智慧財產及商業法院103年度民商訴字第13號

• 裁判案由: 排除侵害商標權行為等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 104 年 03 月 13 日

智慧財產法院民事判決
103年度民商訴字第13號原　　　告　燕威有限公司
法定代理人　朱莉
訴訟代理人　楊祺雄律師
廖嘉成律師
陳巧宜律師
被　　　告　得力興生技藥業股份有限公司
兼 法 定
代 理 人　林崇稼
共 同
訴訟代理人　陳慶諭律師
上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，本院於民國104
年2 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告得力興生技藥業股份有限公司使用「得力」字樣於如附表所示商品時，應以同一比例及同一版面方式加註「本產品與燕威有限公司所有之得麗商標無任何關係」之字樣。
被告得力興生技藥業股份有限公司除前項商品外，不得使用「得力」或含有相同或近似「得麗」字樣於中西藥品之商品、廣告、網頁或其他行銷物件，或從事其他為行銷中西藥品之目的而使用相同或近似於「得麗」字樣之行為，並應將現使用含有「得力」或相同、近似於「得麗」字樣於中西藥品之商品、網頁、廣告及其他行銷物件等均銷毀及刪除。
被告應連帶給付原告新臺幣貳拾捌萬捌仟元，及自民國一百零三年四月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告得力興生技藥業股份有限公司負擔百分之八十四，被告連帶負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決第三項得假執行。但被告以新臺幣貳拾捌萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。查本件係屬商標法所保護智慧財產權益所生第一審民事事件，依前揭條文規定，本院有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。本件原告起訴時聲明請求：㈠被告得力興生技藥業股份有限公司（下簡稱被告公司）不得使用「得力」或含有相同或近似於「得麗」字樣於產品、廣告、網頁或其他行銷物件或從事其他為行銷之目的而使用相同或近似於「得麗」等字樣之行為，並應將現使用含有「得力」或相同、近似於「得麗」字樣之產品、網頁、廣告及其他行銷物件等均銷燬及刪除。㈡被告應連帶給付原告新臺幣（下同）30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。於訴訟進行中追加、縮減聲明後確定為：先位聲明：㈠被告公司不得使用「得力」或含有相同或近似於「得麗」字樣於產品、廣告、網頁或其他行銷物件，或從事其他為行銷之目的而使用相同或近似於「得麗」等字樣之行為，並應將現使用含有「得力」或相同、近似於「得麗」字樣之產品、網頁、廣告及其他行銷物件等均銷燬及刪除。㈡被告應連帶給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第2 項聲明原告願供擔保請准宣告假執行；備位聲明：㈠被告使用「得力」或其他相同及近似於系爭商標之字樣於其如附表所示產品上時，均應以同一比例及同一版面方式加註「本產品與燕威有限公司所有之得麗商標無任何關係」之字樣或附加其他適當之區別標示。㈡除第1 項具體列舉之產品以外，被告不得使用「得力」或含有相同或近似於「得麗」字樣於產品、廣告、網頁或其他行銷物件，或從事其他為行銷之目的而使用相同或近似於「得麗」等字樣之行為，並應將現使用含有「得力」或相同、近似於「得麗」字樣之產品、網頁、廣告及其他行銷物件等均銷燬及刪除。