智慧財產及商業法院104年度民著上易字第12號

• 裁判案由: 侵害著作權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 106 年 01 月 26 日

智慧財產法院民事判決
104年度民著上易字第12號上訴人即
附帶被上訴人 科見文教資訊股份有限公司
兼法定代理人　侯光杰
上訴人即
附帶被上訴人 李婉如
上三人共同
訴訟代理人　 張 靜律師
林慶苗律師
複代理人　 洪聖濠律師
被上訴人即
附帶上訴人 麥奇數位股份有限公司
法定代理人　 楊正大
訴訟代理人　 黃章典律師
呂 光律師
林芝余律師
複代理人　 曾鈺珺律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國104 年7 月7 日本院100 年度民著訴字第29號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴及訴之追加，本院於105 年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
上訴人不得使用相同或近似本判決附圖一所示註冊商標之商標或圖樣（包括但不限於本判決附圖二商標）於同一或類似於本判決附表所列之商品或服務，或為其他一切侵害被上訴人註冊第01281173號、第01761297號商標權之行為，並應銷毀侵害被上訴人上開註冊商標圖樣之物品（包括但不限於文件資料夾及相關宣傳物品），並移除上訴人科見文教資訊股份有限公司網頁上所顯示之前述侵權商標或圖樣。
第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用由上訴人連帶負擔，附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。經核本件係依著作權法、商標法及營業秘密法所生之第二審民事訴訟事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權。
二、次按，民事訴訟法第446 條第1 項就於第二審所提起之訴之變更追加已訂有明文：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限」，又同法第255 條第1 項明定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」依前開規定，若請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第446 條第1 項之規定，被上訴人即附帶上訴人麥奇數位股份有限公司（下稱麥奇公司）於第二審時仍得將原訴變更或追加他訴。經查：
㈠麥奇公司得基於同一之基礎事實追加第01281173號商標（下稱系爭商標）侵害排除：按商標法第69條規定：「（第1項
）商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。（第2 項）商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。但法院審酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置。（第3 項）商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。（第4 項）前項之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾10年者亦同。」查麥奇公司於原審時依商標法第69條第3 項請求損害賠償，且原審判決已認定上訴人即附帶被上訴人科見文教資訊股份有限公司（下稱科見公司）、侯光傑、李婉如等3 人（以下合稱科見公司等3 人）確有侵害系爭商標權，科見公司等3 人不服提起上訴，麥奇公司亦提起附帶上訴。次查，麥奇公司引據系爭第01281173號商標對於科見公司第1484684 號商標（如本判附圖三所示）提出商標異議，業經最高行政法院確定判決認定，科見公司第1484684 號商標與系爭第01281173號商標高度近似，確實有混淆誤認之虞，故指定使用於如本判決附表所示之第16類之卡片等263 項部分商品不得註冊等情，亦有有最高行政法院以105 年度判字第42號判決（本院卷二第59 至66 頁）、本院103 年度行商訴字第158 號行政判決（本院卷二第67至81頁）及智慧局異議審定書（本院卷二第82至86 頁 ）存卷可證。承上，就同一商標侵權事實，麥奇公司依商標法第69條第1 、2 項規定，追加請求排除及防止科見公司等3 人之侵害，並命銷毀移除相關侵權物品，基礎事實仍為科見公司等3 人是否侵害系爭商標權，請求之基礎事實同一、主要爭點有其共同性，且其相關訴訟與證據資料與原請求相同，應予准許。
㈡麥奇公司基於同一之基礎事實得追加第01761297號商標侵害排除：
⒈依前開規定，若請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255
條第1 項第2 款、第446 條第1 項之規定，麥奇公司於第二審時仍得將原訴變更或追加他訴。又就同一商標侵權事實，追加侵害之商標種類，亦符合民事訴訟法第255 條第1 項第2 款之規定。查原審判決已認定科見公司等3 人確有侵害麥奇公司第01281173號商標（指定商品服務類別為第35、41與42類），針對完全相同之圖樣，麥奇公司嗣於105 年4 月亦取得第01761297號商標（指定商品服務類別為第9 類），為避免科見公司等3 人繼續使用其相同之圖樣而侵害麥奇公司所有之系爭商標，麥奇公司自得追加第01761297號商標侵害之排除與防止（麥奇公司系爭商標、第01761297號商標與科見公司商標資料，分別見本判決附圖一 與附圖二）。
⒉另按，商標法第19條第6 項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制」，最高行政法院78年度判字第2594號判例、87年度判字第2271號判決、97年度判字第670 號判決、97年度判字第479 號判決，亦一再重申審究商品或服務是否類似時，不應拘泥於商品或服務分類之類別及組群，即率爾推斷類似商品或服務，亦不得以商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。承上，審究商品或服務是否類似時，不應拘泥於商品或服務分類之類別及組群。查麥奇公司所有之第01761297號商標與第01281173號商標圖樣完全相同，雖指定商品服務類別分別為第35、41、42類與第9 類，惟依判斷混淆誤認之虞之重要依據－「類似組群」觀之，足認第01761297號商標類別（指定商品服務類別為第9 類）幾乎全數為第01281173號商標（指定商品服務類別為第35、41、42類）之「類似組群」所涵蓋，此二商標之商品服務類別及類似性重疊度甚高，此由⑴第01761297號商標第9 類商品服務之類似組群0917、091701、091703與0933，亦列於00000000號商標第41與42類商品服務類似組群；⑵第01761297號商標第9 類商品服務之類似組群160702、160704亦列為00000000號商標第41與42類商品服務類似組群；⑶第01761297號商標第9 類商品服務之類似組群351935亦列為00000000號商標第35類商品服務類似組群；⑷第01761297號商標第9 類商品服務之類似組群4101、4106與4109，亦列為00000000號商標第41與42類商品服務類似組群；⑸第01761297號商標第9 類商品服務之類似組群4210亦列為00000000號商標第42類商品服務類似組群可見。
⒊綜上，麥奇公司所有之第01761297號商標與系爭商標即第01281173號商標不僅圖樣完全相同，所保護之商品或服務具有高度類似性，於商標保護時，不應拘泥於商品或服務分類之類別及組群，尤其如果商標權人事實上已經分別針對不同商品或服務分類之類別獲准註冊，因此，麥奇公司自得基於同一商標侵權事實，同時主張系爭第01281173號商標、第01761297號商標之權利。核麥奇公司於第二審程序中追加排除及防免科見公司等3 人侵害00000000號商標之行為，所為之請求在社會生活上為同一或關連，訴訟及證據資料於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，非但符合「請求之基礎事實同一者」之要件，亦屬於基於相同商標圖樣「擴張或減縮應受判決事項之聲明」，且因麥奇公司係於本件起訴後認為確有積極排除及防免科見公司等3 人繼續侵害相關權益的必要，乃再針對相同圖樣以第01761297號商標取得第9 類商品服務之註冊與保護，將保護範圍擴張及於第9類
商品服務，故於第二審程序追加排除及防免第01761297號商標遭侵害之請求，亦符合「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」，可使兩請求在同一程序得加以解決、避免重複審理，進而為統一解決紛爭，此亦未妨礙科見公司等3 人之防禦與訴訟之進行，揆諸上開說明與民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第4 款、第446 條第1 項之規定，亦應予准許。
㈢查麥奇公司於民國105 年5 月10日提起附帶上訴，其聲明原為：㈠原判決不利於麥奇公司部分廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人即附帶被上訴人科見公司、侯光杰、李婉如（下稱科見公司等3 人）應再連帶給付麥奇公司新臺幣（下同）1,880
萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢科見公司不得使用相同或近似附圖1 （本院卷二第27頁）所示註冊商標之商標或圖樣（包括但不限於附圖2
商標【本院卷二第28至29頁】）於同一或類似之商品或服務，或為其他一切侵害麥奇公司第01281173號商標權之行為，並應銷毀侵害麥奇公司上開註冊商標圖樣之物品（包括但不限於文件資料夾及相關宣傳物品），並移除科見公司網頁上所顯示之前述侵權商標或圖樣。㈣就附帶上訴第二項聲明，麥奇公司願以現金、等值之中國信託商業銀行敦南分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。㈤第一、二審訴訟費用均由科見公司負擔（見本院卷二第43頁及反面）。嗣麥奇公司於105 年10月18日減縮上揭第3 項聲明為「科見公司等3 人不得使用相同或近似附圖1-1 【見本院卷五第211 至
212 頁，與本判決附圖一同】所示註冊商標之商標或圖樣（包括但不限於附圖2-1 【見本院卷五第213 至216 頁，與本判決附圖二同】所示商標）於同一或類似於附表所列之商品或服務（註：針對確定撤銷之第16類共計263 項商品或服務），或為其他一切侵害麥奇公司第01281173號、第01761297號商標權之行為（註：針對第9 、35、41與42類商品或服務），並應銷毀侵害麥奇公司上開註冊商標圖樣之物品（包括但不限於文件資料夾及相關宣傳物品），並移除科見公司網頁上所顯示之前述侵權商標或圖樣。」（本院卷四第143 頁），係限縮該第3 項聲明之範圍為第01281173號商標權所保護之第35、41與42類商品、第01761297號商標權所保護之第9 類商品及最高行政法院105 年度判字第42號判決所維持經濟部智慧財產局（下稱智慧局），撤銷決定之共計263 項商品。經核麥奇公司於本院所為之附帶上訴及追加之聲明，其請求基礎事實同一，至其減縮追加之訴聲明，屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。
三、又按，「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：…三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。…六、如不許其提出顯失公平者」、「前項但書各款事由，當事人應釋明之。」，民事訴訟法第447
條第1 項但書第3 款、第6 款、第2 項分別定有明文。又按「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：…二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。」，商標法第63條第1 項第2 款亦有明文。再者，智慧財產案件審理法第16條規定：「（第一項）當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。（第二項）前項情形，法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利。」我國商標法係採註冊主義，雖不以商標已使用為註冊之要件，然已註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，並繼續維護其商標權利，此之使用稱為商標之維權使用。復按商標法第57條第1 項第2 款所稱「正當事由」係指「商標權人由於事實上之障礙或其他不可歸責於己之事由，以致無法使用註冊商標以生產製造、加工、揀選、批售或經紀其指定之商品而言，例如海運斷絕，原料缺乏或天災地變，以致廠房機器有重大損害，一時不能開工生產或銷售等」，有最高行政法院100 年判字第997 號判決意旨可資參照。查科見公司雖於本院第二審上訴後至105 年10月18日始具狀抗辯麥奇公司於原審判決書附圖一所示系爭商標獲准後，未曾用於表彰該公司之商品服務來源，未曾授權他人使用，亦無前揭判例所闡明之不可歸責於己之事由，系爭商標既未依商標法使用，應已具有商標法第63條第1 項第2 款之廢止原因，依智慧財產案件審理法第16條第2 項規定，麥奇公司不得於民事訴訟中對於科見公司等3 人主張權利，惟因科見公司等3 人於第一審審理時已主張麥奇公司未曾以商標法規定之方式使用商標，未以系爭商標表彰商品服務來源，且未證明其以系爭商標圖樣做為商標使用等語（見原審卷六第159 至162 頁，即103 年6 月23日民事答辯三狀第2 至5頁
），則科見公司等3 人於第二審抗辯系爭商標具有商標法第63條第1 項第2 款之廢止原因，依智慧財產案件審理法第16條第2 項規定，麥奇公司不得於民事訴訟中對於科見公司等3 人主張權利，堪認上訴人於第二審提出商標廢止之抗辯係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且若不可提出商標廢止抗辯，亦顯非公平，且有礙紛爭解決之一次性，因認科見公司等3 人於第二審提出系爭商標廢止抗辯，符合民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款、第6 款規定，應准予提出。
貳、實體事項：
一、麥奇公司主張：
㈠麥奇公司於西元2004年3 月成立，為全球第一家開發智慧型線上學習系統並提供真人即時互動、量身訂作學習內容、精準追蹤成效的科技顧問公司。此等智慧型線上學習系統，為麥奇公司耗費鉅資、時間、精力所開發享有之獨特動態課程產生系統，麥奇公司所有之「TutorABC會員入會契約書」、「TutorABC電腦使用者介面」、「TutorABC學員上課教材」、「TutorABC註冊會員服務條款」、「TutorABC市場文宣資料」等著作物（此五著作統稱系爭五著作）具有原創性，依著作權法享有著作權。另被上訴人所有之內部營運管理系統IMS 、教學管理系統、系統化客戶管理資料等報表資料、線上真人同步視訊學習系統之電腦程式作業系統，為受營業秘密法所保護之被上訴人營業秘密（下稱系爭營業秘密），且被上訴人為原審判決附圖一所示註冊第01281173號商標（即系爭商標）之商標權人。詎科見公司於99年4 月22日網路上所提供之「科見數位學院學員註冊契約書」其合約條文幾與被上訴人「TutorABC會員入會契約書」完全相同，僅將部分詞彙進行簡易置換，已侵害麥奇公司之重製權及改作權；另上訴人即附帶被上訴人李婉如未經麥奇公司同意或授權，將麥奇公司所有之「TutorABC電腦使用者介面」、「TutorABC學員上課教材」、「TutorABC註冊會員服務條款」、「TutorABC市場文宣資料」等資料儲存在李婉如辦公室電腦磁碟中，侵害麥奇公司之重製權。又科見公司於99年起至今，在其公司網頁及文件資料夾上，使用及散布如原審判決附圖二所示近似於系爭商標圖樣之商標（下稱科見公司商標），致相關消費者混淆誤認，而侵害系爭商標權。另○○○、○○○曾看見李婉如筆記型電腦中有麥奇公司「內部管理系統IMS
」有關客戶部份如選單頁面及關懷頁面等機密資訊，亦有麥奇公司「教學管理系統」之機密畫面，科見公司98年11、12月間發予○○○電子郵件「各類系統發出信函」之資料與麥奇公司的文稿資料非常接近，顯然科見公司等3 人曾不法取得麥奇公司「各類系統發出信函」之內部完整機密資料，並擅自改作以建立科見公司之系統信函，李婉如也列印儲存麥奇公司教學管理系統螢幕畫面，交給碩遠科技公司參考以設計科見公司系統，另○○○亦於窺看麥奇公司員工○○○帳號密碼後，與李婉如於科見公司辦公室內以○○○帳號密碼登入麥奇公司內部網頁，竊取麥奇公司教學管理系統之營業秘密，是科見公司等人顯有侵害麥奇公司著作財產權、商標權及營業秘密之行為，上訴人即附帶被上訴人侯光杰為科見公司之法定代理人，李婉如為科見公司之執行總監，均為公司負責人，爰依著作權法第84條、第88條、92年商標法第61條第1 項前段、第63條、100 年商標法第69條第3 項、第71條、營業秘密法第10條、第12條、第13條，民法第28條、第184 條第1 項前段，公司法第23條第2 項，提起本件請求。㈡著作權法部分：
⒈為針對該特殊之線上教學商品及其消費族群特性所擬定特別之權利義務關係，由麥奇公司前員工○○○（當時○○○實際上係受僱於哥倫比亞美語集團之成員之一即康仕坦公司，其與麥奇公司之負責人均為楊正大）著手撰擬系爭「TutorABC會員入會契約書」與「TutorABC註冊會員服務條款」。因實體美語教學與麥奇公司所經營的線上教學授課的概念與方式大不相同，麥奇公司完成「TutorABC會員入會契約書」著作之時間甚長，○○○雖於94年11月底即著手草擬系爭契約，於95年1 月12日將其個人撰擬之上開契約與服務條款以及其他相關文件寄送給麥奇公司之負責人以及各部門主管參考，幾經內部主管、員工多次討論，進行大幅度的實質修改，以符合線上教學所獨有之權利義務需求，期間亦請專業法律人員郭緯中律師提供建議，方於95年9 月8 日定稿使用。麥奇公司係投注大量精神、與時間，經過麥奇公司內部員工、主管、律師以實際業務經驗多次修改所規範之細節，方完成「TutorABC會員入會契約書」，故該著作物確實具有原創性，而應為著作權保護之標的。又由於該系統係採虛擬線上教學模式，需透過網際網路使用麥奇公司之諮詢服務系統，為提供會員完善之服務，麥奇公司更特別重視諮詢系統之維護服務，因此麥奇公司乃將前揭相關權益事項具體明文於契約書中，以供麥奇公司及會員遵循（例如：「TutorABC會員入會契約書」第7 條「系統安裝及提供」、第9 條「諮詢系統維護服務」、第10條「會員基本規則」、第12條「諮詢費用之繳付」、第15條「會籍之專屬性」、第17條「會員會籍之延期」等，已充分展現其原創性，故麥奇公司在距今已10年前所備置之「TutorABC會員入會契約書」，於當時確實屬針對新型態業務之合約內容，其內容充分展現麥奇公司本身與其線上學員間之獨特、特定權利義務關係，且此契約書與當時所參考的市場上實體語言教學等合約已有重大差異，受有著作權法之保護無疑。
⒉「TutorABC註冊會員服務條款」亦為麥奇公司針對線上學習新產業撰擬之特殊契約，考慮線上教學商品及其消費族群特性、特別之權利義務關係所擬定，由○○○投注大量精神與時間，依麥奇公司內部員工、主管以個人經驗與需求多次修改需規範之細節，並依據所累積經驗不斷調整之合約條款，方完成「TutorABC註冊會員服務條款」，確實具有原創性，而應為受著作權保護之標的。其中，包含對於會員上課期間所記錄之影像、聲音及教材等內容之處理方式的規定；針對線上註冊會員特別設計之服務措施與限制等等；更明訂網站上所使用或提供之軟體、程式及內容（包括但不限於文字、說明、圖畫、圖片、圖形、檔案、頁面設計、網站規劃與安排等）之智慧財產權的歸屬等規定，更顯然屬著作權保護標的。是以，麥奇公司之「TutorABC註冊會員服務條款」，僅供「正式會員」線上閱讀、了解、及接受，麥奇公司並未授權任何個人得以重製「TutorABC註冊會員服務條款」於其個人電腦中。
⒊麥奇公司之線上教學動態課程生成系統中，提供了讓學員與語言顧問線上互動學習的使用者介面，分別為學員個別量身打造最適合的課程，更提供學生個人語言能力評估之報告；而麥奇公司針對線上真人同步視訊學習系統所建立之電腦程式作業系統、使用者資料庫、課程資料庫、與語言顧問資料庫等，更可依照使用者提出之學習需求（例如時段、人數、程度），與課程及語言顧問進行客製化配置，排定個人化學習課程、教學內容，實係獨特建構以使消費者便於操作的互動。另麥奇公司之內部營運管理系統（IMS ），是公司自行研發而使用的內部管理系統，包含「業務管理系統及報表（Business）」、「客戶服務（Customer Service）」、「行銷（Marketing ）」、「教學管理系統」及各項「KPI 報表系統」等子系統，精心設計各種管理介面，以使得內部員工、語言顧問等使用者能最有效率的利用這些內部管理系統，並設有諸多保密措施。麥奇公司為線上教學系統所獨立開發之教學管理系統（IMS 之子系統），可使麥奇公司向語言顧問提供教育訓練、教學資料、學員資訊、教學排程等資訊，顧問亦可藉由該管理系統所提供之資料庫與管理工具，管理其教學工作、課程排程、學員教學設計及評鑑、課程鐘點費用紀錄等事宜，為了讓語言顧問更有效率的管理課程、提供服務，實耗費許多心力設計管理流程與架構，以打造最符合語言顧問需求的使用者介面。麥奇公司針對上開多個系統建立精心設計且追求客製化之使用者介面，根據原證41-1、
41-2號判決之意旨，當然屬著作權保護之標的無疑。此外，麥奇公司對於「內部營運管理系統（IMS ）」採取嚴密之保密措施，該系統僅供麥奇公司之員工利用公司內部網路（Intranet）來操作、使用，外部人員並無法透過網際網路（Internet）接觸到該系統之相關資訊；此外，該系統係依員工在系統內之權限設定，顯示不同的資料、畫面，因此，麥奇公司之員工無法讀取與其工作內容無關或權限以外之資料。針對有特定需求之語言顧問，則是需以特定帳號密碼登入，方可由網際網路（Internet）系統登入教學管理系統，而該「教學管理系統」亦僅供麥奇公司的語言顧問進行教育訓練及教學管理使用，並非一般外人可接觸之使用者介面。
⒋麥奇公司之「TutorABC學員上課教材」係麥奇公司精心挑選由淺入深、適合教學之英文句子加以編排，不但具有麥奇公司編輯群精心撰擬的對話與閱讀材料，更挑選整理需要記憶之單字特別說明，並輔以相對應之圖片以加深學員印象，為一份展現動態上課流程之簡報教材，具有高度創意，為語文著作與編輯著作的綜合型態，當屬著作權保護之標的。
⒌麥奇公司之「TutorABC市場文宣資料」係以關係圖、表格等多元方式呈現麥奇公司為客戶量身定做的動態課程生成系統之特色，更以圖文並茂之方式，佐以麥奇公司本身網頁設計之內容，呈現學費方案與學員之權利，實為針對麥奇公司TutorABC課程設計所製作之獨特文宣，專供麥奇公司業務於潛在客戶預約試聽課程時，由業務透過線上教室做簡報解說使用，具有人為經驗與創作概念灌注其中加以編排而成，依據前述智慧財產局函釋認定的最低創作性、最起碼創作（minimal requirement of creativity ）之創意高度（或稱美學不歧視原則）判斷原則，自具有原創性，並屬於編輯著作、圖形著作而同屬著作權保護之範疇。
