智慧財產及商業法院104年度民商上更(一)字第2號｜法律人

智慧財產法院民事判決 104年度民商上更(一)字第2號上　訴　人　錠嵂生命禮儀有限公司法定代理人　朱穗盈訴訟代理人　楊擴舉律師被上訴人　　錠嵂保險經紀人股份有限公司法定代理人　李淑芬被上訴人　　錠嵂保險代理人有限公司（已解散）法定代理人　毛以孝（清算人）被上訴人　　錠嵂企業股份有限公司法定代理人　毛以孝上三人共同訴訟代理人　黃珊珊律師王中騤律師上列當事人間排除侵害商標專用權行為等事件，上訴人對於中華民國102年6月13日本院102年度民商訴字第6號第一審判決提起上訴，並經本院102 年度民商上字第19號判決後，經最高法院第一次發回本院更審，本院於105 年2 月18日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件為商標法所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權。二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者次，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前項規定，於有訴訟代理人時不適用之；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168 條、第170 條、第173 條、第175 條、第178 條分別定有明文。被上訴人錠嵂保險代理人有限公司於民國103 年10月31日解散，現正於清算程序，並選定毛以孝為清算人，有臺北市政府函1 份、臺灣臺北地方法院民事庭函2 份可稽（均影本，見本院卷第71至74頁），被上訴人錠嵂保險代理人有限公司之清算人毛以孝具狀聲明承受訴訟，並提出委任狀附卷（本院卷第70頁），揆諸前揭規定，核無不合。乙、實體方面：一、被上訴人主張：㈠被上訴人3 人為註冊00000000號「錠嵂」商標（下稱系爭商標）之商標權人，被上訴人錠嵂保險經紀人公司於80年10月29日即以「錠嵂」為公司名稱及服務表徵，並持續使用「錠嵂」商標長達20多年之久，長期持續在全台投入大量行銷廣告，並於歷年之「保險卓越獎」中多次獲獎，是就其知名度、規模及企業形象而言，系爭商標已足使相關事業或消費者普遍認知，而為著名商標。詎上訴人未經被上訴人之同意或授權，於101 年8 月29日設立公司名稱為「錠嵂生命禮儀有限公司」，並早於101 年6 月起即懸掛「錠嵂」（放大字體）「生命禮儀」（縮小字體）字樣之招牌刊登廣告招攬業務，藉以推其於社會價值觀念上與被上訴人人生無憂慮之相關企業形象進行不當連結且經營具有相當落差之殯葬服務業務，其行為造成相關消費者產生系爭商標有從事殯葬業務之印象，並減損系爭商標之識別性及信譽，所從事之服務與被上訴人商標權內容幾乎完全相同與重複，已違反商標法第70 條第1 、2 款規定，而侵害被上訴人系爭商標權。縱系爭商標非屬著名商標，然上訴人未經被上訴人同意，為行銷之目的，而於同一或類似之商品或服務，使用相同被上訴人之系爭商標，顯已違反商標法第68條第1 、2 款規定。另被上訴人之公司名稱「錠嵂」之表徵已為相關事業及消費者所普遍認知，上訴人上開行為使人與被上訴人商品混淆，顯係攀附被上訴人商譽、高度抄襲及搾取他人努力成果，亦違反公平交易法第20條第1 項第1 款、第2 款、第24條規定。上訴人之法定代理人朱穗盈於上訴人公司設立前，即以系爭商標之「錠嵂」之名稱刊登廣告對外招攬業務，其侵害被上訴人系爭商標權至為明顯，嗣又成立上訴人公司擔任負責人，仍有繼續或反覆使用已經製作相同或近似於系爭商標之物品之虞，依民法第28條規定應與法人負連帶賠償責任，且上訴人之法定代理人朱穗盈另有以他人名義申請「錠嵂」商標，基於紛爭解決一回性原則，實有對上訴人之法定代理人朱穗盈一併請求之必要。爰依商標法第69條第1 、2 項、公平交易法第30條、第34條、民法第195 條、第28條規定，提起本件訴訟。㈡被上訴人自80年起，為行銷之目的，將「錠嵂」做為商標用於商品或其包裝容器，或用於與提供服務有關之物品、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告（含數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式），並足以使相關消費者認識「錠嵂」為被上訴人公司之商標，「錠嵂」商標早用於提供服務有關之物品、廣告長達20餘年，被上訴人自91年即在高速公路多處設置多個T-BAR （高速公路之路邊巨型招牌），為歷審法院採認，高速公路為全國重要建設，廣為人民使用，一年之用車輛為52萬（千輛次）以上，且逐年增加，尤其農曆過年期間，更有一天322 萬次之多，「錠嵂」2 字實已成為全國著名商標。上訴人故意扭曲商標與公司名稱之使用，並認2 者間為互斥關係，顯屬無據。㈢被上訴人公司係於80年10月29日以「錠嵂」為公司名稱及服務表徵設立登記，提供服務與廣告行銷，上訴人亦自認被上訴人公司已普遍長久使用「錠嵂」2 字為公司名稱及服務表徵設立登記，提供服務與廣告行銷。而「錠嵂」為非常用之名詞，係被上訴人20年前苦思獨創之公司名稱及商標，該2 字之標識沒有傳達商品或服務的任何相關資訊，消費者很容易理解到「錠嵂」具有識別來源的功能，而把它當作是商標。嗣被上訴人於100 年6 月16日取得系爭商標權，但經被上訴人20多年來之宣傳行銷，使「錠嵂」商標於101 年8 月29日上訴人公司設立登記時，已廣為相關事業、消費者所普遍認知，而屬著名商標，並足以使相關消費者認識「錠嵂」為被上訴人公司之服務表徵，並非單純公司名稱。㈣上訴人於101 年8 月29日設立登記錠嵂生命禮儀有限公司時，當時「錠嵂」已為著名商標，且被上訴人就「錠嵂」之商標使用宣傳係長年持續進行，每年都花費大筆預算做媒體宣傳，102 年請知名藝人謝金燕擔任代言人，僅係延續被上訴人不斷持續建立「錠嵂」商標之知名度與商業信譽之一貫行為，原審判決亦非僅以謝金燕廣告部分單獨認定著名商標，故上訴理由指稱原審決以一審言詞辯論終結後始產生之證據資料做為著名商標主張證據有違反證據法則乙節，顯屬無稽。縱最高法院發回意旨雖稱系爭商標於100 年6 月16日始註冊云云，然商標是否已在我國申請或取得註冊則非認定著名之前提要件，此為「商標法第30條第1 項第11款著名商標保護審查基準」所明定，此部分與系爭商標是否認定著名與否無關，尚不得遽以系爭商標註冊時間較短做為認定不構成著名商標之理由。㈤依尼爾森顧問公司（nielsen ）市場調查結果，被上訴人「錠嵂」應已構成著名商標。另天下雜誌網頁調查資料係以企業營收穫利資料為比對基準，然天下雜誌究竟如何蒐集比對企業營收穫利資料，並不明確，且被上訴人並未提供天下雜誌所謂營收穫利資料，天下雜誌自無可能列入調查資料比對。