㈢被告應連帶給付原告30萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣第3 項原告願供擔保，請准予宣告假執行（卷一第4 頁、第188 至189 頁以下，卷三第27頁，卷四第48頁），經核原告上開聲明之變更，係基於同一基礎事實而為，亦不甚礙被告之防禦與訴訟之終結，合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠「得麗」商標於民國74年起即指定使用於第1 類「中西藥品」商品上，經經濟部智慧財產局（下簡稱智慧局）准予註冊為第278673號商標（如附件上圖所示，下稱系爭商標）在案，得麗股份有限公司（下簡稱得麗公司）並於100 年將旗下商標，包含系爭商標移轉給原告。被告公司設立登記時名為得力興業化學股份有限公司，於99年12月31日更名為現今公司名稱，被告公司前身所有之第644444號「得力」註冊商標（如附件下圖所示，下稱得力字樣）與系爭商標屬近似商標，業經評定註冊無效，於92年1 月16日撤銷公告。惟被告公司仍以得力字樣作為其各種商品之商標續行使用，並於網頁宣傳上寫明「關於得力」，於實體店面販賣各式標有與系爭商標近似標示之商品，經原告委請律師發函促請說明卻置之不理。被告公司以行銷為目的，將「得力」作為商標用於官網上，而非標明企業名稱「得力興」，並將得力字樣用於商品上，足使消費者將之作為識別商品來源之商標。原告於發函後仍購得相關商品，顯見被告未得原告同意，持續故意侵權。兩造商標字樣使用於同一或類似之中西藥商品，近似程度高，被告公司之得力商標於88年遭評定時，系爭商標為據以評定商標，被告公司至遲於當時已知悉系爭商標存在而仍繼續使用，有攀附之惡意，且兩造商品均透過電台廣告，商標讀音相同，商品均於電台、藥房販售，商品價格相近，被告公司使用得力字樣顯有致相關消費者混淆誤認之虞。爰依商標法第68條第3 款、第69條第1 至3 項規定請求排除、防止侵害，並依商標法第71條第1 項第3 款、公司法第23條第2 項規定，以原告購得商品金額之50倍左右計算被告連帶賠償金額。又被告公司自88年得力字樣被撤銷後仍繼續侵權行為，原告於103 年1 月6 日、23日仍購得商品，被告公司侵權行為處於繼續狀態，被告之時效抗辯顯屬無據。
㈡商標法第36條第1 項第3 款之善意先使用屬例外規定，應從嚴解釋，被告提出之行政院衛生署藥品許可證，並非法條中規定向市場促銷或銷售其商品，亦無證明其為未中斷之繼續使用，非為商標之使用，被告所提證據並非於系爭商標申請註冊前之使用證據。被告公司初始以化工原料批發為主，藥品並非創立時即已開始使用之領域，縱申請藥品許可證，實際上市販賣與否無從得知，且豐原地區6 碼升7 碼作業之時為79年7 月1 日，被告公司廣告型錄上雖有豐原地區6 碼電話號碼之記載，仍無法證明於73年9 月18日前印製該目錄，更無法證明有販賣該5 項商品之事實。縱認被告公司行為已屬善意先使用，所得主張亦僅限於附表所示5 樣商品，且應僅限於目前之態樣與形式，不可擴及商標分類之050101人體用藥品組群之所有範圍。商品及服務分類暨相互檢索參考資料係為便於商標註冊申請人填寫類別之參考，並供行政管理及檢索之用，被告答辯顯屬無稽。
㈢系爭商標行銷藥品30年，透過「微微笑廣播網」遍布全國之關係企業即旗下9 個電台行銷，並於各大藥房販賣，經過廣播界名主持人○○等人強力及高頻度放送，銷售一向長紅，為相關消費者所熟悉，應優先保護系爭商標。原告於近3 年確有使用系爭商標於指定商品上。例如得麗活骨膠囊有藥品許可證，藥品廣告獲相關單位核准。得麗血力旺有行政院衛生署藥品許可證，經銷商為原告授權廠商。得麗真杏膜衣錠有藥品許可證及衛生福利部許可證、藥品廣告核定函，且原告授權予得麗公司、群麗有限公司、富佳生化科技有限公司、拓展生化科技有限公司使用系爭商標行銷，並委託合法GMP 廠商製造藥品，系爭商標由被授權人使用，並授權藥商製造、申請廣告，符合商業交易習慣，屬正當之商標使用事由，再由原告提出商品包裝盒與發票等銷售資料搭配勾稽，足證系爭商標之使用。縱原告就「血力旺」、「真杏」亦有申請商標，然一商品併存二商標已屬今日商場上屢見不鮮之標示態樣，本件屬複數商標合併使用，「得麗」為一識別標示之商標，符合商場交易習慣。得麗活骨就系爭商標係整體使用，應無商標同一性之問題。且由得麗活骨膠囊、得麗真杏、得麗血力旺藥品許可證之「外盒、仿單、標籤黏貼表」及藥品廣告，足證原告有於商品外包裝上使用系爭商標。
