智慧財產及商業法院103年度民專上更(一)字第2號

• 裁判案由: 侵害專利權有關財產權爭議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 12 日
• 當事人: 珍妮貝兒企業有限公司

智慧財產法院民事判決
103年度民專上更(一)字第2號上 訴 人　珍妮貝兒企業有限公司
兼法定代理人　蔡佳真
上 二 人共同
訴 訟 代理人　蔡坤旺律師
林良志
被 上 訴 人 洪世賢
許雅芳
上 二 人共同
訴 訟 代理人　許世烜律師
楊家明律師
陳玄儒律師
上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國101 年1 月13日本院99年度民專訴字第189 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之擴張，經最高法院第一次發回本院更審，本院於104 年10月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人連帶給付超過新臺幣壹佰貳拾柒萬肆仟零伍拾壹元及自民國九十九年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用部分（除確定部分外）、第二審擴張之訴及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人洪世賢、許雅芳（下稱被上訴人或洪世賢、許雅芳）於起訴主張其等為第M263765 號「胸罩背片結構」新型專利之專利權人（下稱系爭專利）。上訴人珍妮貝兒企業有限公司（下稱上訴人）未經被上訴人授權，逕自生產侵害系爭專利之產品（詳後述），依93年7 月1 日施行之專利法第108 條準用第84條第1 項及第85條第1 項第2 款規定，請求命上訴人與其法定代理人即上訴人蔡佳真（以下與上訴人公司合稱上訴人等）連帶給付新台幣（下同）200 萬元及原審共同被告富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦公司）與其法定代理人林福星連帶給付200 萬元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息之判決，另陳明願供擔保請准宣告假執行。經原審判決上訴人應連帶給付被上訴人200 萬元，並駁回被上訴人其餘之訴。兩造均不服提起上訴，被上訴人並擴張其請求金額，請求上訴人再連帶給付800 萬元，經本院101 年度民專上字第7 號判決（下稱前審判決）上訴人應給付被上訴人1,274,051 元本息，被上訴人在第一審其餘之訴及假執行聲請駁回、其餘上訴及擴張之訴及假執行聲請均駁回，上訴人等之其餘上訴駁回等情。被上訴人不服前審判決提起第三審上訴，上訴人等則未上訴，嗣經最高法院判決本院前審「關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付之訴及擴張之訴暨各該訴訟費用部分廢棄」，發回本院。因之，上訴人等就其在本院前審所受應連帶給付1,274,051 元本息之敗訴判決部分因未提起第三審上訴而確定。
二、本院就本件更審應審理部分，因洪世賢、許雅芳於原審判決後提起第二審上訴時，係針對其對原審共同被告富邦公司及林福星部分，嗣於本院前審程序中擴張對上訴人等請求金額800 萬元，惟就原審判決上訴人等應連帶給付1,274,051 元本息部分，僅上訴人等對原審判決所命該1,274,051 元本息部分未向最高法院提起上訴，該部分即為確定。本件經最高法院發回更審後，即回復原二審狀態，而洪世賢、許雅芳於原審對上訴人等部分獲得全部勝訴判決，其等對上訴人等不得提起第二審上訴，回復為本件之被上訴人，又其等在本院前審程序中擴張請求上訴人等再連帶給付800 萬元是為擴張之訴，故本件審理範圍針對上訴人等就原審判決所命連帶給付725,949 元本息部分之第二審上訴，及被上訴人在前審擴張主張之800 萬元本息部分，合先敘明。
貳、實體部分：
一、兩造聲明及陳述如下：
㈠被上訴人起訴主張：
被上訴人為系爭專利之專利權人，專利權期間自民國94年5
月11日起至103 年9 月15日止（下稱系爭專利）。上訴人等未得被上訴人授權之情形下，逕自生產與系爭專利結構完全相同之背片款式胸罩「RoMenSa 高協邊無痕深V 集中竹炭調整型胸罩組」（下稱系爭產品一）、「Jane Belle脅邊包覆專利無鋼圈竹炭調整型內衣組」（下稱系爭產品二）及「Jane Belle專利零壓高穩定竹炭調整型胸罩組」（下稱系爭產品三）等產品（下合稱系爭三產品），並委由原審共同被告富邦公司（原審及本院前審判決駁回，上訴人未提起第三審上訴確定）經營之momo富邦購物台及momo富邦購物網販售。被上訴人於99年5 月14日請上訴人等與富邦公司停止販售侵害被上訴人專利權之產品，並出面協商損害賠償之事，上訴人等於同年月21日回函稱其未從市面上已公開之任何產品、文件或相關資料知悉被上訴人有前述專利權存在等語。上訴人等未得被上訴人同意或授權，即擅自仿照系爭專利製造內衣並販賣，侵害系爭專利請求項1 ，依修正前專利法第108
條準用第84條第1 項及第85條第1 項第2 款規定，請求命上訴等連帶給付200 萬元，原審共同被告富邦公司與其法定代理人林福星連帶給付200 萬元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息之判決，另陳明願供擔保請准宣告假執行。
㈡上訴人等則以：
⒈系爭專利之專利說明書有違審定時專利法第108 條準用第26條第2 、3 項規定，上訴人提出之被證1 、12、13及系爭專利先前技術第5 圖與被證1 及被證12、13之組合得證明系爭專利請求項1 不具進步性，具有得撤銷原因，系爭專利無效。
⒉系爭三產品未落入系爭專利請求項1 ：
⑴被上訴人於起訴狀提出之原證4 、5 、6 ，僅得證明其確有自行購買相關產品，惟並無法證明其提出之系爭三產品實物實為上訴人等所生產之產品。
⑵系爭三產品之輔助抵撐肋條並無直接「接設」於2 支撐肋之頂、底端，而係置於2 支撐肋之間，與2 支撐肋之頂、底端「尚有分離」，基於全要件原則，故二者就申請專利範圍第1 項中段及後段之技術特徵部分，不符合文義讀取。
⑶系爭三產品與系爭專利請求項1 無均等論之適用：
①就系爭三產品而言，其輔助抵撐肋條，並無「接設」於2 支撐肋之頂、底端，而係置於2 支撐肋之間，與2 支撐肋之頂、底端尚有分離，可將其視為斜向之支撐肋，與被上訴人所稱「以輔助抵撐肋條兩端分別接設於2 支撐肋之頂、底端，呈現斜向位置來抵掣背片之支撐肋，讓2 支撐肋平衡了橫向拉力，使側邊的穿戴真正能達到服貼平整的功效」並不相同，是以系爭三產品與系爭專利請求項1 並不適用均等論。
②被上訴人於96年5 月10日陳報予經濟部智慧財產局（下稱智慧局）之補充說明申請函及95年3 月9 日更正後之申請專利範圍，已具體限定輔助抵撐肋條兩端分別接設於2 支撐肋之頂、底端，呈現斜向位置來抵掣背片之支撐肋，讓2 支撐肋平衡了橫向拉力，使側邊的穿戴真正能達到服貼平整，故本件有禁反言之適用，被上訴人之專利技術特徵應僅限於此一「輔助抵撐肋條兩端分別接設於2 支撐肋之頂、底端，呈現斜向位置來抵掣背片之支撐肋」部份。依此技術特徵而言，經被上訴人主張「塔接（重疊）」及「鄰接（相鄰）」為其系爭專利特徵，則其中「鄰接」之工法，將會與被證12、被證13之專利特徵相同而無效，而「重疊」之工法，與系爭三產品之「分開」工法又顯不相同，故系爭三產品顯不落入系爭專利範圍內。
⒊上訴人等無侵害專利權之故意或過失：
