智慧財產及商業法院104年度民商上字第20號

• 裁判案由: 商標權授權契約事件等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 105 年 11 月 24 日

智慧財產法院民事判決
104年度民商上字第20號上　訴　人　許雲忠
訴訟代理人　許智勝律師（兼送達代收人）
複 代理人　李瑞玲律師
被 上訴人 鄭朝杰
上列當事人間商標權授權契約等事件，上訴人對於中華民國104
年10月15日臺灣基隆地方法院104 年度智字第1 號民事第一審判決提起上訴，本院於105 年10月13日言詞辯論終結，判決如下：主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣玖拾萬元，及自民國一○四年二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款與智慧財產案件審理法第7 條、第19條分別定有明文。職是，智慧財產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。查本件因被上訴人侵害上訴人之商標權，係商標法所生之第二審民事事件，揆諸前揭說明，本院依法自有專屬管轄權。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：
㈠第133558號正標章及第135718號「僑福」聯合服務標章（下合稱系爭商標，如本判決附圖一所示）係訴外人僑福國際開發股份有限公司於民國88年1 月21日向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記，分別於89年12月1 日、90年1 月1 日取得正標章及聯合標章之商標權，指定使用於各種建築物之租售、不動產買賣、租賃之仲介、不動產估價之服務，即業界所稱之「僑福房屋」。上訴人於80年間加盟僑福國際開發股份有限公司所屬「僑福房屋」，90年間因原董事長○○○舉家移民美國而將「僑福房屋」品牌出售，上訴人即召集各加盟店店東，商議共同買入，被上訴人當時亦與會參加，但因眾人皆財力不足，92年間遂由上訴人獨自購得「僑福房屋」所屬之公司，嗣僑福國際開發股份有限公司於91年12月20日經智慧局核准將系爭商標移轉登記予上訴人，是以系爭商標用以從事不動產買賣、仲介並發行刊物，歷時30餘年，在市場上享有著名之商譽，系爭商標經上訴人長久以來投注資金及人力，對於社會公益活動不遺餘力，以公益經營事業，真誠對待顧客，照顧社會上的弱勢族群。秉持著「取之於社會、用之於社會」的理念，當社會不景氣時，僑福展現企業家之風範，帶頭行善，拋磚引玉，將有限的公益基金投注給需要的人，更印製了超過3000萬份的協尋失蹤兒童、兒童福利海報，以人溺己溺，化小愛為大愛的精神，獲選為「全國親職教育模範」、「中華兒童福利基金會之全國扶幼楷模」，並接受總統召見表揚。僑福房屋於20年前就戳力參與防治犯罪，推動反毒、反賄選運動，連續4 年榮獲法務部部長親自頒獎，「僑福房屋」分別於104 年獲得第16屆金仲獎楷模表揚、103 年獲得中華兒福基金會「全國扶幼楷模」、102 年獲得傑出房仲業金廈獎、89年獲得績優企業獎。「僑福房屋」已廣為消費者所熟知，數十年來已在臺灣成為著名商標及表徵，並為上訴人之重要資產。
㈡被上訴人原為上訴人專科同學，且為前僑福國際開發股份有限公司所屬「僑福房屋」之同事，從事於不動產買賣仲介經年，對於「僑福房屋」之信譽與評價知悉甚詳，遂於96年7
月24日與上訴人簽訂「僑福房屋標章授權使用契約書」（下稱系爭契約書），由上訴人授權被上訴人使用系爭商標於新北市（改制前為臺北縣）各行政區域範圍內，斯時系爭商標為「僑福房屋」之表彰，為被上訴人所明知。依兩造簽訂之系爭契約書第1 條第1 項所載，被上訴人不得將上訴人已註冊登記之商標、服務標章及圖案，向任一國家、地區或政府「註冊」或「仿冒」，而被上訴人竟於94年12月14日、100