㈣聲明：如前揭壹之二所示追加、縮減聲明後確定之先位及備位聲明所示。
二、被告答辯以：
㈠被告公司（原名得力興業化學股份有限公司，99年12月31日變更公司名稱）設立於62年4 月27日，自60年代起即開始研製中西藥品，以「得力」清腦丸等藥品名稱向主管機關申請許可後行銷於市場，已歷40年，始終不曾停業，才得以保有行政院衛生署許可證所示藥品許可證號，並有印製廣告型錄、刊登廣告行銷商品，被告公司使用得力字樣在先，且繼續使用未中斷。原告應證明於3 年內有使用系爭商標之事實，系爭商標指定使用於中西藥品，原告提出相關商品之食品包裝盒、廣告錄音檔、食品發票無法作為使用證據，且靈芝香菇精並非中西藥品，「得麗血力旺」、「血力旺」、「得麗活骨」、「護麗顏素」、「道南」、「得麗道南」等商標為原告其他註冊商標，與系爭商標無關，原告提出之商標授權契約書均為臨訟製作而不足採信，均不得作為系爭商標之使用證據。又原告之「真杏」、「血力旺」等商品俱為食品並非藥品，原告提出之「血力旺」有兩種不同包裝及成分，應是他藥廠真有同名產品，原告委其生產同名食品販售。
㈡得力字樣商品早在系爭商標申請前已經使用且繼續使用至今，並非後案商標之商品，系爭商標沒有由原告或其被授權人為行銷而使用之事實，相關商品之消費者無從接觸認識系爭商標，消費者不可能將得力字樣之商品與素不認識之系爭商標混淆，對於中西藥品相關消費者而言，只對被告公司之得力字樣有深刻印象，原告於被告公司以得力公司名稱行銷中西藥品多年後才去申請諧音「得麗」商標，顯非善意。且原告不具藥商資格，如何能使用系爭商標行銷藥品，並足使相關消費者認識其為商標，原告有逾3 年未使用系爭商標之情形。縱認系爭商標有使用於中西藥品，二者商標字樣在市場上已併存逾30年，被告公司使用得力字樣之商品銷售管道包括電台指定藥局與原告相同，未見任何藥局或相關消費者反應跟系爭商標混淆而發生誤購情形，可見二者商標字樣併存市場多年之事實已為消費者所認識，足以區辨為不同來源，自無有致使消費者混淆誤認之虞，並未侵害系爭商標。被告公司使用得力字樣之商品全係藥品，依藥事法規定必須由藥商抑或藥劑師、藥劑生等經政府核准之專業機構及人員始能販售，消費者對是項商品會施以更高之注意，不致混淆誤認。又原告自88年間即已與被告公司有商標爭訟主張侵權，依商標法第69條第4 項規定，被告提出時效消滅抗辯。
㈢被告公司先於原告註冊即已有使用如附表所示得力字樣之商品，參照智慧局「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」及「商品及服務分類查詢」，係使用在其中第5 類050101之人體用藥品組群，本件被告公司所產銷使用之藥品名稱，猶如電氣產品型號、服飾款式，依商品及服務分類表所定之商品據以界定善意使用之範圍，被告公司依商標法第36條第1 項第3 款規定為善意使用在先，不受他人商標權效力拘束。
㈣並聲明：原告之訴駁回；願供擔保，請准免予假執行。
三、兩造不爭執事項（卷二第289頁）：
㈠原告係系爭商標之商標權人，商標專用期間為74年4 月16日至104 年4 月15日止。
㈡被告公司原名得力興業化學股份有限公司，於99年12月31日變更名稱為得力興生技藥業股份有限公司。
㈢被告公司曾為註冊第644444號「得力」商標之商標權人，然該商標已於92年1 月16日經公告撤銷在案。
㈣原告委請聖島國際法律事務所以102 年12月13日（102 ）○○○字第000000000 號函文通知被告停止侵害系爭商標。
四、原告主張被告公司之得力字樣商標與系爭商標近似，已經智慧局撤銷在案，仍執意繼續使用，侵害原告商標權等情，為被告否認並以前詞置辯，是以本件爭點為：㈠被告公司使用得力字樣是否有商標法第68條第3 款規定之情形？㈡系爭商標有無3 年內未使用之情事？㈢被告公司是否先於系爭商標註冊申請日即已使用得力字樣而有商標法第36條第1 項第3
款規定之適用？㈣原告對被告之請求權是否已罹於時效？㈤原告對被告公司請求防止並除去侵害是否有理由？㈥原告請求被告連帶給付30萬元是否有理由？（卷二第289 至290 頁）茲就本院之判斷分述如下：
㈠被告公司使用得力字樣有商標法第68條第3 款規定之情形:
⒈按未經商標權人同意，為行銷目的而有於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權。商標法第68條第3 款定有明文。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指行為人之商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指行為人之商標與註冊商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷行為人之商標與註冊商標有無混淆誤認之虞，應參酌：商標識別性之強弱；商標是否近似暨其近似之程度；商品或服務是否類似暨其類似之程度；註冊商標權人多角化經營之情形；實際混淆誤認之情事；相關消費者對各商標熟悉之程度；行為人是否善意；其他混淆誤認之因素，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒉被告公司於同一或類似之中西藥商品，使用得力字樣，近似於系爭商標，有致相關消費者混淆誤認之虞：
⑴系爭商標係由中文單純印刷字體「得麗」2 字組成，以國人通常使用之習慣，「得」字有「得到」、「獲得」之意，「麗」字有「美麗」、「亮麗」之意，以「得麗」二字指定使用於中西藥品，隱含譬喻其商品有「獲得美麗」果效之意，而屬暗示性商標，具有識別性，而得力字樣之「力」字有「力氣、力量」之意，以「得力」使用於中西藥品，隱含譬喻其商品具有「獲得力量」之意，得力字樣亦具有識別性。又被告公司得力字樣之各項商品包裝正面靠近品名處，均標示有「得力」字樣（卷一第38至58頁），足以使中西藥品之相關消費者認識「得力」為表彰商品之標識，被告亦不否認將得力字樣作為商標使用（卷一第119 頁）。而被告公司之得力字樣與系爭商標「得麗」相較，外觀上皆為二中文印刷字體，並以「得」字起首，讀音均為「ㄉㄜˊㄌ一ˋ」，在觀念上均隱含獲得利益之意，相關消費者有可能會有所混淆而誤認二商標字樣之商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬近似之商標。
⑵被告公司之得力字樣商標因近似於系爭商標，經評定撤銷確定在案乙節，有原告提出之智慧局88年8 月11日中台評字第880247號商標評定書、臺北高等行政法院89年度訴字第1354號判決影本在卷可稽（卷一第25至37頁），被告公司既知悉得力字樣商標近似於系爭商標，仍繼續使用與遭撤銷之得力商標相同之字樣於同一或類似之中西藥商品，實難認被告公司所為係屬善意，且被告並不否認二者商品銷售管道包括電台及藥局（卷三第235 頁），相關消費者極有可能透過電台廣告及藥局購得二者商品，則以近似於系爭商標且讀音完全相同之得力字樣使用於同一或類似之中西藥商品，易使相關消費者誤認該商品與系爭商標之商品來自相同或雖不相同但有關聯之來源。被告雖辯稱系爭商標未使用於中西藥商品，二者無實際混淆誤認之情事云云，然原告所有之系爭商標有使用於中西藥商品乙節，詳如下述，且「實際混淆誤認之情事」僅為判斷二者是否有致相關消費者混淆誤認之虞的因素之一，本件兩造並未提出客觀上可信之實際混淆誤認相關佐證資料，尚難僅以被告所稱未見任何藥局或消費者反應發生誤購情形，遽為不利原告之認定。
⑶衡酌系爭商標圖樣具有識別性，被告公司之得力字樣商品與系爭商標指定使用之中西藥品屬同一或類似商品，且得力字樣商品所使用之圖樣足使相關消費者認識「得力」為其表彰商品之標識，該得力字樣本身雖亦具識別性，然與系爭商標圖樣近似，參以被告公司得力商標業經評定撤銷仍繼續使用得力字樣於同一或類似之中西藥商品上，難認所為係屬善意，且二者商標字樣讀音相同並同有電台銷售管道，相關消費者於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察系爭商標與得力字樣商品時，實難區辨得力字樣商品與系爭商標之商品是否為不同來源，而有產生混淆誤認之虞情事，綜合前開相關因素，可認客觀上得力字樣有使中西藥品之相關消費者誤認得力字樣商品與系爭商標商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