⒍臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以100 年度聲字第79號民事裁定於100 年3 月17日執行保全證據，於李婉如辦公室電腦中C 磁碟與D 磁碟中命名為「TutorABC」之資料夾中的電腦檔案所扣得「TutorABC電腦使用者介面」、「TutorABC學員上課教材」、「TutorABC註冊會員服務條款」及「TutorABC市場文宣資料」等麥奇公司之著作，以足資證明李婉如在未經麥奇公司同意之下，不法取得前揭著作，並將該等資料於其電腦中重複儲存多次於體系化之數個不同之子資料夾下，以進行教材準備及商業競爭上之參考，顯見李婉如確係故意侵害麥奇公司就前揭著作之重製權。另李婉如確有接觸「TutorABC電腦使用者介面」、「TutorABC學員上課教材」、「TutorABC註冊會員服務條款」及「TutorABC市場文宣資料」等系爭著作資料。且科見公司之「科見數位學院學員註冊契約書」總計約4,328 字，其中約有3,034 字係重製自麥奇公司之「TutorABC會員入會契約書」，而科見契約書之條文架構、順序、名稱乃至於內容幾乎與系爭「TutorABC會員入會契約書」如出一轍，並欲透過部分詞彙之代換脫免侵害著作權之責，惟其於置換詞彙之過程中仍有疏漏，導致科見契約書中仍留有原「TutorABC會員入會契約書」中之用語，顯係抄襲麥奇TutorABC會員入會契約書而漏未置換之結果。其重製契約而僅以詞語代換之避免100 % 抄襲，不但已構成「TutorABC會員入會契約書」重製權與改作權之侵害，其欲蓋彌彰之做法更顯示出科見公司刻意規避不法之惡意，其損害行為之故意與情節之重大。
⒎麥奇公司與科見公司均為提供語文教學服務之商業上競爭者，因麥奇公司為我國線上語言教學之先驅，系爭五著作為麥奇公司經多年摸索、修正用以營運或與會員間訂定相關權利義務之重要文件，科見公司重製系爭五著作，於營業上作為參考（例如參考麥奇公司之電腦使用者介面、學員上課教材、註冊會員服務條款及市場文宣資料等）甚至直接使用（例如直接抄襲被上訴人即附帶上訴人之會員入會契約書），可快速縮小雙方營業模式最佳化（The Best Practice ）之差距，強化市場替代，破壞公平的營利競爭倫理秩序，難謂其利用結果對著作潛在市場與現在價值不生負面之影響。縱認非基於商業考量重製前述著作（假設語氣），然亦難認其使用目的及性質，對於社會公益或國家文化發展有所助益，即使並未以之作為營利之手段，亦因該重製行為並未有利於其他更重要之利益，依前開最高法院94年度台上字第7127號判決意旨，科見公司等亦不得主張合理使用。然原審判決未審酌前開事由，竟認李婉如之惡行得以主張合理實用，免除其侵權責任，實有違透過著作權保護並鼓勵創作、合理使用調和社會公共利益或國家文化發展之規範目。
㈢商標法部分：
⒈系爭商標之權利期間自2007年9 月16日至2017年9 月15日止，並指定使用於商品類別第035 類（如廣告之企劃設計製作代理宣傳及宣傳品遞送、廣告企劃及設計、廣告製作、廣告代理、廣告宣傳及宣傳品遞送等）、第041 類（如知識或技術方面之傳授、電腦補習班、技藝補習班、補習班、語文補習班、語文諮詢顧問、美語顧問、才藝補習班、專門學校（教育）、函授課程等）及第042 類（如各種書刊之編輯、電腦動畫製作、設計、電腦程式設計及電腦資料處理、電腦程式設計等）。
⒉比較系爭商標與科見公司商標，二者予消費者最主要印象即為二高度近似之圖形。二商標予消費者寓目印象高度近似，相關消費者甚難指出可資辨識之顯著特徵，極易引起商品及服務之相關消費者混淆誤認。經實際使用比對，系爭商標已有致消費者產生混淆誤認之虞。一般消費者為實際選購商品或選用服務時，係憑著對商標未必清晰完整之印象，在不同時間或地點為重複選購，而不是拿著商標以併列比對的方式來選購，所以就圖樣外觀差異極細微且設計精神及意匠極其相仿之兩造商標，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，實無法發覺兩造商標差異處。又系爭商標之指定使用商品或服務類別為第035 類、第041 類與第042 類；科見公司向智慧局所註冊為第01518168號、第01516186號與第01518438號商標，其指定使用商品或服務類別亦分別為第035 類、第041 類與第042 類，均與系爭商標相同。
⒊中華徵信所企業股份有限公司102 年8 月19日「商標混淆認知度調查」報告中，訪員優先出示系爭商標圖案之情形，有2.9%的受訪者認為是「科見美語」（科見公司），而於訪員優先出示科見公司商標圖案之情形，有2.8%的受訪者認為是「TutorABC」（麥奇公司），亦即將系爭商標圖案及科見公司商標圖案經受訪者分別認定為他造公司商標圖案之比例極為接近。此外，近六成（57.1% ）的受訪者認為系爭商標圖案與科見公司商標圖案「外觀相同或相似」、高達33.8% 之受訪者誤認兩家具有特定之合作關係（17.0% 認為屬「同一家公司」、11.9% 認為屬「合作關係，共同推出產品」，及4.9 % 認為屬「授權關係，代理銷售不同產品」），而43.2% 的受訪者認為兩個圖案的宣傳品或資料夾同時排列時，「會」認為此商品／服務來自同一公司。是以，消費者確實混淆誤認，科見公司等確實已侵害麥奇公司之系爭商標權，本件確有構成混淆誤認之虞。由於科見公司等於未經麥奇公司同意之情況下，於同一或類似之商品或服務（同為線上語言教學服務），使用近似於其註冊商標之商標（相當比例之受訪者認為兩商標圖案外觀相同或相似），有致相關消費者混淆誤認之虞（相當比例之受訪者會將前述兩商標圖案混淆誤認屬他造所有，且當兩個圖案的宣傳品或資料夾同時排列時，會認為此商品／服務來自同一公司），故依商標法第61條第2 項之規定，科見公司等之行為確已侵害系爭商標權。
⒋科見公司與麥奇公司為競爭同業、兩者所提供之服務與商品重疊性甚高，又科見公司大規模挖角麥奇公司員工並侵害其智慧財產權，刻意取得麥奇公司經營資訊，自非不知系爭商標之登記。科見公司等縱真有委託他人進行檢索之事實（假設語氣），亦應謹慎評估檢索結果、留存檢索報告，並主動避免登記、使用可能產生混淆誤認之商標圖示。惟科見公司等無法提出檢索報告不僅自相矛盾，亦與常理和實務有違，顯見科見公司等與台一國際專利商標事務所於侵權商標申請前並未確實進行商標檢索，且科見公司等係刻意登記、使用可能產生混淆誤認之商標圖示。此外，商標審查過程原不可能窮盡所有既存商標或服務標章，智慧局於審查時是否已具體比對侵權商標及系爭商標是否有混淆誤認之虞，亦無從得知，而公眾審查評定制度之存在，即為填補審查過程中所產生之疏漏。然科見公司等人竟基於商標登記及審查制度而將查證義務全數轉嫁至智慧局，企圖推卸侵權責任，實非可取。縱侵權商標經智慧局准予註冊，亦無從基此免除科見公司等侵害系爭商標之故意過失。更何況，原證6 與7 號以足資證明，科見公司等人早於智慧局於101 年5 月核准侵權商標申請之至少1 年前，即有使用侵權商標之事實。科見公司等人空言侵權商標已經智慧局審查通過故無侵害之故意過失云云，僅屬臨訟推諉卸責之詞。
㈣營業秘密部分：
⒈麥奇公司所獨創之智慧型線上學習系統，包括諸多創新而極具商業價值之電腦程式、資訊系統、管理運作方法、服務提供技術，及長期累積之許多其他可用於線上服務或經營管理之技術與資訊；系爭營業秘密已符合非週知性、價值性、秘密性（保密措施）等三要件，依法受有保護，洵堪認定。又麥奇公司於原審即已提呈麥奇公司教學顧問聘僱合約書、○○○已簽署之聘僱合約書。該聘僱合約書明白約定教學顧問負有保密之義務，教學顧問之帳號與密碼不得供他人使用（合約書第2.1 條），就秘密資訊之範圍亦有明確之約定（合約書第4 條）。科見公司等人無視前開證據在案，誆稱麥奇公司未提出教學顧問負有保密義務之證據，無端爭執麥奇公司對教學管理系統未採取保密措施、該系統非屬營業秘密等云云，顯與事實不符。
⒉訴外人○○○曾三度任職於麥奇公司，首次任職期間自95年10月23日起迄96年2 月28日止，以原名○○○擔任麥奇公司臺中分公司之業務，第二次任職期間自96年8 月15日起迄97年10月3 日止，以原名○○○擔任麥奇公司之副理，並於96年12月1 日經晉升為麥奇公司之業務經理。第三次任職期間則自98年2 月5 日起迄99年2 月28日止（期間曾於99 年2月1 日至99年2 月27日間留職停薪），以改名後之姓名○○○擔任麥奇公司之襄理，並有相關勞工保險加退保資料影本。經麥奇公司私下查訪得知，○○○於離開麥奇公司一週後，隨即於99年3 月8 日至科見公司任職，而李婉如與○○○共同計畫侵害麥奇公司之營業秘密，進行大規模惡意挖角。科見公司等人藉由不法取得麥奇公司有關「TutorABC」同步視訊學習業務之營業秘密，於短期間內建立「科見美語online」，提供實質上相同之數位線上語言教學服務。另訴外人○○○為麥奇公司之離職員工，經李婉如挖角至科見公司就職。李婉如唆使○○○竊取麥奇公司語言顧問○○○之帳號密碼後，與○○○共同不法登入瀏覽麥奇公司之教學管理系統，為原審所肯認，亦有IP位址資料、○○○與尤語潔證述等相關證據資料可資為證，而其所使用的不法手段，已使麥奇公司營業秘密（○○○權限內所得以瀏覽的所有受保護之教學管理系統頁面）受到嚴重侵害！又科見公司等誆稱IP位址資料為編造，不可作為證明李婉如不法登入麥奇公司教學管理系統之證據等云云，惟該IP位址資料係因警方主動詢問後麥奇公司之法定代理人方提出，並非事前刻意編造，李婉如確實指示訴外人○○○不法取得麥奇公司語言教學顧問○○○帳號密碼，並以不正方法進入麥奇公司之教學管理系統。⒊退萬步言，縱使不以「營業秘密」評價前述麥奇公司關於公司營運之系爭營業秘密，該等資訊仍屬於重要之「營業機密」，然李婉如為經營線上教學業務之競爭目的，竟利用麥奇公司離職員工，不法取得該等麥奇公司重要營業資訊，並竊取麥奇公司語言教學顧問○○○之帳號密碼，以不正方法進入麥奇公司之教學管理系統。李婉如確係故意侵害麥奇公司財產權、支配權與管理權，已構成民法第184 條第1 項前段之侵權行為，應負損害賠償責任。
㈤損害賠償部分：
⒈麥奇公司投入大量之時間與人力成本，方創作並開發出系爭五著作，並持續更新，系爭五著作確有利於麥奇公司業務之順利推動與進行，並保持業界領先地位，系爭五著作為麥奇公司重要經營工具與資產。科見公司等惡意侵害前述麥奇公司著作，皆係基於商業競爭之目的而刻意取得並重製、利用之結果，使科見公司等得以不勞而獲而加快進入數位語言教學市場之時程，以與麥奇公司競爭，其侵害行為屬故意且情節重大。由於麥奇公司對於科見公司等對其著作之前揭侵害實不易證明其實際損害額，另由於科見公司等係有計畫地、且大規模地搜集及不法利用麥奇公司相關智慧財產權，科見公司等之損害行為確係故意且情節重大。麥奇公司爰依行為時即99年2 月10日修正通過之著作權法第88條第3 項之規定，請求損害賠償額共計500 萬元，應屬合法有據。
⒉科見公司之侵害商標權情節及前揭事實，其侵權行為，主要係抄襲麥奇公司針對數位語言教學之意象所設計之獨特圖示，並攀附麥奇公司多年來投資可觀金額所建立之該具識別性商標及所隨附之麥奇公司商譽。就此而言，科見公司等人已至少獲得設計商標及廣告費用簡省之不當利益。由於麥奇公司於99年8 月20日提出本件相關刑事告訴時，科見公司已開始侵害商標權之行為，就該時點而言，麥奇公司光於97年度及98年度2 年間實際廣告支出，已超過1 億4 千萬元以上。針對主要廣告通路，麥奇公司謹提出「97年度營利事業所得稅結算申報書」及「98年度營利事業所得稅結算申報書」，證明麥奇公司於97年度至少支出廣告費76,316,181元，於98年度則至少支出廣告費71,907,209元。換言之，僅就97年度及98年度2年觀之，麥奇公司支出之主要廣告費用即已高達
148,223,390 元。即便僅以97年度及98年度僅2 年度廣告費用其中10% 之微小比例作為科見公司針對廣告費用簡省之不當利益之計算基準，即已達到1 千4 百多萬元以上之價額（計算式148,223,390 x 10% = 14,822,339）；如再加計99年迄今約有7 年且與日俱增之其他廣告費用，科見公司針對廣告費用簡省之不當利益恐達5 千萬元以上。再者，科見公司於侵害系爭商標之美語線上互動學習服務網站所提供之線上教學服務，因服務提供之次數、方式不同，而有分為3, 000元、30,000元、45,000元與72,000元之零售價格，平均零售價格為37,500元（計算式：(3000+30,000+45,000+72,0 00)／4=37,500）。如以科見公司已售出1500件之線上教學服務課程，即以平均零售價格之1500倍計算損害賠償，則麥奇公司所受之損失為56,250,000元，遠超過麥奇公司所請求之1,000 萬元之損害賠償。科見公司不思用心自行設計規劃其商標圖樣，明知麥奇公司為系爭商標之商標權人，仍逕行抄襲利用系爭商標圖樣，導致消費者混淆誤認系爭商標圖案與科見公司商標圖案，減損系爭商標之識別性與信譽。衡諸上開麥奇公司所投入之心力與大量廣告費用所形塑出的品牌價值，以及侵害商標權之程度與範圍作為考量比例，至少應以
250 萬做為信譽損失之補償始為妥適。是以，麥奇公司就科見公司侵害系爭商標部分，僅請求1,250 萬元作為損害賠償金額，自屬合理妥適。
⒊李婉如不法取得麥奇公司語言教學顧問○○○帳號密碼，並以不正方法進入麥奇公司教學管理系統，核屬營業秘密法所規定「以不正當方法取得營業秘密者（不正當方法包括脅迫、賄賂、擅自重製、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法）」，其不法侵害麥奇公司關於教學管理系統等營業秘密，自應負損害賠償責任。由於已承認侵權行為之○○○當時為科見公司員工（受僱人），故科見公司另應依民法第188
條第1 項前段之規定負損害賠償責任。再者，依民法第28條規定，李婉如為科見公司執行線上教學業務之實質公司負責人，科見公司應就上開營業秘密之侵權行為與李婉如負連帶損害賠償責任；退萬步言，縱李婉如非科見公司登記之代表人，亦屬科見公司之受雇人，科見公司亦應依前開民法第188 條第1 項前段之規定，負連帶損害賠償責任。此外，依公司法第23條第2 項之規定，既科見公司於執行Online線上教學相關業務時不法取得及利用麥奇公司之營業秘密，違反民法及營業秘密法等相關法令，而致麥奇公司受有損害，故李婉如、侯光杰等科見公司負責人對於科見公司業務之執行，亦須與科見公司負連帶損害賠償責任。至於侯光杰因身為科見公司之法定代理人，故雖非由侯光杰進行挖角與唆使員工洩漏麥奇公司營業秘密之行為，依公司法第23條第2 項之規定，侯光杰亦應與科見公司負連帶之損害賠償責任。科見公司等人陸續竊取麥奇公司之各個系統建置資訊，包括於98年11月不法登入麥奇公司之教學管理系統。即便僅以94至97年度所支出之研發費用而言，麥奇公司所支出之費用分別為1,475,575 元、1,673,495 元、3,163,094 元，以及9,202,921 元，共計15,515,085。惟李婉如竟大規模惡意挖角、有計畫地侵害麥奇公司重要財產與營業秘密，不法取得麥奇公司有關「TutorABC」同步視訊學習業務之重要財產與營業秘密，以於短期間內建立「科見美語online」，提供實質上相同之數位線上語言教學服務。即便僅以94至97年度支出之研究與發展費用觀之，麥奇公司請求其中900 萬元之損害賠償應屬合理可採。縱使不以「營業秘密」評價前述麥奇公司關於公司營運之營業秘密，該等資訊仍屬於重要之「營業機密」，然李婉如等以不正方法進入麥奇公司之教學管理系統，確係故意侵害麥奇公司財產權、支配權與管理權，已構成民法第184 條第1 項前段之侵權行為，應負損害賠償責任。
⒋綜上所述，麥奇公司就1,880 萬元聲明上訴（侵害著作權部分480 萬元+ 侵害商標權部分1,150 萬元+ 侵害營業秘密或財產權《資訊支配、管理、收益等權益》部分2,700 萬元，實際上已超過1,880 萬元），於法自屬合理妥適。
㈥追加排除侵害部分：
若請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款、
第446 條第1 項之規定，身為原告之被上訴人麥奇公司於二審時仍得將原訴變更或追加他訴。按「商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。但法院審酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置。商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。前項之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」商標法第69條定有明文。麥奇公司於原審時已依商標法第69條第3
項請求損害賠償，且原審判決已認定附帶被上訴人等確有侵害附帶上訴人商標權，就同一商標侵權事實，麥奇公司依同法條第1 、2 項規定，追加請求排除及防止科見公司等3 人之侵害，並命科見公司等3 人銷毀移除相關侵權物品（即追加及附帶上訴聲明第3 項) ，基礎事實仍為科見公司等3 人是否侵害系爭商標權。故麥奇公司所追加之前述請求與原審中之請求，其基礎事實同一、主要爭點有其共同性，且其相關訴訟與證據資料與原請求相同，基於紛爭解決一次性，揆諸上開說明與民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第446 條第1 項之規定，自得准許。
二、科見公司等3人抗辯則以：
㈠「TutorABC會員入會契約書」、「TutorABC註冊會員服務條款」均為一般契約文字，不具原創性而非著作權法所保護之著作，「TutorABC電腦使用者介面」所使用之軟體「JoinNet」乃麥奇公司向他人購買，麥奇公司無著作權可言，至於本件被上訴人之電腦使用者介面，核其功能即在使語言老師得與學員利用此介面互動，有思想表達合併原則之適用，不受著作權保護，「TutorABC學員上課教材」只是程序或操作方法之上課流程，「TutorABC市場文宣資料」只是表格，均非著作權法第3 條第1 項第1 款所規定之「學術範圍的創作」，故系爭五著作均非著作權法所保護之著作。又科見公司為法人，無法成為侵權行為人，亦無證據證明「TutorABC會員入會契約書」為李婉如或侯光杰所草擬，其等既不構成侵權行為，科見公司亦無侵權可言。李婉如電腦內雖存有「TutorABC電腦使用者介面」、「TutorABC學員上課教材」、「TutorABC註冊會員服務條款」、「TutorABC市場文宣資料」等資料，然李婉如安排他人成為麥奇公司學員，取得上課教材、接受麥奇公司提供之線上教學服務得以存取使用者介面之畫面，自屬其加入會員所享有之合理權限，且本件除於李婉如電腦內查得上開檔案外，尚乏證據可認科見公司等有將上開檔案內容，應用於科見公司所用之教材文宣或其他商業用途，客觀上未有侵害著作權之行為，主觀上也無任何故意過失，且亦符合著作權法第65條合理使用之規定，均不侵害麥奇公司著作權。科見公司商標與系爭商標之圖樣並不近似，亦無使相關消費者混淆誤認之虞，且麥奇公司向來均以文字內呈現系爭商標圖樣之方式使用，未曾單獨使用系爭商標圖樣，且使用方式係用以表示商品或服務之相關說明，自不構成商標使用之行為，又科見公司所營科見美語係全國知名業者，已有30餘年之歷史，為國內廣大消費者所熟悉，麥奇公司則屬後進，尚無知名度，科見公司就所營業之科見美語實無使消費者誤認其為TutorABC之可能，是科見公司並無侵害系爭商標權可言。另麥奇公司所主張之系爭營業秘密，均不符合營業秘密法所規定之要件，○○○於刑事案件中證稱窺看○○○帳號密碼登入麥奇公司公司內部網站，經調查後有不實之處，且麥奇公司所提之IP登入紀錄，亦與相關證人證述不符，實無證據證明李婉如有侵害麥奇公司營業秘密之行為。又縱科見公司等3 人侵害麥奇公司著作權，然消費者不會因為系爭五著作有原創性而加入會員，是麥奇公司並無損害可言；對於商標權及營業秘密損害部份，麥奇公司並未證明其受有損害、損害額為何及與科見公司侵權行為間之因果關係為何，故麥奇公司就其著作權、商標權及營業秘密之侵害請求科見公司給付2,000 萬元損害毫無依據等語，資為抗辯。
㈡並於本院審理時補充陳述如下：
⒈著作權部分：
⑴麥奇公司聲稱其享有著作權之系爭五著作，分別為TutorABC會員入會契約書（下稱系爭入會契約書）、TutorABC註冊會員服務條款（下稱系爭服務條款）、TutorABC電腦使用者介面、TutorABC會員上課教材及TutorABC市場文宣資料，麥奇公司雖主張其享有系爭五著作之著作財產權，但不論依其提出之任何文件或書面，均無關於著作人姓名、著作完成及發行時間、發行地點及著作財產權人之表示，而無從推定上揭麥奇公司所主張之系爭五著作是所謂著作權法所規範之著作，及如果是著作，其著作財產權歸屬於麥奇公司。而系爭五著作麥奇公司主張享有著作財產權之著作，其實都不具原創性，既無原創性，就根本不是著作，遑論其等著作財產權之歸屬。
⑵系爭入會契約書及系爭服務條款不具原創性：
依著作權法的基本理論，著作一定要有原創性，沒有原創性即非著作，此原創性可以表現出作者個人的個性或獨特性。麥奇公司主張系爭入會契約書及服務條款係屬首創，然○○○係於94年11月底始到麥奇公司關係企業康士坦公司任職，任職後才開始負責麥奇公司「TutorABC會員入會契約書」、「TutorABC註冊會員服務條款」、「隱私權政策」及「TutorABC會員入會合約簽署流程概要」四者之草擬，也就是說○○○於94年12月間大約花了1 個月的時間在做「蒐集相關資訊並予彙整」之工作（此之相關資訊也就是相關規範之蒐集彙整），直到95年1 月5 日彙整草擬完成系爭服務條款最早的版本，而系爭入會契約書則只花了兩天的時間就草擬完成最早的「修訂」版本，以○○○未曾受過正規法律教育，僅曾修習30餘法律學分，依其證述，竟能於短短兩天內，於無通用合約甚至也無實體教學的會員契約可供參考之情形下，就獨立擬成「TutorABC會員入會契約書」、「TutorABC 註 冊會員服務條款」及「隱私權政策」3 份法律文件，實屬不可置信，此充分顯示系爭入會契約書及服務條款，根本皆無原創性可言，因都是抄襲之前就已存在之入會契約或服務條款而來，以致能於短短兩天之內完成修訂版本或是最初的稿本。再者，任何入會契約之草擬所著重者，係在其業務上的實際運用及如何對業者有利又不違反法令，並不是為了科學或法學或其他學術而為創作，大家將相似的事業經營模式轉化為契約文字時，這種事實需求之表達，凡草擬者在草擬時都必然會相去不遠，尤其法令規範之制約，在契約不得不遵守法令規章之情形下，其表達方式本就相當有限，有不可避免的相似性，難有原創性的表達。然而，類如入會契約條文，只是事實上規範簽約雙方之權利、義務而已，都是權利、義務此等單純觀念或概念的描述，談不上「創作者之個性、情感」，甚至也無「創作者」之存在，系爭入會契約書既是參考諸多他人之入會契約或法規而成，即難認有原創性。而證人○○○既已承認曾參考10幾份既成契約，麥奇公司自必須證明○○○撰擬的契約，與所參考之契約並無相同或類似情形，才能達到原創性的要求，否則即屬抄襲而無原創性，顯然系爭入會契約書是抄襲之作，無法表現出作者○○○個人的個性及獨特性。況且，著作之原創性本應由主張者為之證明，惟由麥奇公司所提出之上揭電子郵件、契約撰擬稿件等，反得以證明證人○○○撰擬「TutorABC會員入會契約書」、「TutorABC註冊會員服務條款」、「隱私權政策」等文件時，有抄襲國內外既有的會員入會契約，麥奇公司當時並顯然知悉外國線上教學業者所提供之服務，並襲用外國線上教學業者之既成契約，麥奇公司現更故為隱藏○○○曾參考之會員入會契約等情，足可推論系爭入會契約書及服務條款之撰稿過程顯有抄襲情事，不能單憑麥奇公司選擇性提出幾份電子郵件、稿件，就認定系爭入會契約書及系爭服務條款具原創性。
⑶「TutorABC電腦使用者介面」（下稱電腦使用者介面）無原創性：
「TutorABC電腦使用者介面」之背景上課軟體平台為"JoinNet"，此一平台是麥奇公司向第三人廠商（總代理為太
御科技企業股份有限公司，其網址為http://www.webmeeting.com.tw/ecard.php）所購買，麥奇公司就此無著作權可言，應將此軟體平台排除在外。麥奇公司之電腦使用者介面，核其功能即在使語言老師得與學員利用此介面互動，雖互動之圖表設計和文字、圖畫等形成介面，惟幾乎所有市場上英語教學用之管理系統介面都具有與麥奇公司之電腦使用者介面相同功能，此種使用者介面之表達方式有限，而有概念與表達合致的情形，其表達不應受著作權法之保護。