被上訴人未盡其產品標示專利證書號數之義務，又上訴人等於99年5 月17日收受被上訴人之侵權通知律師函後10日內（至同月27日前），已立即且迅速地將系爭三產品全部下架以避免爭議，要難謂有故意或過失侵害原告專利權之事，且被上訴人在發函通知時，未依規定提示新型專利技術報告進行警告，尚難認上訴人等有故意或過失可言。
⒋被上訴人所陳述之損害賠償方法不明，亦非專利法所稱之損害賠償方式，其所請求者，應屬無據等語，資為抗辯。㈢原審以系爭產品一、二、三均落入系爭專利請求項1 之文義範圍，判決判命上訴人等應連帶給付200 萬元本息，並駁回被上訴人其餘對富邦公司及林福星之訴及假執行之聲請，兩造皆不服均提起上訴。被上訴人提起上訴後並擴張起訴聲明，請求上訴人等再連帶給付800 萬元本息，合計1,000 萬元本息，富邦公司與林福星應再連帶給付600 萬元本息，經本院前審以系爭產品一落入系爭專利請求項1 之文義範圍，系爭產品二、三未落入該範圍，判決上訴人等連帶給付1,274,051 元本息，並駁回被上訴人上訴（即對富邦公司與林福星上訴部分）及擴張之訴（即對上訴人等部分）與各該部分之假執行之聲請。被上訴人不服僅對上訴人等提起第三審上訴，而上訴人等未提起第三審上訴，嗣經最高法院發回更審，被上訴人之上訴聲明為：1.原判決除已確定部分外廢棄。2.珍妮貝兒企業有限公司及蔡佳真應再連帶給付洪世賢、許雅芳8,725,949 元，及其中725,949 元部分自99年8 月20日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；其中800 萬元部分自101 年8 月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。3.第一項廢棄部分之第一審訴訟費用，及第二審、第三審（含擴張之訴）訴訟費用，均由上訴人等連帶負擔。4.就所命給付部分願供擔保，請准宣告假執行（本件係回復本院前審之訴訟程序，因被上訴人於原審對上訴人等之訴獲勝訴判決，其不得上訴，故前開上訴聲明第1 項記載有誤；又上訴人等就本院前審判決其等應連帶給付之1,274,051 元未提起第三審上訴而告確定，是被上訴人上述第2 項聲明之真意係對上訴人等所主張之725,949 元聲明駁回，並請求對其於前審所擴張請求之800 萬元部分聲明）。
㈣被上訴人於本院主張略以：
⒈依據最高法院發回意旨可知，最高法院已肯認系爭產品一落入系爭專利請求項1 之文義範圍，上訴人等不應就此部分再為爭執。縱認上訴人等就此部分仍得再為爭執，惟：⑴上訴人等雖曾對被上訴人之系爭專利提起舉發之行政訴訟，惟該行政訴訟，業經原審法院判決舉發不成立及最高行政法院駁回本件上訴人等之上訴確定，故系爭專利有效。
⑵依系爭專利請求項1 之技術特徵，可解析為要件A ：「一種胸罩背片結構，該胸罩主要係由兩罩杯之外側延伸設有可對應扣合之背片，於背片對應乳房外側處設有二支撐肋，俾可將罩背片支撐平整者」；要件B ：「於二支撐肋之間對應設有輔助抵撐肋條，該輔助肋條之兩端分別接設於二支撐肋之頂、底端，使其呈斜向設置來抵掣背片之支撐肋者」；要件C ：「據此，於穿戴胸罩而撐張拉扯背片時，該支撐肋間藉以輔助抵撐肋條兩端分散背片橫向拉扯之拉力，使其胸罩穿戴起來更為平整服貼者」。
⑶系爭產品一對應上開A 至C 要件，亦可解析為a 、b 、c 三要件，其要件a 、c 與上開要件A 、C 之文義相同，而要件b ：「於二支撐肋之間對應設有輔助抵撐肋條，該輔助抵撐肋條之兩端係重疊或以車縫線相接使其產生相互抵掣之效果而設置於二支撐肋頂、底端處，使其呈斜向設置來抵掣背片之支撐肋」，而要件B 所謂「接設」係包含相互重疊之連接設置或相鄰之連接設置方式，因此，系爭產品一輔助支撐肋條之設置方式即為要件B 之「接設」文義所涵蓋，故系爭產品一之要件b 可為上開系爭專利要件B 之文義範圍所讀取，兩者技術手段實質相同，亦無逆均等論之適用，故系爭產品一落入系爭專利請求項1 ，構成專利侵權。
⑷雖上訴人等抗辯系爭產品一之輔助抵撐肋條之兩端未設置於二支撐肋頂、底端處，未為「接設」之文義所涵蓋，不構成專利侵害，然依鈞院就上訴人等所提系爭產品一之實物照片可知，系爭產品一之輔助抵撐肋條之兩端確實有與二支撐肋頂、底端處相鄰或重疊，確為「接設」之文義所涵蓋，且上訴人等所提之系爭產品一，乃被上訴人向訴外人富邦MOMO購物台所購買，此有購物發票、商品明細表及配送紙箱照片可稽，故上訴人等上開抗辯不足採信。
⒉被上訴人自取得系爭專利後，即將系爭專利運用於所生產之胸罩產品，先以蔻蒂瑪蓮內衣有限公司（下稱蔻蒂瑪蓮公司）名義販售，另委由波菲特企業有限公司（下稱波菲特公司）於電視購物通路銷售，且自行將產品售予惢蘿絲企業股份有限公司（下稱惢蘿絲公司）、巧姿庭國際貿易有限公司（下稱巧姿庭公司），嗣又請迪芬妮內衣有限公司（下稱迪芬妮公司），將所生產之內衣販售予巧姿庭公司等內衣廠商，並請菲洛米娜有限公司（下稱菲洛米娜公司）在台北、板橋、桃園、新竹、高雄遠東百貨公司；中壢、新竹SOGO百貨公司及臺中中友百貨公司，均設有專櫃據點，銷售通路遍及北中南，且菲洛米娜公司自97年至100 年之產品型錄亦以醒目字樣強調系爭專利之特徵。上訴人既為專業之內衣銷售公司，自應會注意市場上各知名品牌之廣告內容，又菲洛米娜公司址位於上訴人等所在地之台中，亦於中友百貨公司設有專櫃，殊難想像上訴人等全然不知系爭專利之存在，上訴人等諉稱其不知系爭專利存在，顯係卸責之詞而不可採信。
⒊關於損害賠償金額之計算：
⑴依富邦公司103 年11月5 日(103) 富邦媒體字第169 號函文內容可知，富邦公司就系爭產品一所實際給付上訴人等之貨款金額為20,623,866.48 元，又因富邦公司給付貨款之稅賦，本即其因銷售而應自行負擔，不應扣除，否則上訴人等將因專利侵權而受有利益，反而對被上訴人（即被侵權人）不公平，因此，上訴人等因系爭產品一所得之全部收入為20,623,866.48 元。
⑵又依被上訴人提出之國內常見內衣品牌之商品型錄所載成套內衣褲售價比例之統計表可知，成套內衣褲中內衣與內褲之售價比例至少為3 比1 ，因此，上訴人等因系爭產品一所得之全部收入，扣除內衣與內褲之價值比例3 比1 ，其侵害被上訴人系爭專利之全部所得利益即為15,467,900元（計算式：20,623,866.48×3/4=15,467
,899.86，四捨五入）。
⑶上訴人等於富邦購物台及購物網銷售系爭產品一時，於購物台節目及購物網頁資料上，特別強調系爭專利請求項1 之技術特徵，作為其銷售系爭產品一之重點，足證系爭專利之技術特徵實為系爭產品一之銷售重點，上訴人等雖提出學術論文抗辯系爭專利對系爭產品一銷售之貢獻度僅7.4%，然縱依上訴人等所提出之學術論文之TWPAT （中華民國專利資料庫）內衣專利技術功效矩陣所示，關於內衣結構設計部分之功效亦應占37.7% ，況且從上訴人等之實際銷售方式可知，其係以系爭專利技術特徵作為其銷售重點，系爭專利顯然對系爭產品一之銷售有著十足的貢獻，其貢獻度至少占80% 以上，絕非如上訴人等所抗辯僅占7.4%，故上訴人等此部分抗辯，與事實不符，不足採信。
⑷另上訴人等雖提出「99年度營利事業所得稅結算申報書」（下稱申報書），先以申報書所列營業淨利率作為系爭產品一之成本或必要費用之證明，惟前述之營業淨利率，係就上訴人等99年全年度之「全部營業」所計算之營業淨利率，非針對系爭產品一之成本或必要費用所為之舉證，不足採信。又上訴人等再以申報書內之營業收入總額與系爭產品一之總銷售金額之比例及營業成本總額，欲作為計算系爭產品一製造成本之依據，然依上訴人等所提供系爭產品一之商品標籤明確標示為「香港製造」，顯見系爭產品一非上訴人等於我國境內所生產製造之商品，而屬進口貨物，其製造成本不能算入申報書之「營業成本」項目中，故申報書所載之「營業成本」與系爭產品一之製造成本無關，上訴人等主張以上開方式計算系爭產品一之成本或必要費用，顯不足採。