年1 月3 日、100 年12月29日、101 年2 月17日向新北市政府分別申請核准設立「僑福保全股份有限公司」、「僑福公寓大廈管理維護股份有限公司」、「僑福廣告藝術有限公司」及「僑福房屋不動產有限公司」（102 年8 月23日變更代表人為張景睿），並於所成立的「僑福保全股份有限公司」之行銷廣告中，自稱為僑福地產、房仲集團。甚且被上訴人明知系爭商標之「僑福」字樣屬於上訴人所有，卻於98年10月12日申請，於99年7 月1 日取得註冊第1418055 號商標（下稱第055 號商標，如本判決附圖二上方所示），圖樣中文為僑福，圖樣英文為CHIAO FU SECURITY 、CHIAO FU，而僑福廣告藝術有限公司、僑福公寓大廈管理維護股份有限公司、僑福保全股份有限公司依商標法第30條第1 項第10款但書規定，經被上訴人同意，於101 年2 月7 日申請，102 年2
月16日取得註冊之第1567542 號商標（下稱第542 號商標，如本判決附圖二下方所示），圖樣中文為「僑福」、圖樣英文為「CHIAO FU ENTER PRISE」。可知被上訴人為規避上訴人於商標法上註冊類別及中英文之差異，諉以所謂「僑福保全股份有限公司」、「僑福公寓大廈管理維護股份有限公司」、「僑福廣告藝術有限公司」等名義，形成伊為「僑福關係企業集團」之假象，意圖混淆「僑福房屋」之歸屬，造成一般社會大眾誤認其為代表「僑福房屋」之不動產買賣仲介之形象及標籤，足以生損害於上訴人及不知情之消費者，其用意極為險惡。且系爭契約書之授權商標，尚包括如附件一所示之商標圖樣（本院卷第28頁），為兩造所不爭執，亦簽訂上證一和解筆錄（本院卷第26至27頁），足認如附件一所示之商標圖樣，上訴人固授權被上訴人於買賣、仲介房屋時合法使用，惟被上訴人仍不得有仿冒抄襲之行為。爰依商標法第68條第3 款、第69條第3 項、第70條第1 、2 款、修正前公平交易法第22條第1 項、第30條、第31條、系爭契約第1 、11、13條提起本件訴訟。
二、被上訴人抗辯則以：
㈠系爭契約書第1 條、第15條係約定「甲方提供向中央標準局註冊之商標、服務標章及圖案，供乙方參考布置乙方自行覓得之營業場所，以經營不動產仲介經紀之業務，乙方不得將甲方已註冊登記之商標、服務標章及圖案，向任一國家、地區或政府註冊或仿冒。」、「乙方權利義務關係悉以本契約之約定為準，任何乙方違約，甲方得訂十五日以內之期限催告履行，逾期不履行得以書面通知乙方解除終止授權契約，乙方並應負賠償甲方損失之責任。」，惟被上訴人並未將上訴人所授權使用之系爭商標再行申請註冊商標，是以被上訴人並無違反上開契約第1 條之約定，上訴人依上開契約第15條約定請求解除契約並向被上訴人請求損害賠償顯無理由。被上訴人於98年10月12日申請、於99年7 月1 日取得註冊第1418055 號商標，圖樣中文「僑福」、圖樣英文「CHIAO FUSECURITY、CHIAO FU」，註冊之商品類別為「045 」，商品或服務名稱為保全，與上訴人所有之系爭商標圖樣、註冊類別均不相同，實難認被告有違反系爭契約書第1 條之約定。㈡依商標法第70條第2 款、商標法施行細則第31條、商標法第30條第1 項第11款著名商標保護審查基準第2.1.2.2 之規定及最高法院104 年度台上字第973 號民事判決，註冊商標或公司名稱是否已廣為相關事業或消費者所普遍認知，可參酌使用該商標或公司名稱之商品、服務或營業，在市場上之行銷時間、廣告量、銷售量、占有率、商標或公司名稱之註冊或登記時間、識別性、價值、媒體報導量、消費大眾之印象等有關事項，並參酌市場調查資料，以綜合判斷之。上訴人自應提出客觀證據證明系爭商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知。又上訴人所提出之資料僅為上訴人公司自行記載之發展記事或僅為財團法人國土規劃及不動產資訊中心所記載之房仲業發展歷史，無法就此認定上訴人所有註冊之系爭商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知。另依臺灣士林地方法院103 年度智字第10號民事判決、最高法院97年度台上字第1619號民事判決意旨，上訴人應就被上訴人使用系爭商標中之文字作為公司名稱使用，確有造成相關事業或消費者有誤認混淆之情，以及致減損系爭商標之識別性或信譽等事實舉證以實其說。上訴人既未就前揭事項舉證以實其說，被上訴人使用系爭商標中之文字自無使消費者有混淆之虞或致系爭商標之識別性或信譽受有減損，被上訴人當無違反商標法及公平交易法相關規定之情。
