105年度民商訴字第27號｜智財：排除侵害商標權行為等｜裁判日期：106 年 04 月 07 日

智慧財產法院民事判決 105年度民商訴字第27號原　　　告　林信湧訴訟代理人　許世正律師被　　　告　友荃科技實業股份有限公司兼法定代理人　林文章共同訴訟代理人　張東揚律師鄭耀誠律師蕭翊展律師上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，本院於民國106 年3 月10日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件係屬商標權所保護智慧財產權益所生第一審民事事件，依前揭條文規定，本院有管轄權。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴聲明：⒈被告應移除「EPOCH 愛貝克氫美氧生機」臉書粉絲團，及「HO Air氫氧好空氣」臉書粉絲團（網址均詳本院卷一第4 頁）中「氫思語」商標字樣。⒉被告不得於同一或類似「護理器械、吸入器、醫用噴霧器、醫療器械和儀器、醫用氣霧器、醫療分析儀器、醫療測試儀、醫用診斷設備、理療設備、醫療用超聲器械」之商品，使用相同或近似於「氫思語」商標字樣。⒊被告應移除「EPOCH 愛貝克氫美氧生機」臉書粉絲團，及「HOAir 氫氧好空氣」臉書粉絲團中「氫思語」相關文章，並應停止公開傳輸「氫思語」相關文章。⒋被告應連帶負擔費用，將附件所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於蘋果日報第一版下半頁一日。⒌就第四項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。於訴訟進行中，原告縮減變更聲明為：⒈被告公司不得於同一或類似「護理器械、吸入器、醫用噴霧器、醫療器械和儀器、醫用氣霧器、醫療分析儀器、醫療測試儀、醫用診斷設備、理療設備、醫療用超聲器械」之商品，使用相同或近似於「氫思語」商標字樣。⒉被告等二人應連帶負擔費用，將附件所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於蘋果日報第一版下半頁一日（本院卷一第4 頁至其反面，第291 頁反面），被告表示同意（本院卷一第312 頁），與上揭規定亦無不合，予以准許。貳、實體方面一、原告主張略以：㈠原告為註冊第01758910號「氫思語」商標（下稱系爭商標，如附圖所示）之商標權人，系爭商標雖經訴外人提出異議並經經濟部智慧財產局為撤銷處分，然原告業已提起訴願，尚未審查確定，系爭商標仍屬有效，自得行使權利。被告明知系爭商標為原告所有，未經原告同意，逕於「EPOCH 愛貝克氫美氧生機」臉書粉絲團及「HO Air氫氧好空氣」臉書粉絲團（下統稱系爭臉書粉絲團）中，分別於民國105 年4 月1 日、5 日、6 日、11日、16日及同年5 月6 日連續刊載「氫思語」文章並使用系爭商標。被告係以行銷為目的，將系爭商標完全相同使用於與系爭商標指定使用商品有關之電子媒體、網路之媒介物上，有致相關消費者混淆誤認之虞，違反商標法第68條第1 款或第2 款規定，構成商標侵權使用，原告依商標法第69條第1 項規定請求排除、防止之。㈡原告為潓美醫療器材股份有限公司（下稱潓美公司）之法定代理人，戮力研發氫氧氣霧化機等醫療器材，代表潓美公司接受媒體訪問，透過新聞媒體的曝光，原告已成為國內氫氧霧化機等醫療器材之知名人士。被告公司經花蓮縣衛生局查獲核屬偽藥之「氫氧機HB-33 」，且被告公司曾被臺灣消費者保護協會列為未妥善處理消費爭議業者，亦曾被公平交易委員會處分廣告不實等。被告公司遭查獲銷售「氫氧機HB-33 」後，隨即重製標示有「氫思語」之相關氫氧醫學之著作，意圖以足以引人錯誤之方式，使消費者認為系爭商標與被告公司商品有所關聯，故消費者心中已將被告公司與「產品誇大不實」、「產品為工業用途而對人體有危害」畫上等號，致使原告在社會上之評價產生負面影響，名譽受有損害，得依民法第195 條第1 項後段請求回復名譽之適當處分。