⑸依加值型及非加值型營業稅法第41條前段之規定：「貨物進口時，應徵之營業稅，由海關代徵」，因此，系爭產品一進口時，上訴人等即已依法向海關繳納代徵之營業稅，而海關於代徵營業稅時，必依據系爭產品一之價值核定營業稅額，上訴人等自得以系爭產品一被核定之價值作為成本或必要費用之證據，惟其等於歷次訴訟中從未提出海關代徵營業稅之資料，足認上訴人等未就系爭產品一之成本或必要費用舉證證明，故應依其侵害被上訴人系爭專利之全部所得利益即為15,467,900元，作為損害賠償金額。
⑹依上述，上訴人等顯然無法就其成本或必要費用舉證，故應依92年2 月6 日修正之專利法第108 條準用第85條第1 項第2 款前段之規定，以被上訴人侵害上訴人系爭專利之全部所得利益即為15,467,900元，作為損害賠償之金額。
㈤上訴人等於本院主張略以：
⒈系爭專利說明中之「接設」應只限於重疊狀態：
⑴被上訴人於93年9 月16日以「胸罩背片結構」向智慧局申請新型專利，公告日期為94年5 月11日，其於95年3
月9 日更正系爭專利申請專利範圍後，即為智慧局准予更正並公告。其更正前申請專利範圍第1 項僅記載「於二支撐肋之間對應設有輔助抵撐肋條，據此，於穿戴胸罩而撐張拉扯背片時，..」並未具體界定支撐肋與輔助抵撐肋之間的對應關係。然依照被上訴人於95年3 月9
日更正後之申請專利範圍，及96年5 月10日陳報予智慧局之補充說明函記載，已具體限定「輔助抵撐肋條兩端分別接設於2 支撐肋支頂、底端，呈現斜向位置來抵掣背片之支撐肋，讓2 支撐肋平衡了橫向拉力，使側邊的穿戴真正能達到服貼平整」，故本件有「禁反言」原則之適用，可知專利申請人已將系爭專利之範圍限縮，並同時記載文字「兩端」、「接設」、「抵掣」表達其限縮後之範圍，故系爭專利之範圍需就「接設」、「抵掣」之意義加以限縮。
⑵依教育部異體字字典釋義：「抵」：『頂、支撐。如：「手抵著下巴。」、「用根棍子把門抵住。」』；「掣」：『牽引、牽動。文選．潘岳．西征賦：「掣三牽兩。」唐．岑參．白雪歌送武判官歸京詩：「紛紛暮雪下轅門，風掣紅旗凍不翻。」』；「接」：『交合、相觸。如：「交頭接耳」、「短兵相接」、「四目相接」。孟子．梁惠王上：「填然鼓之兵刃既接，棄甲曳兵而走。」連續、連接。如：「接續」、「接骨」、「接枝」、「接電線」、「上氣不接下氣」。』
⑶從力學結構而言，所謂「接設」係指以螺接、鉚接、插接、黏接、縫接等方式，將兩物品連接在一起，使其能產生連動關係，也才會有所謂「兩端分散橫向拉扯力」的效果。一般「相鄰」並不會使兩物品連接在一起，也不會產生連動，更不會有分散橫向拉扯力的效果。何況，「重疊」之狀態與「相鄰」之狀態在力學結構上造成不同之力量作用，至為甚明，此二者如何相容於一個「接設」的概念裡，而宣稱能達成相同之目的與功能。
⑷從文義解釋、禁反言原則適用，應可明確解釋出系爭專利範圍僅限於將兩支撐肋與斜向輔助支撐肋之頂、底端「重疊」縫製之狀態。
⒉縱法院認「接設」之連接方式，不限於相互重疊，而包含相鄰連接，即輔助抵撐肋條之兩端係重疊或以車縫線相接使其產生相互抵掣之效果，而設置於二支撐肋頂、底端，使其成斜向設置來抵掣背片之支撐肋。系爭產品一均採用彈性布料而必須以手工縫製，故每一件內衣每一接設點的相鄰狀態不一，並非全部之接設點均落入「相鄰」的系爭專利範圍內，已不符合全要件原則，自無法認定落入系爭專利侵權範圍。系爭產品一是否落入系爭專利請求項1 之文義範圍，尚有可議。
⒊被上訴人無法證明有依專利法第79條於專利物或包裝上標示專利證書證號，且被上訴人所提原證14-1之94年12月東森購物型錄，亦顯示被上訴人未於專利物上標明專利證書證號。因此，即應適用專利法第79條之本文規定，不得請求損害賠償。被上訴人所提之原證14-1為94年12月之型錄，上訴人等係在98年2 月始於富邦公司之媒體通路上銷售內衣，上訴人等進入媒體通路銷售市場之時間點已經與原證14-1之時間點相差長達3 年又3 個月之久，且其合作對象並非同一（上訴人等與富邦合作，被上訴人與東森合作），原判決所為之認定，無非係要求上訴人翻閱三年以內所有其他通路之廣告型錄，要令上訴人等負擔如此沈重之義務，卻不要求被上訴人應於其商品上標示專利證書號數，原判決如此之判斷衡量，造成製造商與專利權人間義務分配與成本承擔之失衡，豈合乎專利權制度之精神？更遑論被上訴人並未說明上訴人等是否確實看過該份型錄，因而知悉專利物，被上訴人對於上訴人等主觀上「明知或可得而知」悉無舉證，原判決逕為如此認定，尚嫌率斷。
⒋被上訴人主張上訴人等就系爭產品一之淨銷售利高達33,951,707元，其引用之公式錯誤且未扣除上訴人等之成本，顯有不當：
⑴被上訴人於其律師函中僅陳明原審之系爭產品一侵害系爭專利，絲毫未言及系爭產品二、三，要難謂上訴人等對系爭產品二、三有何侵權之故意或過失，自須將系爭產品二、三之銷售額予以扣除。
⑵被上訴人引用原一審判決之計算式，以富邦公司之銷售額扣除富邦公司之淨利值，以此作為被上訴人公司之淨獲利，顯有不當。事實上，富邦公司給付予上訴人之金額僅約佔富邦公司對外銷售額之一半，就系爭產品一而言，富邦公司對外銷售額為一組1,980 元，惟上訴人公司僅以一組960 元（含稅進價為1,008 元）售予富邦公司，此有上訴人等售予富邦公司之報價單簡約及開給富邦公司發票、供應商對帳單可稽，另上訴人等尚須支付富邦公司對外售價之0.5%贊助金，約為9.9 元（計算式：1,980(富邦售價) ×0.5% (贊助金)=9.9 元），故實
際上每組內衣富邦公司給付予上訴人之金額僅為950.1
元（計算式：960-9.9=950.1 ）。依據富邦公司所提淨銷售數量，系爭產品一係賣出20,563組。
⑶由於上訴人等係以胸罩搭配內褲之方式銷售，自必須扣除內褲部分之比例，且因交易上均採取成套銷售，並無法明確區分胸罩與內褲之價值比例，因此鈞院前審判決以胸罩佔整體內衣的三分之二比例計算。
⑷上訴人等就系爭產品之淨利率與同業標準淨利率並無差異。按上訴人公司99年之營利事業所得稅結算申報書，其營業淨利率僅有9.22% 。符合同業標準淨利率6%至10% 之平均標準。
⑸依此，計算上訴人對系爭產品之淨利，實僅有1,200,869 元（計算式：20,563( 組) ×950.1(富邦公司給付予
上訴人之金額) ×2/3(胸罩所佔比例) ×9.22%(淨利率
)=1,200,869 元）。
⑹原審以富邦公司之淨銷售金額扣除富邦公司所獲淨利之數額，來計算上訴人公司所得之利益，實有不當（系爭產品一部分之計算式：38,719,784( 富邦公司淨銷售金額) -4,768,077( 富邦公司所獲淨利) =33,951,707 元）。蓋此金額並不等於富邦公司給付與上訴人等之金額，上訴人等係透過富邦MOMO電視購物頻道及購物網為銷售平台，富邦公司經營此通路平台自有其固定成本，包含網路及電視台日常營運、行銷、人事費用等等，均構成富邦公司之經營成本，其銷售額於扣除給予上訴人之購買價格外，尚須扣除該經營成本後始為營業淨利；換言之，富邦公司之「淨銷售金額」至少包含「淨利」、「經營成本」、「給付與上訴人等之金額」等三大部分。因此，被上訴人主張以「淨銷售金額」扣減「淨利」後之金額作為上訴人等之所得，顯有誤會，而應以富邦公司實際給付予上訴人等之金額計算，始為妥適。
⑺縱以富邦公司之淨銷售金額為計算基準，仍應以富邦公司給付予上訴人等之金額僅為950.1 元之比例計算，亦即上訴人等自富邦公司所得之金額僅佔富邦對外售價之47.9% （計算式：950.1/1980＝47.9% ），故上訴人等對系爭產品一之淨利應僅有1,198,745 元（計算式：38,719,784(富邦公司淨銷售金額) ×47.9% ( 富邦公司
實際支付予上訴人之金額所佔富邦銷售價格之比例) ×
2/3(胸罩所佔比例) ×9.22%(淨利率)=1,198,745 ），
而與直接計算上訴人對系爭產品之淨利差距不大，故應以上述⑸之計算方式為準即可。
