告借用「全聯先生」傳遞「買得起」之行銷手法，此種表達方式甚為有限，自不受著作權法之保護。
⒋縱原告之系爭廣告為著作權法之著作，其保護亦不及於所表達之思想、觀念。又由本判決附圖對照表可知，被告廣告文案均非重製自原告之系爭專案，而係另行拍攝，此點乃不爭之事實。姑不論兩者於海報之排版、所使用之標語文字、背景、代言人手示均不相同外，兩者雷同部分僅廣告呈現方式均由「全聯先生」代言，且秉持全聯先生過去所建立之前述一貫風格，此部分乃著作權法所不保護之觀念、構想，自無抄襲可言。
㈡原告之系爭廣告所行銷之建案僅為新竹地區建案，此由系爭廣告所載建案地址僅為「博愛街˙光明一路口」而未註明「新竹縣竹北市」即明，與被告之「海洋都心2 」廣告文案所在地新北市淡水區根本相去甚遠，絕無參考或抄襲之事前接觸可言，被告甲山林公司之廣告係被告丰雲公司獨立創作。又原告主張係依據廣告建案特色，設計「創造財富」、「買得起」、「易於成家」等特點，故有原創性云云，恐有誤解。姑不論此等觀念並非著作權保護之對象，此等抽象概念係來自於被告甲山林公司而非原告發想。實則被告甲山林公司於99年間所推出之知名建案「甲山林城上城」，在房市飆漲之環境下為求吸引一般消費大眾願意將資金投入房市，遂以人人都買得起房產之訴求，設計「買得起的帝寶人生」口號，更在全國性傳播媒體大肆播送、行銷，果然引起大眾注意而刺激買氣，人人更是朗朗上口。原告所稱設計理念，根本只是沿襲被告甲山林公司過去所強推之「買得起的帝寶人生」，無原創性可言。
㈢原告主張被告甲山林公司有抄襲情事，應先舉證被告丰雲公司有接觸原告之著作。惟原告所行銷之建案僅為新竹地區之區域型建案，系爭廣告看板也僅止於新竹地區而未全國播送，被告丰雲公司人員除非曾親往新竹地區方有見聞系爭廣告之可能，否則不可能事前接觸系爭著作。又被告丰雲公司僅係進一步推展被告甲山林廣告於前述「甲山林城上城」建案「買得起」的訴求原則，以「別怕買不起」為行銷主軸，告訴消費者一定買得起房子，不要害怕買不起，也不要因為怕買不起房子而擔心無法結婚或成家。被告丰雲公司為將這些概念具體呈現，遂找來符合且足以傳達此價值之「全聯先生」作為代言人而拍攝一系列之廣告，整個系列包含「別怕買不起」、「別怕生小孩」、「別怕丈母娘」、「別怕愛自己」、「別怕娶老婆」等，均為被告丰雲公司獨立發想。此外，全聯先生之手勢或動作也千變萬化，除原告主張之手勢外，更包含倚靠撲滿、攤開手心、拿泡泡球、提鳥籠等，廣告甚至更有支線訴求即華納威秀影城將鄰近建案等，均顯示被告丰雲公司廣告相較於原告之著作，為更完整、更全面之整體設計規劃，絕非個案抄襲原告著作可以達成，焉有抄襲之可能。另被告丰雲公司提出實際創作廣告之人員創意發想之手稿，足證被告之廣告確實為獨立發想，方有如此完整之廣告企畫構思。
㈣縱認系爭廣告受著作權法保護，系爭廣告亦為攝影著作而非美術著作：
⒈原告所主張之系爭廣告倘為著作權法之著作，乃基於對全聯先生之影像進行拍照攝影後，再添加文字說明輸出成海報，係以攝影方式為基礎製作成海報屬攝影著作無疑。
⒉次按「海報之輸出如係利用他人對原畫作、雕塑之攝影照片，且該照片內含足以彰顯攝影者創意、思想之攝影技巧，為具有原創性而受本法保護之攝影著作時，就該照片之利用，除有合理使用規定之適用外，應取得照片著作財產權人之同意或授權，否則亦將構成著作權之侵害行為。」智慧財產局電子郵件990429b 亦著有明文，足見利用攝影照片製作而成之海報，應為攝影著作無疑。