⑷「Tutor ABC 學員上課教材」（下稱學員上課教材）無原創性：
麥奇公司之學員上課教材，只是上課的流程，沒有任何原創性表達在內，依著作權法第10條之1 ，上課流程本就是一種程序或操作方法，不受著作權的保護。至於對上課流程概念的表達，是否受著作權保護，端視其是否為著作及是否具有原創性而定。麥奇公司主張的上課流程逐步以螢幕列印方式重製，所謂的逐步，本就是流程本身的順序，而列印出來的螢幕內容，固然為上課流程的規劃與安排，但這是流程，是概念不是著作。另麥奇公司尚主張學員上課教材是由淺入深引導學生學習英語云云。然每個上課教材皆應是如此，由淺到深的學習英語，由入門到登堂、入室，由初階、中階到高階，這種概念本是任何教學教材的ABC ，而在英文上課教材的安排，生活對話的相同或雷同，本在情理之中，由淺到深的組合，不能認定有原創性，因為由淺到深的組合，還是概念。麥奇公司既已承認英文著作中每個單字、片語、成語皆早已存在，本非著作人所發明創造，故此等文字是一種「既存內容」，其不具原創性。
⑸「TutorABC市場文宣資料」（下稱市場文宣資料）無原創性：
依著作權法第9 條第1 項第3 款規定，標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆，不得為著作權之標的。查麥奇公司所提之市場文宣資料第2 頁至第4 頁都只是表格，其中「產品報價」及「國際認證」只是事實或觀念的呈現，而就「國際認證」部分，行政院、教育部等單位都有相關表格予以規範，但都不是著作權法第3 條第1 項第1 款所規定之「學術範圍的創作」，故非著作權標的，即縱表格的各該標題及說明，也只是短句，而屬對事實即觀念的通常表達，不具原創性，因完全顯不出作者在表達方式上的獨特性或個性，自非受著作權保護。另第5 頁則是麥奇公司的學員證書，根本非著作。是故，麥奇公司之市場文宣資料，從其所提相關資料整個呈現的內容看來，都不是「一部著作」或「一個著作」，而只是一些資料且毫無邏輯順序的組合，這些資料的內容，前後次序可以互換，也可抽出一部分脫離而出，因而，這可否稱之為「TutorABC市場文宣資料」著作，均有疑問。
⑹麥奇公司之系爭入會契約書，假設本院仍認定有原創性而得享有著作權之情況，科見公司也無從侵害麥奇公司系爭入會契約書之著作權。因侵權行為人一定是自然人，此由公司法第23條第2 項、民法第28條及民法第188 條第1 項之規定即明，法人本身固無所謂責任能力，也不生故意或過失，而僅能對自然人之侵權行為負連帶賠償責任，法人並非執行業務或職務之行為人，故法人本身並無法為侵權行為，則科見公司自不能為侵權行為之行為人。至於科見公司之科見數位學院學員註冊契約書，係科見公司現已無可查考之員工所寫成，李婉如及侯光杰均非習法之人，不曾參與上揭學員註冊契約書之起草，而李婉如更僅負責線上數位教學業務，上揭學員註冊契約書之草擬也非其所執行之業務，而侯光杰雖身為科見公司法定代理人，但亦不曾實際草擬或參與上揭學員註冊契約書之草擬，也不曾了解此契約書之草擬過程。故除非麥奇公司能舉證證明李婉如及侯光杰是侵害著作權行為之實際行為人或民法第185
條第2 項之造意人或幫助人，否則其二人就不生與科見公司負連帶賠償責任可言。
⑺有關系爭服務條款、電腦使用者介面、會員上課教材、市場文宣資料四種，假設本院仍認定有著作權之情況，雖此四種確有儲存在李婉如所使用之電腦中，李婉如也確曾接觸上揭四種（麥奇公司聲稱享有著作權）之著作，但李婉如並無任何客觀之以重製之方式侵害著作權之行為存在，其所為屬於其安排他人加入實則由其付費加入為會員所得享有權利之行為，並不構成重製之侵害，而至少有合理使用之適用，且李婉如主觀上也無任何故意或過失，更未對麥奇公司造成任何損害，則科見公司及法定代理人侯光杰自亦無與李婉如負連帶賠償責任可言。
⒉商標權部分：
⑴科見公司商標已獲智慧局審查後註冊為第01516186號、第01518438號商標，且兩造於原審對科見公司商標所指定使用之商品或服務與系爭商標指定使用之商品或服務相同亦無爭執，科見公司商標既經主管機關審查通過，獲准與系爭商標註冊為同類商品之商標，顯然科見公司商標與系爭商標，並不近似，無致相關消費者混淆誤認之虞。
⑵本件起訴迄今已逾5 年，麥奇公司迄今仍無法提出單獨使用商標表彰商品服務來源之使用證據，其中耳機包裝照片上圖樣更經淡化，幾乎無法於證物照片中辨識，市場調查報告與使用證據顯示，麥奇公司係以底圖方式使用圖樣，以說明商品服務之特性，並非用以表彰商品服務來源，標示商標之文件夾於通常使用時，不能完整顯商標之整體圖樣，非屬商標之使用，可見麥奇公司確實並無使用商標表彰商品、服務來源之主觀意思與事實。麥奇公司並未將系爭商標實際使用於註冊之商品或服務上，其使用系爭商標之方式，不合於維權使用之要件，系爭商標應已具有商標法第63條第1 項第2 款之廢止原因，依智慧財產案件審理法第16條第2 項規定，麥奇公司於本件民事訴訟，應不得對科見公司等3人主張系爭商標權。
⑶系爭商標註冊之時間雖早於科見公司商標，但百餘年前耳機即問世、耳麥出現亦已有數十年歷史，耳機、耳麥造型有限，大同小異，「人頭配戴耳機或麥克風」圖樣也屬廣泛用以說明線上服務之圖樣，因此麥奇公司之耳麥造型商標圖樣實非其獨創，屬低識別性圖樣。該類圖樣只要整體構圖略有不同，即足產生視覺上差異，給予消費者的印象即截然不同，而得區辨。又兩者構圖既顯然不同，所要表達之意義也截然不同，且麥奇公司也根本未曾單獨使用系爭商標表彰商品服務來源，則科見公司使用科見公司商標，主觀上無侵害商標之故意或過失。科見公司等3 人基於此主觀認識，於註冊科見公司商標前，其公司網頁及文件資料夾上之使用，明顯標示「科見」等註冊商標表彰商品服務來源，自無侵害系爭商標之故意或過失。至於科見公司於註冊科見公司商標獲准後，則基於對商標註冊之信賴使用，更難認有侵害他人商標權之故意過失。
⑷麥奇公司早於95年間即註冊商標，但102 年間做成之市場調查報告結果顯示仍幾無人知悉系爭商標所表彰之商品服務來源，麥奇公司將不使用之商標屢屢作為惡意打擊同業經營之武器，先無端稱科見公司等3 人侵害其商標權，纏訟至今，近日又對巨匠電腦股份有限公司之巨匠線上真人家教商標提出評定，倘對麥奇公司之商標賦予廣泛之排他專屬權，以麥奇公司之作風，商標勢必淪為僅是用以阻止恫嚇其他業者之工具，而非表彰商品服務來源。另根據市場調查報告顯示「人頭配戴耳機或麥克風」之圖樣，對大部分消費者而言，實屬說明商品服務性質之說明性圖樣，且該種「人頭配戴耳機或麥克風」構圖之圖樣，廣為同業競爭者說明服務所必須使用，若認該些圖樣近似於系爭商標圖樣，則等同使用「人頭配戴耳機或麥克風」該類廣泛用以說明服務性質之圖樣，也均屬侵害麥奇公司以圖樣註冊之系爭商標權，形同由麥奇公司獨占此類早經社會大重廣泛使用說明商品服務性質之圖樣，顯然影響市場公平競爭。因此系爭商標既屬低識別性之圖樣，麥奇公司的確也未曾單獨用以表彰商品服務來源，則其所受保護之範圍本應限縮，不應賦予廣泛之排他權，以免影響市場公平競爭。
⑸麥奇公司主張科見公司等3 人應負損害賠償責任，其前提應有損害存在，但逾九成之受訪者根本不知悉系爭商標為表彰麥奇公司之商品、服務來源，也就是說對消費者而言根本不知道其為商標，亦不知道其表彰商品服務來源為麥奇公司。縱兩商標圖樣近似（假設），亦不可能造成消費者對商品、服務來源產生混淆誤認，自難認對麥奇公司造成任何損害，原審已認定麥奇公司無證據證明受有信譽損失，麥奇公司主張科見公司等人獲有設計商標及廣告費用簡省之利益，也無證據可佐，則麥奇公司請求科見公司等人負損害賠償責任，實難認有據。
⒊營業秘密部分：
無證據證明麥奇公司對教學管理系統、線上學習系統有採保護措施，況且得使用前揭系統之教師遍佈世界各地，麥奇公司也未提出所有教師均負有保密義務之證據，足證麥奇公司對前揭系統內容並未採取保護措施，非屬營業秘密。另訴外人○○○已否認由伊署名陳稱見到李婉如電腦內有麥奇公司電腦畫面之聲明書之內容為真正，並否認曾於李婉如電腦內見過麥奇公司之業務系統，李婉如未曾取得麥奇公司之業務系統（IMS ）資料。李婉如並無侵害麥奇公司之財產權、支配權或管理權，麥奇公司稱得依民法184 條第1 項規定請求損害賠償，難認有據。
⒋排除侵害部分：
麥奇公司於原審起訴主張科見公司於文件夾、網站使用，涉侵害麥奇公司所有之商標，嗣後於第二審追加排除侵害、防止侵害之訴，並以105 年10月17具狀減縮應受判決事項之聲明，惟麥奇公司前述請求排除侵害、防止侵害之商品或服務，與文件夾、網站並無同一或近似之關係，麥奇公司也未舉證證明科見公司除曾於文件夾、網站使用外，於麥奇公司所列其餘商品服務，科見公司曾有使用之事實，或有何受侵害之危險有防止之必要，本難認有理由，況且科見公司於文件夾上使用本非屬商標法上所稱商標使用，且科見公司早已未於文件夾使用，並逢本院勸諭和解，科見公司為此於本件商標權糾紛未確定前，暫不再於此後新設網頁或新印製之文書資料上使用科見公司商標，並已修改網頁如上證36，至於麥奇公司於原審起訴指稱侵害商標權之網頁即原證17也均已不存在，麥奇公司請求排除之侵害，現已不存在，商標也無受侵害之既存危險存在，麥奇公司追加之訴，即應予駁回。
三、原審判決：㈠科見公司、侯光杰應連帶給付麥奇公司120 萬元及自100 年6 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡科見公司、李婉如應連帶給付麥奇公司120 萬元及自100 年6 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢前二項科見公司、侯光杰、李婉如中任一人已履行給付，其他人於給付範圍內免給付之義務。㈣麥奇公司其餘之訴駁回。㈤訴訟費用由科見公司、侯光杰、李婉如連帶負擔6%，餘由麥奇公司負擔。㈥本判決於麥奇公司以40萬元或等值之中國信託商業銀行敦南分行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但科見公司等人如以120 萬元為麥奇公司預供擔保後，得免為假執行。㈦麥奇公司其餘假執行之聲請駁回。科見公司等3 人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於科見公司等3
人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，麥奇公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由麥奇公司負擔。麥奇公司則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由科見公司負擔。又麥奇公司附帶上訴及追加之訴聲明：㈠原判決不利於麥奇公司部分廢棄。㈡上廢棄部分，科見公司等3 人應再連帶給付麥奇公司1,880 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢科見公司等人不得使用相同或近似附圖1-1 即本判決附圖一所示註冊商標之商標或圖樣（包括但不限於附圖2-1 即本判決附圖二商標）於同一或類似於本判決附表所列之商品或服務（註：針對確定撤銷之第16類共計263 項商品或服務），或為其他一切侵害麥奇公司第01281173號、第01 761297 號商標權之行為（註：針對第9 、35、41與42類商品或服務），並應銷毀侵害麥奇公司上開註冊商標圖樣之物品（包括但不限於文件資料夾及相關宣傳物品），並移除科見公司網頁上所顯示之前述侵權商標或圖樣。㈣就附帶上訴第2 項聲明，麥奇公司願以現金或等值之中國信託商業銀行敦南分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。㈤第一、二審訴訟費用均由科見公司負擔。科見公司等就附帶上訴及追加之訴部分之答辯聲明為：㈠附帶上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。㈡附帶上訴及追加之訴部分如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈢第二審訴訟費用由麥奇公司負擔。
四、本院依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第270
條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點如下（本院卷二第8至11頁）：
㈠兩造不爭執事項：
⒈麥奇公司所有之「TutorABC註冊會員服務條款」、「TutorABC電腦使用者介面」、「TutorABC會員上課教材」、「TutorABC市場文宣資料」，儲存於李婉如所使用之電腦中（見原審卷二第228 至287 頁）。
⒉李婉如確有接觸「TutorABC註冊會員服務條款」、「TutorABC電腦使用者介面」、「TutorABC會員上課教材」、「TutorABC市場文宣資料」，另科見公司確有接觸「TutorABC會員入會契約書」。
⒊麥奇公司在提起本件民事訴訟之前，另案向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）提出告訴，而就科見公司等人所涉與本件民事訴訟有關之違反著作權法罪嫌，其中有關非法重製麥奇公司「TutorABC會員入會契約書」部份，經臺北地檢署以102 年度偵續二字第31號為不起訴處分，經高等法院檢察署智慧財產分署103 年度上聲議字第139 號駁回再議之聲請，並經麥奇公司聲請交付審判，經臺北地院以103 年度聲判字第125 號駁回其聲請（見原審卷五第265 至271 頁、原審卷七第70至77頁）；非法重製麥奇公司「TutorABC註冊會員服務條款」、「TutorABC電腦使用者介面」、「TutorABC會員上課教材」、「TutorABC市場文宣資料」之涉犯著作權法部分及侵害本件商標權之涉犯商標法部份，經臺北地檢署以101 年度偵續一字第14 3號為不起訴處分，並經高等法院檢察署智慧財產分署102 年度上聲議字第299 號駁回再議之聲請，並經麥奇公司聲請交付審判，經臺北地院以102
年度聲判字第169 號駁回其聲請（見原審院卷四第368 至373 頁、卷八第188 至第216 頁）；其中李婉如所涉刑法第358 條無故入侵他人電腦部分，經臺北地檢署以101 年度偵續一字第143 號提起公訴，經臺北地院以102 年度易字第661
號判決無罪，經檢察官提起上訴，經臺灣高等法院以10 4年度上易字第1104號刑事判決駁回上訴確定（見原審卷五第5
頁、原審卷八第169 至177 頁，本院卷一第252 至261 頁）。
⒋麥奇公司為註冊第01281173號商標即系爭商標之商標權人，權利期間自86年9 月16日起至106 年9 月15日止，指定使用於商品類別第035 類、第041 類及第042 類商品（見原審卷一第119 頁）。
⒌科見公司於99年起至今，在其公司網頁及文件資料夾上，使用如原審判決附圖二所示商標即科見公司商標，並於100 年間持向智慧局申請商標註冊，經智慧局審查後註冊為第01516186號、第01518438號、第01518168號商標，權利期間分別自101 年5 月1 日起至111 年4 月30日止、101 年5 月16日起至111 年5 月15日止、101 年5 月16日起至111 年5 月15日止（見原審卷五第284 至286 頁）。科見公司商標所指定使用之商品或服務與系爭商標指定使用之商品或服務相同。㈡本件兩造爭點：
⒈著作權法部分：
⑴系爭五著作是否具原創性而為我國著作權法所保護之著作？
⑵科見公司是否有以重製、改作之方式侵害麥奇公司「TutorABC會員入會契約書」？李婉如、侯光杰是否應與科見公司負連帶賠償責任？
⑶李婉如是否有以重製之方式侵害麥奇公司「TutorABC註冊會員服務條款」、「TutorABC電腦使用者介面」、「TutorABC會員上課教材」、「TutorABC市場文宣資料」？李婉如是否構成合理使用？科見公司、侯光杰是否應與李婉如負連帶賠償責任？
⒉商標法部分：
⑴科見公司是否於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，而侵害系爭商標權？李婉如、侯光杰是否依應與科見公司負連帶賠償責任？
⑵麥奇公司請求如追加之訴聲明第3 項所示的排除侵害，是否有理由？
⒊營業秘密部分：
⑴麥奇公司所有之內部營運管理系統IMS 、教學管理系統、
系統化客戶管理資料等報表資料、線上真人同步視訊學習
系統之電腦程式作業系統是否為營業秘密法所保護之營業
秘密？
⑵李婉如、科見公司是否以不正當方法取得麥奇公司內部營
運管理系統IMS 、系統化客戶管理資料等報表資料、線上
真人同步視訊學習系統之電腦程式作業系統，而侵害麥奇
公司之營業秘密？侯光杰是否應負連帶賠償責任？
⑶李婉如、科見公司及訴外人即上訴人科見公司前員工○○
○是否以不正當方法取得麥奇公司教學管理系統，而侵害
麥奇公司之營業秘密？侯光杰是否應負連帶賠償責任？
⒋本件損害賠償金額應如何計算？
五、本院得心證之理由：
㈠著作權法部分：
按著作權法雖於103 年1 月22日修正公布部分條文，然本件麥奇公司主張科見公司等3人之侵權行為時間為99年4 月22
日（見原審卷六第144 頁），是科見公司等3 人是否侵害麥奇公司系爭五著作之著作權，自應以99年2 月10日修正公佈之著作權法為斷（下稱99年著作權法）。茲就科見公司等3
人是否構成著作權之侵害，分述如下：
⒈「TutorABC會員入會契約書」部分：
⑴「TutorABC會員入會契約書」具原創性：
①按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1款
定有明文。是著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品；所謂之精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。而所謂原創性，包含原始性及創作性，原始性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度。又我國著作權法採創作主義，一經創作完成即享有著作權，因著作權並無註冊等公示制度賦予取得權利之推定，是著作權人對於其創作符合著作權法要件而得享有著作權之有利於己之事實，自應負舉證責任。於創作性之證明上，著作權人應保留創作過程所需之一切文件，並說明其創作理念，以證明其創作與前著作有可資區別之變化而足以表現著作人之個性或獨特性，而於原始性之證明上，著作權人僅須提出原始完成創作之證明即足當之（例如草圖、草稿），至於該著作「非抄襲他人而來」之消極事實並無證明之可能，此時自應由主張該著作不具原始性之相對人就該著作係抄襲他人而來一事，負舉證之責。
②麥奇公司主張「TutorABC會員入會契約書」係○○○受僱於麥奇公司時於95年9 月28日始定稿之創作，有關○○○之創作過程，業據證人○○○證稱：其94年11月底到麥奇公司任職，麥奇公司正在籌劃網路數位教學，其進入公司後就開始起草線上教學合約，當時參考許多合約，因為很多約定是每個合約都有的，所以都會參考，但都只是架構，最主要還是以麥奇公司的負責人及資訊部門、教學顧問、企劃等相關部門之需求，根據合約特性去寫，例如合約第5 條資格有效期限、錄影檔幾分之幾堂數計算，第7 條系統安裝、視訊不良不能要求權利。第8 至11條，尤其是第11條第6 項禁止職員、語言顧問與會員的互動等，第12條特別強調經濟能力，第13條應該是一般金融都會有的條款，第14至20條都是針對公司特性，第21條到24條都是一般合約的約定，第25條是針對公司的特性。擬訂契約時，例如準據法的部分跟其他人一樣，但八、九成都是針對公司的特性去撰寫或修訂的。其從95年1、2 月開始寫，95年9 月才定稿，因
為網路數位教學在當時是首創，沒有直接的合約可參考，其他參考資料無法直接移植在本件契約中，本件契約有關網路數位教學，學員必須要做測試、預約時間、網站架設連線、退費機制等，與當時其他一般合約有很大的不同等語（見原審卷五第107 頁），並有麥奇公司所提之「TutorABC會員入會契約書」95年1 月12日、同年8 月25日、同年9 月8 日、同年9 月22日契約草稿及電子郵件附卷可參（見原審卷五第208 至282 頁），足見「TutorABC會員入會契約書」為麥奇公司受雇人○○○於95年9 月28日間所完成之創作。
③就「TutorABC會員入會契約書」之原始性而言，科見公司等3 人辯稱：○○○既不否認擬訂契約時有參考博客來等契約，且「TutorABC會員入會契約書」與坊間其他會員契約書相似，難認有原創性云云。然查，吾人均知所謂的著作，本不可能從頭到尾一字一句、一點一滴均由個人發想、創作而來，於創作過程中本會參考前人相關創作以激發自己的靈感，尚難謂創作過程中曾參考他人作品，即可謂不具原始性。而創作是否具備原始性，原告已提出創作過程中之契約草稿，應認就此部分已盡舉證之責，至於該創作「非抄襲他人而來」之消極事實原告並無證明之可能，自應由主張該著作不具原始性之被告就該著作係抄襲他人而來一事，負舉證之責，科見公司等3 人雖提出坊間相關契約書以證明系爭「TutorABC會員入會契約書」係抄襲他人而來，原審法院並依科見公司等3 人聲請向各公司函詢各公司會員契約書之訂定時間及契約書內容，然僅有網路家庭國際資訊股份有限公司、蕃薯藤數位科技股份有限公司、旭聯科技股份有限公司、臺北市政府勞動局等4 家公司或政府機關所提出之契約書早於麥奇公司「TutorABC會員入會契約書」（見原審卷七第246 至250 頁、第273 頁、第241 至243 頁、第252 至255 頁、第221 至225 頁、第256 至259 頁、第270 頁、第204 至212 頁、第195 至203 頁、第240-1 至240-3 頁、第244 頁、第226 至234 頁、第214 至220 頁、第235 至240 頁；原審卷八第8 至20頁、第29頁），是科見公司等3 人稱系爭「TutorA BC
會員入會契約書」第3 條有抄襲悠遊卡股份有限公司之會員條款第1 ⑵條、博客來會員服務條款之一、2 條；第4 條有抄襲博客來會員服務條款之二條；第8 條有抄襲聯合報股份有限公司之udn.com 會員服務條款「服務暫停或中斷」之2 條、96年9 月10日公告行政院消保會第148 次委員會議審查通過之網際網路教學服務定型化契約範本第24條，然科見公司等3 人所稱之他公司契約版本均晚於本件系爭「TutorABC會員入會契約書」，自無從用以證明「TutorABC會員入會契約書」不具原始性，縱上開公司有的成立在95年9 月28日之前、有的原始版本存在於95年9 月28日之前，仍無從推論該等公司於95年9 月28日之前之版本即為科見公司等3 人所指之內容。至臺北市政府勞動局函覆原審法院之契約內容雖為94年所公開，旭聯科技股份有限公司之網路學園會員申請同意書內容為92年10月所公開，科見公司等3 人稱系爭「TutorABC會員入會契約書」第6 條與旭聯科技股份有限公司網路學園會員申請同意書第2 條、臺北市政府勞動局之閱讀會員同意書第1 條、第13.1條近似，然系爭「TutorABC會員入會契約書」第6 條「使用義務與責任」規定：「會員使用本公司網站服務前，須自行配備上網所需之各項電腦軟硬設備，並負擔接續網際網路及電話等相關費用。使用網站服務應遵守中華民國相關法令及網際網路之國際使用慣例與禮節。若使用本公司與中華民國地區以外之網站連結，須同意遵守各該網站當地之相關法令。」（參原審卷三第68頁反面），與旭聯科技股份有限公司網路學園會員申請同意書第2 條：「會員必須自行配備上網所需之各項電腦設備，以及負擔接上網際網路之費用及電話費用。」（見原審卷七第221 、222 頁）臺北市政府勞動局之閱讀會員同意書第1
條：「會員必須自行配備上網所需之各項電腦設備，以及負擔接上網際網路之費用及電話費用。」及第13 .1