⒌系爭專利對於系爭商品價值之貢獻度薄弱。從我國內衣專利申請地圖的角度觀之，系爭的專利背片結構僅佔整體內衣專利地圖中的一小部分，因此與被上訴人請求損害賠償金額間之因果關係極為薄弱：
⑴按我國智慧局截至97年（即上訴人委託富邦公司銷售系爭內衣組之前）為止之統計，國內關於胸罩內衣之專利總共有260 件，而按照國際專利分類號（IPC ）之分類，其中有28件登記於醫學類別中，9 件登記於織造方法類別中，而僅有223 件登記屬於服裝類（詳上證九）。在這僅有的223 件專利中，經上訴人之閱讀檢索後，發現僅有系爭專利乙件係關於胸罩背片結構之專利，顯見背片結構屬於製造胸罩中較不為產業所重視之部分，系爭專利所屬的分類僅占胸罩內衣的專利地圖一小部分。⑵再進一步以產業界、學術界常經運用之「專利技術功效矩陣」方法進行分析，以功效為橫軸，可分為成本考量、舒適性、便利性、美觀、姿態調整、塑體功能、醫學功能；以技術為縱軸，可分為布料、內衣結構設計、穿著方式或連結方式、鋼條或其他附加物。而同樣針對我國全部之內衣專利進行分析，扣除資料不足無法分析之專利後為215 件。按系爭新型專利說明書中的新型說明謂：「本創作係提供一種胸罩背片結構，尤指一種女性隨身穿戴之胸罩背片的支撐結構，主要於胸罩背片之支撐肋之間設有可對應抵撐之輔助抵撐肋條，能將穿戴之拉撐力平整分散，使其胸罩穿戴起來更為服貼、美觀者。」，在215 件當中有16件係以內衣結構設計為技術，而欲達成美觀之功效者，所佔之比例為7.4 ％（詳上證九，頁46），此一數據已經將系爭專利之「背片結構」放大為整體「內衣結構設計」，對於「背片結構」之貢獻已屬高估，卻仍僅佔我國內衣專利地圖中極小之比例。此一數字可適宜作為評估系爭專利對於胸罩內衣製成品之貢獻度，以此計算上訴人等所得請求之損害賠償，始為公允。
⑶上訴人等「所得利益」僅有被上訴人所稱之淨利益1,200,869 元，再乘以系爭專利之貢獻度比例7.4%或其一半即3.7%，僅為88,864元或23,759元，此金額始為專利法第85條第1 項第2 款條文所謂的「因侵害行為所得之利益」等語。其在本件雖為上訴駁回聲明，惟依其前審聲明與未就1,274,051 元本息提起第三審上訴確定之情形，則其係對原審判決725,949 元上訴及被上訴人於前審擴張之訴部分答辯駁回，其聲明應如本判決主文第1 、2 、3 項所示。
二、經查下列事實，有各該證據附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實（見本院卷一第141 至143 頁）：
㈠被上訴人前於93年9 月16日以「胸罩背片結構」向智慧局申請新型專利，經該局進行形式審查准予專利後，發給新型專利第M263765 號專利證書，被上訴人為系爭專利共有人，專利權期間自94年5 月11日起至103 年9 月15日止。嗣被上訴人於95年3 月9 日更正申請專利範圍，將系爭專利請求項2
併入第1 項、原第3 項改列為第2 項，原第5 項併入原第4
項後改列為第3 項，經審定核准公告在案（見原一審卷一第9 至21頁之專利證書、專利說明書公告本，及本院依職權調取系爭專利申請卷）。
㈡上訴人等製造之「RoMenSa 高協邊無痕深V 集中竹炭調整型胸罩組」（即系爭產品一），包含內褲為一組，在原審共同被告富邦公司經營之momo富邦購物臺及momo富邦購物網販售。
㈢被上訴人於99年5 月14日以上訴人等所製造之系爭產品一侵害系爭專利為由，寄發律師函請求上訴人等與富邦公司停止販售所有侵害被上訴人專利權之產品，並與上訴人協商損害賠償事宜。上訴人等於同年月21日回函表示在接獲被上訴人通知前，並未從市面上已公開之任何產品、文件或相關資料知悉系爭專利之存在，且被上訴人未檢附具公信力之專利侵權鑑定報告，目前尚無法確認上訴人等之產品是否有侵害系爭專利權之情事，上訴人等決定暫停上述產品之銷售等語。㈣上訴人蔡佳真為上訴人公司法定代理人。
㈤上訴人等就系爭專利向智慧局提出舉發，經該局審查後為「舉發不成立」之處分，上訴人等不服，提起訴願，由經濟部決定駁回其訴願，嗣上訴人等提起行政訴訟，經本院100 年度行專訴字第113 號判決駁回上訴人等之訴，之後經最高行政法院101 年度判字第942 號判決上訴駁回確定，系爭專利具有效性。
㈥系爭產品二、三雖經原審以落入系爭專利請求項1 文義範圍，嗣經前審判決未落入，上訴人提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人不再主張系爭產品二、三侵害系爭專利請求項1 及請求此部分損害賠償。
三、本院經整理並協議簡化兩造爭點如下（見本院卷一第143 頁）：
㈠系爭專利申請專利範圍第1 項之「接設」應如何解釋？系爭產品一是否落入系爭專利申請專利範圍第1 項？
㈡上訴人等有無侵害系爭專利之之故意或過失？被上訴人可否請求上訴人等負連帶損害賠償責任？損害賠償金額應如何計算？
四、本院得心證之理由：
㈠被上訴人主張其知悉上訴人等侵害系爭專利權，於99年5 月14日委任律師寄發存證信函，請其停止販售系爭產品（見原證7 ，原審卷一第46頁），於99年8 月12日提起本件訴訟，係102 年1 月1 日修正專利法施行前之行為，是系爭專利是否受到侵害，以93年7 月1 日修正前之專利法（下稱修正前專利法）為據。
㈡系爭專利請求項1 之「接設」，應解釋可使輔助抵撐肋條呈斜向設置來抵掣二支撐肋之連接設置方式：
⒈系爭專利之技術內容：
系爭專利之創作內容係提供一種胸罩背片結構，主要係由罩杯兩側延伸設有可對應扣合之背片，於背片適當位置處設有可令胸罩穿戴平整之數支撐肋，其中於支撐肋與支撐肋之間對應設有輔助抵撐肋條，據此，可令使用者於穿戴胸罩而撐張拉扯背片時，該支撐肋間藉以輔助抵撐肋條兩端分散背片橫向拉扯之拉力，使其胸罩穿戴起來更為平整服貼者（參見系爭專利摘要）。
⒉系爭專利主要圖式第一圖之立體外觀示意圖如附圖一所示。
⒊系爭專利申請專利範圍分析：
系爭專利於95年6 月30日准更正公告，其請求項共3 項，被上訴人主張系爭專利請求項1 受侵害，其內容如下：
第1 項：一種胸罩背片結構，該胸罩主要係由兩罩杯之外側延伸設有可對應扣合之背片，於背片對應乳房外側處設有二支撐肋，俾可將胸罩背片支撐平整者，其特徵在：於二支撐肋之間對應設有輔助抵撐肋條，該輔助抵撐肋條之兩端分別接設於二支撐肋之頂、底端，使其呈斜向設置來抵掣背片之支撐肋者；據此，於穿戴胸罩而撐張拉扯背片時，該支撐肋間藉以輔助抵撐肋條兩端分散背片橫向拉扯之拉力，使其胸罩穿戴起來更為平整服貼者。
⒋系爭產品一之技術內容：
系爭產品一為上訴人公司製造之「RoMenSa 高協邊無痕深V 集中竹炭調整型胸罩組（型號9168）」，依據原審於準備程序庭兩造協議現場勘驗拍攝之照片（參原審判決附表7 至9 ），系爭產品一之胸罩，具有由兩罩杯之外側延伸且可對應扣合之背片結構，於各背片對應乳房外側處設有二支撐肋，可將胸罩背片支撐平整；於二支撐肋之間對應設有一呈斜向設置之輔助抵撐肋條；該輔助抵撐肋條之兩端分別抵掣於二支撐肋頂、底端處，且以橫向車縫線固定於背片上。系爭產品一之照片如附圖二所示。
⒌系爭專利請求項1 之「接設」之解釋：
⑴按新型專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準，於解釋申請專利範圍時，並得審酌創作說明及圖式，修正前專利法第106 條第2 項定有明文（現行專利法第120 條準用第58條第4 項規定亦同）。次按解釋申請專利範圍時，原則上應以系爭專利之內部資料為優先，例如說明書、圖式，或者系爭專利申請時或於維護專利時（例如遭舉發時所為之答辯、更正時所為之主張等）所為之陳述或所提供之資料為首要，倘上開資料已臻明確，即無再援引其他非系爭專利以外之外部資料作為解釋依據。