更何況所謂著名商標，係指商標所表彰之識別性與信譽為消費者所熟知而言，企業營收穫利與否，與著名商標之認定無必然關係，亦非經濟部發佈之「商標法第30條第1 項第11款著名商標保護審查基準」所定審查著名商標之基準。因此，上開天下雜誌網頁調查資料並未針對系爭商標所表徵之「錠嵂」文字圖樣為調查，顯非針對消費大眾對「錠嵂」品牌認知度之調查，自不足以為本件著名商標構成與否之判斷依據。㈥商標法第70條立法理由，係擴大保護著名商標，非如上訴理由所稱限縮保護，本件原審判決係認定上訴人使用「錠嵂」之著名商標做為公司名稱，係屬「減損著名商標之識別性或信譽之虞者」，並無違誤。且上訴人法定代理人朱穗盈曾透過被上訴人經紀而知悉系爭商標，其侵害商標權非屬善意，原審原證13所載保單號碼、核保日期、險種、保額、保費、受益人等，皆記載明確，該紀錄確實是上訴人法定代理人朱穗盈與被上訴人之交易記錄。㈦上訴人所為顯係故意攀附「錠嵂」長久以來業已建立之商譽，作為推銷自身業務之媒介，有使消費者誤以為兩造係屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果，達其增進自身交易機會之目的，上訴人所為之攀附行為，確屬「足以影響交易秩序之欺罔顯失公平之行為」，上訴人不但搾取被上訴人多年努力使「錠嵂」商標已具市場上之相當知名度而為著名商標之成果，且意欲攀附他人已具市場知名度之商譽，上訴人使用「錠嵂」做為公司名稱絕非巧合，上訴人確屬襲用他人著名之商品或服務表徵，有積極攀附他人商譽之情事，積極搾取他人努力成果，足以影響交易秩序。上訴人係以積極行為將「錠嵂」之公司名稱大動作做為商標使用並使人與相關事業或消費者所普遍認知之被上訴人營業混淆，並非僅為通常之使用，且將「錠嵂」做為商標使用，違反修正前公平交易法第20條第1 項第1 款及第2 款之規定之情甚明。退萬步言，上訴人前揭行為縱未違反修正前公平交易法第20條第1 項第1 款及第2 款規定，亦構成修正前同法第24條所稱「其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」。二、上訴人則以：㈠上訴人公司本預設地點在新北市金山區，因此於前身即錠嵂生命禮儀企業社送件時原為「金山定律生命禮儀企業社」，後因金山屬地名恐遭退件，退而求其次將「金山定律」4 字合併，有金山當倚靠，定律當規範，遂有「錠嵂」之名而生。被上訴人於本件所提證據，尚難認為系爭商標已廣為相關事業、消費者所普遍認知而構成著名商標，且上訴人公司僅將「錠嵂」2 字作為公司名稱使用，並未將之作為商標使用，自無稀釋或弱化系爭商標之可能，另上訴人提供生命禮儀等殯葬服務，與被上訴人係保險經紀公司提供之商品或服務全然不同，並無混淆誤認之虞。上訴人公司之前身即「錠嵂生命禮儀企業社」早於99年10月8 日起即以「錠嵂」為事業名稱，提供生命禮儀等殯葬服務，是上訴人公司使用「錠嵂」僅用以表示姓名、名稱，非作為商標使用，依商標法第36條第1 項第1 款規定不受被上訴人系爭商標權拘束。又上訴人公司之法定代理人朱穗盈雖曾向被上訴人購買旅遊平安險，然旅遊平安險為一普遍之短期保險，常配合辦理旅遊之機構而投保，例如旅行社將其納為旅遊套裝行程之一部分，消費者對於投保單位並不一定完全知悉，被上訴人以之主張上訴人係惡意使用、意圖抄襲而申請註冊，過於武斷而不可採。㈡被上訴人主要經營保險經濟服務，其所申請之「錠嵂」商標亦申請於國際分類第35及36 類，均為提供服務之類別，而上訴人所申請之商標主要係使用在國際分類第16類之產品類別，且所經營之事業主要為國際分類第45類之服務，被上訴人與上訴人所服務之族群大相逕庭，並無相同或近似可言。是上訴人以「錠嵂」2字為公司名稱，並未違反商標法第68 條第1 、2 款之規定，被上訴人之主張亦屬無理由。㈢被上訴人「錠嵂」2 字並非「相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵」，且上訴人公司使用「錠嵂」2 字作為公司名稱使用，所提供之服務內容與被上訴人迥然不同，自無「致與他人營業或服務之設施或活動混淆」之情。上訴人公司依事業主體名稱之一般使用方式，並非將「錠嵂」作為商標使用，已於前述，自無「高度抄襲被上訴人著名商標」之可言，且被上訴人所提證據無從證明上訴人公司辦理設立登記時，系爭商標已為相關業者或消費者所熟知，具有「高品質之商譽及知名度」，上訴人並無欺罔或顯失公平之行為。上訴人無違反公平交易法第20條第1 項第1 款、第2 款、第24條之規定。㈣被上訴人於100 年6 月16日始取得系爭商標之註冊，使用於商品服務分類第35類，在此之前，被上訴人是以「錠嵂」作為公司名稱使用，並非作為商標使用。被上訴人以藝人謝金燕為代言人猛打廣告，才曉得有「錠嵂」保險經紀人此家公司，連平常報導的媒體記者都不曉得被上訴人公司，一般的民眾又如何知道。㈤依2014年天下雜誌金融業100 大企業排行之調查結果，100 大金融體系，保險經紀公司唯獨「中國信託保險經紀人」名列61名，並未見被上訴人榜上有名，又依2015年天下雜誌金融業100 大企業排行之調查結果，100 大金融體系，保險經紀公司中國信託保險經紀人名次上升至57名，新增玉山保險經紀人名列97名，仍未見被上訴人，又何來廣為相關事業或消費者所普遍認知。被上訴人雖辯稱系爭商標著名與否的判斷，與註冊時間長短無關，但觀上開天下雜誌所作之企業排名調查，被上訴人根本連百名都排不進去，從而其主張系爭商標乃著名商標，或其企業具有相當知名度云云，已乏其據。㈥被上訴人請知名藝人謝金燕代言廣告，為2013年起，正值本件訴訟一審期間，又觀被上訴人所提尼爾森公司所作之評估報告，並非正式且嚴謹之市場調查外，並重在以藝人謝金燕為主的兩支廣告之「廣告效益的評估」，且僅為近3 年之研究評估與調查，並非上訴人於101 年間懸掛廣告看板之時，此僅為廣告公司所為之廣告效益調查，與最高法院發回意旨之「該商標或公司名稱之商品、服務或營業，在市場上之行銷時間、廣告量、銷售量、佔有率、商標或公司名稱之註冊或登記時間、識別性、價值、媒體報導量、消費大眾之印象等有關事項，並參酌市場調查資料，以綜合判斷之。」中所謂之「市場調查資料」不符，不得作為系爭商標在上訴人使用「錠嵂」當時即99年至101 年間，是否為著名商標認定之依據，，系爭商標既非著名商標，無適用商標法第70條之餘地。原判決將在被上訴人於100 年6 月16日取得系爭商標註冊前之公司名稱使用視同為商標使用，混淆公司名稱與商標制度之目的本不相同，並將前開公司名稱使用視同為商標使用，而以此作為認定系爭商標為著名商標，自有違誤。㈦上訴人前身錠嵂禮儀企業社在99年10月8 日核准設立，當時使用招牌、廣告、名片、網頁或其他行銷物品情形如附件2 照片所示，錠嵂2 字僅使用於「廣告」、「紅包袋」及「服務手冊封面」。三、原審判決：㈠上訴人錠嵂生命禮儀公司不得使用相同或近似於「錠嵂」之字樣作為其公司名稱之特許部分，並應辦理公司名稱變更登記為不含相同或近似於「錠嵂」字樣之名稱。