㈤兩造對於被告廣告文案之著作權人為被告丰雲公司製作並無爭議，原告應舉證被告丰雲公司人員曾事前接觸系爭著作，惟原告引原證26被告甲山林公司招待員工旅遊及原證27被告甲山林公司為國內代銷龍頭之報導，遽主張甲山林公司有事前接觸云云，恐有誤解。又原告另援用系爭建案「全民時代」網路查詢資料欲證明被告等得輕易接觸，惟原證28至原證33網路資訊所載之語文或攝影著作，均非本件原告之系爭專案，自不足證明被告丰雲公司有事前接觸系爭專案之行為。原證28臉書粉絲團頁面迄今居然僅43人按讚，人氣甚低，未達眾所周知或易於發現之程度，一般民眾不可能會注意到，何況是被告等，另原證28後面所附痞克邦網頁迄今累積人氣也僅183 人，顯見非一般人容易得知或易於接觸。原證28所附蘋果日報介紹除沒有系爭廣告外，刊登日期為102 年1 月19日，當時被告丰雲公司廣告已經製作並即將推出，亦無事前接觸可言。關於原證29至原證31，顯示刊登時間均在被告丰雲公司於102 年初對外宣傳後，亦無法證明被告丰雲公司曾曾事前接觸。關於原證32僅是大陸不知名網頁，並非臺灣民眾購買房地產會普遍參考之網站，應係針對陸客來臺投資之標的介紹，亦無從證明被告等曾事前從該網站接觸。
㈥另被告張瀛珠、許懷泉乃被告二公司之負責人，惟因現代企業專業分工，組織分層明確，負責人僅需總理公司政策方針，斷無事必躬親之理，原告泛稱此二人應連帶負責等語，顯屬誤解。
㈦訴之聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告為附圖所示原告3 件「全民時代」廣告之創作人，並於101 年9 月間以各式招牌、帆布、文宣、報紙、廣告等方式公開對外銷展示。
㈡被告甲山林公司為附圖被告3 件「海洋都心」、「海洋都心2 」建案銷售廣告於102 年2 月間對外推出廣告內容。
㈢被告丰雲負責「海洋都心」、「海洋都心2 」建案廣告之企劃製作。
㈣原告受託製作「全民時代」建案所在地位於新竹縣竹北市，被告受託廣告及代銷之「海洋都心」及「海洋都心2 」建案所在地則位於新北市淡水區。
四、兩造爭執事項：
㈠原告之系爭廣告是否為著作權法所保護之著作，若是，係何類著作？
㈡原告之系爭廣告如為著作權法所保護之著作，系爭海報是否有著作權法第88條第1 項侵害系爭專案？
㈢被告甲山林公司、丰雲公司有無實質接觸系爭廣告？
㈣原告請求損害賠償及其不得再為改作、銷燬並登報是否有理由？
五、得心證之理由：
㈠原告之系爭廣告非著作權法所保護之著作：
⒈按「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」，著作權法第10條之1 著有規定。次按「著作權之保護標的僅及於表達，而不及於思想，此即思想與表達二分法。然思想如僅有一種或有限之表達方式，此時因其他著作人無他種方式或僅可以極有限方式表達該思想，如著作權法限制該等有限表達方式之使用，將使思想為原著作人所壟斷，該有限之表達即因與思想合併而非著作權保護之標的，因此，就同一思想僅具有限表達方式之情形，縱他人表達方式有所相同或近似，此為同一思想表達有限之必然結果，亦不構成著作權之侵害。」（最高法院99年度台上字第2314號民事判決意旨參照）。是以著作權法僅保護「思想或概念之表達」，即思想或概客觀表現在外之一定形式，而不及於「思想或概念」本身。
⒉廣告表現方式或手法是否具有著作權，應視廣告本身有無具備原創性、創作性及其客觀表達形式而定，亦即將廣告之創意具體化成廣告內容，則製作完成之廣告作品受到著作權法保護，但廣告本身之表現方式或手法所蘊含的想法或概念，依前揭著作權法第10條之1 規定，則不在著作權保護範圍。準此，不論平面或電視廣告，如為個別獨立創作，而未重製他人廣告內容者，縱使係參考他人廣告之想法或概念另行製作，或廣告作品之表現方式與手法與其他廣告雷同，均不構成侵害著作權之問題。