⑵上訴人等稱：「接設」之定義依被上訴人於95年3 月9
日更正後申請專利範圍及96年5 月10日陳報智慧局補充說明函已具體限定，本件有禁反言原則適用，專利申請人已將系爭專利範圍限縮，同時記載文字「兩端」「接設」「抵掣」表達其限縮後範圍，故從文義解釋與禁反言原則，應可明確解釋出系爭專利範圍限於將兩支撐肋與斜向輔助支撐肋之頂底端「重疊」縫製之狀態等語（見本院卷一第81頁）。
⑶被上訴人主張：「接設」定義是指系爭專利「N 」字狀斜邊接設於頂底，相鄰部分是指相接，但不一定重疊，此由系爭產品二、三最高法院發回判決不認為落入的原因可推出等語（見本院卷二第7 頁）。
⑷查系爭專利請求項1 中載有「於二支撐肋之間對應設有輔助抵撐肋條，該輔助抵撐肋條之兩端分別接設於二支撐肋之頂、底端，使其呈斜向設置來抵掣背片之支撐肋者」之技術特徵，關於其中所述「接設」一詞，於系爭專利說明書中並未另外賦予特定之定義，是應認係所屬技術領域中關於胸罩背片與肋條間之通常連接設置方式，包括以車縫線之連接方式。惟上開技術特徵尚界定輔助抵撐肋條之兩端於二支撐肋之頂、底端之「接設」須「使其呈斜向設置來抵掣背片之支撐肋者」，是可知輔助抵撐肋條與支撐肋之位置關係應具相互抵掣之作用。參酌系爭專利圖式之第1 圖所示，該輔助抵撐肋條呈斜向設置，兩端分別與二支撐肋之頂、底端為鄰接設置，對照系爭專利說明書第7 頁第1 至7 行關於第1 圖之說明：「於二支撐肋(121) 之間對應設有輔助抵撐肋條(
122)，且輔助抵撐肋條(122) 之兩端分別接設於二支撐肋(121) 之頂、底端，使其呈斜向設置，如此，當女性使用者於穿戴胸罩(1) 時，撐張拉開背片(12)對應由胸前環繞至背部扣合，其背片(12)上二支撐肋(121) 受輔助抵撐肋條(122) 抵掣而撐張，不會產生被拉伸變形之情形，因此使其胸罩(1) 穿戴起來更為平整服貼者。」，可知輔助抵撐肋條之兩端分別「鄰接」於二支撐肋之頂、底端之設置，為「使其呈斜向設置來抵掣背片之支撐肋者」之可實施態樣，是請求項1 所述之「輔助抵撐肋條之兩端分別接設於二支撐肋之頂、底端」應包含「鄰接設置」。又就所屬技術領域中具有通常知識者而言，輔助抵撐肋條兩端與二支撐肋之頂、底端為相互重疊連接設置者，當更具「抵掣支撐肋」之作用，自屬系爭專利請求項1 所述「接設」之範疇。基上，系爭專利請求項1 中之「接設」應解釋為可使輔助抵撐肋條呈斜向設置來抵掣二支撐肋之連接設置方式，包含使輔助抵撐肋條兩端與二支撐肋之頂、底端為鄰接設置或重疊連接設置。
⑸上訴人等雖主張系爭專利之「接設」範圍應僅限於「重疊」狀態云云。惟系爭專利更正後之請求項1 ，所增加「該輔助抵撐肋條之兩端分別接設於二支撐肋之頂、底端，使其呈斜向設置來抵掣背片之支撐肋者」之限制條件，為更正前請求項2 之技術特徵，該技術特徵可由系爭專利說明書關於第1 圖之實施態樣之說明獲得充分支持，是難認所為更正係將「接設」之範圍限於「重疊」狀態。又被上訴人於維護專利所為之上開陳述，實未有與「重疊」狀態之相關陳述，無法認為被上訴人已有對「接設」方式加以限制為「重疊」連接之主張，因之，並無上訴人等所主張之禁反言原則之適用，是故系爭專利請求項1 所述「接設」，應解釋為可使輔助抵撐肋條呈斜向設置來抵掣背片之二支撐肋之連接設置方式，包含使輔助抵撐肋條兩端與二支撐肋之頂、底端為鄰接設置或重疊連接設置，非僅限於「重疊」縫製之方式。
㈢系爭產品一落入系爭專利請求項1 之範圍：
⒈兩造於本院庭期勘驗被上訴人所提系爭產品一及上訴人等所提系爭產品一，勘驗結果：被上訴人所提系爭產品一如附件1 照片，上訴人等所提系爭產品一如附件2 照片所載，兩造均表示照片與實物相同沒有意見（見本院卷一第
188 至203 頁）。本件侵權比對以被上訴人所提系爭產品一為準。
⒉系爭專利請求項1之要件解析：
系爭專利請求項1 技術內容可解析為3 個技術特徵，分別為：
⑴要件A ：「一種胸罩背片結構，該胸罩主要係由兩罩杯之外側延伸設有可對應扣合之背片，於背片對應乳房外側處設有二支撐肋，俾可將胸罩背片支撐平整者，其特徵在：」；
⑵要件B ：「於二支撐肋之間對應設有輔助抵撐肋條，該輔助抵撐肋條之兩端分別接設於二支撐肋之頂、底端，使其呈斜向設置來抵掣背片之支撐肋者；」；及
⑶要件C ：「據此，於穿戴胸罩而撐張拉扯背片時，該支撐肋間藉以輔助抵撐肋條兩端分散背片橫向拉扯之拉力，使其胸罩穿戴起來更為平整服貼者。」。
⒊系爭產品一技術內容（如附圖二照片所示）：
⑴要件a ：一種胸罩，具有由兩罩杯之外側延伸且可對應扣合之背片結構，於各背片對應乳房外側處設有二支撐肋，可將胸罩背片支撐平整；
⑵要件b ：於二支撐肋之間對應設有一輔助抵撐肋條，該輔助抵撐肋條之兩端分別與二支撐肋之頂、底端為重疊連接設置，使其呈斜向設置來抵掣背片之支撐肋者；
⑶要件c ：據此，於穿戴胸罩而撐張拉扯背片時，該支撐肋間藉以輔助抵撐肋條兩端分散背片橫向拉扯之拉力，使其胸罩穿戴起來更為平整服貼者。
⒋就系爭產品一與系爭專利請求項1 之各要件特徵之文義比對：
⑴要件A 部分：
系爭產品一為胸罩，具有兩罩杯之外側延伸且可對應扣合之背片結構，於各背片對應乳房外側處設有二支撐肋，可將胸罩背片支撐平整（要件a ），是以系爭產品一之要件a 可為系爭專利請求項1 之要件A 之文義所讀取上訴人對此不爭執（見本院卷一第154 頁）。
⑵要件B部分：
系爭專利請求項1 之要件B 係「於二支撐肋之間對應設有輔助抵撐肋條，該輔助抵撐肋條之兩端分別接設於二支撐肋之頂、底端，使其呈斜向設置來抵掣背片之支撐肋者；」，其中接設方式，依上開解釋，包含使輔助抵撐肋條兩端與二支撐肋之頂、底端為鄰接設置或重疊連接設置。查系爭產品一，依前審100 年2 月23日庭期勘驗結果，據以比對侵權之藍色胸罩之一背片結構，於二支撐肋之間對應設有一輔助抵撐肋條；該輔助抵撐肋條之兩端分別與二支撐肋頂、底端處為重疊連接設置，使其呈斜向設置來抵掣背片之支撐肋者（要件b ）。又依本院再次勘驗系爭產品一之4 件產品結果，上訴人不爭執系爭產品一之藍色、土黃色及粉紅色胸罩各有一背片結構，其輔助抵撐肋條之兩端分別與二支撐肋頂、底端處為重疊、鄰接設置（見本院卷二第13至14頁），是以系爭產品一之要件b 可為系爭專利請求項1 之要件B 之文義所讀取。
⑶要件C 部分：
系爭專利請求項1 之要件C 係「據此，於穿戴胸罩而撐張拉扯背片時，該支撐肋間藉以輔助抵撐肋條兩端分散背片橫向拉扯之拉力，使其胸罩穿戴起來更為平整服貼者。」。系爭產品一之背片結構，具有系爭專利請求項1 之要件B 之技術特徵已如上述，而參系爭專利說明書第6 頁第12至6 行所載「其中於支撐肋與支撐肋之間對應設有輔助抵撐肋條，據此，可令使用者於穿戴胸罩而撐張拉扯背片時，該支撐肋間藉以輔助抵撐肋條兩端分散背片橫向拉扯之拉力，使其胸罩穿戴起來更為平整服貼者」及系爭專利說明書第7 頁第1 至7 行所載關於要件B 之技術特徵所產生之功效，可知系爭產品一亦具有「於穿戴胸罩而撐張拉扯背片時，該支撐肋間藉以輔助抵撐肋條兩端亦可分散背片橫向拉扯之拉力，使其胸罩穿戴起來更為平整服貼」之效果（要件c ），是可為系爭專利請求項1 之要件C 之文義所讀取。
⒌依上述，系爭產品一可為系爭專利請求項1 之要件A 、B
及C 之文義所讀取，落入系爭專利請求項1 之文義範圍。㈣上訴人等有侵害系爭專利之故意或過失，被上訴人得請求上訴人等負連帶損害賠償責任：
⒈按新型專利權受侵害時，專利權人得請求損害賠償，並得得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之，專利法第108 條準用同法第84條第1 項定有明文。該條文雖未規定對專利權受侵害請求損害賠償之主觀要件（現行102