㈡上訴人錠嵂生命禮儀公司不得使用含有相同或近似於「錠嵂」字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物品，並應除去及銷毀含有相同或近似於「錠嵂」字樣之招牌、名片及其他行銷物品。㈢上訴人錠嵂生命禮儀公司應將本件判決書案號、當事人欄、案由欄及判決主文內文，以新細明體十號字體刊載於中國時報全國頭版下半頁1 日。㈣被上訴人其餘之訴駁回。㈤訴訟費用由上訴人錠嵂生命禮儀公司負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。㈥本判決第1 項、第2 項，於被上訴人以新臺幣（下同）55萬元為上訴人錠嵂生命禮儀公司供擔保後，得假執行。但上訴人錠嵂生命禮儀公司如以165 萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人不服，提起上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢倘受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則答辯以：上訴駁回。經本院前審於103 年1 月9 日判決駁回。復經上訴人上訴後，最高法院廢棄本院前審第二審判決，發回本院更審。於本件更審，上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人錠嵂生命禮儀公司之部分廢棄。㈡第一項廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。㈢第一審、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，上訴人願供擔保請准宣告免予假執行。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡歷審訴訟費用由上訴人負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。四、本件兩造不爭執之事實（見本院卷第126 頁）：㈠被上訴人錠嵂保險經紀人公司前於80年10月29日以「錠嵂」為公司名稱及服務表徵，提供服務及進行廣告行銷。被上訴人嗣於100 年6 月16日取得註冊第01462328號「錠嵂」商標（即系爭商標）使用於商品服務分類第35類，現仍在商標權期間內。㈡上訴人前身為錠嵂禮儀企業社，嗣於99年10月8 日核准設立，改為錠嵂生命禮儀公司，並於101 年8 月29日設立登記。而錠嵂禮儀企業社為上訴人之法定代理人朱穗盈全部獨資經營。五、本件兩造之爭點則為（見本院卷第126 頁）：㈠系爭商標是否為商標法第70條規定之著名商標？其係於何時成為著名商標？㈡上訴人公司是否有商標法第68條侵害商標權之行為及第70條第1 款、第2 款視為侵害商標權之行為？㈢上訴人公司是否得主張商標法第36條第1 項第1 款之適用？㈣上訴人是否違反公平交易法第20條第1 項第1 款、第2 款及第24條之規定？㈤被上訴人依商標法第69條、公平交易法第30條、第34條、民法第195 條、第28條請求命上訴人排除、防止侵害，暨負擔費用登載於新聞紙，是否有理由？六、得心證之理由：㈠本件適用現行商標法之規定：現行商標法前於100 年6 月29日修正公布，並於101 年7 月1 日施行，而被上訴人主張上訴人侵害系爭商標權之行為，係101 年6 至8 月間，故上訴人上開行為是否侵害被上訴人之商標權，本諸實體從舊、程序從新原則（參照最高法院92年度台上字第2130號民事判決），自應依據上訴人行為時之現行商標法規定而為論斷。準此，本件有關侵害系爭商標權之權利義務本體之發生及其內容如何，均應適用行為時或事實發生時所施行之現行商標法規範。㈡系爭商標為著名商標：被上訴人主張系爭商標為著名商標，應受著名商標之保護等語。上訴人則抗辯稱被上訴人所提證明系爭商標為著名商標之證據資料，難認為系爭商標已廣為相關公眾所普遍認知而構成著名商標云云。因上訴人是否有商標法第70條第1 款、第2 款視為侵害商標權之行為，其前提為系爭商標為著名商標。職是，兩造爭執系爭商標是否為著名商標（參照本院整理當事人爭執事項1 ），故本院首應說明著名商標定義與判斷著名商標因素，繼而認定系爭商標是否符合著名商標之要件如後： ⒈著名商標之定義：所謂著名商標者，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第31條定有明文。因著名商標具有較高之知名度，通常較易遭第三人利用或仿冒，為防止著名標章區別功能被淡化或避免有混淆誤認之虞，故對於著名標章特別保護。職是，任何人未經著名商標權利人之同意，不得使用著名商標於任何商品或服務，以保護具有高品質或相當知名度之商標，不致為他人任意濫用。 ⒉判斷著名商標之因素：著名商標或標章之認定，應就具體個案情況考量下列因素：⒈相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度，此可經由市場調查證明之。⒉商標或標章使用期間、範圍及地域。⒊商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，暨在商展或展覽會之展示。⒋商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。⒌商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別是行政或司法機關認定為著名之情形。⒍商標或標章之價值⒎其他足以認定著名商標或標章之因素。⒏著名商標或標章之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件，僅要在我國境內為相關消費者共知者即可，此為註冊主義之例外情事（參照司法院大法官會議解釋第104 號解釋）。判斷商標是否達著名程度，係以國內相關事業或消費者判斷之。其相關事業或消費者範圍包含：⒈商標或標章所使用商品或服務之實際或可能消費者。⒉涉及商標或標章所使用商品或服務經銷管道者。⒊經營商標或標章所使用商品或服務之相關業者（參照最高行政法院99年度判字第951 號判決）。 ⒊系爭商標已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知：被上訴人錠嵂保險經紀人公司於80年10月29日以「錠嵂」為公司名稱及服務表徵，提供服務及進行廣告行銷。被上訴人嗣於100 年6 月16日取得註冊第01462328號「錠嵂」商標（即系爭商標），系爭商標現在商標權期間內，此為兩造所不爭執（參照本院整理當事人不爭執事項1 ）。