⒊又按「所謂美術著作係指著作權人以智巧、匠技、描繪或表現之繪畫、雕塑、書法或其他具有美感之著作。」（最高法院82年度台上字第7037號刑事判決意旨參照）、「所謂攝影著作固屬著作權法之著作，然著作權法之精神，在於保護具『原創性』之著作，故攝影著作係由『主題之選擇』、『光影之處理』、『修飾』、『組合』或其他藝術上之賦形方法，以攝影機產生之著作，始受保護。通常一般以攝影機對實物拍攝之照片，尚難認係著作權。」（最高法院92年度台上字第1424號刑事判決意旨參照），因之，美術著作係以技法呈現作者創意之給畫等具有美感之著作，而所謂攝影著作，則以固定影像表現思想、感情之著作，包括照片、幻燈片等；攝影著作雖須以機械及電子裝置，再利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片（含膠片及磁片）或紙張（如拍立得），始能完成，惟攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標的人、物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現攝影者之原創性，並非單純以實體人、物之機械式再現即有著作權法所賦予之著作權之保護。。
⒋經查，原告主張之系爭專案為促銷系爭建案之廣告，均以「全聯先生」為主角所拍攝之照片為廣告內容之中心，呈現下列外觀：
⑴原告於系爭廣告一註明為「全民時代」文字，配上「機能妙不可言　財富就在眼前」用語，全聯先生著黑色西裝，以左手之食指指向右手所拿攤開鈔票（如附圖左側上半部照片），而被告之廣告文案一亦以「全聯先生」為主角之照片，註明「海洋都心2 」文字，配上「買房能致富」用語，由全聯先生以右手攤開鈔票，左手拇指與食指接合，另三指上揚，呈常見之OK姿勢。
⑵原告之系爭廣告二由「全民先生」右手食指指向身體後方或以食指向前，配上「全民時代」文字，搭配「一定買得起」或「相信你自己　一定買得起」，而被告之廣告文案二，則由全民先生以左手食指正面指向，搭配「別怕買不起」，註明「海洋都心」。
⑶原告之系爭廣告三則由全民先生正面著毛衣外套（未打領帶），右手持單束紅色玫瑰花，左手持紅色玫瑰花束，配上「把生活的最好　給人生的最愛」，註明「全民時代」文字，而被告之廣告文案三則由全民先生側向，著白色西裝，右手持大把紅白玫瑰花束，左手小把玫瑰花束。
⒌由上述外觀，可知原告之系爭三件廣告係以銷售房屋為目的，通篇以全聯先生照片為中心，均搭配印刷字體以銷售系爭建案，並無表現匠技、描繪之繪畫、雕塑、書法或其他具有美感之創作，非著作權法所例示之美術著作。
⒍又因全聯先生在兩者之廣告上所呈現之手勢類似，而所著衣服，兩者不盡相同，原告亦未提出被告等係使用原告所拍攝之照片，則可認兩者照片係於不同時間、由不同人員所拍攝之照片，此為原告所不爭執，原告就系爭廣告照片，純僅為實體人、物之機械式再現，且原告僅就全聯先生之手勢等形象說明、並未舉出於攝影過程中，其運用各種攝影技術、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，展現攝影者原創性之部分敘述，難認原告就系爭廣告中之照片具有原創性而為攝影著作。