年1 月1 日施行之專利法第120 條準用第96條第2 項則修正增訂侵害人須有故意或過失），惟我國關於損害賠償之債，係為填補權利人因侵權事實所生之財產上或非財產上損害，在調和個人自由及社會安全之基本價值下，則採有責主義，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言，而專利權受侵害應與其他權利受侵害亦應等同觀之，故須侵害人有故意或過失，專利權人始得對其請求負損害賠償責任。所謂過失係指能預見或避免損害之發生而未注意，致使損害發生；至所謂能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，則因具體事件之不同而有高低之別，通常係以善良管理人之注意程度為衡酌基準，在專利侵權事件，法律雖無明文規定，惟製造商或競爭同業與單純之零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同，應就個案事實，視兩造個別之營業項目、營業規模包括資本額之多寡及營收狀況、營業組織有無研發單位之設立、侵害行為之實際內容等情形判斷行為人有無注意義務之違反，即有無預見或避免損害發生之過失。
⒉次按修正前專利法第108 條準用同法第79條規定，新型專利權人應在專利物品或其包裝上標示專利證書號數，並得要求被授權人或特許實施權人為之；其未附加標示者，不得請求損害賠償。但侵權人明知或有事實足證其可得而知為專利物者，不在此限。次按「（修正前）專利法第73條後段所定：『未附加標記致他人不知為專利品而侵害其專利者，不得請求損害賠償』，係以未加標記致他人不知為專利品而侵害其權利為要件，故他人知為專利品而侵害專利權，縱專利權人未加標記，仍得請求加害人賠償。」（最高法院65年台上字第1034號民事判例參照）。依此，不問新型專利權人或其被授權人是否在專利物品或其包裝上標示專利證書號數，如侵害人明知或有事實足證其可得而知為專利物者，權利人即得向侵害人請求損害賠償。
⒊經查，被上訴人於取得系爭專利後，於94年9 月22日以訴外人蔻蒂瑪蓮公司販售系爭產品，另委由訴外人波菲特公司於電視購物通路銷售，有其提出之代理授權銷售合約及東森得易購公司合作廠商新商品報價單影本等為證（見原證18、19，原審卷二第315 至316 頁），其另將產品售予訴外人惢蘿絲公司（見原證20至22，原審卷二第318 至345 頁）、巧姿庭公司（見原證23至24，原審卷二第346 至347 頁，嗣蔻蒂瑪蓮公司於94年6 月30日解散（見原證25，原審卷三第26頁），被上訴人於95年8 月22日另行設立迪芬妮公司（見原證27，原審卷三第27頁），將所生產之內衣販售予巧姿庭公司等內衣廠商。其中巧姿庭公司法定代理人另創設之菲洛米娜公司自有品牌菲洛米娜(FEILO
MINA) ，更於台北、板橋、桃園、新竹、高雄遠東百貨公司；中壢、新竹SOGO百貨公司及臺中中友百貨公司，均設有專櫃據點（見原證27，原審卷三第28頁），其銷售通路遍及北中南，且該公司97年至100 年之產品型錄亦以醒目字樣強調系爭專利之特徵（見原證27，原審卷三第29至42頁）。上訴人等係專業內衣製造商，且於富邦公司經營各該媒體及通路銷售胸罩產品，依常情，其對於同業所提供之其他胸罩商品理應施以相當之注意，有預見或避免損害發生之能力及注意義務，卻仍製造販賣系爭侵害系爭專利申請專利範圍第1 項之胸罩產品，致生本件侵權行為，應認其有未盡注意義務之過失，足證上訴人等應可得而知系爭專利之存在，故上訴人等以此抗辯毋庸負損害賠償責任，並不足採，上訴人等應就系爭產品一之侵權，對被上訴人負損害賠償責任。
⒋另按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任，公司法第23條第2 項定有明文。查上訴人蔡佳真為上訴人公司之負責人，有公司及分公司基本資料查詢附卷可稽（見原審卷一第56頁），而上訴人等為內衣製造業者，以製造及販賣侵害系爭專利之系爭產品一為該公司業務執行範圍，依上開規定，上訴人蔡佳真對被上訴人所受之損害，亦應與上訴人公司負連帶賠償責任。
㈤上訴人等應賠償之損害賠償金額：
⒈按「發明專利權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：依民法第216 條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。」，修正前專利法第108 條準用第85條第1 項設有規定（現行專利法第97條第1 項）。其立法意旨是為減輕權利人之舉證責任，如權利人無法舉證證明其確實所受損害及所失利益時，則得依修正前專利法第85條第1 項之規定擇一請求計算其損害賠償數額，應屬法定賠償額之立法方式，而非認為該選擇之計算方式即認為係專利權人實際所受損害或所失利益。修正前專利法第85條第1 項第2 款係按侵害人所得利益方法計算損害額，以其為計算對象，權利人即無需揭露其專利實施及銷售等業務秘密。本款規定之性質，有認與不當得利請求權之利益返還請求相近似，即未經權利人同意或授權而使用他人專利權，侵害人因使用專利權本身而獲利益；惟依德國司法實務及通說見解，對於該國專利法第139 條第2 項中句「於評估損害賠償時，侵害人因侵害專利權所獲得利益，亦應予以考慮。」，認為專利權侵害之損害賠償得援用侵害人所得利益方法，係類推適用該國民法第687 條第2 項之不法無因管理規定，即假設侵害人因從事專利侵權行為所獲得之利益為權利人實際所受之損害，此於解釋我國修正前專利法第85條第1 項第2 款（現行專利法第97條第1 項第2 款）之法理上參考。依此，本款之規定於概念上相近於我國民法第177 條第2 項之不法無因管理，然本款規定係專利法另為規定，係基於專利侵權行為之損害賠償請求權而產生，故應係適用不法無因管理之法律效果，是不以侵害人「明知」為必要，如係過失侵害亦包括之。又適用不法無因管理規定權利人向侵害人請求返還實施專利（管理行為）之所得利益，應扣除成本及必要費用，而本款明定侵害人得證明其成本或必要費用。
⒉前揭之成本或必要費用之範圍，參酌現行專利法第97條對修正前第85條第1 項第2 款修正意旨以：「現行規定採總銷售說，明定於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。惟依此方式計算損害賠償額，顯然將系爭之專利產品視為獨占該產品市場。然一方面專利並非必然是產品市場之獨占，侵權人之所得利益，亦有可能是來自第三者之競爭產品與市場利益，非皆屬權利人應得之利益。另一方面如果侵權行為人原有之通路或市場能力相當強大時，因為侵權而將該產品全部收益歸於權利人，其所得之賠償顯有過當之嫌。爰刪除該款後段，於請求損害賠償時，依實際個案情況衡量計算之。」，因之，現行規定雖刪除修正前第85條第1 項第2 款後段侵害人證明成本或必要費用之規定，然考量侵害人所得利益時，仍應就其成本部分，於個案情況衡量計算。