系爭商標圖樣為中文字「錠嵂」，各指定使用於如本判決附圖所示第35類之為他人商品及服務之授權提供商業管理、喪葬用品零售、宗教用品零售等事項、第36類代辦貸款與不動產管理等事項，有智慧局商標資料檢索附卷可參（見原審卷一第28至30頁）。因被上訴人主張系爭商標應受著名商標之保護，依據舉證責任之分配，被上訴人應證明系爭商標為著名商標之有利於己之事實。經查： ⑴系爭商標為創造性商標：商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。商標之首要要件應具備識別性。依照識別性之強弱，依序為創造性商標、隨意性商標、暗示性商標、描述性商標及通用名稱商標。因識別性與混淆誤認成反比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。所謂創造性或新奇性商標，係指商標為刻意設計之標章，其屬自創品牌，而商標之文字、圖案或用語均為前所未有者，故其識別性最強，係最強勢商標。查系爭商標圖樣由「錠」與「嵂」文字組合，其為一般罕見少用之文字，「錠嵂」一詞亦非既有詞彙或事物，本身不具特定既有之含義，其與其指定使用之商品或服務亦無相關，而未傳達任何商品或服務之相關資訊，亦非競爭同業所必須或通常用以表示商品或服務本身或其他相關說明，應屬創造性商標，識別性最強。 ⑵被上訴人已舉證證明系爭商標為著名商標： ①被上訴人錠嵂保險經紀人公司、錠嵂企業股份有限公司（下稱錠嵂企業公司）、錠嵂保險代理人有限公司（下稱錠嵂保險代理人公司）分別於80年10月29日、84年12月11日、89年4 月27日，均以「錠嵂」為公司名稱設立登記，有公司及分公司基本資料查詢明細紙附卷可稽（見原審卷一第27頁；本院卷第217 至219 頁）。 ②所謂商標之使用，係指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：將商標用於商品或其包裝容器；持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；將商標用於與提供服務有關之物品；將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前開情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者。商標法第5 條定有明文。所謂行銷者，係指向市場銷售作為商業交易之謂，行銷範圍包含國內市場或外銷市場。簡言之，商標使用人有行銷商品或服務之目的，並有標示商標之積極行為，而所標示者足以使相關消費者認識其為商標，即符合商標之使用要件。 ③被上訴人長期以「錠嵂」作為表徵或商標使用行銷其業務，各在臺北市、花蓮市、臺東市、嘉義市、彰化市及中壢市○○○○○○○路一高新竹段、彰化段、臺南段、中二高苗栗段、南二高南投段等地設置廣告物招牌、廣告帆布與大型T-bar 招牌等事實，有智宇廣告有限公司94年5 月27日、94年7 月4 日、95年1 月3 日、98年9 月7 日、99年1 月26日、98年12月28日、99年8 月5 日、99年1 月26日廣告媒體租賃合約書（見原審卷一第155 至166 、67至72、43至49頁）；請問廣告有限公司91年5 月20日、92年1 月17日、92年4 月28日、92 年5月21日、93年5 月18日、93年8 月19日、93年9 月20日、94年1 月6 日、94年7 月5 日、94年7 月26日廣告媒體租賃合約書（見原審卷一第96至106 、112 至115 、122 至125 、128 至133 、139 至141 、149 至154 頁）；驚蟄整合行銷有限公司93年5 月18日、93年5 月25日、94年3 月22日、94年5 月16日廣告媒體租賃合約書（見原審卷一第116 至121 、127 、142 至148 頁）；全禾廣告工程有限公司93年11月8 日廣告媒體租賃合約書（見原審卷一第134 至138 頁）；益心大樓謝輝煌93年7 月23日廣告媒體租賃合約書（見原審卷一第126 頁）；漢可威廣告事業有限公司廣告媒體租賃合約書（見原審卷一第107 至111 頁）；博上廣告股份有限公司99年9 月15日廣告代理合約書（見原審卷一第82至95頁）；花東廣告社99年廣告物承攬合約（見原審卷一第66頁）、佳鑫廣告企業有限公司97年3 月5 日廣告媒體租賃合約書、98年4 月20日廣告媒體租賃合約書增補合約（見原審卷一第52至55頁）、佛瑞廣告事業有限公司98年3 月13日、99年1 月11日戶外刊版廣告合約書（見原審卷一第36至38、第50至51頁；本院前審卷第90至107 頁）、中華郵政股份有限公司99年5 月20日花蓮郵局外牆設置廣告物招牌契約書（見原審卷一第39至42頁）；貝立德股份有限公司102 年7 月1 日媒體作業承攬合約（見本院前審卷第134 至135 頁）；相關廣告看板照片（見原審卷一第56至65、73至81頁；本院前審卷第155 至133 頁）及合約相關請款書等件附卷可證（見原審卷一第167 至170 頁）。 ④被上訴人長期於國內各大媒體，如TVBS、中天、東森、三立、非凡等電視臺播放電視廣告等事實，有廣告側錄帶光碟與廣告側錄帶擷取畫面（見原審卷一第171 頁、卷二第169 至171 頁；本院前審卷第108 至114 頁）、100 年度廣告費用日記簿（見原審卷一第172 至174 頁）、99年及100 年廣告託播資料（見原審卷二第172 至259 頁）。各大報章雜誌及網路新聞亦有報導被上訴人之新聞或刊登被上訴人發表之訊息等事實，有中國時報、自由時報、聯合報、蘋果日報、經濟日報、工商時報、商業週刊、今周刊、現代保險雜誌、保險天地雜誌、聯合新聞網、中央社、MoneyDJ 理財網、中時電子報、蘋果電子報、爽報、卡優新聞網、時報資訊、NowNews 今日新聞網、保險博聞網、現代保險電子報、鉅亨網、自由電子報、工商日報電子網、經濟日報電子網等報導資料300 多則附卷可參（見原審卷一第175 至485 頁；本院前審卷第87至89、136 至141 頁）。尤其被上訴人邀請知名歌星「謝金燕」為被上訴人推銷宣傳系爭商標，此有上揭報紙、電視與廣告播放光碟、播放光碟譯文與分進表、現場圖、播放光碟之託播資料、廣告承攬合約、財經雜誌今周刊第838 期與第872 期之夾頁廣告等件為證。被上訴人亦於保險卓越獎中榮獲94年人才培訓卓越獎等情，此有財團法人保險事業發展中心網頁資料可佐（見原審卷二第162 頁）。 ⑤審視上訴人前身錠嵂禮儀企業社在99年10月8 日核准設立以前之被上訴人上開廣告之照片及光碟所示廣告，被上訴人係使用「錠嵂」或「錠嵂保險紀經人」文字，而非被上訴人名稱「錠嵂保險經紀人股份有限公司」。