㈢被上訴人申請註冊第1418055 號商標，並無違反商標法第68條第3 款。另註冊第1567542 號商標及102 年7 月30日申請註冊之商標（圖樣中文為「僑福房屋不動產」、圖樣英文為「CF」、註冊之商品類別為「036 」、商品名稱為不動產租售、不動產租賃、不動產買賣、辦公室租售、公寓房屋租賃、動產買賣租賃之仲介、不動產買賣之仲介、不動產租賃之仲介、房屋仲介）申請註冊者係「僑福保全股份有限公司」、「僑福公寓大廈管理維護股份有限公司」、「僑福廣告藝術有限公司」及「僑福房屋不動產有限公司」，均非被上訴人。
三、原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴及假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）230 萬元，及自起訴狀繕本送達翌曰起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。上訴人已陳明對於原審起訴請求被上訴人應就宥旺不動產經紀有限公司之侵權行為給付損害賠償525,000 元敗訴部分並未上訴（本院卷第105 至106 頁準備程序筆錄），職是，原審判決上訴人該部分敗訴已告確定，不在本件第二審審理範圍內，附此敘明。
四、本院依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第270
條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：
㈠本件兩造不爭執事項：
⒈訴外人僑福國際開發股份有限公司於88年1 月21日向智慧局申請第133558號商標（原正標章）及第135718號商標（原聯合服務標章）（即系爭商標，如附圖一所示）註冊，先後於89 年12 月1 日、90年1 月1 日取得正標章及聯合標章商標權，均指定使用於「各種建築物之租售、不動產買賣、租賃之仲介、不動產估價」之服務。嗣僑福國際開發股份有限公司於91年12月20日經智慧局核准將系爭商標移轉登記予上訴人。
⒉被上訴人先後於99年12月14日、100 年1 月3 日、100 年12月29日、101 年2 月17日向新北市政府申請核准設立僑福保全股份有限公司、僑福公寓大廈管理維護股份有限公司、僑福廣告藝術有限公司及僑福房屋不動產有限公司。
⒊被上訴人於98年10月12日申請、於99年7 月1 日取得註冊第055 號商標，圖樣中文「僑福」、圖樣英文「CHIAO FU SECU RITY」（聲明SECURITY不在專用之列），註冊商品類別為「045 」，服務名稱為「保全」，如本判決附圖二上方所示。
⒋僑福廣告藝術有限公司、僑福公寓大廈管理維護股份有限公司、僑福保全股份有限公司依商標法第30條第1 項第10款但書規定，經第1418055 號商標權人即被上訴人同意，於101
年2 月7 日申請，102 年2 月16日取得註冊之第542 號商標，圖樣中文「僑福」、圖樣英文「CHIAO FU ENTERPRISE 」，類別為「045 」、服務名稱為「保全」，如本判決附圖二下方所示。
⒌僑福房屋不動產有限公司於102 年7 月30日申請第102041412 號商標，圖樣中文「僑福房屋不動產」、圖樣英文「CF」、註冊類別為「036 」、服務名稱為「不動產租售、不動產租賃、不動產買賣、辦公室租售、公寓房屋租賃、動產買賣租賃之仲介、不動產買賣之仲介、不動產租賃之仲介、房屋仲介」，惟未獲准註冊。
⒍兩造曾於99年3 月1 日簽訂「僑福房屋服務標章授權使用契約書」，約定甲方（指上訴人）提供向中央標準局（現今之「智慧局」）註冊之商標、服務標章及圖案，供乙方（指被上訴人）參考佈置於乙方自行覓得之營業場所，以經營不動產仲介經紀之業務，乙方不得將甲方已註冊登記之商標、服務標章及圖案，向任一國家、地區方或政府註冊或仿冒，並約定乙方需設立公司，或用現在的公司，接受僑福房屋的服務標章授權，並得以僑福房屋中區管理處之名，於臺中縣（市）地區招商加盟及授權期間自99年3 月1 日至101 年2 月28日止，為期2 年，2 年後不再續約。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人向新北市政府申請設立僑福保全股份有限公司、僑福公寓大廈管理維護股份有限公司、僑福廣告藝術有限公司、僑福房屋不動產有限公司，並分由被上訴人及上開公司取得第055 號、第542 號商標及申請第102041412 號商標，是否違反系爭契約書第1 條、第11條、第13條、商標法第68條第3 款、公平交易法第22條第1 項之規定？若有違反上開約定或規定，上訴人請求被上訴人賠償損害有無理由？