⒊又按「專利侵權損害賠償之計算，之所以允許專利權人將侵權人因販賣侵權產品之總銷售額或所得利益作為損害賠償金額，其立法目的係為減輕專利權人之舉證責任，並藉此對侵權人發揮若干制裁之效力。其意涵係擬制：當侵權人銷售一件侵權『物品』時，即已造成專利權人少銷售一件專利物品，因而將侵權人銷售該『物品』所得收益，作為其應給付專利權人之損害賠償。於解釋上，能自侵權人販賣侵權產品之銷售額扣除，以計算侵權人所得利益之『成本』及『必要費用』，應僅限於侵權行為人為銷售侵權產品所直接投入之製造成本及必要之費用，而不能一概將侵權行為人經營事業所花費之其他成本及費用，甚至所謂『研發成本』全部納入，否則將形成『倘若侵權行為人公司整體營運結果無利潤甚至負債，即可不用為侵權行為負責』之不合理情況。」（本院98年民專上字第57號判決參照）。依上開本院判決意旨，修正前專利法第85條第1 項第2 款後段雖採舉證責任倒置原則，由侵害人舉證其成本及必要費用，並以扣除該成本及費用後之餘額作為損害賠償金額，但基於衡平，該成本及費用必須與製造侵害專利產品直接相關者為限，而非以侵害人其他之成本及費用等一併涵括在內而據以扣除。此由德國聯邦最高法院之相關判決可作為適用本規定之法理參考。按德國聯邦最高法院於西元2006年9 月21日之連接器外殼案(Steckverbindergehae use) 之判決要旨中表示：「a.本院之競爭法給付損害事件，於所謂侵害人所得利益之評估，亦適用本院一般成本分攤判斷原則(Gemeinkostenanteil-Entscheidung )（指德國聯邦最高法院適用設計專利法關於損害賠償規定，於2000年11月2 日在Gemeinkostenanteil案表示，直接製造侵害標的所獲之利益為賠償範圍，間接成本部分應予扣除。）b.依上開原則，評價是項損害賠償時，生產侵害標的之支出可以直接歸類為此之成本，此包括生產與材料成本，及用於銷售仿製品所分銷之員工成本，並包含用於生產及銷售仿製品之固定資產中之機器與場所成本（依其使用期限按比例分攤）。c.與製造及為維持企業所產生之分銷無關部分，不屬於此類成本。此措施包括營銷成本、負責人報酬、行政費用及不能具體歸屬於侵害之固定資產成本。研發成本及不再供產品出售的成本，亦不屬於此之成本範圍。」（參Peter Mes, Patentgesetz ∮139 Rn
.145, 20 11 ，BGH GURU 2007,431-Stechverbindergehaeuse，判決要旨原文見本院卷二第105 頁）。
⒋關於損害賠償額計算兩造提出下列證據：
⑴兩造均聲請本院向原審共同被告富邦公司函查該公司就系爭產品一售出後所給付予上訴人等之金額（見本院卷一第150 、159 頁），富邦公司以103 年11月5 日(103) 富邦媒體字第169 號函文回覆本院表示：系爭產品一，每組商品上訴人等出貨予富邦公司含稅進價為1,008
元，上訴人等應另給付富邦公司含稅進價1,008 元之0.5%即5.04元作為贊助金，以前述含稅進價金額再扣除贊助金，為富邦公司對上訴人等之每組商品實際給付貨款即1,002.96元乘以銷售數量20,563組後之金額為20,623,866元（計算式：1,002 ×20,653 =20,623,866.48 ，
四捨五入），此為富邦公司就系爭產品一給付上訴人等之貨款金額等語（見本院卷一第165 頁）。上訴人等主張富邦公司給付之20,623,866元應扣除其繳納之營業稅，並提出其於99年1 月至6 月開立予富邦公司之發票、供應商對帳單為證（見更被上證1 至6 ，本院卷一第86至113 頁），因之，扣除上訴人等繳納之營業稅後為19,641,777元（計算式：20,623 ,866 ÷1.05=19,641,77
7 ）。
⑵系爭產品一之成本或必要費用部分，上訴人等提出其向臺灣省中區國稅局申報及經核定之營業成本或其他費用為證（見更被上證11，本院卷二第57至58頁），並以系爭產品一占其該年度經國稅局核定營業收入之比例，作為計算其製造銷售系爭產品一之成本與必要費用（見更被上證10，本院卷二第43頁）。上訴人等主張系爭產品一占其經國稅局核定99年度銷售營收132,939,824 元之營業淨利額比例為14.775% （即19,641,777/132,939,824）。
⑶依上開比例計算系爭產品一之營業成本為16,067,791元（即108,749,853 ×14.775%=16,067,790.78 ，四捨五
入，上訴人誤載為16,067,724元）。上訴人等又以其99年度經國稅局核定之營運費用及損失總額按上開比例計算，主張其為製造銷售系爭產品一之必要費用為1,282,147.60（即8,677,818 ×14.775%=1,282,147.60，上訴
人等誤載為1.282.142 ）。其所稱之必要費用分別為：薪資支出、租金支出、文具用品、運費、郵電費、修繕費、廣告費、水電瓦斯費、保險費、折舊、伙食費及其他費用（見更被上證10，本院卷二第43頁）。
⑷被上訴人提出國內常見內衣黛安芬、蕾黛絲、曼黛瑪蓮與莎薇品牌之商品型錄所載成套內衣褲售價為證（見本院卷一第216 至220 頁），主張女性成套內衣與內褲比例至少為3 ：1 。
⑸關於系爭專利在系爭產品貢獻度部分，上訴人等提出學術論文為證（見上證9 ，前審卷二第18至53頁），主張系爭專利貢獻度為7.4%或3.7%（見本院卷二第40、101
頁），然依被上訴人提出之學術論文之TWPAT 內衣專利技術功效矩陣所示，關於內衣結構設計部分之功效為37.7% （見本院卷二第86頁）。
⒌依前述富邦公司之函覆資料，可證明上訴人等在系爭產品一之收入為20,623,866元，然因上訴人等依營業稅法規定需繳納營業稅，此係其所支出之必要費用，故應予扣除，扣除後之收入為19,641,777元。被上訴人雖稱上訴人等因系爭產品一所生稅賦應自行負擔，故不應以此營業稅為必要費用云云，然營業稅為上訴人等銷售貨品依營業稅法規定必須支出之費用，不因侵害系爭專利即應將此費用歸為專利權人所有，且上訴人等係使用到系爭專利技術特徵，其他製造材料、通路行銷等費用，係由其自行負擔，自不因侵害系爭專利之技術即認其製造產品之其他費用歸由權利人所有，被上訴人此部分主張不足採。
⒍上訴人等提出經國稅局核定其99年度申報營利事業所得稅之營業成本，並依系爭產品一占其公司之全年總收入比例14.775% ，以此比例計算出系爭產品一之成本額為16,067,724元及必要費用1,282,142 元，分述如下：
⑴被上訴人主張上訴人等雖提出上開申報書與國稅局核定書，然係針對該公司當年度之「全部營業」所計算之營業淨利率，非針對系爭產品一之成本或必要費所為之舉證，不足採信等語（見本院卷二第86頁）。上訴人公司則稱：上訴人因年代久遠或證據保存不易，致無法提出直接證據證明成本與必要費用，專利侵害所得利益須就個案成本、費用支出與多元獲利來源綜合認定，非可降低專利權人舉證責任，逕自認定上訴人無舉證成本與必要費用等情（見本院卷二第39頁）。
⑵關於成本之核定，依專利法第97條之修法理由，認「考量侵害人所得利益時，仍應就其成本部分，於個案情況衡量計算。」。又依前揭說明，此之成本或費用須與侵害標的相關的直接成本或費用。
⑶按所得稅法第24條第1 項前段規定「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」，上開成本費用，依所得稅法施行細則第31條關於「買賣業」規定部分，係指「期初存貨＋〔進貨－（進貨退出＋進貨折讓）〕＋進貨費用－期末存貨＝銷貨成本」。因之，稅捐機關核定買賣業之營利事業所得，其成本部分是以買賣業之存貨及進貨為內容。本件上訴人等屬買賣業，有其提出之營所稅申報書可證（見更被上證11，本院卷二第57頁），依上開規定，稅捐機關核定其營業成本與該公司存貨及進貨相關，可認製造系爭產品一之直接成本。
⑷至上訴人等所稱之必要費用，即薪資支出、租金支出、文具用品、運費、郵電費、修繕費、廣告費、水電瓦斯費、保險費、折舊、伙食費及其他費用，然此係上訴人等就其當年度全部費用之支出，與系爭產品一有無直接關係，上訴人等並未舉證，無從判別何者與系爭產品一之支出有關，故此部分不能算為必要費用。
⑸被上訴人雖主張依系爭產品一商品標籤標示為「香港製造」，系爭產品一非臺灣地區境內生產，屬進口貨物，其製造成本不能算入申報書之營業成本項目中等語；惟上訴人等係以銷售內衣為業務之公司，現實上不可能無庸支出任何成本與費用即能直接獲有販售利益，前開核定書係就上訴人等99年度營業成本核定認列，其既提出之國稅局核定書已難認未舉證成本支出，且該營業成本係與其從事內衣銷售進貨銷貨有關，縱自香港輸入，然包含在其全年度所申報及核定之營業成本之內，其以系爭產品一占其全部收入比例再以之計算該產品成本，非不可採，況已有前述成本支出證明，自不能將上訴人自富邦公司取得之全部金額均算入為其侵害所得利益。是被上訴人此部分主張，並不可採。