參諸上開「錠嵂保險紀經人」文字之排列方式有3 種，分別有橫書上下排列之「錠嵂」位於上方、字體較大，而「保險紀經人」字體較小，置於下方，或橫書左右排列之「錠嵂」位於左方、字體較大，而「保險紀經人」字體較小，置於右方，或直書左右排列之「錠嵂」位於右方、字體較大，而「保險紀經人」字體較小，置於左方，各種方式之呈現方式均有凸顯「錠嵂」字樣之意，客觀上已足使相關消費者見該廣告看板即認識其為商標，應認被上訴人將「錠嵂」作為商標使用，而非僅表彰其公司名稱之意思。是以，上訴人辯稱被上訴人在取得系爭商標之前並未將「錠嵂」作為商標使用云云，並非有理由。另上開照片所示廣告亦有呈現字體一致之「錠嵂保險紀經人」文字，具有表彰其公司名稱之意，而為其公司之表徵。職是，足認被上訴人使用「錠嵂」為商標、公司名稱及服務表徵，早於上訴人前身錠嵂禮儀企業社在99年10月8 日核准設立以前已近20年，且由99年10月8 日之後，甚至100 年6 月16日系爭商標註冊之後之上開被上訴人廣告照片及光碟所示，足認被上訴人持續使用「錠嵂」為公司名稱、服務表徵及商標至今。 ⑥判斷是否達著名程度，係以國內相關事業或消費者判斷之。其相關事業或消費者範圍包含：商標或標章所使用商品或服務之實際或可能消費者；涉及商標或標章所使用商品或服務經銷管道者；經營商標或標章所使用商品或服務之相關業者（參照最高行政法院99年度判字第951 號判決）。綜上所述，被上訴人自80年起即開始使用「錠嵂」文字，作為被上訴人之商標、表徵及公司名稱，並自91年起至上訴人前身錠嵂禮儀企業社在99年10月8 日核准設立之時，除於全省定點設置大型廣告外，亦持續利用電視、平面諸多媒體廣告或報導，密集刊登播送，況系爭商標為識別力最強之創造商標。本院勾稽與分析上揭事證，足認「錠嵂」所表彰之商標、表徵及公司名稱之識別性與信譽，就其經營或提供之服務項目，已為我國相關事業或消費者已普遍熟知或認知，且著名商標之認定不以在國內註冊為必要。職是，上訴人之前身錠嵂生命禮儀企業社嗣於99年10月8 日核准設立之前，及之後改為「錠嵂生命禮儀有限公司」，並於101 年8 月29日設立登記時，上訴人所使用之「錠嵂」已為著名商標、表徵及公司名稱等事實，應堪認定。 ⑦至於上訴人雖辯稱臺灣前五大保險公司排名未見被上訴人公司，其並非著名云云。然無論商標著名程度高低之判斷，係以商標所表彰之識別性與信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知為準。系爭商標「錠嵂」所提供服務項目，已為我國相關事業或消費者已普遍認知，其為著名商標，既如前述。況被上訴人所經營保險經紀業之相關事業，是其相關事業或消費者是否普遍認知之程度，應以保險經紀業領域為判斷，上訴人以保險公司之排名否認系爭商標之著名性，顯有違誤，即不足採。又被上訴人於取得系爭商標後邀請知名歌星「謝金燕」為其推銷宣傳系爭商標，及被上訴人本院更審程序所提出之被上證五之2015年10月29日評估研究係以近3 年為評估研究之期間，雖均不得作為判斷「錠嵂」於99年10月8 日之前是否已為著名商標之證據，惟可作為「錠嵂」至今仍為著名商標、表徵及公司名稱之佐證，附此敘明。㈢上訴人成立侵害系爭商標：被上訴人主張上訴人有商標法第70條第1 款、第2 款視為侵害系爭商標之行為，故上訴人違反商標法第68條第1 項、第2 項之規定，侵害系爭商標等語。上訴人抗辯稱其符合商標法第36條第1 項第1 款有關交易習慣之誠信方法使用系爭商標云云。職是，本院首應探討上訴人是否有商標法第70條第1 款、第2 款視為侵害系爭商標之行為，繼而探討上訴人使用系爭商標有無符合商標法第36條第1 項第1 款有關交易習慣之誠信方法，以判斷上訴人是否成立侵害系爭商標（參照本院整理當事人爭執事項2 至3 ）。茲討論如後： ⒈上訴人有視為侵害商標權之行為： ⑴惡意使用系爭商標： ①按未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權，商標法第70條第1 款定有明文。本款侵權成立要件如後：行為人明知為他人著名之註冊商標。所謂明知者，係指明白知悉之意，不包含過失而不知，應由商標權人舉證證明之。侵害客體為他人著名註冊商標。致有減損著名商標之識別性或信譽之虞者。未得商標權人同意而有使用行為。所謂減損識別性者，係指著名商標持續遭第三人襲用之結果，造成相關消費者心目中，就該著名商標與其所表彰之商品或服務來源間之關聯性將遭受淡化。故他人襲用著名標章，使著名標章之識別性受到減損、貶值、稀釋或沖淡之危險。所謂減損信譽者，係指他人以違反社會倫理規範之方式襲用著名商標，或提供品質較差之商品或服務，影響商標權人或標章權人真品之社會評價。 ②上訴人之法定代理人朱穗盈前於95年5 月24日曾向被上訴人購買旅遊平安險，業據上訴人提出保險經紀單影本為證（見原審卷二第36頁），上訴人就朱穗盈向被上訴人購買旅遊平安險，並不爭執。是朱穗盈為上訴人公司之事業經營者與代表人，衡諸常情，上訴人應知悉被上訴人以「錠嵂」作為事業表徵。上訴人嗣於99年10月8 日，始以「錠嵂」其為事業名稱，並將「錠嵂」為主要宣傳之標示，外觀、排列文字與被上訴人對外宣傳強調放大「錠嵂」之方式為相同及類似之使用，足證上訴人明知系爭商標「錠嵂」之存在。準此，上訴人雖抗辯其非惡意使用、意圖抄襲「錠嵂」云云，然不足為憑。 ③所謂商標之使用及行銷之定義已如事實理由欄六㈡3 ②所述。簡言之，商標使用人有行銷商品或服務之目的，並有標示商標之積極行為，而所標示者足以使相關消費者認識其為商標，即符合商標之使用要件。 ④被上訴人主張上訴人以廣告看板宣傳業務之事實，業據提出廣告看板照片為據（見原審卷二第20頁），上訴人對於以該廣告看板作為廣告宣傳之事實，並不爭執。且上訴人於101 年3 月16日申請註冊申請號第101013480 號商標，該商標圖樣為3 個類似迴紋針之圖形（見原審卷二第27至28頁）。上開廣告看板上有使用該商標與系爭商標「錠嵂」圖樣。是上訴人確實使用上開廣告看板作為其所提供之商品或服務之宣傳等事實，應堪認定。上訴人雖辯稱其僅於廣告上顯示公司名稱，並未將「錠嵂」作為商標使用云云。惟審視上開照片所示，其係使用「錠嵂生命禮儀顧問」文字，而非上訴人名稱「錠嵂生命禮儀公司」。參諸上開文字之排列方式，其中「錠嵂」位於上方、字體較大，旁邊置有上訴人上開商標，而「生命禮儀顧問」字體較小，置於下方，是其呈現方式有凸顯「錠嵂」字樣之意，客觀上已足使相關消費者見該廣告看板即認識其為商標，應認上訴人將「錠嵂」作為商標使用，而非表彰其公司名稱之意，是上訴人辯稱其並未將「錠嵂」作為商標使用云云，即不足採。至上訴人雖辯稱其於廣告看板上亦有使用自己之商標云云。然上訴人之商標圖樣為3 個類似迴紋針之圖形，其置於刻意放大之「錠嵂」字體旁，縱使上訴人有將上訴人商標作為表彰商品、服務來源之意，然其既同時放大「錠嵂」字樣，使人一眼觀之即有深刻印象，自屬將「錠嵂」作為商標使用無誤，不因其另於旁邊附加其他商標而受影響。 ⑤判斷有無減損著名商標之識別性或信譽之虞，應參酌如後因素：商標著名之程度；商標近似之程度；商標被普遍使用於其他商品或服務之程度；著名商標先天或後天識別性之程度；其他參酌因素。