被告林文章為被告公司負責人，應依公司法第23條第2 項規定連帶負擔登報費用。㈢被告公司於系爭臉書粉絲團使用「氫思語」一詞，係基於行銷之目的，確屬「非典型」商標侵權使用。被告設立臉書粉絲團目的即是為行銷其「氫美氧生機」，被告公司主觀明知系爭商標存在，在未經同意下，擅自於系爭臉書粉絲團顯明處連續且積極地以「氫思語」一詞連接氫氧醫療效果之相關文章，間接影射其「氫美氧生機」亦有相同之醫療效果，達成推廣其「氫美機」商品銷售之目的，難謂為善意，其意圖使具有普通知識之消費者將「氫思語」與被告公司之「氫美氧生機」連結，惡意攀附「氫思語」所辛苦建立之商標知名度，其標示「氫思語」之行為即是非典型之商標侵權使用行為。被告公司標示「氫思語」之行為已導致「初始興趣混淆」的錯誤資訊，使消費者因誤認被告與商標權人的同一性或關係，令消費者的焦點吸引至被告而非商標權人所販售之商品，增加消費者向其購買商品之機會。被告行為係故意導致一般消費者混淆誤認，自應認定有侵害系爭商標之事實，尚不因被告公司是否已移除相關鏈結即可規避其應承擔之責任，且透過網路搜尋引擎GOOGLE搜尋時仍有相關頁面呈現，被告公司不思自行創作而攀附他人努力成果及商譽之惡行，客觀上日後再次侵害之可能性極高，自有防止侵害之必要性。㈣原告為潓美公司法定代理人，已盡力推廣「氫氣醫學」與氫氣商品，反觀被告公司以工業用途之除碳機誆稱為「氫美機」供人體使用，不僅未經衛福部核准，且對人體有害業經食衛署及地方衛生局開罰取締並公開銷毀。被告公司使用「氫思語」之行為已導致消費者因誤認被告與商標權人的同一性或關係，令消費者的焦點吸引至被告公司所販售之「氫美機」商品，是以被告公司顯係榨取原告投入大量資源推廣「氫思語」辛苦努力之成果，甚且不知情消費者恐認為「氫思語」商標為被告所有，使原告以「氫思語」推廣氫氧霧化機時，亦被消費者誤認屬於相關政府單位所取締之不法商品，對原告在社會上之評價產生負面影響，使原告名譽權受有損害，故有命被告為回復名譽適當處分之必要。㈤並聲明如前揭壹之二縮減變更後聲明所示。二、被告答辯略以：㈠系爭商標業經經濟部智慧財產局作成異議成立之處分，依商標法第54條、行政程序法第118 條前段規定，系爭商標已溯及失效，原告不得對被告主張權利。且被告公司並未將系爭商標作為商標使用，最遲於105 年7 月15日提出答辯狀時，已移除系爭臉書粉絲團中所有「氫思語」字樣及相關文章，日後無再使用「氫思語」字樣打算，原告之訴欠缺權利保護必要，應予駁回。㈡被告為分享訴外人○○○博士於「氫思語」微信平台及「氫分子醫學」部落格之研究成果，始於系爭臉書粉絲團轉載○○○之著作，並分別以「原創0000-00-00○○○氫思語」、「原創0000-00-00上海軍醫院○○○醫師氫思語」、「0000-00-00○○○氫思語」等語標註於文章標題下方，以表示該等文章係訴外人○○○所原創、文章轉錄自氫思語微信平台。被告公司係基於引用他人著作之目的使用「氫思語」字樣，並非商標法第5 條列舉之任一使用態樣，具有普通智識之人均可明白被告公司使用「氫思語」字樣係用以說明索引著作來自「氫思語微信平台」，無法使消費者認識其為商標，自不構成商標使用。㈢被告公司於系爭臉書粉絲團並未販賣商品，亦未提供購買管道或商品資訊，顯見使用「氫思語」字樣非出於行銷目的，原告提出指稱被告公司有於臉書粉絲團販賣「氫美氧生機」之截圖係於106 年1 月18日左右所截取，惟被告公司係於移除「氫思語」字樣後，始於臉書粉絲團販賣自家商品，且該等販售頁面亦無使用系爭商標。學說對於「初始興趣混淆」之討論均聚焦於「初始興趣混淆是否構成我國商標法之混淆誤認之虞」、「是否應建構一有別於傳統混淆誤認之虞之體系以納入初始興趣混淆」，原告誤引為「非典型商標使用」層次之主張，已有違誤。