條：「會員承諾遵守中華民國相關法規及一切國際網際網路規定與慣例。若使用Bol 臺灣地區以外之網路，同意遵守該網站當地之法令及網路慣例。」（參原審卷七第257 、258 頁）其表達方式仍略有不同，且並無證據證明○○○曾接觸旭聯科技股份有限公司網路學園會員申請同意書及臺北市政府勞動局之閱讀會員同意書。再者，麥奇公司之線上教學服務系統係以會員購買課程堂數之方式提供服務，並透過輸入每位會員之職業、興趣及背景，配比出合適之顧問提供服務，並採取24小時線上預約制，又由於該系統係採虛擬線上教學模式，需透過網際網路使用麥奇公司之諮詢服務系統，為提供會員完善之服務，麥奇公司就諮詢系統之維護服務，將相關權益事項具體明文於契約書中，以供麥奇公司及會員遵循，例如「TutorABC會員入會契約書」第7 條「系統安裝及提供」、第9 條「諮詢系統維護服務」、第10條「會員基本規則」、第12條「諮詢費用之繳付」、第15條「會籍之專屬性」、第17條「會員會籍之延期」（見原證9 號，臺北地院100 年度智字第18號卷〈下稱臺北地院卷〉第57至63頁，亦見於原審卷三第68至71頁附件2
），已充分展現其原創性，故麥奇公司在距今已10年前所備置之「TutorABC會員入會契約書」係當時針對新型態業務之合約內容，除充分展現麥奇公司本身與其線上學員間之獨特、特定權利義務關係，且與當時所參考的市場上實體語言教學合約已有重大差異。承上，自難認「TutorABC會員入會契約書」係抄襲前人作品而不具原始性。
④就創作性而言，「TutorABC會員入會契約書」條文總計25條，係有關原告與會員間特別權利義務關係之契約條款，經審視其內容，其中第23條約定：「本契約書準據法適用，依中華民國法律相關之規定。」第24條約定：「雙方同意因本契約發生事議（按：應為爭議）時，應本誠信原則善盡最大努力協議處理。如因而爭訟，雙方合意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院。」係有關準據法及合意管轄法院之約定，其表達方式並無任何特殊性，且於契約中欲規範準據法及合意管轄法院時，僅有極其有限之表達方式，是有思想及表達合併原則之適用，自應排除於著作權保護之外。至於其餘條款，係針對麥奇公司所提供之商品服務，依麥奇公司之需求所訂定之會員契約，且其用字遣詞及敘述表達間已可見作者個人思想及精神之投入，亦與科見公司等3 人所提「發表在先」之旭聯科技股份有限公司網路學園會員申請同意書、臺北市政府勞動局之閱讀會員同意書不同而已有足資區別之變化，應認具備創作性。科見公司等3 人雖辯稱：入會契約書僅是單純觀念或概念的描述，且入會契約書有一定的規範格式，亦須符合法令規定，無法看出有何○○○之個性情感在內，且依日本學界見解，不僅海運提單不能稱為著作，各種契約亦不能稱為是著作云云。然查，契約條款雖係締約雙方有關權利義務之規範，且補習班契約固應受到各級主管機關所定應記載或不得記載事項或定型化契約範本之限制，惟縱使相同之行業間與消費者之權利義務大同小異，然如何將之表達成文字，仍因執筆者不同而有異，而政府法令之規範框架僅屬觀念上之要求，並未強制經營者須將各該文字原文照列，仍允許經營者自由表達，此外，契約內容雖有事物共通性邏輯存在，例如當事人、標的、時間、權利、義務、違約等等，然相同事項之表達，卻非僅有唯一之表達方式，其雖與文學創作不同，得突顯作者個性之空間未若文學創作為高，然契約條款與制式化之表格或提單不同，不同人所為之用字遣詞即有差異，自難認約定權利義務及受法令規範之契約書即不具創作性，科見公司等3 人上開所辯並不足採。
⑤復參酌本件經兩造合意選任章忠信教授所為鑑定，其鑑定結論有關「TutorABC會員入會契約書」第23、24 條
以外之條款具有原創性部分，與本院上揭認定相同，自堪採信（見原審卷四第275 至280 頁）。據上，「TutorABC會員入會契約書」除第23、24條以外之條款均具有原始性及創作性，符合著作權法原創性之要求，而為著作權法所保護之著作。
⑵科見公司之「科見數位學院學員註冊契約書」侵害麥奇公司「TutorABC會員入會契約書」著作財產權：
按著作是否有侵害著作權情事，其認定標準為「接觸」與「實質近似」，而科見公司等3 人並不否認有接觸「TutorABC會員入會契約書」，因此應續為審酌科見公司之「科見數位學院學員註冊契約書」與麥奇公司「TutorABC會員入會契約書」是否構成實質近似。又所謂「實質近似」，不僅指量之近似，亦兼指質之相似，在判斷語文著作是否抄襲時，宜依重製行為之態樣，就其利用之質量按社會客觀標準分別考量（最高法院96年度台上字第529 號判決參照）。本件經濾除「TutorABC會員入會契約書」第23、24條不受著作權保護之部分後，逐條比對兩著作，科見公司之「科見數位學院學員註冊契約書」中契約條文之架構、順序、名稱乃至於條文內容幾乎與麥奇公司所作之「TutorABC會員入會契約書」如出一轍，其相似度之高，又科見公司將麥奇公司「TutorABC會員入會契約書」中之「會員」置換改為「學員」；將「諮詢服務」置換改為「教學服務」，將「金融機構」置換改為「銀行」，將「影音權」置換改為「影像權」等，有麥奇公司提出之合約比對表、詞彙置換表在卷足證（原審卷三第72至78頁、第79頁）。承上，科見公司雖透過部分詞彙之代換完成「科見數位學院學員註冊契約書」，其雖已將「會員」全面置換為「學員」，惟於「科見數位學院學員註冊契約書」第1 條、第2 條、第3 條、第7 條、第10條、第11條以及第13條中，卻又出現麥奇公司之「TutorABC會員入會契約書」所使用之「會員」之用語，又如其將「諮詢服務」置換為「教學服務」，惟於「科見數位學院學員註冊契約書」第9 條、第10條、第11條、第12條以及第13條中，卻又出現麥奇公司之「TutorABC會員入會契約書」所使用之「諮詢」之用語；且「TutorABC會員入會契約書」第13條名稱為「融資方式繳付」，經科見公司於「科見數位學院學員註冊契約書」中改為「分期付款」，惟於「科見數位學院學員註冊契約書」第18條中卻仍出現「TutorABC會員入會契約書」所使用之「學員若有依本約第十三條『向金融機構融資繳付』之情形」等字句，顯係抄襲麥奇公司「TutorABC會員入會契約書」而漏未置換之結果。準此，除僅依自身經營事業之差異及少部分用語置換外，科見公司之「科見數位學院學員註冊契約書」仍有高達八成之文字係逐字重製「TutorABC會員入會契約書」，由質與量觀之均已構成實質近似，足見科見公司係故意重製麥奇公司之「TutorABC會員入會契約書」甚明，此亦經章忠信教授於鑑定意見書中所肯認重製「TutorABC會員入會契約書」（見原審卷四第280 至283 頁、第288 至298 頁）。
⑶科見公司雖辯稱依「SSO 測試法」，麥奇公司「TutorABC會員入會契約書」之架構既然參考第三人之契約，該參考也是抄襲，所以不具原創性云云。惟查：
①按「SSO 測試法」（SSO 即結構Structure 、次序Sequence 及組織Organization) 」係於1986年美國Whelan
案中所提出，嗣於1992年Computer Associates International, Inc. v. Altai案中受到「AFC 測試法」（即抽離Abstraction ，過濾Filtration與比較Comparison）之挑戰，則1986年之「SSO 測試法」能否適用於科技日益進步的近日已有疑義，合先敘明。
②次按，「SSO 測試法」所檢驗者乃係電腦程式著作，非針對文字之結構而為，本件「TutorABC會員入會契約書」並非電腦程式著作，是否適用「SSO 測試法」為檢驗，亦有疑義。又按，電腦程式由電腦語言所撰寫，人類無法經由直接閱讀瞭解該程式著作所欲表達之思維，而科見公司等3 人所引用羅明通著「著作權法論II」第366 頁第二款SSO 測試法（Whelan最終功能測試）第2 行後段以下亦指出「所謂SSO 測試又可稱為最終功能測試法，乃指判斷電腦程式之抄襲究為構想抑或為表達之抄襲時，除經由文字之比對外，應自電腦程式最終所欲達成功能及程式之結構、順序、組織判斷。電腦程式著作之最終目標或功能為構想，其餘為達成此該目標或功能所非必須之結構、順序、組織等，均為表達而非構想，為著作權法所保護之範圍」（見本院卷一第55至57 頁
），顯見電腦程式著作與一般文字著作，如「TutorABC會員入會契約書」 ，有其本質上之差異。此外，我國
實務中亦僅將結構（Structure）、次序（Sequence）
及組織（Organization）之檢驗運用於電腦程式著作非文字之結構部分，最高法院99年台上字第2800號判決意旨即指出：「自74年7月10日著作權法修正，電腦程式
著作列入著作權保護之對象以來，隨電腦科技之日新月異，對於非文字之結構（structure ）、次序（sequence）及組織（organization）、功能表之指令結構（menu　command structure ）、次級功能表或輔助描述（long prompts）、巨集指令（macro instruction ）、使用者介面（user interface）、外觀及感覺（look
and feel）是否均在著作權保護之範圍…電腦程式中大部分創造性在於程式概念化（conceptualizing ）部分及使用者介面部分，要創造一種合適之使用者介面，設計者需要非常高度之創造性（creativity）、原始性（originality ）及洞察力（insight ）。此種使用者介面雖屬非文字，亦為著作權所保護之範圍。」（見本院卷一第153 至159 頁）；最高法院98年度台上字第868
號民事判決意旨亦揭示：「然自74年7 月10日著作權法修正，電腦程式著作列入著作權保護之對象以來，隨電腦科技之日新月異，對於非文字之結構（structure ）、次序（sequence）及組織（organization）、功能表之指令結構（menu command structure）、次級功能表或輔助描述（long prompts）、巨集指令（marcoins
truction）、使用者介面（user interface）、外觀及感覺（look and feel ），是否均在著作權保護之範圍，審理之法院自應或委由鑑定機關將（主張享有著作權保護之人之受保護）電腦程式予以解構，過濾或抽離出其中應受保護之表達部分，將具有高度抽象性之思想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制部分，予以濾除。」等語（見本院卷一第160 至163 頁）。職是，依前開學理與實務見解，實無法將用以判斷電腦程式著作非文字的原創性之「SSO 測試法」適用至以文字表現思維之契約。
⑷承上，系爭「TutorABC會員入會契約書」除第23、24條外均具原創性而為著作權法所保護之著作，而科見公司之「科見數位學院學員註冊契約書」與「TutorABC會員入會契約書」構成接觸及實質近似，且科見公司有侵權之故意，自侵害麥奇公司「TutorABC會員入會契約書」之重製權。⑸科見公司等3 人雖依民事訴訟法第341 條、第342 條第1
、2 項、第344 條第1 項第1 、2 、5 款規定，聲請本院命麥奇公司提出其前法務○○○於95年間草擬「TutorABC會員入會契約書」及「TutorABC註冊會員服務條款」時所參考之所有10幾份契約書，以明麥奇公司該些契約有無原創性云云。然查，最高法院79年度第1 次民事庭會議決議明揭：「左（下）列證據，為欠缺必要性及關聯性之證據，第二審法院未予調查，應認為不影響裁判之結果：㈠無證據能力之證據。㈡無從調查之證據，如證人業已死亡或證物不知所在是。㈢證據所證明之事項，不能動搖原判決所確定之事實。㈣顯與已調查之證據重複。㈤待證事項已臻明瞭，無再行調查必要之證據。㈥意圖延滯訴訟，故為無益之證據聲明。」（參本院卷一第290 頁）亦即，證據之調查，以必要性及關聯性為前提。科見公司等3 人於本件100 年4 月起訴後3 年餘、102 年6 月11日鑑定人章忠信教授做成鑑定報告逾1 年後，方於103 年7 月25日向原審法院聲請函查19家公司或政府機關之相關契約，已有延滯訴訟之虞，依上揭最高法院決議「㈥意圖延滯訴訟，為無益之證據聲明」及民事訴訟法第196 條規定，得無庸調查，原審法院基於避免科見公司等3 人進行無謂爭執之考量，仍耗費相當時日發函調查詢問該19家公司或政府機關，請其等說明①其官網所示之各契約最原始版本其最早對外公開之時間、②函查當時尚留存檔案之最早契約版本公告上網之時間，並請其等提出當時尚留存檔案之最早契約版本，且麥奇公司已就「TutorABC會員入會契約書」及「TutorABC註冊會員服務條款」具有原創性提出詳細說明與證明，並經證人○○○出庭作證在案。科見公司等3 人如欲抗辯「TutorABC會員入會契約書」及「Tuto rABC 註冊會員服務條款」係直接抄襲他契約而欠缺原創性，自應說明究係抄襲何等契約，並對此有利於己之主張提出具體事證，然科見公司等3 人竟將舉證責任轉嫁至原審法院，於原審中，科見公司等3 人所聲請函詢之19家公司或政府機關中，僅3 家公司或政府機關未函覆，而高達12家公司或政府機關表明原始契約版本晚於麥奇公司「Tuto rABC 會員入會契約書」及「TutorABC註冊會員服務條款」之做成時間，或無法確定該原始契約係於何時對外公開。此外，該等已提出之最早契約版本中，絕大多數公開日期均在95年9 月28日麥奇公司之「TutorABC會員入會契約書」及「TutorABC註冊會員服務條款」定稿後方被公開使用。縱然其中網路家庭國際資訊股份有限公司、蕃薯藤數位科技股份有限公司、旭聯科技股份有限公司及臺北市政府勞動局等4 家公司或政府機關所提出之契約版本時間雖係早於麥奇公司之「TutorABC會員入會契約書」及「TutorA BC 註冊會員服務條款」，惟查該等契約內容均無與「TutorABC會員入會契約書」服務條款內容相同者。科見公司等3 人無法執該等原審所調查之其他契約證明系爭契約與服務條款為抄襲所得故欠缺原創性，其主張自屬無據。至於麥奇公司之「TutorABC註冊會員服務條款」，因李婉如之行為符合著作權法合理使用之規定，自不構成著作權之侵害，無再行調查之必要，科見公司等3 人於本院第二審聲請此部分之調查證據，核無實益，爰不予准許。另查，證人○○○係於95年1 月12日將其個人撰擬之「TutorABC會員入會契約書」以及其他相關文件寄送給麥奇公司之負責人以及各部門主管參考（參原審原證64-1號），經多次開會討論後，○○○再分別於同年6 月9 日（見原審原證64 -2
號）、8 月25日（見原審原證64-3號）、9 月8 日（見原審原證64-4號）、9 月22日（見原審原證64-5號）寄送針對各部門意見進行修改之契約版本予麥奇公司負責人以及各部門主管審閱，並於9 月28日定稿。再者，麥奇公司為我國第一家開發智慧型線上學習系統業者，需就其特殊之線上真人教學服務，投入相當之精神與時間，撰擬具有獨特性之契約與服務條款內容，以規範該等新興服務之權利義務關係，又95年間市場上尚未有數位語言教學服務契約範本可供參考，更無直接抄襲他契約之可能，故系爭契約及服務條款當然具備原創性，已如前述，科見公司等3人
向本院第二審聲請命麥奇公司提出○○○撰擬「TutorABC會員入會契約書」所參考之契約，然依前述最高法院決議，核屬「㈤待證事項已臻明瞭，無再行調查必要之證據」，即不應准許。再查，科見公司等3 人於原審即已聲請命麥奇公司提出○○○撰擬「TutorABC會員入會契約書」及「TutorABC註冊會員服務條款」所參考之契約，以判斷系爭契約與服務條款是否有抄襲之情事。然而，距○○○95年間撰擬該些契約服務條款時至科見公司等3 人於原審聲請時已逾7 年，因此證人○○○於原審作證時即證稱不復記憶當時所參考之合約為何等語（原審卷五第117 頁之102 年10月7 日言詞辯論筆錄第12頁第4 至7 行），實符合常情，又時至今日，科見公司等3 人再度請求命麥奇公司提出○○○撰擬「TutorABC會員入會契約書」等所參考之契約，距離○○○於95年間撰擬相關契約條款之時更已達10年，顯然更無從為證據之調查。依前揭最高法院79年度第1 次民事庭會議決議「㈣顯與已調查之證據重複」、「㈡無從調查之證據，如證物不知所在」，核屬欠缺必要性及關聯性之證據，不待調查。承上，科見公司等3 人此項聲請調查之證據核屬「無從調查」、「顯與已調查之證據重複」、「待證事項已臻明瞭，無再行調查必要」、「意圖延滯訴訟，故為無益之證據聲明」之證據，顯有延滯訴訟之虞，不應准許，爰予以駁回。
⑹科見公司等3 人聲請傳喚科見公司學員10至15名以確認科見公司「科見數位學院學員註冊契約書」是否抄襲麥奇公司「Tuto rABC 會員入會契約書」。查科見公司等3 人聲請傳喚科見公司之學員做證，其待證事項係為證明該些學員是否就「科見數位學院學員註冊契約書」與「TutorABC會員入會契約書」產生混淆誤認。惟著作權之侵害不以產生混淆誤認為要件，故科見公司學員之主觀認定，與科見公司「科見數位學院學員註冊契約書」是否抄襲「TutorABC會員入會契約書」之客觀事實無關。又查，兩造於原審合意之章忠信教授經鑑定已確認科見公司之「科見數位學院學員註冊契約書」總計約4,328 字，其中約有3,034 字係重製自麥奇公司之「TutorABC會員入會契約書」，顯見二者間構成實質相似，且重製比例超過70% ，而「科見數位學院學員註冊契約書」之條文架構、順序、名稱乃至於內容幾乎與系爭「TutorABC會員入會契約書」如出一轍，並欲透過部分詞彙之代換脫免侵害著作權之責，然其於置換詞彙之過程中仍有疏漏，導致「科見數位學院學員註冊契約書」中仍留有原「TutorABC會員入會契約書」中之用語，顯係抄襲被上訴人TutorABC會員入會契約書而漏未置換之結果，已如上述，其既已構成著作權之侵害，亦無傳喚非鑑定專業之科見學員之必要。況查，即使再傳喚科見公司學員或任何他人以提供渠等之主觀認定，亦不能改變「科見數位學院學員註冊契約書」相對於「TutorABC會員入會契約書」之重製比例超過70% 之事實，因此，傳喚科見公司學員或任何他人再提供主觀比對意見，並無必要。承上，本院認為科見公司等3 人聲請傳喚科見公司學員之證據方法並無調查之必要，爰不予准許。
⒉「TutorABC註冊會員服務條款」、「TutorABC電腦使用者介面」、「TutorABC會員上課教材」、「TutorABC市場文宣資料」部分：
⑴按著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。而重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。著作權法第22條第1 項、第3 條第1 項第5 款定有明文。本件於保全證據程序中，發現李婉如所使用之電腦中儲存有麥奇公司所有「TutorABC註冊會員服務條款」、「TutorABC電腦使用者介面」、「TutorABC會員上課教材」、「TutorABC市場文宣資料」等資料，為李婉如所不爭執。李婉如將該等資料儲存在電腦中，自屬以電腦存檔方式直接、永久重複製作該等資料，且其主觀上亦有故意將該等資料複製儲存之意，自該當著作權法中所稱「重製」之行為。
⑵次按，著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所佔之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。又供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作。99年著作權法第65條第1 、2 項、第51條定有明文。本件李婉如雖將「TutorABC註冊會員服務條款」、「TutorABC電腦使用者介面」、「TutorABC會員上課教材」、「TutorABC市場文宣資料」重製儲存於自己使用之電腦中，惟科見公司等3 人辯稱此構成合理使用等語，經查：
①就「TutorABC註冊會員服務條款」、「TutorABC會員市場上課教材」、「TutorABC市場文宣資料」部分：
麥奇公司主張「TutorABC註冊會員服務條款」、「TutorABC上課教材」僅供正式會員使用，「TutorABC市場文宣資料」係麥奇公司於推廣業務時供學員、客戶閱覽之用，均未授權任何人重製，李婉如既非麥奇公司學員，其擅自將該等資料重製於電腦中，顯有抄襲之意圖云云。然所謂「抄襲意圖」僅是主觀態樣，仍須有實際侵害之行為始構成侵權，而麥奇公司對於李婉如重製上開資料後，有進一步為其他商業性之利用一事，僅有主觀臆測，並未提出任何證據可資證明，本件僅得證明李婉如將麥奇公司上開資料重製儲存於電腦中，並無證據證明李婉如有作商業使用，而李婉如上開利用行為對於麥奇公司潛在市場及現在價值亦無任何影響，蓋吾人日常生活中將他人著作影印、複製、拷貝、存檔以作為個人非營利目的使用之情形所在多有，李婉如重製上開資料縱係作為經營科見美語補習班之參考，然在未有進一步證據證明其將之作為商業使用或對麥奇公司著作價值造成任何影響之情形下，其行為應與一般個人非營利使用為相同之評價，不得僅以李婉如所任職之科見公司與麥奇公司為同業競爭關係，即認其上開利用不構成合理使用，若謂競爭同業均不得在合理範圍內蒐集、重製同業相關資料作為參考，實不當限縮合理使用之範疇，亦使著作權保護範圍過大，影響吾人日常生活對著作權之利用，是科見公司等3 人辯稱其行為構成合理使用等語，應足憑信。至麥奇公司雖主張：李婉如非正式會員，其取得上開資料並不合法，且麥奇公司並未授權任何人重製上開資料，故科見公司等3 人不得主張合理使用云云。然查，合理使用為著作權侵權之阻卻違法事由，是其自以非法侵害著作權為前提，麥奇公司上開所述，均屬著作權侵權之論述，與是否構成合理使用無關，易言之，麥奇公司既未授權任何人重製上開資料，科見公司等3
人行為確實構成著作權之侵害，然因科見公司等3 人構成合理使用，而得阻卻違法，麥奇公司上開所述顯無足採。
②「TutorABC電腦使用者介面部分」：
李婉如電腦中儲存有麥奇公司「TutorABC電腦使用者介面」，麥奇公司主張：由臺北地檢署100 年度偵續字第879 號不起訴處分書之侯光杰、○○○之證詞，實可知李婉如實係將麥奇公司內部IMS 管理系統與外部動態課程生成系統之電腦螢幕列印畫面，交由訴外人碩遠科技據以建立教學流程與選課流程、外籍老師排課、學員分級制度、選課規則、教學管理及線上消費流程等實體架構，才得以建制現有之科見公司之內部系統及新版官方教學網站，此亦可由○○○之證言確認云云。惟查，依麥奇公司所指臺北地檢署100 年度偵續字第879 號不起訴處分書記載之內容：「被告侯光杰辯稱：科見補習班採實體教室上課，由老師面對面教學，與麥奇公司線上教學模式完全不同…電腦部分是委由碩遠科技有限公司開發…；被告李婉如則辯稱：科見公司的系統開發在97年申請補助，當初是請郁天科技公司做，但因做得令人不滿意，於97年11月結束補助…。」、「科見公司的數位學院網站等系統，係於97年3 月間以科見補習班之名義接受經濟部工業局補助，曾於97年7 月間發表線上學習課程成果，於97年11月10日結束補助，後於98年4 月15日委託碩遠科技提升功能，並於98年9 月30日建置完成，有科見公司97年度數位學習網建置補助案計畫書…科見公司與碩遠科技簽訂之數位學院網站開發建置合約書等附卷可稽」、「…且質諸證人○○○，即碩遠科技之總經理到庭證稱：…98年4 月間正式簽約…我們幫被告科見公司做技術上的整合，將視訊教學放在網頁上，被告科見公司提供他們實體教學流程與選課流程、外籍老師排課、學員分級制度、選課規則、教學管理及線上消費流程，由我們公司幫他們整合上網，也幫他們製作教學管理系統…」（見原審卷四第325 至329 頁），然此僅得證明科見公司於98年4 月間委託碩遠科技公司建置科見公司之線上系統，惟無法證明科見公司等3 人有將「TutorABC電腦使用者介面」交給遠碩公司，亦無從證明科見公司之使用者介面與「TutorABC電腦使用者介面」實質相同，況證人○○○於偵查中亦證稱：碩遠公司於98年4 月間與科見公司簽約，科見公司之線上教學產品是買睿碼科技公司現成的產品「i-Share 」，碩遠公司幫科見公司做技術上的整合，碩遠公司用的是.NET的技術，由麥奇公司的網站上看出他們是用ASP 的技術，兩者不同，科見公司的教學管理系統是由科見公司告訴遠碩公司教學管理流程，由遠碩公司自己開發技術製作而成等語（見原審卷八第209 至210 頁），足見科見公司之線上系統係由遠碩公司所開發，並未抄襲麥奇公司使用者介面。麥奇公司雖又提出○○○之聲明書為證，惟據證人○○○於100 年3 月1 日接受臺北地檢署檢察事務官詢問時，先證稱：我看到科見公司之IMS 系統及教學系統應該是因為我看到聲請人（按：即麥奇公司）之IMS 系統及教學系統之畫面出現在李婉如的筆記型電腦內，所以我知道科見公司之上開系統與聲請人相似，但科見公司無法拿到聲請人之畫面抄襲，李婉如要我提供印象中之畫面供參考；後於100 年12月19日受詢問時改稱：我只是看到「疑似」聲請人之系統出現在李婉如之電腦裡，聲請人印了一些文件給我，問我李婉如之電腦裡面之文件是否像該些文件，我看到李婉如電腦裡面之資料和聲請人提出之文件資料很像；又於101 年9