系爭商標為著名商標，且為識別性極高之創造性商標，業如前述。是系爭商標具有特定來源之聯想，為表彰被上訴人所提供之服務，具有強烈之辨識服務來源功能。而上訴人於廣告看板上使用「錠嵂」文字，其與系爭商標完全相同，而「錠嵂」2 字非有詞彙或事物，上訴人未提出證據證明「錠嵂」已為交易市場或第三人廣泛使用於不同之商品或服務。故上訴人未取得授權而使用系爭商標，將逐漸減弱或分散系爭商標曾經強烈指示單一來源之特徵與吸引力，最後致該曾經強烈指示單一來源之商標，亟可能變成指示兩種以上來源之商標，或使系爭商標在社會大眾不會留下單一聯想或獨特性之印象。 ⑥被上訴人經營保險經紀業，除培訓保險人才外，並提供保險規劃金融服務，而保險之目的在於分擔風險，一般人投保目的均在藉此彌補日後不可預料之風險事故，是保險已成為個人理財規劃之方式。因上訴人經營之殯葬業在提供往生者之祭祀禮儀，其與死亡有關，社會大眾仍將死亡視為忌諱之事，避之唯恐不及，是兩者之服務訴求大相逕庭，所表彰之形象亦落差甚大，上訴人將被上訴人系爭商標用於殯葬業，將使相關消費者對系爭商標產生「死亡」、「忌諱」之聯想，自有減損系爭商標信譽之虞。參諸上訴人持續以「錠嵂」文字使用在殯葬業，相關消費者極有可能誤認兩者所提供之服務或商品為同一來源之系列服務或商品，或者誤認兩者間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，故上訴人有攀附「錠嵂」系爭商標商譽之搭便車行為，自有減損「「錠嵂」商標之信譽。 ⑦綜上所論，系爭商標因上訴人使用「錠嵂」文字作為商標使用於殯葬業，就經營保險經紀業、培訓保險人才、提供保險規劃金融服務等服務而言，渠等服務性質或經營範圍差異甚鉅，上訴人使用系爭商標之行為，顯致達著名程度之系爭商標之識別性受到減損、貶值、稀釋或沖淡之危險，亦使系爭商標之商業商譽受損害或價值受減損之危險。準此，上訴人行為致系爭商標之識別性或信譽有遭減損之虞等事實，應堪認定。 ⑵惡意使用系爭商標之特取部分： ①按未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權，商標法第70條第2 款定有明文。本款侵權之成立要件如後：明知為他人著名之註冊商標。以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者；未得商標權人同意而有使用行為。商標法第70條第2 款與同法第1 款之區別處，在於其增列致相關消費者混淆誤認之虞。本款所稱公司名稱，係指商標圖樣有與公司名稱之特取部分完全相同者而言。故所謂特取部分者，係指公司成立時，特別取以為其名稱，藉此與其他公司相區別，而彰顯其獨特主體地位（參照行政法院54年判字第217 號判例、70年度判字第414 號判決；最高行政法院97年度判字第281 號判決、90年度判字第596 號判決、96年度判字第206 號判決）。申言之，行為人之公司、商號、團體、網域名稱、其他表彰營業主體與著名註冊商標中之文字相同，且其經營之業務範圍與著名註冊商標使用之商品或服務構成相同或類似。 ②系爭商標於100 年6 月16日取得註冊登記，上訴人於系爭商標註冊登記後之101 年8 月29日，以系爭商標中之文字設立登記「錠嵂生命禮儀有限公司」等事實，為兩造所不爭執，自堪信為真實（參照本院整理當事人不爭執事項1 、2 ）。因上訴人經營殯葬業務，其與系爭商標表彰之品質、形象落差甚大，而有減損系爭商標之識別性或信譽之虞。上訴人明知系爭商標為著名之註冊商標，而以系爭商標中之文字「錠嵂生命禮儀有限公司」作為自己公司名稱，使系爭商標圖樣「錠嵂」有與上訴人公司名稱之特取部分完全相同，可認上訴人公司成立時，特別取「錠嵂」以為其名稱，造成商品或服務之相關消費者就兩造間關係有混淆誤認之虞，本質上屬不正競爭之行為。故上訴人使用「錠嵂」已致相關消費者就上訴人公司之名稱與被上訴人註冊之系爭商標間產生聯想，認為兩者間具有特定之關聯，進而對被上訴人之所提供之服務與上訴人所提供之服務或商品來源發生混淆誤認之可能。職是，上訴人有商標法第70條第2 款視為侵害商標之行為，應堪認定。 ⒉上訴人不符合交易習慣之誠信方法使用系爭商標： ⑴商業交易習慣之誠實信用方法之要件：按以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第36條第1 項第1 款定有明文。其構成要件有三：①以符合商業交易習慣之誠實信用方法表示商品或服務之說明；②表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明；③非作為商標使用者，即將他人之商標作表達性之使用。所謂符合商業交易習慣之誠實信用方法，係指以商業上通常方法使用之，在主觀上無作為商標之意圖，而將商標作描述性或指示性之使用，客觀上相關消費者未認為係作為商標使用，並非藉由商標作為辨別商品或服務之來源。商標識別性之高低與符合商業交易習慣之誠實信用方法使用呈反比關係，商標之識別性越高，可成立誠實信用方法使用之空間越窄；反之，商標之識別性越低，則成立誠實信用方法之空間即較廣。 ⑵上訴人之廣告看板上使用上訴人系爭商標「錠嵂」圖樣，作為其所提供之商品或服務之宣傳，廣告文字之排列方式，其中「錠嵂」位於上方、字體較大，旁邊置有上訴人上開商標，而「生命禮儀顧問」字體較小，置於下方，是其呈現方式顯有強調「錠嵂」文字之主觀意思，客觀上已足使相關消費者見該廣告看板即認識其為商標，應認上訴人將「錠嵂」作為商標使用，顯非表彰上訴人公司名稱之主觀意圖。申言之，上訴人有標示系爭商標「錠嵂」圖樣之積極行為，所標示者使相關消費者認識「錠嵂」為商標，是客觀上已足使相關消費者認識廣告看板之系爭商標「錠嵂」為行銷服務或商品之商標，顯已構成商標之使用。故上訴人基於經濟利益之追求使用系爭商標，其從事銷售或銷售之要約等目的所為之促銷、陳列等行為，均屬商標使用概念範疇之交易過程，並非純粹作為上訴人公司名稱之用途甚明。因系爭商標有極強之識別性，可成立誠實信用方法使用之空間甚微，本件上訴人以依附系爭商標之方式掠奪被上訴人之商譽，從事不正競爭，不符合商業交易習慣之誠實信用方法使用。 ⒊承上，上訴人公司有商標法第70條第1 款、第2 款視為侵害商標權之行為，且不得主張商標法第36條第1 項第1 款之適用，已如上述。職是，本院無庸審查上訴人公司是否有商標法第68條侵害商標權之行為之爭點，附此敘明。㈣本件適用修正前之公平交易法之規定：現行公平交易法前於104 年2 月4 日修正公布全文50條，除第10、11條自公布30日後施行外，自公布日施行，並於104 年6 月24日增訂公布第47-1條條文，而被上訴人主張上訴人有違反公平交易法之行為，係101 年6 至8 月間，故上訴人上開行為是否反公平交易法，本諸實體從舊、程序從新原則（參照最高法院92年度台上字第2130號民事判決），自應依據上訴人行為時之修正前公平交易法規定而為論斷。