且被告公司系爭臉書粉絲團所顯示蝴蝶圖樣、「EPOCH 」及「愛貝克」均為被告公司商標，縱使系爭臉書粉絲團內使用「氫思語」字樣，消費者亦不會誤認系爭臉書粉絲團為原告之網站網頁，不會產生混淆誤認之虞，與商標侵權無涉。況被告公司已移除系爭臉書粉絲團中所有「氫思語」字樣及相關文章，原告無法證明被告公司將來有侵害系爭商標之虞，其防止侵害之請求亦無必要性。而原告所提出之「Altmetric 」網站截圖是一提供著作人查詢他人引用自己文章次數之網站，並非Google檢索之結果，且該截圖僅能顯示被告公司曾於105 年4 月間引用一篇訴外人○○○文章之「歷史庫存頁面」，並非被告公司再次使用「氫思語」字樣。現今於Google進行檢索，已無法尋得被告公司之臉書粉絲團。㈣被告公司僅於系爭臉書粉絲團標註著作來源為訴外人○○○之「氫思語」微信平台，並未為侵權使用，被告公司亦未曾於系爭臉書粉絲團提及原告之姓名，並未攀附原告本人所謂之商譽，更未曾以任何方式表示被告公司之商品與原告本人有何關係，何以致原告名譽權受有損害，實令人費解。原告所提出指稱被告公司曾因違反藥事法規而被主管機關裁罰，然仍難以說明何以被告公司違法行為經媒體報導後，消費者會將被告公司之不良印象與原告本人產生連結，並使其評價受到貶損，原告自不得空言主張受有名譽權之損害。參以司法院大法官會議釋字第656 號解釋理由書意旨，欲以登報道歉作為回復名譽之處分，尚須斟酌是否以其他手段仍不足以回復被害人之名譽使得為之，被告公司縱使造成原告名譽權侵害，於衡酌被告公司不表意自由之保護及原告名譽權受損之輕微，當無命被告公司登報道歉之必要。㈤並聲明：駁回原告之訴。三、原告主張其為系爭商標之商標權人，被告於105 年4 月1 日、5 日、6 日、11日、16日及同年5 月6 日在系爭臉書粉絲團所刊載文章中有「氫思語」之文字等情，被告不爭執，並有系爭商標註冊證、經公證之系爭臉書粉絲團網頁資料、原告標示「氫思語」使用情形之系爭臉書粉絲團網頁資料等在卷可參，堪信為真。原告主張被告公司所為侵害系爭商標，亦使原告名譽權受有損害，依前揭商標法及民法規定請求如聲明所示，此為被告否認並以前揭情詞置辯，則本件爭點在於：被告公司所為是否侵害原告系爭商標之商標權？原告主張排除、防止侵害有無理由？被告公司所為是否侵害原告名譽權？原告請求登報回復名譽有無理由？四、被告公司所為並未侵害原告系爭商標之商標權，原告主張排除、防止侵害為無理由：㈠按未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第68條第1 款、第2 款定有明文。上開規定係以行為人「使用」相同於註冊商標之「商標」為要件，而所謂商標使用，即應回歸商標法第5 條商標使用定義，如非作為商標使用，即無構成同法第68條第1 款或第2 款之侵害商標權可言。再按「（第1 項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第2 項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」商標法第5 條定有明文。又商標應具識別性，依商標法第18條第2 項規定，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人商品或服務相區別者而言，而商標使用之所稱「足以使相關消費者認識其為商標」，客觀上即應足以使相關消費者認識其為商標，才具商標的識別功能，達到商標使用之目的。而判斷是否作為商標使用，除應依上開要件審認外，並應斟酌平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之配置、字體字型、字樣大小、有無特別顯著性以及是否足資消費者藉以區別所表彰之商品來源等情綜合認定之，尚非一經標示於商品包裝或出現於商品廣告內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。