月13日偵訊時稱：我沒有提供聲請人之IMS 系統資料給李婉如，而聲請人提出之聲明書內容是聲請人寫的，我只是簽名，我不知會被拿來當證物；我稱科見公司參考聲請人之系統來製作自己之教學系統，是指科見公司參考聲請人之網頁資料，但聲請人網頁資料是公開的，只要上網輸入網址就看得到，而我是站在會議室門口看到李婉如電腦裡之畫面，當時李婉如在會議室內使用電腦，我可以確認我看到的內容像是業務在用之系統畫面，也有老師教學畫面等語（見臺北地方法院102 年度聲判字第169 號裁定第25至26頁，原審卷八第211 至212 頁），是證人○○○前後之證述內容已有出入，是否可信尚非無疑，且本件麥奇公司系統資料眾多，證人○○○仍未明確證稱科見公司抄襲麥奇公司何種使用者介面用以營運，自難僅以上開證人證詞遽認科見公司之使用者介面係抄襲麥奇公司「TutorABC電腦使用者介面」而來，麥奇公司上開所稱自不足採。本件證據既僅有李婉如電腦中儲存有麥奇公司「TutorABC電腦使用者介面」之事實，並無證據證明科見公司等3 人有作商業使用，而李婉如上開利用行為對於麥奇公司潛在市場及現在價值並無任何影響，是科見公司等3 人辯稱其行為構成合理使用等語，亦屬可採。
⑶據上，縱如麥奇公司所稱，「TutorABC註冊會員服務條款」、「TutorABC電腦使用者介面」、「TutorABC會員上課教材」、「TutorABC市場文宣資料」為麥奇公司享有著作權之著作，且李婉如確實有重製麥奇公司上開著作，然李婉如之行為符合著作權法合理使用之規定，自不構成著作權之侵害。
⒊損害賠償之計算：
⑴按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。」、「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。」、「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上1 百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5 百萬元。」99年著作權法第88條定有明文。科見公司有以重製之方法侵害麥奇公司「TutorABC註冊會員入會契約書」，自應依上開規定對麥奇公司負賠償責任。又侯光杰為科見公司之負責人，李婉如為公司執行總監，係科見公司經理人負責線上美語業務，有新聞報導附卷可參（見原審卷六第153 至154 頁），渠等均為公司法第8 條第2 條所定公司負責人，自應依公司法第23條第2 項規定與科見公司負連帶賠償責任。又按不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任（最高法院97年度台上字第453 號判決意旨參照）。本件侯光杰、李婉如係分別依公司法第23條第2 項規定與科見公司對麥奇公司負連帶賠償責任，渠等係因不同之法律關係對麥奇公司負有損害賠償債務，並無明示或依法律規定負連帶債務，惟渠等給付目的相同，任一人為給付即足填補麥奇公司該部分之損失，故應成立不真正連帶債務，如任一人已為全部或一部之給付者，其餘就該給付之範圍內同免給付責任。
⑵科見公司等3 人雖辯稱科見公司非自然人無法成為侵權行為人云云。然查，關於法人之本質，民法係採取法人實在說之組織體說，認為法人除有權利能力與行為能力外，並有侵權行為能力（最高法院93年度台上字第1154號、93年度台上字第1956號、96年度台上字第1457號、96年度台上字第2621號民事判決、98年度台聲字第175 號民事裁定意旨參照，並參林大洋法官著，「公司侵權責任之法律適用－民法第28條與公司法第23條第2 項之交錯與適用」，臺灣法學第175 期，第69頁以下，100 年5 月1 日；陳聰富教授著，「法人團體之侵權責任」，臺大法學論叢第40卷第4 期，第2087頁以下，100 年12月），科見公司等3 人辯稱法人無法成為侵權主體云云，並無足採。
⑶次查，科見公司以抄襲麥奇公司「TutorABC註冊會員入會契約書」之方式製作「科見數位學院學員註冊契約書」，將使科見公司減少製作入會契約書之成本，對競爭對手麥奇公司而言自受有損害，然「TutorABC註冊會員入會契約書」係麥奇公司於經營業務過程中用以與他人約定權利義務之資料，麥奇公司並未直接自「TutorABC註冊會員入會契約書」獲取營業利益，是麥奇公司稱其不易證明實際損害額，請求本院依99年著作權法第88條第3 項規定酌定，洵屬有據。爰考量麥奇公司與科見公司為同業競爭關係，而科見公司抄襲麥奇公司「TutorABC註冊會員入會契約書」之篇幅非微，且科見公司係故意侵害麥奇公司「TutorABC註冊會員入會契約書」，其惡性非輕，然「TutorABC註冊會員入會契約書」僅係用以規範公司與會員間之權利義務，該入會契約書對消費者選擇至那間補習班就讀之意願影響不大，因此本件科見公司重製「TutorABC註冊會員入會契約書」對麥奇公司所造成之損害情節難謂重大，是本院認麥奇公司因「TutorABC註冊會員入會契約書」遭侵害所受之損害，以20萬元為適當，麥奇公司依99年著作權法第88條第3 項後段規定請求將賠償額增至500 萬元，並不可採。至李婉如重製麥奇公司「TutorABC註冊會員服務條款」、「TutorABC電腦使用者介面」、「TutorABC會員上課教材」、「TutorABC市場文宣資料」之行為構成合理使用，不構成著作財產權之侵害，科見公司等3 人就此部分自無須對麥奇公司負損害賠償之責。
㈡商標法部分：
⒈麥奇公司主張科見公司等3 人侵害其商標權之時間為99 年8月20日迄今，是科見公司等3 人是否侵害系爭商標權，自應依其侵權時間分別適用92年5 月28日修正通過之商標法（下稱92年商標法）、100 年6 月29日修正通過之商標法（下稱100 年商標法）為斷。按「未經商標權人同意，而有第29條第2 項各款規定情形之一者，為侵害商標權。」、「除本法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」92年商標法第61 條 第2 項、第29條第2 項第3 款定有明文。又「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」100 年商標法第68條第3
款亦有規定。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指行為人之商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指行為人之商標與註冊商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷行為人之商標與註冊商標有無混淆誤認之虞，應審酌：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷註冊商權人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺行為人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒉次按，系爭商標註冊時之商標法第5 條規定：「㈠商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。㈡前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」又現行商標法第18條復揭示：「㈠商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。㈡前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」亦即，商標圖樣必需具備使相關消費者所認識、區別其為商標之識別性。經查，如附圖一所示麥奇公司所有系爭商標圖樣係以英文字母「O 」右側掛置一單邊耳掛式耳機麥克風所組成，與其指定使用於如附圖一所示之商品或服務並無直接關聯性，消費者自會將之用以作為區辨商品或服務來源之標識，而為獨創性商標，具有相當之識別性，他人稍一攀附即有混淆誤認之可能。再者，附圖二所示科見公司商標圖樣係以英文字母「O 」上方掛置一頭戴式耳機所組成，兩商標相較，僅有「單耳側掛耳機」與「頭戴式耳機」之不同，然兩者均為英文字母「O 」結合耳機之擬人化設計圖形，整體外觀極為近似，以具有普通知識經驗之相關消費者，異時異地隔離觀察，實不易區辨，是兩商標近似程度極高。又科見公司雖於101 年5 月間就科見公司商標取得註冊指定使用於附圖二所示商品或服務上，然科見公司於99年起即在其公司網頁及文件資料夾上使用科見公司商標，而本件為民事侵權案件非商標異議行政訴訟案件，是有關商品服務是否類似之判斷，應以科見公司實際使用之情形而論，而非以科見公司商標註冊登記之商品服務而論。又查，系爭商標指定使用於附圖一所示之廣告宣傳及宣傳品遞送、補習班、語文補習班、語文諮詢顧問、美語顧問、才藝補習班等商品或服務，科見公司商標則使用於文件資料夾及公司網頁上行銷美語補習班業務，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認為兩者來自相同或雖不相同但有關聯之來源，是兩商標所使用之商品或服務類似程度極高。經考量系爭商標具有相當識別性，稍一攀附即會使人產生混淆誤認，而兩商標圖樣近似程度極高、商品服務類似程度極高等因素綜合判斷，應認相關消費者可能誤認兩商標為同一來源，或有關聯之來源，而產生混淆誤認情事。另查，科見公司第1484684 號商標（如本判附圖三所示）經麥奇公司引據系爭第01281173號商標提出異議，亦業經最高行政法院確定判決認定，系爭第01281173號商標為一英文字母O 搭配單邊耳掛式耳機麥克風，其體構圖設計具有其意趣，已足供相關消費者認識其為指示商品服務來源，復與指定使用之商品或服務無關，故具備識別性，科見公司第1484684 號商標亦使用英文字母『O 』搭配耳機所構成之擬人化設計圖形，與系爭商標高度近似，確實有混淆誤認之虞，故指定使用於如本判決附表所示之第16類之卡片等263 項部分商品不得註冊等情，有最高行政法院以10 5
年度判字第42號判決（本院卷二第59至66頁）、本院103 年度行商訴字第158 號行政判決（本院卷二第67至81頁）及智慧局異議審定書（本院卷二第82至86頁）存卷可證，科見公司第1484684 號商標對於系爭商標確實有混淆誤認之虞。
⒊再者，本件經兩造協議送中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信所）進行市場調查，其報告結果如下：針對「受訪者認為兩商標圖案相似與否」部分，市調報告指出，57.1% 的受訪者認為系爭商標與科見公司商標「外觀相同或相似」。其中，針對「受訪者認為兩商標圖案相似之理由」，74.4% 的受訪者認為相同或相似之理由為「圖形相似」，而認為「意象相似」者則佔58.0 %。針對「受訪者認為兩商標圖案之關係」部分，17.0 %的受訪者認為兩者來自於「同一家公司」，另認為「合作關係，共同推出產品」者佔11.9 %，認為「授權關係，代理銷售不同產品」者佔4.9%。認為兩者之商品服務來自同一公司者佔43.2% （見原審卷外置之市場調查報告第57至58頁），由上開市場調查報告數據可知，相關消費者對於兩商標確實有混淆誤認之可能。
⒋科見公司等3 人雖辯稱：兩商標顏色不同，中間O 字圖樣內外形狀不同，科見公司商標無麥克風圖樣、系爭商標有麥克風，科見公司商標為雙耳機設計，系爭商標為單耳機設計，且耳機位置不同，因此兩商標並不近似云云。然一般消費者係以對商標之整體概略印象為區辨商品服務來源之依據，而非手執兩商標以併列比對之方式為之，因此縱兩商標之圖樣有科見公司所指些微差異，惟兩商標均無文字可資輔佐辨認來源，均僅有一耳機之擬人化設計圖形，而兩商標之整體構圖意匠極為相仿，消費者以商標判斷商品或服務來源時，不會細究其中間O 字圖樣形狀為何、耳機為單耳或雙耳、耳機有無附麥克風、耳機位於O 字圖樣之何處等，上開細微差異於消費者之印象中無從產生區辨之功能，科見公司等3 人徒以前詞主張兩商標並不近似云云，尚無足採。
⒌科見公司等3 人又稱：依市場調查報告可知，兩商標在市場上之知名度都不高，一般民眾不認識兩商標的人超過認識的人，且認為兩商標外觀相同或近似者佔57.1% ，有42.9% 的人認為外觀不相似，差距不大，且市場調查報告違反異時異地隔離觀察原則，民眾會有較高相似的感覺也是情理之常，另外兩商標同時排列時有43.2% 的人會認為來自於同一公司，若異時異地隔離觀察，相信誤認的人會更少云云。然查，本院並未認定系爭商標為著名商標，兩商標於市場上知名度為何，並不影響兩商標混淆誤認之判斷，又兩標是否有致相關消費者混淆誤認，應以異時異地隔離觀察為原則，原審法院曾於101 年12月25日請兩造就市場調查應如何進行始符合「異時異地隔離觀察原則」表示意見（見原審卷三第51頁），經麥奇公司於102 年1 月4 日具狀陳報調查方式為：先提示某商標並設計問題詢問調查對象，再提示另一商標並設計問題詢問調查對象，不應將兩商標同時並置比對，且問卷設計應使調查對象於觀察兩商標之時間上造成隔離之效果，至少數分鐘（見原審卷三第184 至186 頁），科見公司等3 人表示同意以麥奇公司所述之方式為調查（見原審卷三第246
頁），原審法院並於102 年1 月31日發函中華徵信所請其進行市場調查時應以麥奇公司所述之異時異地隔離觀察之方式進行市場調查（見原審卷三第248 頁），而市場調查報告確實先提示某商標詢問被調查者數個問題後，再出現另一商標並詢問被調查者問題，被調查者先見到第一個商標，回答數個問題後，再見到第二個商標，在時間、空間上已造成隔離之效果，自符合異時異地隔離觀察原則。再者，於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，「有致」相關消費者混淆誤認「之虞」者，即構成商標侵害，並非以實際有相關消費者混淆誤認為必要，亦未限制有混淆誤認之虞者須達到多少比例以上，準此，只要有部分相關消費者有可能混淆誤認兩商標之來源，即符合上開規定，本件實際市場調查之結果既有57.1% 之受訪者認為兩商標近似，有17.0 %的受訪者認為兩商標來自於同一家公司、11.9% 的受訪者認為兩者為合作關係共同推出產品、4.9%的受訪者認為兩者為授權關係代理銷售不同產品，上開比例已可認兩商標確實有致相關消費者混淆誤認之虞，職是，科見公司等3 人上開所辯並不足採。另科見公司等3 人爭執市場調查問卷之問題不明確，受訪者不能據以判斷商標識別性云云。然查，兩造於原審針對市調機關所提出之調查方法及調查問卷內容曾數度提出書狀表示意見，直至原審法院發函市調機關確認進行該市場調查，期間已歷時逾7 個月之久，科見公司等3 人就此均未置一詞，甚且同意市調機關之調查方式及調查問卷內容，科見公司等3 人於原審既已同意市調機關之調查問卷內容，即不得僅因該調查結果不利於渠等3 人，即空言否認該調查結果，故科見公司等3 人於接獲未盡其意之市調報告後，始爭執調查問卷之內容，顯然違背誠信，其主張顯不足採。⒍科見公司等3 人再辯稱：麥奇公司向來均係以文字內呈現系爭商標之方式使用，未曾單獨使用系爭商標，不會造成消費者混淆誤認，且麥奇公司使用方式係用以表示商品或服務之相關說明，自不構成商標使用云云。然查，麥奇公司為促銷系爭商標服務，於2004年起至今委託YAHOO!奇摩公司所刊登者分別有「37歲開始學英文，成效驚人」、「免請英文家教的學習方法」、「資策會林志明學英文的心酸」、「見了老外，手語總比英文好？」、「立即線上免費檢測英文能力」、「與外國人做朋友順便學英文」等廣告，瀏覽前開廣告頁面之消費者如有意購買產品者，在該等廣告頁面上之客戶基本資料之欄位中填寫其基本資料後，透過網路傳輸予麥奇公司，麥奇公司再依客戶所留存之基本資料與其聯繫，有YAHOO!奇摩廣告網面在卷足稽（原審卷六第70頁、本院卷一第146 頁反面）。又麥奇公司曾於臺中及彰化地區路口等地區設置鉅幅之廣告看板以及於臺北、臺中地區的公車設置車體廣告，有廣告看板照片、公車車體廣告照片存卷可參（分別見原審卷六第75頁、本院卷一第147 頁正、反面），亦曾於廣播節目中穿插廣告，或於節目中接受主持人之專訪散發DM傳單、於報章雜誌刊登廣告以及於高鐵站或相關資訊電腦展發表產品暨行銷，有照片多幀附卷足憑（分別見原審卷六第65至69頁、本院卷一第147 頁反面、第148頁）。又查，創市
際（Insight Xplorer）市場研究顧問公司為全方位網路使
用行為及相關研究資訊的提供者，採用「ARO 網路測量研究」互動資料庫、「IX Survey 」線上市場研究整合系統與「Click Tracks 」網站瀏覽行為分析工具等多項專業技術，
協助網路經營者、行銷人員、廣告商及媒體購買者等，對網路使用行為、適用度以及消費者行為或心理分析，建立全面性行銷資訊分析與諮詢服務。依據其調查結果：⑴2009年11月投放廣告曝光率排名中，麥奇公司為第四名，曝光率達87.0 7% 。⑵2010年9 月線上學習網站使用狀況調查，線上學習網站到達率排名中麥奇公司高居第二名。⑶2011年3 月線上學習網站使用狀況調查，線上學習網站到達率排名中麥奇公司高居第二名，有網站統計資料附卷足證（原審卷六第76至91頁原證73號）。另麥奇公司2010年11月1 日至2010 年
12月31日間於Yahoo!奇摩廣告的廣告曝光數統計資料（原審卷六第92頁原證74號）顯示，於二個月內，麥奇公司於Yahoo!奇摩廣告的廣告曝光數即高達2,218,376,670 次。且麥奇公司於2008年至2012年期間持續於國內各大知名雜誌及報紙，包括職場情報誌Career、快樂工作人Cheers、臺大菁英誌、經理人MANAGER today 月刊、商業週刊、今週刊、理財週刊、Smart 智富、金融家、30雜誌、哈佛商業評論Harvard
Business Review 、Golf雜誌、財訊雙週刊、EMBA世界經理文摘、管理雜誌MANAGEMENT MAGAZINE 、經濟日報，為系爭商標服務所刊登之促銷廣告，有該些廣告影本存卷可參（原審卷六第93至135 頁原證75號）。此外，依麥奇公司所提服務型錄、說明書、文件夾、資料袋、杯子等（見原審卷六第32、38、40、62至63、71頁），確實有單獨使用系爭商標之情形，又該商標為圖樣商標，並非通用之圖案，系爭商標自得使消費者認識其為表彰商品或服務來源之意，而非商品或服務之說明。由上述資料足證，麥奇公司除將系爭商標使用在文件夾等物品上，做為商標使用外，麥奇公司尚透過各種管道及方式，大量、廣泛、持續地以多種方式使用系爭商標於其服務，並為其所提供之服務進行大量廣告促銷。職是，麥奇公司業已居相關業界之領導地位，且早於科見公司商標申請日前，系爭商標已為國內同業、相關業者及消費者所熟知。故科見公司等3 人上開所辯均不足採。科見公司等3 人又辯稱：科見美語已有30餘年之歷史，為國內廣大消費者所熟悉，麥奇公司尚無知名度，科見公司就所營業之科見美語實無使消費者誤認其為TutorABC之可能云云。然我國對於「商標混淆誤認」之認定不僅包括正向混淆，反向混淆亦包含在內，科見公司等3 人所謂「科見美語知名度大於原告（即麥奇公司）」之論述縱屬實，則科見公司等3 人使用與原告近似之商標將會使他人誤認為麥奇公司所提供之商品或服務來自於科見公司，此情亦構成商標混淆誤認，況科見公司經營美語補習業務雖較麥奇公司為早，然均僅為實體教學，線上英語教學業務係麥奇公司於國內首創，麥奇公司自92年提供線上服務以來，於95年全面建置完成，而科見公司於99年、100 年間始，成立「科見online」從事線上教學，因此就線上教學之服務，麥奇公司知名度實較科見公司為高，科見公司進入線上教學市場時使用與麥奇公司近似之商標圖樣，極易使相關消費者誤認為科見公司所提供之線上教學服務來自於麥奇公司，自有侵害系爭商標權。職是，科見公司等3
人上開置辯並不足採。
⒎科見公司等3 人雖提出諸多訴外人之註冊商標、照片及圖片用以系爭商標之為低識別性之標誌云云。然查：
⑴系爭商標申請日為95年8 月16日，使用商品類別為第35、41、42類，然科見公司所援引諸多訴外人之註冊商標其除第01252854號商標之申請日為95年5 月5 日早於系爭商標，惟其商標圖樣與系爭商標不近似，註冊於第16類商品，不致與系爭商品混淆誤認外，其餘之訴外人註冊商標申請日均晚於系爭商標，有科見公司等3 人提出之上證8 存卷可稽（本院卷二第222 至227 頁）。職是，科見公司等3
人辯稱依上證8 可認系爭商標為低識別度之標誌，為不可採。
⑵又科見公司等3 人以上證2 照片，辯稱「人頭配戴耳機麥克風」常以用來表示一般商品服務特性云云。惟查，科見公司等3 人係以「蔡英文戴耳機」作為關鍵字做搜索，所得之「人頭配戴耳機」之照片，如上證2 所示（本院卷二第273 至276 頁），並無日期之記載，無法證明該些照片存在於系爭商標申請日之前，無法做為不利於系爭商標事實認定之證據。且經本院檢視上證2 照片可知，其皆為真人日常照片，除第3 頁之單一照片有麥克風外，其餘均僅為「人頭配戴耳機」之圖片，與科見公司等3 人所稱之「人頭配戴耳機麥克風」不符，且其性質均非屬商標之使用，更與系爭商標之設計差異甚大。職是，科見公司等3 人上開所辯，自不足採。
⑶科見公司等3 人復辯稱其於提供影像圖片素材之網站有取得「人頭配戴耳機麥克風」之圖片，可用以表示各類線上服務與線上教學服務，並提出上證5 、6 為憑（分別見本院卷二第285 至292 頁、第293 至297 頁）。但查，上證5 、6 之圖片均有「shutterstock」或「123RF」之浮水
印，可推知其圖片來源，惟上證5 、6 並無日期之記載，無法證明該些照片存在於系爭商標申請日之前，無法做為不利於系爭商標事實認定之證據。再者，由該等圖片之簡略說明如「Call Center 」、「Customer Care 」、「
Customer Service」等字樣（上證5 第1 頁下方之圖示），「Live chat 」（即「即時聊天」，上證5 第2 頁）、「Operator icon 」（即「總機」，上證5 第3 頁）、「Support 24 hours」（即「24小時支援」，上證5 第5 頁）、「Smile call center icon on yellow background
」（即「背景為黃色之微笑電話中心」，上證5 第6 頁），或圖片中已載明之文字如GADGET（即「小工具、小器具」，上證6 第1 頁），均與科見公司等3 人所稱之各類線上服務與線上教學服務有別，足認該些圖片並非各類線上服務與線上教學服務業者所使用，其實為客服等其他服務標誌。職是，科見公司等3 人上揭所辯，亦非可採。
⑷承上，科見公司等3 人用以舉證說明之圖片均與系爭商標以「一英文字母O 搭配單邊耳掛式耳機麥克風」設計差異甚大，例如，以電腦螢幕與畫有肩膀之人形搭配耳機麥克風（上證3 第1 至3 頁，本院卷二第193 至195 頁）、畫有肩膀之人形搭配耳機麥克風（上證5 第1 至3 頁，本院卷二第201 至203 頁）、以人臉搭配耳機麥克風（上證5