⒊綜上，被告公司確係未經原告同意，於同一或類似之中西藥商品，使用近似於系爭商標之得力字樣，依商標法第68條第3 款規定，構成商標權之侵害。
㈡系爭商標並無3年內未使用之情事：
⒈按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。商標法第5 條定有明文。又商標註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，但被授權人有使用者，不在此限，同法第63條第1項第2款亦有明文。
⒉本件被告質疑系爭商標未使用於中西藥商品，且有3 年內未使用情事等情，為原告否認，並提出多項使用系爭商標之商品資料為據，本院審諸其中「血力旺（液劑）」有原告提出之藥品許可證及包裝照片、授權得麗公司之商標授權書、廣告錄音譯文及光碟、100 年1 月至102 年5 月銷售發票、「外盒、仿單、標籤黏貼表」、藥品查驗登記審查準則、高雄市政府衛生局藥品廣告申請核定表等影本（卷一第224 至226 頁、第195 至198 頁，卷二第252 至279 頁，卷三第40至42頁，卷四第16頁、第17至21頁）為證；另「真杏膜衣錠」有原告提出之外盒包裝照片、行政院衛生署藥品許可證及衛生福利部西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢資料、藥品廣告核定函、101 年1 月至103 年8 月之銷售發票、授權得麗公司之商標授權書、「外盒、仿單、標籤黏貼表」等影本（卷一第224 至226 頁，卷三第87至140 頁，卷四第14至15頁）為證，觀之「血力旺（液劑）」及「真杏膜衣錠」商品包裝上均明顯標示有可資區辨之「得麗」2 字（卷三第41至42頁、第89至92頁），「血力旺（液劑）」之「得麗」2 字置於「血力旺」3 字上方，「真杏膜衣錠」之「得麗」2 字置於「真杏膜衣錠」上方，可認系爭商標有用於中西藥商品之包裝盒上，足使相關消費者認識「得麗」為商標，縱如被告所述另有「得麗血力旺」、「血力旺」註冊商標（卷二第302 至304 頁），亦無礙系爭商標使用之認定。而參佐原告提供之前揭銷售發票所示「血力旺（液劑）」及「真杏膜衣錠」商品銷售時間，尚難認有被告所指連續3 年未使用系爭商標之情事。又被告質疑系爭商標之授權使用乙節，亦據原告提出得麗公司變更登記表、高雄市政府公文、原告公司變更登記資料表、100 及101 年商標授權金發票影本、系爭商標移轉登記申請書及其附件、智慧局移轉登記公告函文、國信藥品股份有限公司聲明書等（卷三第253 至269 頁，卷四第22至28頁、第116 頁）為佐證，堪認原告所有之系爭商標有使用於中西藥商品。至於原告有無違反食品衛生管理法或藥事法相關規定，與前揭系爭商標之使用認定無關，均難據為不利原告之認定。
㈢被告公司如附表所示商品先於系爭商標註冊申請日即已使用得力字樣商標，有商標法第36條第1 項第3 款規定之適用：⒈按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，商標法第36條第1 項第3 款定有明文。前揭規定所謂善意先使用，在於衡平註冊保護原則下與先使用人間之衝突，以求公允，其適用需符合：使用在先的事實必須發生在他人商標註冊申請日之前；繼續使用情形未中斷且以原使用的商品或服務為限；商標權人可以要求在先使用人附加適當區別標示，使其在特定條件下使用，免受他人商標專用權之干涉。