㈡原告主張被告公司於系爭臉書粉絲團使用相同於系爭商標之「氫思語」文字，提出經公證再經原告標示「氫思語」使用情形之系爭臉書粉絲團網頁資料供參（本院卷一第11至70頁，第204 至283 頁），此為被告否認並辯稱係為分享訴外人○○○於「氫思語」微信平台及「氫分子醫學」部落格之研究成果，始於系爭臉書粉絲團轉載○○○之著作，而分別以「原創0000-00-00○○○氫思語」、「原創0000-00-00上海軍醫院○○○醫師氫思語」、「0000-00-00氫思語」、「0000-00-00氫思語」、「0000-00-00氫思語」、「0000-00-00○○○氫思語」等語標註於文章標題下方，以表示該等文章係訴外人○○○所原創、文章轉錄自「氫思語」微信平台等情，並提供「氫思語」微信平台網頁及「氫分子醫學」部落格資料為證（本院卷一第150 至152 頁）。觀諸系爭臉書粉絲團網頁中，「氫思語」文字與所列文章之字型、字樣及大小均相同，顯非醒目或突出，皆以被告前揭所述方式列於氫氣醫療效果文章標題之下方、文章內容之上方，其呈現之位置及方式與各該氫氣醫療效果文章具有整體性，而與各該文章上方和被告公司商標（被告公司商標列表參本院卷二第104 至107 頁）相關之蝴蝶圖樣及「EPOCH 愛貝克氫美氧生機」、「HO Air氫氧好空氣」字樣有所區別，實不足使相關消費者認識各該氫氣醫療效果文章標題下方之「氫思語」文字為表彰商品來源之商標，再徵以原告前揭提出系爭臉書粉絲團網頁資料中有出現「氫思語」之氫氣醫療效果文章的日期顯示，大部分文章在系爭商標註冊公告即105 年3 月16日之前即已轉載在系爭臉書粉絲團網頁上（本院卷一第19至36頁、第39至44頁、第47至63頁、第66至70頁），被告所辯系爭臉書粉絲團網頁中出現之「氫思語」文字係引用訴外人○○○相關氫氣文章之標註，而非作為商標之使用乙節，應屬可採，原告前揭所舉被告公司於系爭臉書粉絲團網頁中出現之「氫思語」文字，均難認係商標之使用，依前揭說明，被告公司所為並無商標法第68條第1 、2 款規定之適用。又原告本件請求權基礎為商標法第68條第1 、2 款規定（本院卷二第110 頁），原告引用學者文章（本院卷二第19至55頁）就「初始興趣混淆」所為前揭陳述，核其內涵與商標法第5 條所定「商標之使用」及商標法第68條第2 款規定「致相關消費者混淆誤認之虞」之意旨不同，尚難作為本件被告公司所為有無商標法第68條第1 、2 款所定商標侵權之論據，原告逕予援引主張被告公司侵害原告商標權云云，並不可採。㈢按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第69條第1 項定有明文。本件被告公司於系爭臉書粉絲團網頁中出現之「氫思語」文字，均非屬商標法第5 條所定「商標之使用」，被告公司所為並未侵害原告系爭商標之商標權，已如前述，且被告於原告提起本件訴訟後業已將系爭臉書粉絲團中之「氫思語」文字及相關文章移除，有被告提出之系爭臉書粉絲團現況影本在卷可稽（本院卷一第132 至149 頁），原告並無意見（本院卷二第59頁），原告雖復主張透過網路搜尋引擎Google搜尋時仍有相關頁面呈現，並提出網路搜尋引擎Google搜尋結果頁面、Altmetric 網站截圖為佐（本院卷一第185 頁、卷二第69頁反面），然原告所提出之搜尋結果頁面均非系爭臉書粉絲團網頁實際內容，字體極小不易辨識，Altmetric 網站截圖又為歷史庫存頁面資料，實無作為商標辨識之可言，且經被告實際於Google網頁上以「氫思語」為關鍵字搜尋，亦僅尋得訴外人○○○之相關網頁，有被告提出之搜尋結果頁面在卷可參（本院卷二第7 至12頁），原告主張排除、防止侵害核無理由亦非必要，不予准許。五、被告公司所為並未侵害原告名譽權，原告請求登報回復名譽為無理由：㈠按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第195 條第1 項定有明文。