⒎關於系爭專利在系爭產品一貢獻度部分：
⑴被上訴人主張系爭專利之技術特徵為系爭產品一之銷售重點，參照被上訴人提出之學術論文TWPAT 內衣專利技術功效矩陣所示，已載明內衣結構設計部分應占37.7%
，而系爭專利顯然對系爭產品一有十足貢獻，其貢獻度至少占80% 以上等語（見本院卷二第86頁）。上訴人等則辯稱系爭專利說明書中之新型說明載有「使胸罩穿戴起來更為服貼、美觀者」，依上述學術論文記載，要達到美觀功效比例僅佔7.4%，系爭專利產品於整件內衣銷售淨利所佔比例應該只有上述比例之一半即3.7%等語（見本院卷二第100 頁反面）。
⑵前開學術論文係被上訴人於更審前程序提出之上證9 ，即逢甲大學紡織工程研究所「台灣內衣產業之專利分析與TRIZ導入設計趨勢」碩士論文（見本院更審前卷第18至53頁）。該論文研究主要係利用專利檢索資料，探討台灣女性內衣產業的發展，台灣內衣研發方向主要著重於內衣結構的設計，而欲達到的功效為塑體功能、舒適性與美觀，透過內衣技術領域之特定了解，以提供內衣在發明上所遇到之問題一解決方案，其研究方法包括專利分析、導入TRIZ理論（發明與問題解決理論）及訪問面談調查中第四章就內衣在美國與台灣之申請專利為分析，臺灣部分則參考中華民國專利資訊檢索系統(TWPAT) ，採取全部之內衣專利資料，作成技術功效矩陣圖中，依據各專利內容，抽取專利中所使用之技術及功效字眼加以歸納，分為技術軸與功效軸，技術軸上有：成本考量、舒適性、穿著方式或連結方式，及鋼條或其他附加物4 類，功效軸上有：成本考量、舒適性、便利性、美觀、姿態調整、塑體功能及醫學功能7 類。其整理我國專利資料庫各專利後（另就美國部分參考美國專利商標局資料分析），就內衣結構設計部分分析如下：其成本考量（專利1 件）技術0.5%、（專利21件）舒適性9.8%、便利性（專利1 件）0.5%、美觀（專利16件）7.4%、姿態調整（專利8 件）3.7%、塑體功能（專利34件）15.8% ，合計（專利81件）37.7% ，其餘則為布料（專利38件）17.7% 、穿著方式（專利49件）22.8% 、鋼條或其他附加物（專利47件）21.9% ，合計100%；上述塑體功能包括：托胸、防副乳、塑腰等身體各部位雕塑，其自我國專利資料庫檢索分析得到上述各項數據，足為本件就女性內衣技術分析參考資料。
⑶參見系爭專利摘要，系爭專利提供一種胸罩背片結構，以支撐肋與支撐肋之間對應設有輔助抵撐肋條，可令使用者於穿戴胸罩而撐張拉扯背片時，該支撐肋間藉以輔助抵撐肋條兩端分散背片橫向拉扯之拉力，使其胸罩穿戴起來更為平整服貼等情，包含於上述技術結構的各項分析因素，因之，被上訴人主張系爭專利在系爭產品一貢獻度為37.7% ，應有客觀依據而可為本件計算之基礎。
⑷上訴人等於富邦購物台及購物網銷售系爭產品一，在購物台節目與購物網頁資料，均特別強調系爭專利請求項1 之技術特徵，即揭示系爭專利之結構，於二支撐肋間對應設有輔助抵撐肋條，該輔助抵撐肋條之兩端分別接設於二支撐肋之頂、底端，呈N 字型之結構特徵，並加註「1.專利N 字型撐條」等字樣（見原證13、14，原審卷第204 至210 頁），可認該技術特徵為上訴人等銷售系爭產品一之重點。
⑸依上述，上述學術論文係就我國申請並取得專利之內衣資料分析，就技術結構占內衣功效37.7% 具客觀性，可作為系爭專利在系爭產品一之貢獻度依據。至上訴人等僅以論文中所提出之美觀功效7.4%比例，忽略其他技術結構之存在，並不可採。
⒏系爭產品一占成套內衣比例部分：
⑴被上訴人參考國內常見品牌商品型錄，以內衣售價為內褲售價之3 倍以上，認兩者之售價比例至少為3 比1 ，並以此計算系爭產品一之價格等情（見本院卷一第215
頁），上訴人等則以其係以胸罩搭配內褲部分比例，交易上採取成套銷售，無法明確區分胸套與內褲之價值比例，且最高法院發回判決意旨及原審審酌市場消費習慣及製造成本等，亦認內褲部分以扣除三分之一為適當，應以此比例計算等語置辯（本院卷二第21頁反面）。
⑵查被上訴人提出之上述商品型錄整理表（見本院卷一第216 至220 頁），包括黛安芬、蕾黛絲、曼黛瑪璉、莎薇等女性內衣褲商品66組之成套內衣價格，為國內常見之銷售品牌，其代表性充足，而該型錄所示女性內衣褲自最高5 比1 至最低3.1 比1 不等，是被上訴人主張系爭產品一占上訴人銷售成套內衣比例為3 比1 ，並非無據。上訴人等雖稱最高法院發回判決意旨採3 比1 等情，但依判決文義係「縱扣除內褲部分所占三分之一」等語，是為假設性語氣，並非認定內褲占全套成衣三分之一，是本件以被上訴人所提出之商品型錄價格比例認系爭產品一占成套內衣比例為3 比1 。
⒐依前所述，本件上訴人等侵害系爭產品一之淨收入為3,573,986 元（計算式：19,641,777-16,067,791=3,573,986
），系爭專利對系爭產品一之專利貢獻度為37.7% ，系爭產品一與內褲比例為3 比1 ，故上訴人等侵害系爭產品一之所得利益為1,010,545 元（3,573,986 ×37.7% ×3/4=
1,010,544.54，四捨五入），未逾本院前審判決上訴人等應連帶給付之1,274,051 元本息。
⒑上訴人等應連帶給付被上訴人之未逾1,274,051 元本息，則被上訴人於前審擴張請求上訴人應再連帶給付800 萬元，即非有據。
五、綜上所述，上訴人等之系爭產品一落入系爭專利請求項1 之文義範圍，上訴人等銷售之系爭產品一侵害系爭專利，經計算其自富邦公司收取之系爭產品一金額、系爭產品一占成套內衣比例、系爭專利占系爭產品一之貢獻度及扣除上訴人等支出之成本後，未逾本院前審判決上訴人等應連帶給付被上訴人之1,274,051 元本息範圍。從而，被上訴人依修正前專利法第108 條準用第84條及公司法第23條第2 項規定，請求上訴人等連帶給付1,274,051 元，及起訴狀繕本送達翌日起即99年8 月20日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。被上訴人就超過上開所命給付之本息部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開不應准許部分，為被上訴人等勝訴並准許其假執行聲請之判決，尚有未合。上訴意旨請求廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2 項所示。至上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人於前審程序中擴張請求上訴人等應再連帶給付800 萬元及自擴張聲請狀送達翌日起即101 年8 月17日至清償日止按年息5%計算利息部分，為無理由，不應准許。被上訴人擴張之訴部分既經駁回，其假執行聲請失所附麗，亦應駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人上訴有理由，被上訴人擴張之訴無理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　11　　月　　12　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　李維心
法　官　蔡如琪
法　官　林秀圓
以上正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項 但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　104 　年　　11　　月　　13　　日書記官　王英傑
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。