⒎原告係以全聯先生表現之形象、手勢及搭配之鈔票、文字與近似之標語而認被告之廣告抄襲原告之系爭廣告，惟如前所述，廣告本身之表現方式或手法所蘊含的想法或概念，縱有雷同，亦僅係思想或概念，依前揭著作權法第10條之1 規定，非受著作權保護範圍。
⒏原告雖主張系爭廣告係原告獨立創作並結合文字、圖形、標語、人像、特定手勢、物件等兼具語文、圖形及美術之綜合著作，非單一著作類型，具有原創性等語，惟著作權法第5 條規定所例示各項著作，並無兼有該規定例示著作後成為綜合著作明文，其中如視聽著作部分，實務認視聽著作中所需之音樂、歌曲，如得音樂著作、錄音著作著作權人之同意，即得加以利用而成該視聽著作內容之一部分，整體視聽著作之著作權即歸其著作人所享有，原音樂著作或錄音著作之著作權人即不得就該視聽著作中音樂、歌曲、聲音部分主張著作權（最高法院85年度台上字第1167號判決意旨參照），亦即僅有視聽著作，並無兼有音樂、錄音著作等之綜合著作，因之，依前述視聽著作認定意旨，則原告主張系爭廣告兼具語文、圖形及美術著作之綜合著作，與法條文義不合，無從自法文之例示性質歸類原告之系爭廣告類型。又圖形著作著作權之保障範圍，限於所繪之圖，原告之系爭廣告並無圖形繪製之表現，原告亦未指出何者為圖形，再者，系爭廣告中原告使用「一定買得起」等廣告詞，屬於標語型態，依著作權法第9 條第3 款規定不得為著作權標的，且該廣告詞用語與被告之廣告詞用語並不相同，是系爭廣告用詞非著作權法所保護之語文著作；又系爭廣告並非美術著作，欠缺攝影著作原創性，故亦無原告所主張之兼具之美術、攝影、圖形及語文著作之因素，原告此部分主張，並不可採。
⒐綜上，原告之系爭廣告為廣告文案，不具著作權法所定之原創性，亦非原告所主張之語文、圖形、美術、攝影之綜合著作，系爭廣告即非著作權法所保護之著作。
㈡被告之廣告未侵害原告之系爭廣告：
按因故意或過失不法侵害他人著作財產權者，負損害賠償責任，著作權法第88條第1 項前段定有明文，適用本規定，須著作權人之著作受他人不法侵害為前提，若創作物非著作權法保護之著作，即不得依本規定請求損害賠償。本件原告之系爭廣告非著作權法所保護之著作，自不符前開規定，原告依該規定請求被告賠償損害及不得再為改作、銷燬並登報道歉，即非有據。原告之系爭廣告既非著作權法所保護之著作，則被告甲山林公司、丰雲公司有無實質接觸系爭廣告之爭執，即無須審究，附此敘明。
六、綜上所述，原告雖主張系爭廣告為著作權法所保護之著作，惟系爭廣告並不具著作權法所定之原創性，亦非原告所主張之語文、圖形、美術、攝影之綜合著作。從而，原告依著作權法第88條第1 項前段、第3 項、第89條及民法第28條、公司法第23條第2 項規定，請求被告甲山林公司、張瀛珠、丰雲公司、許懷泉連帶賠償損害、停止使用及銷燬被告廣告文案與判決書登報，均無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行聲請，亦失所附麗，併予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法與未經援用之證據，及原告等主張之損害賠償金額，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　103 　年　　5 　　月　　28　　日智慧財產法院第一庭
法　官　李維心
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　103 　年　　6 　　月　 　9　　日書記官　丘若瑤