⒉上訴人所有註冊之系爭商標是否為著名商標？上訴人依商標法第69條第3 項、第70條第1 、2 款、第71條第1 項及公平交易法第30條、第31條規定，請求被上訴人賠償損害有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠被上訴人違反商標法第68條第3 款之規定：
按「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：…（第3 款）於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，商標法第68條第3 款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認兩商標為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。茲分述如下：
⒈二商標近似程度不低：
所謂商標圖樣近似，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞。經查：
⑴「僑福」為易引起注意之主要部分：
所謂主要部分觀察者，係指商標圖樣之某一構成部分特別顯著突出，該部分得取代商標整體，而與另一商標之顯著部分加以比對，以判斷兩商標是否近似。換言之，商標可分主要部分與附屬部分時，應以比較主要部分為主，總體觀察為輔，其主要部分近似，有使相關消費者混淆誤認之虞，縱使其附屬部分不近似，亦屬近似之商標（參照最高行政96年度判字第1879號、99年度判字第180 號、103 年度判字第99號行政判決）。系爭商標由中文「僑福」及外文「GRACE 」左右或上下排列組成，由於我國為非英語系國家，中文「僑福」為相關消費者辯識系爭商標之易引起注意之主要部分。而被上訴人之第055 號及第542 號商標（以下合稱被上訴人商標）為將中文「僑福」及英文「CHIAO FU SECURITY 」或「CHIAO FU ENTERPRISE 」置放在經設計之梅花稻穗圖案上方及下方所組成，其中明顯置於上方之中文「僑福」二字，相對於置於下方之被上訴所創「僑福保全」、「僑福企業」之英文名稱「CHIAO FU SECURITY 」或「CHIAO FU ENTERPRISE 」為被上訴人商標的主要部分。
⑵承上，本院比較兩商標圖樣可知，均有相同且置於商標圖樣較明顯位置之中文「僑福」，為易引起相關消費者注意之主要部分，且系爭商標之外文「GRACE 」與被上訴人商標之外文「CHIAO FU」分別為中文「僑福」之意譯及音譯，而被上訴人商標中之「SECURITY」或「ENTERPRISE」為其公司名稱或性質之涵義。職是，兩商標不論自整體或主要部分之外觀、觀念及讀音，均有相仿處，而於異時異地隔離整體觀察或實際交易唱呼之際，不易區辨，構成近似之商標，且近似程度不低。
⒉二商標所指定服務為高度類似：
按所謂服務是否類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務之相關消費者誤認其為來自相同或不相同而有關聯之來源。準此，本院應審究系爭申請商標與被上訴人商標指定之服務，是否類似及其類似之程度，以認定系爭申請商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞。查系爭商標均指定使用於「各種建築物之租售、不動產買賣、租賃之仲介、不動產估價」等服務，其與被上訴人商標指定使用於「保全」服務相較，兩者相關消費者之需求、服務提供者等因素，均具有相當關聯性。職是，二商標指定使用於高度類似之服務。
⒊商標識別性之強弱：
按商標識別性越強，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性較弱。查系爭商標及被上訴人商標主要均由中文「僑福」所構成，而系爭商標為註冊獲准在先之商標，顯見系爭商標之識別性較強，相關消費者就其服務之印象較深，則被上訴人以近似程度不低之被上訴人商標申請註冊，自易引起相關消費者對服務來源產生混淆誤認。