⒉經查系爭商標註冊申請日為73年9 月18日，有系爭商標資料查詢單在卷可參（卷一第20頁），被告雖抗辯被告公司原名得力興業化學股份有限公司，設立於62年4 月27日，自60年代時起即開始研製如附表所示藥品以標有得力字樣之藥品名稱向主管機關申請許可後行銷於市場等情，並提出被告公司執照、變更名稱核准函、經濟部公司基本資料查詢、廣告型錄、78年臺灣醫藥週刊及82年臺灣新生報刊登廣告、90年代迄102 年間藥品廣告核准文件等影本（卷一第125 至178 頁）為證，然依前揭規定，被告公司使用在先的事實必須發生在他人商標註冊申請日之前，繼續使用情形未中斷且以原使用的商品或服務為限，本件就先於原告註冊申請日前被告公司已使用得力字樣商標之藥品係如附表所示乙節，業經被告提出各該商品之藥品許可證及藥品實物包裝仿單標籤等影本為證（卷一第130 至148 頁，卷三第276 至291 頁），可認在系爭商標註冊申請日前被告公司已於如附表所示商品使用得力字樣商標，符合前揭商標善意先使用規定之要件。雖原告質疑被告前揭所提資料不足作為善意先使用之資料，並提出中華電信股份有限公司客戶服務處函文（卷四第103 頁）佐證廣告型錄上豐原區電話升碼時間在79年後，然觀諸被告提出之行政院衛生署藥品許可證上有持續核准延展之註記，藥品仿單標籤黏貼表上有商品包裝外觀，其上並有行政院衛生署69年及70年間之日期騎縫章戳記，參以原告提出之被告公司現有網站之網頁上仍有如附表所示商品（卷一第43、48、49、50、57頁），被告所辯其不曾停業得以依藥事法相關規定保有如附表所示商品之藥品許可證號，且繼續使用未中斷等情，當非無據，應屬可採，至被告提供之廣告型錄可佐證被告公司於79年後仍有銷售商品之事實，並無礙被告公司就如附表所示商品善意使用得力字樣商標之認定。
⒊被告公司如附表所示商品先於系爭商標註冊申請日即已使用得力字樣商標，依商標法第36條第1 項第3 款規定，被告公司以原使用之商品即如附表所示商品為限，得繼續使用得力字樣商標，原告先位聲明即非有理。然被告公司使用近似系爭商標之得力字樣於同一或類似之中西藥商品，確有使相關消費者誤認為被告公司之商品來源與原告有授權、加盟或類似關係存在，而有致相關消費者混淆誤認之虞，被告復有前開善意先使用規定之適用，則原告依前揭規定於備位聲明第1 項請求被告公司附加適當之區別標示，以同一比例及同一版面方式加註「本產品與燕威有限公司所有之得麗商標無任何關係」之字樣，自屬有據。
㈣原告對於被告之請求權並未罹於時效：
按商標權人之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾
10年者亦同，商標法第69條第4 項定有明文。而所稱「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效。惟加害人之侵權行為係持續發生（加害之持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別（量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點（最高法院94年度台上字第148 號判決意旨參照）。本件被告公司侵害系爭商標之行為，屬繼續性之侵害，且其侵害系爭商標行為不曾中斷，迄今仍在繼續中，為被告所不爭執，依前揭規定及說明，原告之侵權行為相關請求權自未罹於時效，被告所辯原告之請求權已罹於時效云云，顯非可採。
㈤原告得對被告公司請求防止並除去侵害：
按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之，有侵害之虞者，得請求防止之；商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。但法院審酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置，商標法第69條第1 項、第2 項定有明文。查被告公司使用近似於系爭商標之得力字樣商標於同一或類似之中西藥商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，構成系爭商標權之侵害，且其侵害商標權之狀態仍繼續存在，揆諸前揭規定，原告備位聲明第2 項對被告公司請求防止並除去侵害，於法有據，並以被告公司不得使用得力字樣於系爭商標使用之中西藥品之商品為適當。
㈥原告所得請求之損害賠償：