準此，本件有關違反公平交易法之權利義務本體之發生及其內容如何，均應適用行為時或事實發生時所施行之修正前公平交易法規範。㈤上訴人仿冒商品與服務表徵： ⒈上訴人有仿冒商品與服務表徵之行為：被上訴人主張上訴人將「錠嵂」文字使用於其商標或公司名稱，違反修正前公平交易法第20條第1 項第1 款、第2 款及第24條等規定等語。上訴人抗辯稱「錠嵂」文字並非相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，上訴人使用「錠嵂」作為公司名稱使用，所提供之服務內容與被上訴人不同云云。職是，本院自應審究上訴人有無仿冒商品與服務表徵之行為（參照本院整理當事人爭執事項4 ）。茲分析如後： ⑴上訴人為公平交易法所規範之事業：修正前公平交易法第2 條所稱事業如下：①公司；②獨資或合夥之工商行號；③同業公會；④其他提供商品或服務從事交易之人或團體。查本件上訴人為有限公司之組織，經營殯葬事業，從事提供殯葬商品與服務等交易行為，為公平交易法規定之事業。 ⑵商品與服務之表徵：事業就其營業所提供之商品或服務，不得有下列行為︰①以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。②以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。修正前公平交易法第20條第1 項第1 款、第2 款分別定有明文。所謂表徵者，係指某項具識別力或第二意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務。成立商品或服務表徵之仿冒要件有三：①相關事業或消費者所普遍認知，所謂相關事業或消費，係指與商品或服務有可能發生銷售、購買等交易關係者而言。相關事業或消費者所普遍認知者，係指具有相當知名度，為相關事業或消費者多數所周知。②為相同或類似之使用，所謂相同者，係指文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式之外觀、排列、設色完全相同而言。類似則指因襲主要部分，使相關事業或消費者於購買時，施以普通注意猶有混淆誤認之虞者。③致與他人商品或服務混淆，所謂混淆者，係指相關事業或消費者對於商品或服務來源，有誤認誤信。 ⑶商品與表徵之內容：修正前公平交易法第20條所稱之表徵內容有︰①姓名。②商號或公司名稱。③商標。④標章。⑤經特殊設計，具識別力之商品容器、包裝、外觀。⑥原不具識別力之商品容器、包裝、外觀，因長期間繼續使用，取得第二意義者。商標包含註冊與未註冊商標。反之，不具表彰商品或來源之功能，並非表徵者如後︰①品慣用之形狀、容器、包裝。②商品普通之說明文字、內容或顏色。③具實用或技術機能之功能性形狀。④商品之內部構造。⑤營業或服務之慣用名稱（參照公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則第9點）。 ⑷「錠嵂」為著名表徵：被上訴人自80年起即開始使用系爭商標「錠嵂」文字，作為被上訴人之商標、表徵及公司名稱，並自91年起至今，除於全省定點設置大型廣告外，亦持續利用電視、平面諸多媒體廣告或報導，密集刊登播送推銷宣傳系爭商標，況系爭商標為識別力最強之創造性商標。故於99年10月8 日之前，「錠嵂」所表彰之商標、表徵及公司名稱之識別性與信譽，就其經營或提供之服務項目，已為我國相關事業或消費者已普遍熟知或認知，且自100 年6 月16日迄今仍為我國相關事業或消費者已普遍熟知或認知。職是，上訴人前為錠嵂生命禮儀企業社，嗣於99年10月8 日核准設立，改為錠嵂生命禮儀有限公司，並於101 年8 月29日設立登記，被上訴人所使用之「錠嵂」已為著名表徵。 ⑸相關事業或消費者混淆誤認本件當事人提供之商品或服務：綜上所述，「錠嵂」為著名表徵，具有高度顯著性、獨特性及辨識性，經被上訴人長期使用在其服務業務，並經媒體廣泛報導，有相當之知名度，已使相關消費者一見「錠嵂」表徵，可知該服務為被上訴人所提供。上訴人將「錠嵂」文字使用於其商標或公司名稱，將使相關事業或消費者於購買時，施以普通注意有混淆誤認之虞者，對上訴人與被上訴人間商品或服務來源，有誤認誤信。參諸上訴人明知「錠嵂」為著名表徵，其將「錠嵂」文字作為商標使用與公司名稱，並非修正前公平交易法第20條第2 項第1 款至第3 款之普通使用、善意使用或運送商品等免責事由。職是，上訴人有仿冒被上訴人所有著名表徵「錠嵂」作為商品與服務表徵之行為。 ⒉不成立不公平競爭行為之概括性規定： ⑴補充規範：除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，修正前公平交易法第24條定有明文。其範圍包括限制競爭行為與不公平競爭行為。自市場上效能競爭之觀點而言，事業從事競爭或商業交易行為，以提供不實資訊或榨取他人努力成果等違反效能競爭本旨之手段，妨礙公平競爭或使交易相對人不能為正確之交易決定之情形，均屬欺罔或顯失公平之類型。適用第24條之規定，應符合補充原則。申言之，修正前公平交易法第24條僅能適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為，倘公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋，即該個別條文規定已充分評價該行為之不法性，或該個別條文規定已規範該行為之不法內涵，則該行為僅有構成或不構成該個別條文規定之問題，而無由再依第24條加以補充規範之餘地。反之，倘該個別條文規定不能為該違法行為之評價規範者，始有以第24條加以補充規範之餘地。⑵本院無庸審查修正前公平交易法第24條之成立要件：上訴人明知「錠嵂」為著名表徵，其將「錠嵂」文字作為商標使用與公司名稱，並非修正前公平交易法第20條第2 項第1 款至第3 款之普通使用、善意使用或運送商品等免責事由，成立修正前公平交易法第20條第1 項第1 款、第2 款有關商品與服務表徵之仿冒。揆諸前揭說明，因修正前公平交易法第24條為不公平競爭行為之概括性規定，上訴人行為有不公平競爭，應適用修正前公平交易法第20條第1 項第1 款、第2 款規定加以規範。職是，本院無庸審查上訴人之行為，是否有公平交易法第24條之適用。㈥被上訴人對上訴人有禁止侵害請求權： ⒈禁止侵害請求權之要件：按商標權人對於侵害其商標權者，得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之。商標法第69條第1 項、修正前公平交易法第30條分別定有明文。商標法與公平交易法之禁止侵害請求權，具有事先迅速制止侵害行為及防範侵害行為於未然之功能，對於商標權人或被害人之保護較為周密，可減免其損害之發生或擴大。