⒋被上訴人申請被上訴人商標非善意：
商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。職是，本院應審究系爭商標之註冊申請是否善意。查系爭商標經上訴人之前手僑福國際開發股份有限公司及上訴人擔任法定代理人之僑福國際開發股份有限公司自87年11月起用於各種建築物之租售、不動產買賣、租賃之仲介等服務，且系爭商標於88年間申請註冊，分別於89、90年間獲准註冊，而被上訴人為其專科同學及僑福房屋之同事，且兩造間並就僑福房屋標章授權簽訂系爭契約書，被上訴人就系爭商標的存在及使用應知之甚詳，準此，被上訴人申請註冊並使用被上訴人商標，顯非出於善意。
⒌承上，經審酌系爭商標與被上訴人商標近似程度不低，且系爭商標之識別性較強，系爭商標與被上訴人所指定服務仍屬高度類似，且被上訴人商標申請人非善意等因素綜合判斷，被上訴人指定使用於上述服務，客觀上應有致相關消費者誤認二商標之服務為同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。再者，第055 號商標為被上訴人所有，第542
號商標則為被上訴人依商標法第30條第1 項第10款但書規定同意僑福保全股份有限公司、僑福公寓大廈管理維護股份有限公司、僑福廣告藝術有限公司申請註冊，有智慧局商標資料檢索服務結果2 份附卷可稽（本院卷第97、98頁）。而上訴人主張被上訴人未經其同意而註冊取得被上訴人商標，為被上訴人不否認，且被上訴人亦未提出經上訴人同意之證明，被上訴人為行銷目的而使用上訴人商標於保全業，有上訴人提出之新北市保全商業同業公會網頁影本在卷足憑（原審卷第39至40頁），可認被上訴人所成立之僑福保全股份有限公司之行銷廣告中，敘明僑福地產、房仲集團本著「取之社會、用之社會」的一貫經營理念，已使消費者誤認僑福保全股份有限公司即為僑福房屋之事業體之一。職是，被上訴人未經上訴人同意，申請第055 號商標及授權他人申請第542
號商標獲准，為行銷之目的而使用被上訴人商標，致相關消費者對上訴人與被上訴人所提供之服務來源產生混淆誤認，自有違反商標法第68條第3 款之規定。
⒍至於被上訴人擔任法定代理人之僑福房屋不動產有限公司申請第102041412 號商標並未獲得智慧局之准許（本院卷第99頁），上訴人亦未就該商標有使用之事實舉證證明，且經本院函查（本院卷第117 頁、第118 至119 頁），僑福房屋不動產有限公司並未加入丁○○○○○○○○○○○○○○○，在經濟部商業司網站上亦查無資料等情，足認被上訴人就上訴人此部分自未違反系爭契約書約定，亦未違反上訴人所主張上揭商標法及公平交易法之規定，併此敘明。
㈡被上訴人違反系爭契約書之約定：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上第1118號判例旨意旨可參）。又公司為事業體，法律上屬法人組織，固與自然人同有獨立之人格，惟其係由自然人設立、經營，對外之法律行為均須以具行為能力之自然人代表為之，故一般人常將公司（法人）與其經營者（自然人）之人格相混淆，或視該事業體之權利義務即為經營者之權利義務之情形。且債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，此為債之相對性原則。觀諸96年7 月24日之系爭契約書，係被上訴人以自然人身分與上訴人所簽訂，且系爭契約書第1 條明確記載：甲方（指上訴人）提供向中央標準局註冊之商標、服務標章及圖案，供乙方（指被上訴人）參考佈置乙方自行覓得之營業場所，以經營不動產仲介經紀之業務，乙方不得將甲方已註冊登記之商標、服務標章及圖案，向任一國家、地區或政府註冊或仿冒。是規範被告之義務為不得將甲方「已註冊登記之商標、服務標章及圖案」，向任一國家、地區或政府「註冊」或「仿冒」，經查，被上訴人以個人名義申請並取得註冊之第055 號商標及其依商標法第30條第1 項第10款但書規定同意僑福保全股份有限公司、僑福公寓大廈管理維護股份有限公司、僑福廣告藝術有限公司申請並取得註冊之第542 號商標，係未經上訴人即系爭商標權人同意之近似商標，基於行銷目的使用於與系爭商標高度類似之保全服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，係侵害商標權而屬違反商標法第68條第3 款之規定，已如前述，足認被上訴人有違反系爭契約書第1 條之約定。