第4 與6 頁，本院卷二第204 、206 頁），以其他如「圓圈與數字『24』」（上證5 第5 頁、上證6 第3 頁，本院卷二第205 頁，第210 頁）、「圓圈與英文字『LIVE』」（上證5 第7 頁，本院卷二第207 頁）、「英文字『G 』」（上證6 第1 頁，本院卷二第208 頁）、「地球圖型」（上證6 第2 頁，本院卷二第209 頁）、「圓圈與十字圖型」（上證6 第4 頁，本院卷二第211 頁）、「圓圈與三小圓點圖型」（上證6 第5 頁，，本院卷二第212 頁）、「圓圈與英文字『Y 』加上『Line』字樣」（上證8 第1
頁，本院卷二第222 頁）、「圓圈與英文字『A 』加上『Line』字樣」（上證8 第2 至3 頁，本院卷二第223 至224 頁）、「圓圈與音符加上『音樂褓姆』及『Music Babysitter』字樣」（上證8 第4 頁，，本院卷二第225 頁）、「『娛樂共和國』與『EPC 』等字樣」（上證8 第5 頁，，本院卷二第226 頁）等搭配耳機麥克風，相關消費者一眼即可判斷與系爭商標間有所差異，故科見公司等3 人所提出之人頭配戴耳機或、人頭配戴耳機麥克風之標識，實與各類線上服務與線上教學服務不具任何關連，且提出之上開商標、照片及圖片，反可證明麥奇公司所有之系爭商標之設計具有其獨特之意趣，並已足供相關消費者認識其為指示商品服務來源，故具備識別性。
⑸科見公司等3 人另提出上證16至26欲證明人頭配戴耳機麥克風已廣泛用於說明線上教學服務性質，惟查：
①上證16（見本院卷三第195 至207 頁）第1 至6 頁之圖片來源不明，蓋上證16第4 、5 頁未有圖片來源或網址，且上證16第1 至6 頁亦未提供清楚之說明或訊息足以證明其所顯示之圖像為語言教學之進行，實無法單憑科見公司等3 人片面之詞，即認定該等圖片與語言教學之關聯性，遑論以之判斷是否可證明人頭配戴耳機麥克風之設計意旨廣泛用於說明線上教學服務性。又上證16第7 頁最上方之搜尋欄位可見「語言教室」，足見科見公司等3 人係以「語言教室」作為關鍵字進行圖片搜尋，並將搜尋結果附於上證16第7 頁以下，姑不論「語言教室」可否作為搜尋「線上語言教學」之妥適關鍵字，然由上證16號第7 頁以下所顯示之圖片觀之，多與人頭配戴耳機麥克風無關，而僅有教室課桌椅、電腦螢幕之圖片，如上證16號第7 頁第1 行第2 與4 張、第2 行第1
與2 張、第3 行第1 、3 至5 張等多張圖片，更有部分圖片載有未配戴耳機麥克風之人，如上證16號第7 頁第1 行第3 張、第2 行第4 張、第4 行第3 至4 張等多張圖片，反而可以證明「人頭配戴耳機麥克風」並未廣泛用於說明「語言教室」、「線上教學」或「語言教學」服務性質，科見公司等3 人依上證16所為上開抗辯顯與事實不符，要無可採。
②系爭商標係以英文字母O 之抽象擬人化設計搭配單邊耳掛式耳機麥克風，科見公司等3 人所引用之圖片顯有不同，茲說明如下：上證17（見本院卷三第208 至213 頁）第2 頁為畫有頭髮、眼睛與嘴巴之具體人臉配戴雙邊耳機麥克風之設計；上證18、上證19（分見本院卷三第214 、215 頁）均為一地球配戴雙邊耳機麥克風；上證20（見本院卷三第216 頁）所引用之圖片，亦為畫有眼睛與嘴巴之具體人臉配戴雙邊耳機麥克風者，此外，從「New User」字樣，以及與該圖並列之「尹蓉先」、「123321」之肖像，且圖片同時為「lwy0913 」、「石敏」、「chenjunsy …」等人所使用之事實，可推知圖片僅為該網站所預設之使用者顯示圖片，與線上教學服務無涉；上證21（見本院卷三第217 頁）為一內清楚載有「English Flow」字樣之實心圓形配戴雙邊耳機麥克風之圖樣，除科見公司等3 人所引用之圖片與系爭商標「一英文字母O 搭配單邊耳掛式耳機麥克風」之設計差異甚大，相關消費者一眼即可判斷與系爭商標間之差異。③科見公司等3 人用以爭執系爭商標識別性之圖片與本件無關：
科見公司等3 人已自承其以「customer service」（「客戶服務」）與live chat （即「線上聊天」）等與系爭商標指定類別無關者作為關鍵字，搜索得到多張與本件無關之圖片即上證22、23（分別見本院卷三第218 至256 頁、第257 至258 頁），惟辯稱人頭配戴耳機麥克風係線上教學與線上聊天等商品服務之重要特徵云云。然查，「客戶服務」與「線上聊天」等服務與線上教學不同，與系爭商標指定類別亦有未合，更遑論上證22所顯示之圖片亦可見非屬「人頭配戴耳機麥克風」者，如第1 頁第2 行第2 張、第3 行第2 、5 與6 張等多張圖片，顯見科見公司等3 人之論述與其所提供之證據間欠缺關連性，洵不足採。
④科見公司等3 人用以爭執系爭商標識別性之上證24至27所示商標，與系爭商標「一英文字母O 搭配單邊耳掛式耳機麥克風」之設計顯有差異、或申請時間晚於系爭商標、抑或與本件無關：
科見公司等3 人於上證24至26所引用之商標（本院卷三第259 至282 頁），僅有第00885044號商標（上證24第1 頁）以及第01246760號商標（上證24第3 頁）申請時間早於系爭商標，惟該等商標之指定商品類別分別為電視機、電唱機、頭戴收話機等（商品類別
009 ），以及放音機（商品類別009 ），與系爭商標所指定之035 、041與042 商品類別不同。
又第01339323號商標（上證25第1 頁，本院卷三第262 頁），其圖樣除明顯載有中文「全通通訊」4 字及與系爭商標截然不同之圖形外，其指定商品類別為藍芽耳機（商品類別009 ），亦與系爭商標指定之035
、041 與042 商品類別不同。此外第01669235號商標（上證25第3 頁，本院卷三第264 頁）為一內清楚載有English Flow字樣之實心圓形配戴雙邊耳機麥克風之圖樣；第01559510號商標（上證25第4 頁，本院卷三第265 至266 頁）為一較小圓形搭配較大之雙邊耳機，且圓形與雙邊耳機之設計產生類似同心圓之視覺效果；第01706487號商標（上證25第6 至8 頁，本院卷三第267 至0000000 頁）則係以類似動物臉之設計配戴雙邊耳機；第01718533號（上證25第9 頁，本院卷三第270頁）係內有獨特幾何設計之圓型搭配雙邊
耳機，且該耳機右邊接有一音源線；申請案號第103045193 號商標（上證25第10頁，本院卷三第271 頁）係尚未核准之商標申請案，為一雙邊耳機之設計，且該雙邊耳機下有「Cloud Radio」字樣，且耳機中間
下方，有5 條長短不同之直線設計；第01658050號商標（上證25第11至12頁，本院卷三第272 至273 頁）係以左右各一、畫有髮型、眼睛、鼻子、嘴巴、手與上半身之老婆婆與老公公之具體圖像；第01516523號（上證25第13至14頁，本院卷三第274 至275 頁）則為一未有耳機麥克風之不規則圓形之設計；申請號第014078024 號商標（上證26，本院卷三第276 頁）係尚未獲准之申請案，為一畫有眼睛、嘴巴並配戴雙邊耳機麥克風且載有「TutorBot」字樣者，可見上揭商標均顯然與系爭商標以英文字母O 之抽象擬人化設計搭配單邊耳掛式耳機麥克風，有顯著之差異。
⑤承上，科見公司等3 人所提出上證16至26，無法證明人頭配戴耳機麥克風於系爭商標申請前已廣泛用於說明線上教學服務性質。
⒏科見公司等3 人雖一再辯稱系爭商標申請前，「一英文字母O 搭配單邊耳掛式耳機麥克風」之設計意旨即廣泛用於說明遠距線上教學服務性質云云。然查：
⑴科見公司等3 人辯稱月旦法學線上影音資料庫（即元照出版公司所經營之月旦影音論壇）亦使用「人頭配戴耳機」之標識即圖樣云云，並提出上證9 為證。惟上證9 （見本院卷三第114 頁，同麥奇公司所提出之被上證45，見本院卷三第152 頁）所記載之日期為2016年8 月2 日，晚於系爭商標之申請日，且科見公司等3 人無法證明上證9 左上方之圖樣已經註冊，亦無法確認該圖樣之使用是否早於系爭商標申請日（即95年8 月16日）。又依元照出版公司網站上之說明，元照出版公司係於96年方將法學知識數位檢索平台建置完成並提供影音課程，可推知上證9 左上方之圖樣於月旦影音論壇上使用之時間應不早於96年，且依該圖耳機下方圖樣之紅色不規則且所占比例甚大之外圈與中間黃色不規則圓型之設計，並長期為元照出版公司單獨使用，且並非用以表彰「人頭」（擬人）之概念，與系爭商標為「人頭配戴耳機麥克風」之設計不同。
⑵科見公司等3 人引用法國Auralog 公司（歐洛克有限公司）於Tell Me More德語學習產品第九版（Tell Me More
German Performance Version 9 (10 Levels) [OLD VERSION]）產品包裝上之Tell Me More與其圖樣，辯稱「人頭配戴耳機麥克風」標識早已廣泛用以說明遠距線上服務性質，故此類說明商品服務性質之標識不具高度識別性云云，但查：
①麥奇公司並無將系爭商標攀附於Tell Me More商標及其圖樣之事實：
Auralog 公司於我國並未以Tell Me More或其圖樣（本院卷三第140 頁倒數第6 行）取得商標權，而係僅以英文「TeLL Me More」取得商標權，有麥奇公司提出之被上證46號在卷足稽（見本院卷三第153 頁），而被上證46之商標圖樣僅有英文字，並未包含上揭Tell Me More之圖樣。又科見公司等3 人以上證12（本院卷三第124
頁）做為證據，主張Auralog 公司為知名業者，而系爭商標攀附其Tell Me More商標云云。惟上證12所呈現之廣告中，Auralog 公司除未使用Tell Me More外，亦未見其Tell Me More圖樣。此外，依科見公司所提出之證據資料，無法證明Auralog 公司於我國為知名業者，麥奇公司顯無攀附該他人之意圖及實益。反觀上證12之廣告內容以及Auralog 公司於我國申請被上證46號商標權狀態與布局，已足證Auralog 公司未欲透過Tell Me More或其圖樣之使用，使我國相關消費者認識其商品或服務來源。職是，科見公司等3 人辯稱麥奇公司攀附Auralog 公司之商標設計云云，要無可採。
②科見公司等3 人另辯稱Tell Me More圖樣與系爭商標圖樣高度近似云云。然查，系爭商標為一英文字母O 搭配單邊耳掛式耳機麥克風之擬人化設計圖形，予人印象鮮明，其整體構圖設計具有其意趣，已足供相關消費者認識其為指示商品服務來源，故具備識別性，復與指定使用之商品或服務無關，此亦為上揭最高行政法院105 年判字第42號判決理由所肯認。然Auralog 公司之圖樣中卻未見如系爭商標之擬人化設計之意趣，僅以弧形之幾何圖型至於主要橢圓設計之左下方，又該弧形幾何圖型亦難認定為耳掛式耳機麥克風之設計，故欠缺系爭商標中之重要設計元素之一即「耳掛式耳機麥克風」，TellMe More 圖樣中，於橢圓設計內側正下方，所橫放之另一較小之橢圓型，亦為系爭商標中所未見者。承上，系爭商標與Tell Me More圖樣之設計迥異，相關消費者一眼即可判斷出差異，且兩者間之差異反可證明麥奇公司所有之系爭商標之設計具有其獨特之意趣，並已足供相關消費者認識其為指示商品服務來源，而具備識別性，科見公司等3 人辯稱麥奇公司襲用Auralog 公司之商標，顯非足採。
③系爭商標申請註冊後，Tell Me More與其圖樣方為使用：
雖依上證10號第2 頁（見本院卷三第116 頁）所記載，Auralog 公司所出版之Tell Me More德語學習產品第九版（Tell Me More German Performance Version 9
(10 Levels) [OLD VERSION]）於亞馬遜網站首次上架時間為93年7 月2 日（Date first available at Amazon.com:July 2, 2004 ），惟查，該產品之前一版本即Tell Me More德語學習產品第八版，係於96年9 月14日方才出版（Release Date: 14 Sept.2007），此有被上證47號附卷足稽（本院卷三第154 至155 頁），而更早之Tell Me More德語學習產品第七版，於亞馬遜網站首次上架時間為93年7 月2 日（Date first available
at Amazon.com: July 2, 2004 ），亦有被上證48號可證（本院卷三第156 至158 頁）。準此，出版順序在後之Tell Me More德語學習產品第九版，實不可能較第八版產品早三年出版、並與第七版同時於亞馬遜網站首次上架。此外，上開第七與第八版Tell Me More德語學習產品之包裝上，亦未見Tell Me More與其圖樣，另依上證10號（本院卷三第115 至119 頁）與Tell Me More德語學習產品第十版之包裝外觀（99年10月25日於亞馬遜網站首次上架（參被上證49號，本院卷三第159 至161
頁），Auralog 公司於德語學習產品包裝上使用該等圖樣始於前述Tell Me More德語學習產品第九版，應屬無疑。承上所述，上證10號第2 頁所載之Tell Me More德語學習產品第九版於亞馬遜網站首次上架時間顯屬錯誤，其正確之出版、首次上架時間，應晚於96年9 月14日該產品第八版出版日期，亦即，Tell Me More與其圖樣係於系爭商標於95年8 月16日提出申請後方為使用。綜上，麥奇公司之系爭商標具有識別性，科見公司等3 人上揭辯解洵不足採。
⒐科見公司等3 人辯稱於科見公司文件夾上所使用之科見公司商標已經色彩淡化，故無表彰商品服務來源之意思，且該文件夾非供行銷使用，故非屬商標之使用云云。惟查：
⑴科見公司商標於科見公司文件夾上所占之範圍甚大，且位於文件夾之中間（參本院卷三第147 頁圖1 ），消費者可輕易發現科見公司商標之使用事實，實難認科見公司無使用該商標之意思。況查，經比較科見公司文件夾與麥奇公司文件夾（參本院卷三第147 頁圖2 ），顯見二者均使用「O 字造型」，且均欲表達「擬人化頭形」及「附掛耳機裝置」，其設計意匠及其表達圖形之元素高度雷同。是以，科見公司商標與麥奇公司之系爭商標所欲表達之理念及設計意匠幾乎完全相同，且配色方式亦高度相似。又科見公司使用與麥奇公司幾乎相同之主要由藍、白、銀三色所構成之配色及設計方式使用其科見公司圖樣，顯已有致消費者產生混淆誤認之虞。
⑵雖科見公司等3 人辯稱其文件夾非供行銷使用，故非屬商標之使用云云。但查，科見公司自承「上訴人科見公司於99年起至今，在其公司網頁及文件資料夾上，使用如原審判決書附圖二所示商標」（科見公司等3 人105 年4 月13日民事上訴理由暨爭點整理狀第17頁），並列為原審及本院之不爭執事項。是以，科見公司先前既已自承有於公司網頁及文件資料夾上使用科見公司圖樣，因此其確實有以科見公司圖樣表彰商品或服務來源之意思。從而，科見公司等3 人此項辯解，不可採信。
⑶科見公司等3 人另辯稱線上教學係藉筆電／桌電／平板／手機顯示教材並與學員互動，且科見公司不發送實體講義，故文件夾並非線上教學服務有關之物品，故不符商標法第5 條第1 項第3 款之規定云云。但查，線上教學仍不脫學習之本質，且科見公司亦未限制學員將數位資料列印成紙本，學員仍有作成書面筆記與整理書面資料之需求與可能。再查，科見公司除線上教學外，亦有實體教學之經營，且其第01516186號、第01518438號與第01518168號商標所指定之第35、41與42類商品或服務亦包含補習班、語文補習班等，而不限「線上教學」服務，又為便利補習班學員或潛在學員之學習與資料整理，補習班常提供文件夾或資料夾予學員或潛在學員，發送文件夾或資料夾亦為常見之宣傳或行銷方式，有被上證52號所示資料夾印製業者之說明附卷足稽（本院卷四第76至84頁），故文件夾或資料夾自屬與科見公司商標所提供之服務有關之物品，該當商標法第5 條第1 項第3 款所規定之商標之使用。職是，科見公司等3 人上揭所辯，不足採信。
⑷科見公司等3 人復辯稱科見公司係無償贈與有科見公司商標之文件夾云云。然查，商標法第5 條已明確規定「商標使用」以「行銷之目的」為基礎。又「行銷之目的」內涵實則與「交易過程」相同，並非得以有償無償截然劃分（參被上證20號2014年商標使用座談會會議記錄第2 至3頁
）。又商標侵權之使用應就未經商標權人同意之人使用他人註冊商標，有無致使消費者對其指示商品／服務來源的商標產生混淆誤認之虞以為斷。故贈品上所標示的商標，是否構成商標之使用，應視「贈品」有無表彰來源之商標功能加以判斷。倘依科見公司等3 人所稱科見公司無償提供文件夾非屬行銷之目的，僅係學員報名後之贈品，於降低成本、創造利潤之一般企業經營法則下，科見公司應提供大量製造、市場上可低價購買之文件夾贈與其學員即可，何需花費設計、打版與訂製之人力與金錢成本，印製有科見公司商標之文件夾，顯見該文件夾自有行銷之功用，不僅可維繫科見公司與其學員間之關係，以求繼續提供商品服務予學員，學員使用該文件夾，亦可協助科見公司進行宣傳與行銷。亦即，縱科見公司未販售該文件夾，惟其提供與麥奇公司相同之服務、商品，並於其文件夾上使用近似於系爭商標之圖樣，顯已有致相關消費者產生混淆誤認之虞，而侵害系爭商標。職是，科見公司等3 人此項所辯，亦非可採。
⒑上訴人等3 人另辯稱於科見公司網站上使用侵權商標，不會造成消費者混淆誤認之虞云云。但查，科見公司商標與系爭商標近似程度極高，且麥奇公司於線上教學領域中之知名度實較高於上訴人科見公司，科見公司使用與系爭商標近似之商標圖樣，極易使相關消費者誤認，自有侵害被上訴人商標權，已如前所述，況若依科見公司等3 人之主張，而認定於科見公司之網站上使用科見公司商標未有混淆誤認之虞，則將大幅度架空商標權之保護功能，並於商標權之適用範圍上增加法所無之限制，與商標法之規範意旨相悖。職是，科見公司於其網站上使用科見公司商標，已有攀附系爭商標與其商譽之事實，上訴人等3 人所辯，要無可採。
⒒科見公司等3 人聲請傳喚科見公司學員10至15名以確認系爭商標與科見公司商標是否有混淆誤認之虞。惟查，於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，即已構成商標之侵害，而不以實害之發生為必要。科見公司等3 人聲請傳喚「上訴人科見公司之學員」以期確認系爭商標與科見公司商標是否已產生混淆誤認，惟該調查方法已特定選擇科見公司之學員，縱使隨機抽選10至15名學員，但無論其為實體教室教學或線上教學之學員均顯與商標法關於混淆誤認之虞係以「非特定之相關消費者」為判斷不相符合。再者，科見公司之學員既已選定科見之教學課程，進而付費並由科見公司提供服務，自然對於科見公司與其商標有充足之認識，對於科見公司之認同與侵權商標之認識本較一般「相關消費者」高，因此，傳喚科見公司之學員對於系爭商標與科見公司商標是否產生混淆誤認之虞，有抽樣上的謬誤而無法提供客觀之評論。況查，科見公司自成立「科見美語online」業務後，即將近似於系爭商標之科見公司商標與圖案，使用於相同或類似之商品與服務類別，系爭商標與科見公司商標易使相關消費者產生混淆誤認，此已有原審原證60號之調查方法及問卷內容業經兩造同意，且其對於消費者之取樣亦屬客觀之市場調查報告足資證明，且二商標圖形極為近似而有使相關消費者產生混淆誤認之虞，除本院已認定如上所述外，亦迭經本院103 年度行商訴字第158 號判決與最高行政法院105 年度判字第42號判決肯認，故無再為調查之必要。職是，科見公司等3 人此項聲請，應予駁回。
⒓科見公司等3 人雖陳稱科見公司商標於申請前已委請台一國際專利商標事務所（下稱台一事務所）進行商標檢索，又辯稱因檔案過多、時間經過許久，故上訴人等與台一國際商標事務所均未保留任何檢索報告之書面與電子記錄，故聲請傳喚證人即台一事務所副理○○○出庭做證，欲證明台一事務所在接受科見公司申請4 類科見公司商標時，確實都曾依商標事務業界行規及慣例進行檢索，在認為先前無相同及近似商標申請註冊之後，才向智慧局申請商標註冊，也都獲智慧局核准註冊在案，至台一事務所就檢索之資料檔案，在商標獲准註冊後，或確定不准註冊且無意提訴願者，都會加以銷毀，就經濟的角度而言，合乎情理云云。但查：
⑴科見公司等3 人之第01516186號、00000000號、00000000號商標（即科見公司商標）均於100 年1 月26日提出申請，距100 年4 月26日本件關於商標侵害之起訴期日僅短短3 個月，實無保存書面與電子記錄之困難，倘科見公司等3 人如確有委請台一事務所於科見公司商標申請前進行商標檢索，自能提出其要求台一事務所進行商標檢索之指示信函及所收受之檢索報告，何需於原審歷時4年作成判決
後，方於第二審主張曾經進行商標檢索而欠缺商標侵權之故意或重大過失。再者，科見公司商標於本件起訴時仍未獲准，針對本件商標民事爭議訴訟事件（尚包括其他行政訴訟案件）仍持續進行的情況，科見公司等3 人所稱「檔案獲准註冊後銷毀」之情況，實與經驗法則不符。況且，如真有該份檢索報告存在，科見公司等3 人怎可能全然提不出進行檢索之指示郵件及該份檢索報告，甚至連台一事務所也提不出任何寄送檢索報告之記錄，尤其，竟連檢索報告本身之檔案或紙本都不復存在。顯見，科見公司等3
人關於「曾進行商標檢索」之主張顯與事實不符。據此，無法探知科見公司等3 人與台一事務所於科見公司商標申請前確實有進行商標檢索，既然科見公司等3 人並非因書面證據保全不完備，而係全然提不出任何商標檢索之書面資料，即無傳喚台一事務所人員以證言補足其書面證據不足之必要，在全無書面資料之情形下，即使透過傳喚證人做證，僅依據證人所得之證言，其憑信性也有重大疑問。⑵又科見公司與麥奇公司為競爭同業，兩者所提供之服務與商品重疊性甚高，科見公司為經營線上英語教學大規模挖角麥奇公司員工，刻意取得麥奇公司經營資訊，自非不知麥奇公司所有之系爭商標之登記，則科見公司縱真有委託他人進行檢索之事實，依一般常情亦應謹慎評估檢索結果，留存檢索報告，並主動避免登記、使用可能產生混淆誤認之商標圖示，然科見公司等3 人無法提出檢索報告顯與常理和實務有違，足見科見公司等3 人與台一事務所於科見公司商標申請前並未確實進行商標檢索，既然科見公司無法提出任何台一事務為檢索並留存檢索結果之證據資料，實無法僅憑台一事務所副理○○○出庭做證，即認定科見公司所主張之上揭待證事項。此外，商標審查過程原不可能窮盡所有既存商標或服務標章，智慧局於審查時是否已具體比對涉及侵權之科見公司商標與系爭商標是否有混淆誤認之虞，亦無從得知，而公眾審查評定制度之存在，即為填補審查過程中所產生之疏漏。然科見公司竟基於商標登記及審查制度而將查證義務全數轉嫁至智慧局，企圖推卸侵權責任，實非可取。更何況，麥奇公司100 年4 月26 日 民事起訴狀原證6 與原證7 足資證明科見公司等3
人早於智慧局於101 年5 月核准科見公司商標申請之至少1 年前，即有使用科見公司商標之事實，足見科見公司等3 人空言科見公司商標已經智慧局審查通過故無侵害之故意過失云云，僅屬臨訟飾卸之詞，實非可採。職是，縱然科見公司商標經智慧局准予註冊，亦無從基此免除科見公司等3 人侵害系爭商標之故意過失。
⑶綜上，科見公司等3 人辯稱科見公司商標於申請前已進行商標檢索，並經智慧局審查通過故無侵害之故意過失云云，要無可採，基此，其聲請證人○○○到庭做證亦無必要，爰不予准許。
⒔科見公司3 人固辯稱麥奇公司近日竟發律師函謂同業之商標有「Tutor 」此一英文單字，已涉侵害麥奇公司之商標權，要求5 日內改名，不得再使用此單字，否則採取法律手段等語相脅，麥奇公司以商標權為手段，遂其惡性商業競爭之目的云云。但查，系爭商標為英文字母「O 」右側掛置一單邊耳掛式耳機麥克風所組成，科見公司商標為除外文字「online」之「O 」及圖樣係以英文字母「O 」上方掛置一頭戴式耳機所組成，故英文單字「Tutor 」與麥奇公司所主張本件商標侵權無涉。又查，稱麥奇公司為我國第一家開發智慧型線上學習系統、並提供真人即時互動、量身訂作學習內容之語言教學業者，所提供之服務模式於當時甚為特殊，自93年成立時，則投入大量人力與成本進行研發，並持續最佳化其服務與產品之品質，依法定程序合法行使商標、著作等智慧財產權，以維護其得來不易之智慧財產權，如依上證38號所示之Amazing Talker（本院卷五第30至34頁），可知麥奇公司與Amazing Tutor 係於法院達成和解，非如科見公司等3
人所稱有惡意恫嚇之情事。此外，「kojenonline.com」、
「kojenonline.tw」、「kojen-els.com」、「kojen-els.