而所謂名譽，乃指人格之社會評價，名譽有無受侵害，應以社會上對其評價是否貶損，客觀判斷之。㈡原告主張被告公司侵害原告名譽，被告應連帶負擔費用將附件所示道歉啟事登報等情，係以原告為潓美公司負責人，已盡力推廣氫氣醫學與氫氣商品，被告公司以工業用途之除碳機誆稱為「氫美機」供人體使用，不僅未經衛福部核准，且對人體有害業經食衛署及地方衛生局開罰取締並公開銷毀。被告公司使用「氫思語」之行為已導致消費者因誤認被告與商標權人的同一性或關係，令消費者的焦點吸引至被告公司所販售之「氫美機」商品，被告顯係榨取原告投入大量資源推廣「氫思語」辛苦努力之成果，甚且不知情消費者恐認為「氫思語」商標為被告所有，使原告以「氫思語」推廣氫氧霧化機時，亦被消費者誤認屬於相關政府單位所取締之不法商品，對原告在社會上之評價產生負面影響，使原告名譽權受有損害等語，並提出與原告推廣氫氣醫學與商品相關之潓美公司媒體宣傳影像檔案及截圖；東森電視台樂活好正點節目影像檔案及截圖；中天電視台中天新聞開放新中國╱台商轉型挑戰，從「氫」開始找商機影像檔案及截圖；東森財經台兩岸大視野影像檔案及截圖；東森電視台寶島自由行潓美醫療CEO 林信湧專訪影像檔案及截圖，以及與被告公司有關之花蓮食品藥物安全資訊網頁面；臺灣消費者保護協會頁面；新浪全球新聞頁面；壹週刊針對氫美機有害報導截圖；三立新聞及東森新聞報導截圖；中時電子報及花蓮電子報我國食衛署開罰並公開銷毀「氫美機」報導；被告公司監察人、財務主管、董事、獨立董事辭任資料；被告公司下興櫃終止交易資料等為證（本院卷一第196 至203 頁、第186 至189 頁、第298 至309 頁），然本件被告公司係於系爭臉書粉絲團轉載訴外人○○○相關氫氣醫療效果之文章，並將前揭包含「氫思語」在列之文字標註於文章標題下方，以表示該等文章係訴外人○○○所原創、文章轉錄自「氫思語」微信平台等情，均如前述，於系爭臉書粉絲團上出現「氫思語」文字，非屬商標之使用，難謂有侵害原告商標權之情事，原告提供之道歉啟事內容雖經修改如附件所示（本院卷二第110 頁），然所載侵害原告商標權等內容與前揭認定已有不合，參以被告公司並未於系爭臉書粉絲團網頁提及原告或潓美公司，原告所提出前揭宣傳或報導截圖資料中，亦未出現「氫思語」文字或系爭商標，被告公司所為得否逕與原告所舉前揭宣傳或報導產生連結，實屬可議，且系爭臉書粉絲團網頁上出現「氫思語」文字係為引註氫氣醫療效果文章之出處，被告公司轉載文章及引註所為核屬推廣氫氣醫療效果性質，實不足以貶損原告之社會評價而侵害原告之名譽，原告所舉前揭宣傳或報導截圖資料尚難證明被告公司所為侵害其名譽權，原告據以主張其名譽被侵害，請求被告連帶負擔費用登報如附件所示以回復名譽云云，自無理由。六、本件被告公司所為並未侵害原告系爭商標之商標權，亦未侵害原告名譽，原告所為請求均無理由，已如上述，則兩造前揭就系爭商標有另案尚未確定之商標異議成立案件，原告於本件得否對被告主張權利之爭執，與判決結果不生影響，本院認無再予論述必要。七、綜上所述，被告公司系爭臉書粉絲團上出現之「氫思語」文字係為引註文章出處，非屬商標法第5 條所定商標之使用，亦未侵害原告名譽權。從而，原告依前揭商標法或民法規定，請求被告公司排除、防止侵害；被告連帶負擔費用登報以回復名譽如聲明所示，均無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、民事訴訟法第78條規定，判決如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　4　　月　　7　　日智慧財產法院第三庭法　官　陳端宜以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　106　年　　4　　月　　7　　日書記官　吳祉瑩

智慧財產及商業法院105年度民商訴字第27號

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