⒉次按「乙方權利義務關係悉以本契約約定為準，任何乙方違約，甲方得訂十五日以內之期限催告履行，逾期不履行得以書面通知乙方解除終止授權契約，乙方並應負責賠償甲方之損失」、「本契約如有未盡事宜，下參考其它相關法規或雙方協議補充之」，系爭契約書第11條、第13條亦分別約定。所謂其他相關法令，當指商標法、公平交易法等相關規定，應屬合理可採。
⒊又按「商標有下列情形之一，不得註冊：…十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。十一、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。十二、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限…」，商標法第30條第1
項定有明文。另同法第48條第1 項、第54條分別規定：「商標之註冊違反第二十九條第一項、第三十條第一項或第六十五條第三項規定之情形者，任何人得自商標註冊公告日後三個月內，向商標專責機關提出異議。」、「異議案件經異議成立者，應撤銷其註冊。」，同法第57條、第60條前段分別規定：「商標之註冊違反第二十九條第一項、第三十條第一項或第六十五條第三項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊。以商標之註冊違反第三十條第一項第十款規定，向商標專責機關申請評定，其據以評定商標之註冊已滿三年者，應檢附於申請評定前三年有使用於據以主張商品或服務之證據，或其未使用有正當事由之事證。依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。」、「評定案件經評定成立者，應撤銷其註冊。」，且同法第63條第1 項規定：「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：一自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者。…五商標實際使用時有致公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者」。查被上訴人申請註冊之第055 號商標或僑福保全股份有限公司、僑福公寓大廈管理維護股份有限公司、僑福廣告藝術有限公司經被上訴人依商標法第30條第1 項第10款但書規定同意後所申請註冊之第542 號商標，除經商標專責機構審查後認與上訴人所有申請註冊之系爭商標並無相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而核准其註冊外，自被上訴人商標註冊公告日（分別在99年7 月1 日、102 年2 月16日）起迄今，上訴人固未曾依上開商標法規定提出異議、評定或廢止之申請，為上訴人所不否認，致被上訴人及僑福保全股份有限公司、僑福公寓大廈管理維護股份有限公司、僑福廣告藝術有限公司申請並取得核准註冊之第055 號、第542 號商標仍屬合法有效存在，且與上訴人所有註冊之系爭商標併存，智慧局之行政處分不拘束本院在本件民事訴訟就上訴人主張被上人侵害商標標並請求損害賠償為獨立判斷，附此敘明。
⒋承上，被上訴人違反商標法第68條第3 款之規定，已如前述，上訴人自得依同法第69條第3 項請求被上訴人賠償損害。至於被上訴人是否亦違反商標法第70條第1 、2 款、公平交易法第22條第1 項，主要關涉系爭商標是否為著名商標或服務表徵，茲分述如下。
㈢系爭商標非著名商標或服務表徵，上訴人未違反商標法第70條第1、2款、公平交易法第22條第1 項規定：
⒈按「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者」，商標法第70條第1 、2款定有明文。視為侵害商標權之前