tw」、「kojenonline.com 」等網址之註冊，與兩造於105
年4 月18日準備程序中所整理之本件訴訟之爭點之待證事實無關。至於麥奇公司已離職員工梁進坤是否有搶註網址之個人行為，與本件訴訟標的無涉，並無關連性，故自無傳喚梁進坤之必要，職是，科見公司等3 人聲請傳喚梁進坤要無可採，應予駁回。
⒕科見公司等3 人雖辯稱麥奇公司未使用系爭商標，系爭商標有廢止事由，麥奇公司不得於本件對科見公司等3 人主張系爭商標之權利云云。按智慧財產案件審理法第16條規定：「（第一項）當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。（第二項）前項情形，法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利」，本院就系爭商標是否有廢止事由自得依科見公司等3 人之抗辯自為判斷。次按，「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：… 二、無正當事由迄未使用或繼續停止使
用已滿3年者。」、「商標權人實際使用之商標與註冊商標
不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標」、「商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定」，商標法第63條第1 項第2 款、第64條、第66條分別定有明文。再按，商標廢止是對於合法註冊取得之商標權，因嗣後違法使用、未使用或停止使用、未附加區別標示、已成為通用名稱或標章，或基於公益考量，而使其往後失其效力的行政處分，亦即商標申請廢止案如經處分其係向後發生效力，尚難發生溯及失效之情形，科見公司係於本院第二審上訴後至105 年10月18日始具狀抗辯麥奇公司原審判決書附圖一所示註冊第01281173號商標（即系爭商標）獲准後，未曾用於表彰該公司之商品服務來源，未曾授權他人使用，亦無前揭判例所闡明之不可歸責於己之事由，系爭商標既未依商標法使用，應已具有商標法第63條第1 項第2 款之廢止原因，依智慧財產案件審理法第16條第2 項規定，麥奇公司不得於民事訴訟中對於科見公司等3 人主張權利，則本件系爭商標縱有廢止事由，其商標權利亦係向後失效，在系爭商標有效期間，科見公司商標侵害系爭商標權，科見公司等3 人不能溯及免負損害賠償之責任，合先敘明。又查，麥奇公司於本件原審審理時，已提出載有系爭商標之文件夾（原審原證5 號）等，證明麥奇公司確有使用系爭商標之事實，嗣又提出於PChome商店街所販售之馬克杯與耳機產品，證明其確有持續且單獨使用系爭商標之事實，已如前述。此外，系爭商標亦有與麥奇公司所有之TutorABC商標之「ｏ」結合使用，已有如前述，依社會一般通念並不失其同一性者，亦應認為該些情形係有使用系爭商標。職是，科見公司等3
人辯稱麥奇公司未曾使用系爭商標，系爭商標有廢止事由云云，顯與客觀事實不符，洵無足採。
⒖損害賠償之計算：
⑴按「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償。」、「商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。」92年商標法第61條第1 項前段、100 年商標法第69條第3 項定有明文。科見公司所使用之商標侵害系爭商標，自應依上開規定對麥奇公司負賠償責任。至科見公司雖於101 年5 月間就附圖二所示商標取得註冊登記，然其於99年間即已開始使用該商標至今，其自99年間起即構成侵害系爭商標權，該侵權行為自不應科見公司嗣後將該侵權商標註冊登記而變成合法。再者，侯光杰為科見公司之負責人，李婉如為公司執行總監，均應依公司法第23條第2 項規定與科見公司負連帶賠償責任，且其等間應成立不真正連帶債務關係，均詳如前述。
⑵次按「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。」92年商標法第63條定有明文，100 年商標法移至第71條，刪除第1 項第3 款法定賠償額下限之規定、增訂第1 項第4 款以授權金額最為計算損害賠償之方式，並刪除第3 項之規定。
⑶麥奇公司請求科見公司等3 人賠償其信譽損失250 萬元、商標權侵權損害1,000 萬元。經查，92年商標法第63條第3 項所謂業務上信譽，應指營業信譽或商譽而言，其是否受有減損，須以商標權人所提供商品或服務之社會評價，因商標侵權人之侵權行為致有其在同業及消費者之觀念上認為有所貶損，始足當之，本件科見公司所經營之科見美語亦有相當之商譽，並無證據證明有消費者基於對科見公司所提供之商品或服務因誤認為麥奇公司所提供，而對麥奇公司所提供商品或服務之社會評價在觀念上有所減損，亦無證據證明科見公司利用與麥奇公司近似之商標提供品質不佳服務之情事，是麥奇公司請求科見公司等3 人賠償信譽損失，自屬無據。再就商標侵權賠償部分，麥奇公司主張科見公司獲有設計商標及廣告費用簡省之利益，而麥奇公司97、98年度已支出廣告費超過1 億4,000 萬元以上，科見公司因此減省之廣告費恐達5,000 萬元以上云云。惟查，本件兩商標係近似而非相同，且科見公司並非未以科見公司商標行銷自己的商品或服務，能否謂麥奇公司所支出之廣告費用即為科見公司所簡省之費用，且兩者間有因果關係存在，顯非無疑，麥奇公司以之作為科見公司因侵害系爭商標權所得利益，尚乏證據可佐，自不足採。然因麥奇公司已證明其受有損害而不能證明其數額，是麥奇公司請求本院依民事訴訟法第222 條第2 項規定定其數額，自屬有據，爰考量科見公司之侵權態樣、侵權時間、兩造之營業規模等一切情狀，認為麥奇公司得請求科見公司賠償之數額，以100 萬元為適當，逾此部分則屬過高。
⒗排除侵害部分：
⑴按商標權人對於侵害其商標權者，得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第69條第1 項定有明文。商標法之禁止侵害請求權，具有事先迅速制止侵害行為及防範侵害行為於未然之功能，對於商標權人或被害人之保護較為周密，可減免其損害之發生或擴大。因排除侵害與防止侵害請求權，僅要有侵害或侵害之虞等事實發生，即可主張之，其不考慮其主觀可歸責之要素，不以商標侵權行為人或事業有故意或過失為要件。最高法院103 年度台上字第2040號民事判決意旨即明白揭示：「商標權人依同法第69條第1 項請求排除及防止侵害，係以現在及將來之侵害為對象，僅須有侵害或侵害之虞等事實發生，不以侵權行為人主觀上有故意或過失為要件。」亦即，倘客觀上有商標侵害之事實與危險，即有商標侵害之排除與防止之必要。
⑵科見公司等3 人抗辯稱麥奇公司於原審起訴主張科見公司於文件夾、網站使用，涉侵害麥奇公司所有之商標，嗣後於第二審追加排除侵害、防止侵害之訴，並以105 年10月17具狀減縮應受判決事項之聲明，惟麥奇公司前述請求排除侵害、防止侵害之商品或服務，與文件夾、網站並無同一或近似之關係，麥奇公司也未舉證證明科見公司除曾於文件夾、網站使用外，於麥奇公司所列其餘商品服務，科見公司曾有使用之事實，或有何受侵害之危險有防止之必要，本難認有理由，況且科見公司於文件夾上使用 本非
屬商標法上所稱商標使用，且科見公司早已未於文件夾使用，並逢本院勸諭和解，科見公司為此於本件商標權糾紛未確定前，暫不再於此後新設網頁或新印製之文書資料上使用科見公司商標，並已修改網頁如上證36，至於麥奇公司於原審起訴指稱侵害商標權之網頁即原證17也均已不存在，麥奇公司請求排除之侵害，現已不存在，商標也無受侵害之既存危險存在，麥奇公司追加之訴，即應予駁回云云。然查，科見公司商標之使用，有致相關消費者與系爭商標產生混淆誤認之虞，而侵害系爭商標，已如前述。商標法既賦予商標權人對於侵害其商標權者，得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之，除非系爭商標因不使用而經廢止確定，麥奇公司為防止系爭商標識別性減損之虞，自得於系爭商標指定使用之服務範圍，排除科見公司等3 人之使用。又科見公司等3 人雖辯稱其已停止使用侵權商標云云，然查，科見公司等3 人隨時可重新使用科見公司商標，即難確保渠等後無繼續侵害系爭商標權之可能與危險，況查，科見公司等3 人雖陳稱於本件商標權爭議判決確定前不再使用科見公司商標云云，然查，事實上科見公司於105 年11月4 日與同年12月6 日仍有繼續使用該科見公司商標之事實，業經麥奇公司提出公證書與網頁資料在卷可稽（被上證60、61，分別見本院卷五第230 至253 頁、第254 至264 頁），準此，實難認科見公司等3
人已確實停止商標之侵害行為或已無侵害之危險，故仍有侵害防止與排除之必要。職是，揆諸商標法第69條第1項
規定，麥奇公司追加聲明請求排除侵害，為有理由，應予准許。
⑶科見公司等3 人雖辯稱麥奇公司為排除侵害訴之追加時，系爭商標已屬市場上廣泛用於說明商品服務性質之標識，且無混淆誤認之情形，故該追加部分應予駁回云云。然查：
①科見公司等3 人辯稱人頭配戴耳機麥克風圖案早被廣泛用以說明遠距線上服務性質，所引據之上證5、6所載之各圖片，均非如其所稱為線上教學服務業者所使用，而實為客服等其他服務標誌，遑論該等圖片之設計與系爭商標以「一英文字母O 搭配單邊耳掛式耳機麥克風」設計差異甚大，相關消費者一望即知而可加以區別，已如前所述。再者，麥奇公司已舉證說明亦多有相關業者未於其網頁或廣告中使用人頭配戴耳機麥克風之標識，並提出被上證35號為證（本院卷三第12至21頁），足見依一般社會通念，人頭配戴耳機麥克風之標識，與各類線上服務與線上教學服務並無關連。
②科見公司等3 人使用科見公司商標確實有致相關消費者混淆誤認之虞：
科見公司等3 人辯稱根據市場調查報告顯示，當訪員出示科見公司商標圖案時，僅有3.6%之受訪者表示其表彰之商品服務來源為科見公司，2.8%受訪者認為該商標為麥奇公司所有，2.8%受訪者認為該商標為地球村美語所有，顯示受訪者不清楚科見公司商標圖案表彰之商品來源，故不生混淆誤認之虞云云。惟查，科見公司等3 人故意忽略於訪員出示系爭商標圖案時，有3.9%受訪者正確認出該商標圖案為麥奇公司所有，有2.9%的受訪者認為是科見公司，比例約為1.34：1 ，此有原審原證60號可資佐證（原審原證60號第39頁，見原審卷五第35頁反面），其比例與前述於訪員出示科見公司商標圖案時之比例（3.6%與2.8%之比例約為1.29：1）極為接近（原
審原證60號第47頁，見原審卷五第39頁反面）。亦即，分別出示系爭商標與科見公司商標，受訪者認定為麥奇公司與科見公司之比例均甚為接近，顯見此二商標確實已有混淆誤認之虞，科見公司等3 人卻故意忽略此一混淆誤認之事實。此外，近六成（57.1%）的受訪者認為
麥奇公司之系爭商標圖案與科見公司商標圖案「外觀相同或相似」（原審原證60號第49頁，見原審卷五第40頁反面）；再者，每3 位受訪者中即有1 位誤認麥奇公司與科見公司具有特定之合作關係（原審原證60號第52頁，見原審卷五第42頁）；每10位受訪者中就有超過4 人會誤認此麥奇公司與科見公司之商品或服務來自同一公司（原審原證60號第55頁，見原審卷五第43頁反面）。顯見本件不但有構成混淆誤認之虞，甚至確有混淆誤認之事實，故科見公司商標之使用確實已經侵害系爭商標權。
③又商標法第69條之立法理由已明白說明，於商標權受侵害時，商標權人除得請求損害賠償外，並得請求排除其侵害，對於有侵害之虞者，亦參照民法第767 條保護所有權之法例，於第一項增列得請求防止之規定，以加強商標權之保護。承上所述，系爭商標與科見公司商標已有混淆誤認之事實，科見公司商標之使用確實已經侵害系爭商標權，麥奇公司自得依法請求排除與防止侵害，科見公司等3 人之辯解洵不足採。
㈢營業秘密部分：
⒈按營業秘密法雖於102 年1 月30日修正，然麥奇公司主張本件李婉如或科見公司侵害其營業秘密之行為時間為98年10月至11月間（見本院卷六第149 至150 背頁），是有關李婉如或科見公司是否侵害麥奇公司營業秘密，應依修正前即85年1 月17日公布之營業秘密法為斷（下稱85年營業秘密法），合先敘明。又按不正當方法取得營業秘密者，為侵害營業秘密。前項所稱之不正當方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法。營業秘密法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：⑴非一般涉及該類資訊之人所知者，⑵因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者，⑶所有人已採取合理之保密措施者，85年營業秘密法第10條第1 項第1 款、第2 項、第2 條定有明文，足見營業秘密法所稱之營業秘密，須符合秘密性、經濟性、所有人已採取合理保密措施等3 要件始足當之。營業秘密所有人主張其營業秘密遭第三人侵害時，此有利於己之事實，依民事訴訟法第277 條本文規定之舉證責任分配原則，應證明其主張之資訊具備上開營業秘密要件，及被告有侵害其營業秘密之行為。
⒉麥奇公司主張李婉如或科見公司以不正當方法取得其所有之內部營運管理系統IMS 、教學管理系統、系統化客戶管理資料等報表資料、線上真人同步視訊學習系統之電腦程式作業系統等營業秘密，係以○○○、○○○之聲明書及證詞為證（見原審卷六第147 背頁至151 背頁），經查：
⑴證人○○○於另案證稱：「（問：妳有在科見以○○○的帳號密碼登入告訴人公司（即麥奇公司）的教學系統？）答：有，因為李婉如多次問我可否讓他看到告訴人公司的教學系統後台畫面，我就想到○○○是告訴人公司的老師，我就私下問○○○可否讓我看畫面，○○○就要我去她家登錄給我看，登錄時，我坐她旁邊，有看到她登錄的密碼，我有偷偷記下她的密碼，帳號是本來就在上面，後來我就在科見用○○○帳號密碼登錄給李婉如看，第一次是我輸入帳號密碼給李婉如看……是在科見的會議室內，由我輸入帳號密碼給李婉如看，她有操作及列印電腦畫面下來……」、「（問：你將○○○的帳號密碼在科見公司登錄給李婉如看有幾次？）一次」、「（問：是否記得這一次是發生在你任職科見後多久發生的事情？）大約是任職後三、四個月時候的事情」、「（問：妳知道李婉如有沒有將○○○的帳號密碼留在自己的電腦或以其他方式留存？）我不知道。我第一次輸入帳號密碼後，那是李婉如的筆記型電腦，那系統很龐大，分頁很多，後來李婉如沒有退出，李婉如說她要研究看一下，我就回去上班。而麥奇的系統有沒有定時必須重複輸入密碼連線，或者一段時間後，會自行斷線重新連結的機制，這我不知道」（見原審卷五第319 頁），足見麥奇公司主張李婉如確實有與○○○以不正方法進入麥奇公司教學管理系統等情，應堪認定。雖科見公司等3 人辯稱：輸入密碼的畫面是隱藏字元，且○○○所稱之密碼與○○○之生日不符，證人○○○所述不可採，且麥奇公司所提之IP登入紀錄內容由○○○之證述勾稽後顯與事實不實云云，並提出臺北地院102 年度易字第661 號判決為證，然刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，並無拘束力（最高法院69年台上字第2674號判例意旨參照），是本院自得就該待證事實自為判斷。查證人○○○與李婉如並無怨隙，實無附和麥奇公司之詞誣陷李婉如之理，況○○○證稱：○○○知道其生日，因為臉書上有記載，且其曾與○○○一起慶祝過生日等語（見原審卷五第333 頁），是證人○○○要知道○○○正確之出生年月日實非難事，甚且由臺北地院102 年度易字第661 號案件102 年10月22日之審理筆錄可知，證人○○○係與○○○共同接受法院人別詢問（見原審卷五第317 頁），當時○○○亦可熟記○○○告知法院之出生年月日以便於作證時製造完美證詞，其若要誣陷李婉如，實無可能犯此明顯之錯誤，縱證人○○○對於如何取得○○○密碼之證詞與事實或有些許出入，然對於其確實以○○○之帳號密碼登入麥奇公司教學管理系統一事，前後多次證詞並無二致，自難僅以上開密碼差異即遽認證人○○○之證詞不可採。又麥奇公司何時發現IP位址有異常、其查證經過如何、所委任之律師何時以何文件向警方提出告訴、陳述內容如何等等細節，至臺北地院102 年度易字第661 號案件審理時，已詎3 、4 年之久，麥奇公司法定代理人楊正大、律師黃于姍、麥奇公司人員○○○就上開細節縱有無法勾稽之處，與常情亦不相違，若渠等就上開枝微末節之細節發生完全互核一致之情形，反而有違常情，況民事訴訟採優勢證據法則，非如刑事案件之採嚴格證明達於無可懷疑之程度，所謂優勢證據，係指證據之證明力，足以使法院對於爭執之事實認定其存在，勝於不存在，即可基於事實之蓋然性，認為符合真實之經驗，而肯定待證事實之存在，此時法院即得信賴該當事人所主張之事實為真，故民事法院依當事人提出之證據，就有利於己之事實主張所須負擔之舉證責任，達於足可轉換舉證責任之優勢證據程度為已足。本院認麥奇公司所提之證據較科見公司等3 人提出之證據更具優勢及說服力，科見公司等3 人所提之上開質疑仍無法動搖麥奇公司所舉證據對本院所形成「李婉如確實有與○○○以不正當方法進入麥奇公司教學管理系統」之心證，應認麥奇公司之主張為可採。
⑵縱李婉如有以不正當方法進入麥奇公司教學管理系統，然科見公司等3 人否認麥奇公司教學管理系統為營業秘密法所保護之營業秘密，此部分自應由麥奇公司舉證證明之。查麥奇公司所指教學管理系統頁面共4 頁（見外置證物原證21），其需帳號密碼始能登入，應認麥奇公司已盡合理保密措施，然其餘內容僅為教師點名表等資料，科見公司等3 人辯稱此為同業常用之資料，似非無稽，麥奇公司並未具體指明該4 頁資料何以非一般涉及該類資訊之人所知者、具有何種實際或潛在之經濟價值，自難認麥奇公司就其教學管理系統符合營業秘密法所稱營業秘密一事，已盡舉證之責，其主張李婉如或科見公司侵害其營業秘密，而違反營業秘密法第10條、民法第184 條第1 項前段之規定等語，自不足採。
⑶再者，○○○聲明書雖記載：我曾在李婉如小姐之筆記型電腦內，看到下列資料：①麥奇公司IMS 系統客戶管理的部分擷取畫面，其中至少包括選單頁面及客戶關懷頁面。又該畫面資料係以螢幕貼圖的方式儲存，因李小姐曾開啟該文件，詢問我該畫面上各功能選單之用途及功能，所以我能清楚知道該資料是麥奇公司的IMS 系統畫面，②麥奇公司教育訓練畫面，雖然我在麥奇公司並非擔任英語講師，但是因為該畫面上有TutorABC的LOGO，所以知道是麥奇公司的資料（見原審卷六第335 頁），惟證人○○○於法院另案作證時證稱：98年10月、11月間，其在科見六樓會議室敲門進去，站在門檻邊，看見李婉如電腦上有麥奇公教務系統畫面，其目視該畫面約2 、3 秒，沒有進去到會議室，李婉如就關門出來與其談話，其就只看過那一次幾秒而已（見原審卷五第325 至326 頁、第327 背頁）、（問：你聲明書提到李婉如部份，曾經看到IMS 系統客戶管理擷取畫面，包括選單、客戶關懷面等等及教育訓練畫面，為何與你剛剛證述不同？）這聲明書是業務端跟客服端的東西，不是教務端的東西，②就是我剛剛說教務端的事，而①指的是業務擷取畫面，就是科見業務主管盧尚涵給我看電腦螢幕的畫面，而這個與李婉如無關。該聲明書上我在李婉如電腦畫面看到就②的部分是正確的，①的部份恐怕有爭議，「因李小姐曾開啟該文件」就我現在的印象來講，應該沒有這一段等語（見原審卷五第328 頁），由此，自無法證明李婉如電腦內有麥奇公司IMS 系統客戶管理資料，至○○○雖稱其在李婉如電腦內看到麥奇公司教學管理系統畫面，然證人○○○亦證稱：（問：你從門檻大門看到桌面上筆電的畫面大約幾公尺？）大約兩公尺左右，李婉如使用的筆電比法庭上螢幕小一點等語（見原審卷五第331 頁），則以證人○○○係因開門在未預期情況下看到會議室電腦螢幕畫面，其時間僅有2 、3 秒，距離有2公尺遠，筆記型電腦螢幕畫面又不大，依一般人視力
，在當時情況下實難辨認其內容，自難僅以證人○○○上開證詞，遽認李婉如電腦內確實有麥奇公司教學管理系統畫面，更難進一步認定該畫面是否為營業秘密法所保護之營業秘密。
⑷又證人○○○、○○○證詞僅及於麥奇公司IMS 系統、教學管理系統，至麥奇公司所謂系統化客戶管理資料等報表資料、線上真人同步視訊學習系統之電腦程式作業系統等，麥奇公司並未提出任何證據證明科見公司等3 人以不正方法取得上開資料，其所述自不足採。麥奇公司又謂：麥奇公司員工均與麥奇公司簽有保密協議，李婉如大量挖角麥奇公司員工並以該些員工作為管道竊取麥奇公司之營業秘密云云。惟查雖有部分麥奇公司離職員工至科見公司任職，然競爭同業間員工互相跳槽乃常有之事，無法以此即認科見公司等3 人有侵害營業秘密之行為，否則員工離職後至其他競爭同業任職豈非均侵害原僱主之營業秘密？又證人○○○雖證稱：我們到科見上班後，發現業務部門有人，客服部門也有人，內部使用的系統，我們要幫忙建構，弄出畫面來，惟獨就是教育訓練系統，李婉如不只一次口頭或寄發郵件，希望我可以幫忙看到拿到教學系統後台的畫面跟資料等語（見原審卷五第318 背頁至319 頁），然麥奇公司無法證明其所稱之教學系統為營業秘密法所保護之營業秘密，已如前述，又麥奇公司離職員工至科見公司建置系統、資料，非必以違反保密協議之方式為之，且麥奇公司所稱李婉如引誘麥奇公司離職員工違反保密協議之事項究竟為何、該等事項是否為營業秘密法所稱之營業秘密，均未經麥奇公司舉證證明，麥奇公司上開主張自不足採。
⑸麥奇公司又稱：科見公司在98年11月或12月間曾以電子郵件方式提供○○○一份關於「各類系統發出信函」之資料（該資料是電腦系統在不同情況下會自動寄發的電子郵件的內容，例如：會員免費試聽通知信、缺課提醒信等），該資料之電子郵件使用類別及內容，皆與麥奇公司的文稿資料非常接近，甚至其郵件內容中，還出現麥奇公司的免付費服務電話[phone] ，經告知後李婉如才進行修改，顯然科見公司等3 人曾不法取得麥奇公司「各類系統發出信函」之內部完整機密資料，並擅自改作以建立科見公司之系統信函云云，然麥奇公司既稱所謂「各類系統發出信函」之資料係電腦系統在不同情況下會自動寄發的電子郵件的內容，例如：會員免費試聽通知信、缺課提醒信等，該電子郵件資料顯未經麥奇公司施加任何保密措施，自非營業秘密甚明。
⒊麥奇公司雖主張其內部營運管理系統（IMS）、教學管理系
統、系統化客戶管理資料等報表資料、線上真人同步視訊學習系統之電腦程式作業系統四者均為其所獨創之營業秘密云云。惟查，依麥奇公司100 年9 月28日聲請限制閱覽訴訟資料狀（原審外放）所提出之原證20、21、22，經細繹其內容，如原證20為其員工（關懷人員）與客戶之間之關懷明細，無法認定為麥奇公司所獨創，而原證21只是幾張照片（人像）、空白表格及Section 的標題，未見有何營業秘密之具體內容，至於原證22是其員工的人事、業績及統計資料，僅為隱私權或個資的保護標的，與營業秘密無關。
⒋麥奇公司又主張其內部營運管理系統（IMS ）還包含各項「KPI 報表系統」云云，並提出原證21-2至37（原審外放）為證。但查：
⑴業務管理系統及報表（Business），包括「價格表」、「一般功能」、「10日內新客戶」、「今日行程」、「今日應聯絡名單」及各式通聯名單等主項目（原證32-1），業務並得透過「Management」項下的「Business」及「Private 」功能，進行業務管理（原證33-1）。由於麥奇公司既主張此為其營業秘密，爰不羅列其詳細內容，惟觀諸麥奇公司所提出之原證32-1至32-15、原證33-1至33-8全部
是頁面，有些空無一物，有些僅有標題名稱，是否可稱之為營業秘密，容有疑義。
⑵客戶服務「Customer Service 」，包含「客戶基本資料
」、「業務追蹤明細」及「客戶服務明細」，各該項目之詳細內容因麥奇公司主張為其營業秘密，也不一一羅列，而觀諸麥奇公司所提出之原證34-1至34-9，亦尚與營業秘密之要件有別。
⑶教學管理系統（原證21-2）係用以供其語言顧問安排教學課程，進行相關教育訓練、課程成效及品質追蹤及反饋、學生考評升等有關作業之管理系統，惟觀諸原證21-2僅為一系統「Consutant System」的入口頁面，並無具體內容。