因排除侵害及防止侵害請求權，僅要有侵害或侵害之虞等事實發生，即可主張之，故不考慮其主觀可歸責之要素，不以商標侵權行為人或事業有故意或過失為要件。 ⒉被上訴人不得使用相同或近似錠嵂文字：系爭商標為著名商標與表徵，上訴人以「錠嵂」作為公司名稱特取部分，並將系爭商標使用於招牌廣告等事實，成立商標法第70條第1 款之惡意使用系爭商標、商標法第70條第2 款之惡意使用系爭商標特取部分及修正前公平交易法第20條第1 項第1 款、第2 款之仿冒商品與服務表徵行為，揆諸商標法第69條第1 項與修正前公平交易法第30條等規定，被上訴人請求上訴人不得使用相同或近似於「錠嵂」之字樣作為其公司名稱之特許部分，並應辦理公司名稱變更登記為不含相同或近似於「錠嵂」字樣之名稱，為有理由，應予准許。準此，上訴人主張被上訴人無禁止其侵害系爭商標或表徵請求權云云，即無理由（參照本院整理當事人爭執事項5 ）。㈦被上訴人對上訴人有銷燬請求權：按商標權人依前項之禁止侵害規定為請求時，得請求銷燬侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。但法院審酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置。商標法第69條第2 項定有明文。商標權人之銷燬請求權為有效排除及防止商標侵害之手段，商標權人行使銷燬請求權，並不以行為人或持有人有故意或過失為限，其類似民法第767 條第1 項之所有權妨害除去請求權。將侵害物品及製造侵害物品之原料、器具銷燬之，使其不流入市場，得將侵權之損害或危險降至最低限度，相較於保全程序而言，保全程序僅得維持現狀或禁止侵害物品流入市場，銷燬請求權顯然對於商標權人之保護較周全。查被上訴人對上訴人有商標法第69條第1 項之禁止侵害請求權，依商標法第69條第1 項、第2 項之規定，被上訴人請求上訴人不得使用含有相同或近似於「錠嵂」字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物品，並應除去及銷燬含有相同或近似於「錠嵂」字樣之招牌、名片及其他行銷物品，為有理由，應予准予。職是，上訴人主張被上訴人無銷燬侵害系爭商標物品請求權，顯無理由（參照本院整理當事人爭執事項5 ）。㈧被上訴人請求上訴人刊登中國時報有理由： ⒈回復信譽處分之要件：按被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙。不法侵害他人之名譽者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。修正前公平交易法第34條與民法第195 條第1 項分別定有明文。修正前商標法第64條亦規定，商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙。而名譽為權利主體在社會上享有一般人對其品德、聲望或信譽等所加之評價，屬於社會之價值判斷（參照最高法院90 年度臺上字第1814號民事判決）。商標權人為累積其信譽，常須經年累月投資於廣告行銷商標指定使用之商品或服務，而對於品質更須殫精竭慮嚴格要求，其品牌之可信賴性，始具有成效。職是，商標之信譽受損時，商標權人於民事訴訟事件，得依據修正前公平交易法第34條與民法第195 條第1 項等規定，請求侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙，作為回復名譽之適當方法。 ⒉本件有登報回復信譽之必要性：被上訴人雖於原審起訴主張上訴人與朱穗盈應連帶負擔費用將本件判決書案號、當事人欄、案由欄及判決主文內文，以新細明體14號字體刊載於中國時報、自由時報、聯合報及蘋果日報全國版頭版下半頁各1 日云云。然原審僅認上訴人應將本件判決書案號、當事人欄、案由欄及判決主文內文，以新細明體10號字體刊載於中國時報全國頭版下半頁1 日部分，為有理由。上訴人於本院抗辯稱本件均無登報之必要性云云。職是，本院自應審究被上訴人請求上訴人登報，是否有必要性？登報範圍如何為適當如後（參照本院整理當事人爭執事項5 ）： ⑴審酌回復信譽處分之因素：登報請求權此乃屬被害人請求為回復信譽之處分，其方法及範圍如何方為適當，法院應參酌被害人之請求及其身分、地位、被害程度等各種情事，在具體個案情節判斷是否有必要性。因所謂適當之處分，係指該處分在客觀上足以回復被害人之信譽且屬必要者而言。故登報請求權與侵害商標權所生之損害間，兩者必須相當，始符合公平原則（參照司法院大法官釋字第656 號解釋、最高法院99年度臺上字第1259號民事判決、臺灣高等法院臺中分院97年度抗字第232 號民事裁定）。 ⑵上訴人侵害系爭商標信譽情節重大：本院審酌上訴人與被上訴人各自經營生命禮儀、保險經紀業務，兩者事業形象有甚大反差，被上訴人資本額逾4 億8 千萬元，而上訴人資本額僅10萬元。是上訴人惡意使用系爭商標與惡意使用系爭商標為其公司特取部分等行為，藉此攀附系爭商標信譽，以達不公平競爭之目的，侵害被上訴人之系爭商標信譽情節重大，原審命上訴人將本件判決書案號、當事人欄、案由欄及判決主文內文，以新細明體10號字體刊載於中國時報全國頭版下半頁1 日，洵屬正當，本院同此見解。準此，上訴人主張被上訴人無上開回復信譽請求權，容有誤會。七、本判決結論：綜上所述，被上訴人依商標法第69條第1 項與第2 項、修正前公平交易法第30條與第34條、民法第195 條等規定，請求上訴人不得使用相同或近似於「錠嵂」之字樣作為其公司名稱之特許部分，並應辦理公司名稱變更登記為不含相同或近似於「錠嵂」字樣之名稱；上訴人不得使用含有相同或近似於「錠嵂」字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物品，並應除去及銷燬含有相同或近似於「錠嵂」字樣之招牌、名片及其他行銷物品；上訴人應將本件判決書案號、當事人欄、案由欄及判決主文內文，以新細明體10號字體刊載於中國時報全國頭版下半頁1 日。為有理由，應予准許。原審為上訴人部分敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　105 　年　　3 　　月　　10　　日智慧財產法院第一庭審判長法　官　曾啟謀法　官　李維心法　官　林秀圓以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　105 　年　　3 　　月　　18　　日書記官　丘若瑤附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項) 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產及商業法院104年度民商上更(一)字第2號

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