提要件為他人「著名」之註冊商標，而商標法施行細則第31條復規定：「本法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者」，是所謂「著名商標」乃商標所表彰之識別性與信譽已廣為相關消費者所普遍認知，其判斷標準應以國內消費者之認知為準，而國內消費者得普遍認知該商標之存在，通常係因其在國內廣泛使用之結果，因此，欲主張商標為著名者，原則上，應檢送該商標於國內使用的相關證據（商標法第30條第1 項第11款著名商標保護審查基準2.1.2.2 ）。註冊商標或公司名稱是否已廣為相關事業或消費者所普遍認知，可參酌使用該商標或公司名稱之商品、服務或營業，在市場上之行銷時間、廣告量、銷售量、占有率、商標或公司名稱之註冊或登記時間、識別性、價值、媒體報導量、消費大眾之印象等有關事項，並參酌市場調查資料，以綜合判斷之。倘僅商標或公司名稱特殊，雖經媒體多次報導，或曾獲得獎項，並不當然達成使消費者普遍認知之效果（最高法院104 年度台上字第973 號判決意旨參照）。
⒉本件上訴人主張被上訴人以系爭商標之「僑福」二字註冊商標及設立「僑福保全股份有限公司」、「僑福公寓大廈管理維護股份有限公司」、「僑福廣告藝術有限公司」、「僑福不動產有限公司」之行為，有違商標法第70條第1 、2 款之規定，則首應由上訴人就其所有申請註冊之系爭商標係著名商標乙情負舉證之責。惟據上訴人提出之102 年9 月份至104 年8 月之僑福房屋文宣廣告數紙及2011年11月2 日大紀元報紙剪報1 份（原審卷第265 頁、第266 至279 頁），其上所使用之標章與上訴人所有申請註冊之系爭商標之圖樣並不相同，而上揭文宣廣告均為僑福房屋公司自行印製，數量不多，媒體報導亦僅有大紀元報紙剪報1 份，且並非市場調查資料，對於市場行銷時間、廣告量、銷售量、占有率、商標或公司名稱之註冊或登記時間、識別性、價值、媒體報導量、消費大眾之印象等事項，其資料量不足以提供本院判斷系爭商標之使用是否已達到著名程度，難認上訴人所有註冊之系爭商標為著名商標。
⒊次按，「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有下列行為：一、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。二、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，於同一或類似之服務為相同或近似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者」，公平交易法第22條第1 項固有明文。然查，本件上訴人所有申請註冊之系爭商標非屬著名商標，業經本院認定如前所述，依上訴人所提出之上揭使用證據，亦不足以認定符合公平交易法第22條第1 項第1 、2 款規定之著名之要件，況查同法條第2 項復規定：「前項姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品或服務之表徵，依法註冊取得商標權者，不適用之」，上訴人既已取得系爭商標之註冊，即無上開公平交易法第22條第1 項之適用。
⒋承上，上訴人依商標法第70條第1 、2 款、第71條第1 項第1 款及公平交易法第22條第1 項、第30條、第31條規定，請求被上訴人賠償損害並非有理由。
㈣本件被上訴人給付損害賠償金額之審酌：
⒈經查，上訴人已於104 年8 月31日發函通知被上訴人解除系爭契約，有律師函及被上訴人收受送達之掛號郵件收件回執在卷足稽（原審卷第280 至289 頁、第290 頁），堪信為真。而被上訴人違反系爭契約書第1 條、商標法第68條第3款
之規定，已如前述，上訴人自得依系爭契約書第11條、第13條、商標法第69條第3 項、第71條第1 項規定，請求被上訴人賠償損害，合先敘明。
⒉按「商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償」、「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216條規定。但不能提供證據方
法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害」，商標法第69條第3
項、第71條第1 項分別定有明文。查被上訴人申請註冊並使用被上訴人商標，顯非出於善意，已如前述，足認被上訴人有侵害系爭商標之故意，上訴人即系爭商標權人依商標法第69條第3 項自得對於因故意侵害其商標權之被上訴人請求損害賠償。