⑷麥奇公司主張其尚利用「業務報表」、「底薪考核暨獎金結構表」及「價目表」（除原證22所示外，另見原證35至原證37）等各種報表資料進行相關之分析統計。然觀諸原證35僅為其格式化的空白表格，原證36為底薪考核暨獎金結構表，固係麥奇公司所自行訂定的業績考核及晉升辦法，但每家公司均有自行訂定之業績考核及晉升辦法，且每家業績考核及晉升辦法都一定不同，麥奇公司的業績考核及晉升辦法絕對與科見公司所採用的業績考核與晉升辦法不同，因各家公司的職位不同，人數及規模也不同，科見公司實無探知麥奇公司的業績考核及晉升辦法之必要，縱然知悉，科見公司亦無採用麥奇公司的業績考核及晉升辦法之實益，該些業績考核及晉升辦法實無價值性可言。至於原證37之價目表是麥奇公司Promotion 產品之價目表，但科見公司已有自己的價目表可採用，麥奇公司並未舉證科見公司有何不法之動機要取得麥奇公司的價目表及麥奇公司價目表對科見公司有何價值性。
⑸承上，麥奇公司原證21-2至37所示之內部營運管理系統（IMS ）包含各項「KPI 報表系統」並非營業秘密法所保護之營業秘密。
⒌麥奇公司就線上真人同步視訊學習系統之電腦程式作業系統，在原審及第二審均未提出任何書面證據，故無從得知其所指營業秘密為何，又是否有營業秘密之存在。
⒍李婉如、科見公司是否以不正當方法取得上揭系統而侵害麥奇公司之營業秘密？侯光杰是否應負連帶賠償責任？
因除有關教學管理系統，詳如下述第7 點所述外，麥奇公司於原審及第二審未曾舉證證明李婉如或科見公司有以不正當法法取得麥奇公司所有之內部營運管理系統IMS 、系統化客戶管理資料等報表資料、線上真人同步視訊學習系統之電腦程式作業系統，故李婉如與科見公司自無以不正當方法取得上揭除教學管理系統以外三者，而侵害麥奇公司之營業秘密可言，侯光杰自亦不負連帶賠償責任。
⒎李婉如、科見公司及訴外人即科見公司前員工尤語捷是否以不正當方法取得麥奇公司教學管理系統而侵害麥奇公司之營業秘密？侯光杰是否應負連帶賠償責任？
⑴麥奇公司雖以李婉如及科見公司前員工尤語捷經臺北地檢署101 年度偵續一字第143 號起訴書以共同涉犯刑法第358 條之妨害電腦使用罪嫌起訴（原審卷四第400 、401 頁），而主張李婉如、科見公司前員工尤語捷有以不正當方法取得麥奇公司教學管理系統而侵害麥奇公司之營業秘密，但上揭刑事案件經臺北地院以102 年度易字第661 號案審理時，曾傳喚證人○○○、○○○與○○○於102 年10月22日出庭作證，茲就渠等之所證述（原審卷五第316 至33 5頁）與本件涉及麥奇公司主張李婉如、尤語捷及科見公司是否侵害營業秘密之部分，說明如下：
①經核對證人○○○在臺北地院刑事庭證稱「…將○○○的帳號密碼記在心中…」、「（辯護人問：○○○輸入帳號密碼時，畫面上顯現確實是數字跟代號？）帳號是英文字，就是她的名字跟姓，密碼是數字」、「（辯護人問：密碼有幾個字？）密碼就是她（○○○）的生日，因為我是她朋友，所以我知道她的生日，她輸入密碼時，有顯示出來，我才知道她是用生日當密碼，出生年份是西元」、「密碼是1979（年）8 月6 日」、「帳號密碼就是○○○的英文名字跟出生年月日，而帳號已經秀在○○○的筆電上，我只看到她輸入密碼。」、「因為我坐在她（○○○）旁邊，有看到她輸入，數字一出來我就知道那是她的生日。」、「（檢察官問：提示○○○生日1979年6 月4 日（生），而不是你剛剛說的1979年8 月6 日，為何你記得密碼？）我就坐在○○○的旁邊，我看她打。我知道○○○小我兩歲，所以我記的時候，我知道○○○的西元年，所以沒有特別記1979，當時我看到她打，我就記得後面的數字。」、「（辯護人問：所以你們會互相知道生日，並且祝賀對方生日？）曾經○○○生日時，請我去他家過生日，他不曾跟我一起過我的生日。」、「（辯護人問：你記得的密碼到底是00000000還是00000000？）我知道她的密碼是她用她的生日，只是我把○○○的生日記錯。」、「（辯護人問：密碼是○○○輸入1979後你就意識到密碼會是她的生日，還是她全部鍵入後你才知道？）我看到○○○輸入全部密碼後，我才聯想到那是她的生日的」等語（參原審卷五第319 、321 頁、第323 頁反面及第324 頁）。
②然而，當人們以「密碼」鍵入電腦時，事實上電腦均以「o 」或「* 」等顯示，而不會將「密碼」之阿拉伯數字顯示在螢幕方格內，且據證人○○○於同日在○○○之後陳述，其密碼「應該是0604，其實密碼是不是我的生日我也不確定，如果是的話，應該是0604」（原審卷五第第333 頁反面），也絕不是如○○○所稱包括1979在內的生日數字，尤其○○○的生日是1979年6 月4 日，更非○○○所證述的「1979年8 月6 日」，故○○○的「密碼」，原與其生日無關，如果有關，○○○不可能把她自己的生日錯記成8 月6 日，再將「密碼」設定為「0806」，而以尤語捷與證人○○○間交情非屬一般，則其在刑事庭證述時，應無可能因記憶錯誤或一時口誤而將○○○的生日（密碼）誤為「8 月6 日」之理（參本院卷一第257 頁臺灣高等法院104 年度上易字第1104號刑事判決書第11頁），職是，○○○的證述明顯不實，因她不可能看到螢幕方格內顯示「0806」，事實上顯示出來的是「oooo」或「****」。麥奇公司法定代理人楊正大於103 年3 月6 日在臺北地院刑事庭就上揭刑案作證時亦證稱：「（辯護人問：有麥奇公司的帳號密碼就可以登入你們公司系統，這些帳號密碼在使用人使用電腦輸入時，呈現在畫面上是原始碼還是隱藏性代號？）有老師的合法帳號密碼就可以登入我們顧問頁面，然後老師在鍵入這些資料帳號是明碼，密碼是暗碼。」（參原審卷六第305 頁），是以，○○○所述「將帳號密碼記在心中」，應係虛構之詞。準此，○○○證述將心中所記之密碼進而輸入李婉如之手提電腦內以開啟○○○教學網頁之說詞，核屬虛偽不實之證述。此外，證人○○○為強調其所述「密碼記在心中」之可信，竟證稱：「曾經是○○○生日時，請我去他家過生日」，以證其確知○○○的密碼數字為其出生年月日，但證人○○○隨後則證稱：「我有和○○○一起慶祝過生日，但那是○○○到我家看我操作麥奇教務系統後的事情」（參原審卷五第333 頁），而○○○到○○○家之事實發生在98年10月到11月20日間之事（參原審卷五第5 頁起訴書犯罪事實所載），但○○○與○○○一起慶生則是99年6 月4 日之事，顯然○○○證述時語意所指因曾與○○○一起慶生而確認其生日（出生年月日）之說，並非實在。
③再者，尤語捷在臺北地院刑事庭尚證稱：「我跟○○○約好，在他家登錄，並因為而將○○○的帳號密碼記在心中，操作進入系統給李婉如看。」、「會議室就是我跟李婉如貼身而坐，我鍵入密碼是直接顯示，…進入系統之後，因為很多分頁，我會就分頁的功能大致跟李婉如解釋，李婉如針對畫面的功能提出疑問，要我解釋就這系統操作討論操作時間大約30到40分鐘…。」、「（辯護人問：你兩人開會是在哪個地方開會，是辦公室還是會議室？）在我們那層上班的地方，詳細樓層不記得，就是我上班的那個樓層，也就是我第一次登錄的那個上班樓層。」、「（檢察官問：是否記得這一次是發生在你任職科見後多久發生的事情？）大約是任職後三、四個月時候的事情。」等語（參原審卷五第319 頁、第321 頁反面、第322 頁），然而，尤語捷可以清楚記憶其如何探悉○○○之帳號及密碼，如何與李婉如共同操作電腦登入麥奇公司之教育訓練系統，卻不記得她在科見公司任職一年的上班工作地點樓層，要與常情有違（參本院卷一第257 頁臺灣高等法院104 年度上易字第1104刑事判決第11頁）。
④另查，麥奇公司之教務系統、教學系統、教學管理系統或教育訓練系統甚至顧問系統，應該都是同一件事，指的都是同一電腦系統，因麥奇公司在原審稱之為「教學管理系統」（參原審卷一第245 頁反面），上揭證人○○○所證述的就是「麥奇教務系統」，證人○○○於100年3月1日在另刑案偵查中是證述「教育訓練系統」（
參原審卷六第337 頁），另於102 年10月22日在另刑案臺北地院刑事庭則證述是「教務系統」（參原審卷五第32頁），證人尤語捷於102 年10月22日在另刑案臺北地院刑事庭則證稱為「教學系統」或「教育訓練系統」（參原審卷五第317 頁反面、318 頁），而證人○○○於102 年12月11日在臺北地院刑事庭則證述的是「顧問系統」（參原審卷六第323 頁），合先敘明。而證人○○○在臺北地院刑事庭證述是在科見公司四樓會議室看到李婉如的筆電畫面上有麥奇公司教務系統框架（參原審卷五第325 、326 頁），惟證人○○○則是證述在科見公司四樓會議室由其輸入○○○的帳號密碼協助李婉如操作進入教學系統給李婉如看，但根據麥奇公司就臺北地檢署99年度他字第8715號違反著作權法等上揭刑案偵查中所提出的登入情況書證（參原審卷六第331 至333
頁），屬於科見公司之同一IP位址登入紀錄只有一次，如果這兩人證詞可信，則應至少有兩次相同IP位址之登入紀錄，倘其等下列聲明書可信，則尤語捷與○○○必有人說謊。倘○○○與○○○之證詞可信，則下列聲明書即為虛偽製作，乃○○○、○○○證詞與下列書證相互間顯有矛盾。觀諸證人○○○先後於99年8月19日及
99年10月18日各在1 份聲明書上簽名（參原審卷一第129 、130 頁及卷六第334 至336 頁），2 份聲明書中均表明曾看到李婉如筆記型電腦內有業務系統（IMS）的
畫面，且李婉如有開啟並詢問其用途及功能，但在臺北地院刑事案件審理為交互詰問時，卻改口是科見公司業務主管盧尚涵給她看電腦螢幕的畫面而並非李婉如所為（參原審卷五第328 頁）。又證人○○○在其上揭99年10月18日聲明書中，是表明曾看到李婉如電腦內有麥奇公司之教育訓練（系統）畫面，而她所看到的場合是李婉如與IT部門的同事及教師主管討論教育訓練事宜，但在臺北地院刑事庭交互詰問時，卻證稱看到李婉如筆電螢幕上有麥奇公司教務系統畫面，當時李婉如是單獨一人在四樓會議室（按：○○○雖未明言單獨一人，但從其相關證述可知是其單獨一人），且她是在門檻邊而沒有進到會議室裡面看到的，李婉如也沒有多說什麼等語（參原審卷五第327 頁反面），核其聲明書與其當庭證述明顯不符。此外，證人○○○於臺北地院刑事庭交互詰問時，證述上揭99年8 月19日聲明書二⑴所記載的部分有爭議，而否認曾於李婉如電腦內看到麥奇公司之業務系統（IMS ）畫面（參原審卷五第328 頁），但她先後於99年8 月19日與99年10月18日不同時間共簽了2 份聲明書證述李婉如電腦內有麥奇公司的業務系統畫面，交互詰問時也證稱簽的當時認為沒甚麼問題，但卻對自己親身見聞內容表示無法確認是否可信，不確定當時所言比較接近事實還是現在所證比較接近事實（參原審卷五第328 頁），則其證詞顯然不可信。此外，臺北地檢署檢察事務官曾於100 年3 月1 日詢問證人○○○為何自科見公司離職後，會再跟麥奇公司講（99年8 月19日聲明書上所載的）這些事？證人○○○證稱「後來我離職後，楊正大有找我聊天提到有關很多人被科見挖角這件事，以及科見做出來的教學系統及相關的廣告、網站都相當接近麥奇公司，麥奇就表明說想要告科見公司關於著作權法這件事，（楊正大講這些事）想請我提供協助」云云（參原審卷六第338 、339 頁）。但嗣於102
年10月22日在臺北地院刑事庭交互詰問時，證人○○○卻證稱我現在回想已經不記得楊正大有無說的這麼明白說要告（參原審卷五第329 頁），也否認曾在李婉如電腦中看過業務系統（IMS ）的畫面，故其2 份聲明書製作動機與真實性都顯然可疑。末查，證人○○○於100
年3 月1 日在臺北地檢署檢察事務官詢問時清楚表明教育訓練系統「我從來沒有碰過」等語（參原審卷六第
337 頁），則在她從來沒有看過教育訓練即教務系統的情況下，而且在距離大約兩公尺外的科見公司四樓會議室門檻邊往內看只看李婉如筆電畫面2 、3 秒之間，就可確認那是麥奇公司的教務系統框架（參原審卷五第
325 頁反面及第327 頁反面），核此一說法實屬與經驗法則明顯有違。因為如果說她過去曾看過此一教務系統，那她確認李婉如筆電畫面就是教務系統框架，還算合乎情理，但她既然過去從未看過此一教務系統，又如何能在二、三秒之間看到的畫面就可確定是教務系統框架？職是，○○○、○○○證詞與上開書證相互間顯有矛盾。
⑵麥奇公司在上揭刑案偵查中及審判時先後所提出之IP登入紀錄，其內容與證人○○○、○○○、○○○、○○○之證詞互核不符，無法證明為真實：
①麥奇公司在上揭刑案偵查中提出其公司資訊部副理○○○向法定代理人楊正大報告之電子郵件，稱附件內之IP登入紀錄係以麥奇公司「資訊安全系統」偵測取得云云（參原審卷六第323 至326 頁、第331 至333 頁）。惟於102年12月11日在臺北地院刑事庭行交互詰問時，證
人○○○證述前揭IP登入紀錄係其以「近一年來沒有教課，但是有登入記錄的人」之蒐尋條件篩選得到，係人力介入製作，並非電腦自動產生（參原審卷六第327 頁）。雖證人○○○於102年12月11日係證稱：當時係以
近一年來沒有教課，但是有登入記錄的人之蒐尋條件篩選出○○○之帳號登入紀錄，惟證人○○○則已先於102年10月22日在臺北地院刑事庭證述：「我當半年老師
，我幾乎每天都有教課」（參原審卷五第333頁），是
○○○以上開條件蒐尋登入紀錄，根本不可能篩選出○○○之帳號，該IP登入紀錄內容顯非事實。
②按麥奇公司所提出○○○、○○○之聲明書均記載伊等曾親見李婉如登入麥奇公司之教學系統（參原審卷一第129 、130頁、卷六第334至336頁及第341至343頁），
則來自科見公司登入麥奇公司電腦之登入紀錄至少應有兩筆，惟依麥奇公司在上揭刑案偵查中所提出之IP登入紀錄，科見公司所有之220.128.134.195IP位址登入紀
錄僅有98年（2009年）11月20日一筆（參原審卷六第331 至333 頁），乃麥奇公司所提出之書證間亦顯有矛盾。又證人○○○在臺北地院刑事庭尚證稱在○○○處取得帳號密碼後一兩天即將帳號密碼交李婉如（參原審卷五第321頁反面），惟證人○○○則同日證述伊僅曾在
家中登入麥奇公司之教學系統（參原審卷五第334頁）
，而按麥奇公司所在上揭刑案偵查中所提出之登入紀錄，於98年（2009年）11月20日以科見公司所有之IP位址220.128.134.195 登入前，另於2009年10月29日另有兩筆非以科見公司所有（也非○○○所有）之IP登入紀錄（參原審卷六第331 至333 頁），乃證人○○○謂伊於取得帳號密碼後一兩天即將帳號密碼交李婉如云云，顯與證人○○○之證詞及麥奇公司在上揭刑案偵查中所提出之IP登入紀錄互核不符。
③麥奇公司雖於上揭刑案臺北地院審理時另提出一份IP登入畫面，謂尚有98年（2009年）10月22日一筆來自科見公司所有IP位址:220.128.134.193之登入紀錄，所以共有兩筆來自科見公司之IP登入紀錄云云（參原審卷六第344 至350 頁）。惟依證人○○○在臺北地院刑事庭之證述，麥奇公司提出之IP登入紀錄，非電腦自動產生，係人力介入製作，而○○○更明確證述當初查到的是「兩個IP三筆登入」，其僅只查過一次（參原審卷六第323 、325 頁）。又麥奇公司法定代理人楊正大也於103
年3 月6 日在另刑案證述：「（辯護人問：你請○○○查就是這一次，有無其他類似的案例？）類似科見的事件，也就只有這一次」（參原審卷六第309 頁），顯然麥奇公司主張其後又發現另IP位址為220.128.134.193
之登入紀錄云云，並非事實。況證人○○○及○○○均證述李婉如係在科見公司四樓會議室登入麥奇公司之教學系統，已如上述，則既均在同一會議室登入，自應均使用同一IP登入，不可能兩次使用之IP不同。
④麥奇公司陳稱根據檢察官之偵查結果，方知悉220.128.134.195 之IP位址為科見公司所有，且麥奇公司係再檢視電腦登入記錄，方懷疑李婉如也有以220.128.134.193之IP位址登入麥奇公司公司電腦，且不知悉IP位址所
屬電信業者為誰，是另以其他程式查詢方知悉云云（參原審卷六第351 至367 頁）。惟查，麥奇公司所提出之電腦畫面已顯示各IP位址所屬電信業者，麥奇公司應自始已知悉IP位址:220.128.134.195、220.128.134.193
所屬電信業者為中華電信股份有限公司（參原審卷六第331 至333 頁及344 至350 頁），且於麥奇公司提出上揭另案刑事告訴前，於99年（2010年）8 月20日內部電子郵件即報告該IP位址疑似為科見公司所有，乃麥奇公司前揭陳述顯與事實不符，此足顯示麥奇公司提出之IP登入紀錄，不可能係於電腦畫面中「con_login_ip_datetime 」欄位紀錄之2009年11月20日，「loginAt 」欄位紀錄之0000-00-00、0000-00-00當日由電腦自動產生，否則麥奇公司無需另外利用whois 網站查詢該IP位址之電信業者（電腦畫面已有）。況且，李婉如已在上揭刑案審理時提出證據證明該IP登入紀錄得以人力介入製作（參原審卷六第368 至386 頁），麥奇公司於上揭刑案偵查中及臺北地院審理時竟聲稱不知悉220.128.134.195 、220.128.134.193 之位址登記資訊，僅知為異常登入IP位址云云，顯與麥奇公司提出之書證不符，其主張顯非事實。
⑶卷附中華電信股份有限公司IP位址查詢結果、經濟部商業司公司資料查詢結果，固說明IP位置「220.125.134.195
」於98年11月20日下午4時12分39秒係配發予登記用戶沈
妙香、裝機地址臺北市○○區○○路00巷0 號6 樓、附掛電話為同址4 樓，即科見公司辦公處所等情，但依據上開中華電信股份有限公司函覆資料，該用戶類別係「多機型」且設有區域網路而配發LAN-IP，亦即同一IP位置於不同時段，其實際使用人恐有所不同，況李婉如及其辯護人於偵查中即指出科見公司網路系統配置將IP「220.125.134.195」用以架設免費WIFI（無線網路）供學員、客戶等不
特定人使用，亦與一般公司行號或企業設置、使用網路系統之常情相符，則在檢察官舉出其他積極證據證明該IP位置「220.125.134.195 」於98年11月20日下午4 時12分39秒之實際使用者係被告尤語捷、李婉如操作使用（或掌控）之電腦前，自不能單憑上開中華電信股份有限公司提供之IP位置查詢資料，作為不利尤語捷、李婉如認定之依據。
⑷此外，依高檢署智慧財產分署102 年度上聲議字第299 號處分書（參原審卷四第368 至373 頁）就李婉如涉嫌妨害工商秘密（亦即侵害營業秘密）所為之駁回再議理由：「聲請人認被告等有此部分犯行，無非以被告科見公司前員工○○○出具之聲明書為據，惟證人○○○於100 年3 月1 日接受該署事務官詢問時稱，有看到聲請人公司的IMS
系統、教學系統畫面出現在被告李婉如之電腦，科見沒有辦法拿到聲請人公司系統的畫面去抄襲，但要其提供印象中的畫面供參考等語；復於100 年12月19日詢問時改稱，只是看到『疑似』聲請人公司之系統，沒有在被告○○○電腦內看到聲請人公司之業務報表等資料，其在被告○○○電腦內看到的是類似EXCEL 之表，詳細內容沒看清楚，其在被告李婉如電腦內看到的資料和聲請人提出之附件5
、6 （99年他字第8715號卷第35至39頁）很像；又於該署101 年9 月13日偵訊時稱聲明書內容是聲請人公司寫的，其只是簽名，不知會被拿來當證物，其於被告李婉如會議室內用電腦時，站在會議室門口有看到被告李婉如在看像是聲請人公司業務在用的系統畫面，有看到兩個畫面一個是業務畫面，一個是教學畫面，教學畫面我很確定等語，是證人○○○前後所述已有出入，實難盡信，況依聲請人提出稱在被告李婉如、○○○電腦內之畫面（99年他字第8715號卷第35至39頁、89頁至93頁），上開頁面之字體不大、甚有在單一頁面內充滿數十行表格之情況，是依一般人之視力、記憶，是否可能在一段距離外窺看他人使用電腦之情形下，猶可能清楚看見及辨識其內容，實屬另人生疑，自難單憑○○○有瑕疵之證述，而為不利被告等之認定。且聲請人公司亦未提出被告科見公司使用聲請人公司之各項管理系統以營運之證據，自不能認被告侯光杰、○○○、李婉如、○○○等，有何妨害秘密及背信之犯行。」（參原審卷四第371 頁反面），則李婉如究有何侵害營業秘密行為，麥奇公司亦無從舉證以明之。況查，從臺北地檢署101 年度偵續一字第143 號、102 年度偵字第
11159 號起訴書（參原審卷五第5 、6 頁）所引法條是刑法第358 條之無故輸入他人帳號密碼而入侵他人電腦罪，而非刑法第359 條之「無故取得他人電腦或其相關設備之電磁紀錄罪」，就可知此與營業秘密之侵害無關。因為電磁紀錄可能承載有營業秘密之資訊而成為營業秘密之載體，此固與營業秘密及其侵害有關，但如電磁紀錄未承載有營業秘密之資訊，即與營業秘密及其侵害無關，而即縱有關，就無故取得承載有營業秘密資訊之電磁紀錄行為，應以刑法第359 條之罪名起訴，故如僅以第358 條之入侵他人電腦罪起訴，顯示僅入侵他人電腦，亦不生侵害營業秘密之情事。
⒏承上，麥奇公司未舉證證明李婉如或科見公司有以不正方法取得麥奇公司所有之內部營運管理系統IMS 、系統化客戶管理資料等報表資料、線上真人同步視訊學習系統之電腦程式作業系統等，至李婉如雖透過○○○以窺視○○○帳號密碼方式進入麥奇公司教學管理系統，然麥奇公司並未舉證證明其教學管理系統為營業秘密法所保護之營業秘密，準此，麥奇公司主張李婉如或科見公司違反營業秘密法第10條、民法第184 條第1 項前段規定云云，自不足採，亦無法令侯光杰以科見公司法定代理人身分、李婉如以科見公司執行總監身分，分別與科見公司負連帶賠償責任。
六、綜上所述，麥奇公司依著作權法、商標法相關規定及公司法第23條第2 項規定，請求科見公司、侯光杰及科見公司、李婉如，連帶給付麥奇公司120 萬元（違反著作權法部分20萬元及違反商標法部分100 萬元，共計120 萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起即100 年6 月28日起（見原審卷一第16、17頁送達證書）至清償日止，按年息5%計算之利息，以上任一被告為給付，其餘被告免給付義務，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，請求准、免假執行，經核麥奇公司勝訴部份，於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於麥奇公司敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。從而，原審就上開應予准許部分所為科見公司等3 人敗訴之判決，及就上開不應准許部分所為麥奇公司敗訴之判決，並無違誤，科見公司上訴意旨及麥奇公司之附帶上訴意旨，分別指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，為無理由，均應予以駁回。至於，麥奇公司於第二審追加之訴請求排除侵害，為有理由，應予准許，爰由本院判准如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，本件其餘爭點、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經核不影響判決結果，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，追加之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段、第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　 1　　月　　26　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　陳忠行
法　官　林洲富
法　官　曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。（均須按他造當事人之人數附繕本，「切勿逕送上級法院」）
中　　華　　民　　國　　106　 年　　2　　 月　　 6　　日書記官 丘若瑤
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。