⒈按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償；商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價1500倍以下之金額計算其損害，商標法第69條第3 項、第71條第1 項第3 款分別定有明文。被告公司有侵害系爭商標之行為，已如前述，又被告公司之得力商標經評定撤銷時系爭商標為據以評定商標（卷一第20、26頁），被告當已知悉得力字樣近似於系爭商標，再經原告委請律師函知侵害商標權後（卷一第60至62頁），仍持續前揭侵權行為，應認被告公司有侵害系爭商標之故意，揆諸首揭法條，自應負損害賠償責任。原告所請被告提出販賣資料乙節，被告並未提出（卷三第29頁），又原告提出其所購得之被告公司得力字樣商品8 件，零售單價總計5,760 元，有發票及商品照片在卷可稽（卷一第63至73頁），被告並未爭執，原告主張依商標法第71條第1 項第3 款所定之法定損害賠償，據以推算原告因此所受之損害範圍，於法有據。爰審酌被告公司使用近似於系爭商標之得力字樣於同一或類似中西藥商品之前揭情節，所為有致相關消費者混淆誤認兩造商品之虞，經原告函知仍繼續侵權行為，有侵權之故意等一切情狀，認原告請求以前揭商品零售單價50倍作為損害賠償金額，共計288,000 元（5,760 ×50）應屬適當，原告備位聲明第3 項請求
金額於此範圍內應予准許，逾此金額範圍，尚非有據。
⒉按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文。查被告林崇稼為被告公司負責人，而被告公司使用得力字樣商品不法侵害原告之商標權，被告林崇稼自應依公司法第23條第2 項規定負連帶賠償責任。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233條第1項及第203
條所明定。查原告請求被告連帶賠償之金額，並未定有給付之期限，則原告主張自起訴狀繕本送達翌日即103 年4 月17日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，未逾上開規定範圍，自無不合。
六、綜上所述，原告請求被告公司使用「得力」字樣於如附表所示商品時，應以同一比例及同一版面方式加註「本產品與燕威有限公司所有之得麗商標無任何關係」之字樣；被告公司除前項商品外，不得使用「得力」或含有相同或近似「得麗」字樣於中西藥品之商品、廣告、網頁或其他行銷物件，或從事其他為行銷中西藥品之目的而使用相同或近似於「得麗」字樣之行為，並應將現使用含有「得力」或相同、近似於「得麗」字樣於中西藥品之商品、網頁、廣告及其他行銷物件等均銷毀及刪除；被告應連帶給付原告288,000 元，及自103 年4 月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此請求，為無理由，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保，請求為假執行宣告，核諸原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1
項第5 款規定依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保請准宣告免假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許之。至原告敗訴部分，則因訴之駁回而失所依附，不予准許。
八、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙本院上開審認，自毋庸逐一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第79條、第85條第1
項但書、第2 項、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2項
，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　3　　 月　　13　　日智慧財產法院第三庭
法　官　陳端宜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　3　　 月　　13　　日書記官　吳祉瑩