⒊次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年度台上字第1934號判例要旨參照）。是「所受損害」係指既存法益之減少，此項損害以與責任原因有因果關係存在者為限；又「所失利益」，係指依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，其固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決參照）。查上訴人就損害賠償金額係主張因被上訴人以僑福集團之名混淆視聽，造成上訴人加盟事業的損失，以最低店數5 家計算，10萬元（權利金）×5 家＝50萬元，月費1 萬5,00 0元×5
家×36個月＝180 萬元，總共230 萬元云云。惟上訴人並未
舉證證明市場上僅有其與被上訴人所屬加盟公司間為競爭公司，相關消費者若未接受上訴人之服務即會轉而向被上訴人所屬加盟公司，亦未證明相關消費者本有接受上訴人服務之之計劃，自難認被上訴人所屬加盟公司提供服務所取得之金額即為上訴人因本件侵害行為所得預期之「所失利益」，上訴人上開主張，應不足採。
⒋然按，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。本件被上訴人未經同意使用被上訴人商標之行為，已造成上訴人系爭商標之損害，已如前述，上訴人自已證明受有損害，僅不能證明其數額或證明顯有重大困難，則本院自得依上開規定審酌一切情況，依所得心證定其數額。茲審酌被上訴人侵害態樣、侵權期間、系爭商標之授權契約及被上訴人使用「僑福房屋」商標授權他人所得收取之加盟金與權利金等一切情形，參佐上訴人所提出授權或加盟契約書（本院卷第147 至149 頁、第153 至160 頁），認本件上訴人得請求被上訴人給付之損害賠償金額以90萬元為適當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈤被上訴人固辯稱上訴人無端興訟及兩造已於104 年4 月30日簽立和解筆錄，並提出臺灣新北地方法院103 年度聲判字第110 號民事裁定及本院103 年度民商上字第15號和解筆錄為證（本院卷第76至81頁、第82至83頁）。但查，上揭103 年度聲判字第110 號民事裁定係判斷上訴人對於被上訴人使用「僑福」於不動產買賣、租賃之仲介等業務是否侵害系爭商標，上揭103 年度民商上字第15號和解筆錄則為兩造就確認和解筆錄附件一商標之授權所為之和解，該等事實均與本件上訴人主張上訴人商標使用於保全服務是否侵害系爭商標不同，無法於本件訴訟做為有利被上訴人事實認定之證據，被上訴人所為辯解，非有理由，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人本於系爭契約書第1 條、第11條、第13條、商標法第68條第3 款、第69條第3 項、第71條第1 項規定，請求被上訴人給付90萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即104 年2 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，雖兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，惟兩造對於本件判決均不得上訴，無酌定擔保金額宣告准、免假執行之必要。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響判決結果，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第450 條、第449 條第1
項、第79條但書、第463 條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105 　年　　11　　月　　24　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　陳忠行
法　官　林洲富
法　官　曾啟謀
以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　12　　月　 　5　　日書記官　丘若瑤