智慧財產法院民事判決

上訴人

威勝行銷企業有限公司

兼法定代理人

陳振濠

上訴人

泰勝開發企業有限公司

兼法定代理人

陳隆壽

上四人共同訴訟代理人

張百欣律師

上四人共同訴訟代理人

蕭萬龍律師

被上訴人

捷安特電動車（昆山）有限公司

法定代理人

鄭寶堂

訴訟代理人

陳寧樺律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

陳軍宇律師

訴訟代理人

黃于庭律師

複代理人

劉亞君

參加人

經濟部智慧財產局

法定代理人

洪淑敏（局長）

訴訟代理人

黃俊魁

上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國105 年5 月17日本院104 年度民專訴字第41號第一審判決提起上訴，本院於106 年2 月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件係依專利法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權。

二、按「關於智慧財產權應予撤銷或廢止之攻擊或防禦方法，未於第一審主張或抗辯，或曾行準備程序之事件，未於準備程序中主張或抗辯者，除法律別有規定者外，於上訴審或準備程序後之言詞辯論，均不得再行主張或抗辯」、「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：…三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。」，智慧財產案件審理細則第33條第2 項、民事訴訟法第447 條第1 項第3 款分別定有明文。被上訴人固主張：上訴人在原審已同意僅列被證7 作為系爭專利是否具有新穎性之證據之爭點，則上訴理由亦應限於原審就「被證7 是否足證系爭專利欠缺新穎性」有評價錯誤之範圍，然上訴人恣意增加上證一至上證三為新攻擊防禦方法，導致第二審審理範圍之不當擴張，自應不許上訴人提出，以免無限期延滯訴訟等語，惟上訴人已於第一審抗辯系爭D133389 號新式樣專利（現行法將「新式樣專利」改稱「設計專利」，下稱系爭專利）不具新穎性，因原審認定上訴人就此項抗辯舉證尚有不足，爰於第二審提出上證一至上證三以證明系爭專利欠缺新穎性，係就系爭專利不具新穎性之應予撤銷之攻擊方法為補充，符合上揭法條規定意旨，若不許上訴人補充提出上證一至上證三為爭專利欠缺新穎性之證據，亦與智慧財產民事訴訟紛爭一次解決之理念有違，本院因認應准許上訴人於第二審提出上證一至上證三為系爭專利是否欠缺新穎性之補充證據。

貳、實體事項：

一、被上訴人主張：

㈠被上訴人為系爭專利之專利權人，專利期間自民國99年2 月21日起至110 年1 月21日止。「TSV16 摩卡MOCA電動自行車」（下稱系爭產品）係由上訴人泰勝開發企業有限公司（下稱泰勝公司）製造，並委由上訴人威勝行銷企業有限公司（下稱威勝公司）販賣。然上訴人泰勝公司及威勝公司未經被上訴人之同意或授權，竟擅自將系爭專利設計內容運用於系爭產品，上訴人於103 年10月15日透過訴外人○○○以新臺幣（下同）25,500元向訴外人必翔復健器材行購得系爭產品1 台，並委託經專業鑑定人進行專利侵權鑑定，確認系爭產品已落入系爭專利權範圍，侵害系爭專利權利甚明，被上訴人分別於103 年11月21日及同年12月23日發函通知上訴人威勝公司停止侵害行為，上訴人威勝公司仍持續販賣系爭產品，上訴人泰勝公司及威勝公司對被上訴人自應負連帶損害賠償責任，並應立即停止一切侵害行為，其已製造之系爭產品及從事侵害行為之原料與器具，亦應予以銷燬。又上訴人陳隆壽、陳振濠分別為上訴人泰勝公司、威勝公司之負責人，就上訴人泰勝公司、威勝公司侵害系爭專利之行為，應分別與上訴人泰勝公司、威勝公司負連帶損害賠償責任。爰依專利法第142 條準用第96條第1 項、第2 項、第3 項、第97條第1 項第2 款、第2 項、民法第185 條第1 項、公司法第23條第2 項，提起本件訴訟。

㈡系爭專利具有新穎性：

⒈上訴人雖提出被證7 （即中國第3307495 號設計專利）以證明系爭專利不具新穎性，惟就被證7 與系爭專利圖面整體進行比較，兩者在「車身支架」之長寬比及造型比例，「前端部」之外觀及比例，「前車燈」、「前方向指示燈」之元件有無，「踩踏部」之線條外觀，「倒U 型後叉架」之有無，「置物箱」之形狀及懸浮與否，「座墊」之形狀及面積，「後車燈」、「扶手」、「後車籃」等元件之有無等多個主要區域均有明顯差異，使整體設計大為不同。如以普通消費者選購商品之觀點，綜合判斷兩者之整體設計及主要特徵，可知被證7 與系爭專利之整體設計外觀實有顯著差異，並不會使消費者將系爭專利誤認為被證7 ，故被證7 不足以證明系爭專利不具新穎性。

⒉系爭專利與上證一之比對：

⑴系爭專利之左側及右側視圖，可知其由上至下（或由下至上，下同）之外形呈現較為連續、圓滑的流線感，且車體兩側大致對稱；上證一之對應視圖，其由上至下的外型係呈現較為不連續的機械感，且單一後照鏡…等元件之設置，使得車體兩側較不對稱。觀諸系爭專利的俯視圖，可知其車體兩側大致對稱。反觀上證一之對應視圖，其單一後照鏡…等元件之設置，使得車體左右較不對稱。觀諸系爭專利之立體圖，可知其座墊下方的兩座管的間距較小而使車體於該處較窄，與把手下方的前端部的寬度差異較小，故車體前端與後端的寬度較為一致且對稱；反觀上證一之對應視圖，其座墊下方的兩座管的間距極大而使車體於該處較寬，與把手下方的前端部的寬度差異較大，故車體後端的寬度明顯大於前端的寬度而較不對稱。

⑵由系爭專利前視圖可知，系爭專利藉由概呈彎曲狀的前端部、踩踏部、座管及概呈彎曲狀的座墊後側架體，共同構成電動自行車的車體由前至後（或由後至前）之線條外觀，尤其是概呈彎曲狀的座墊後側架體與概呈彎曲狀的前端部構成了車體前後協調的視覺效果，呈現出了流暢、協調、平衡的車體外觀。反觀上證一之對應視圖，其前端部非如系爭專利般概呈彎曲狀，車體後端亦不具有概呈彎曲狀的座墊後側架體，其整體無顯著的前後對稱設計感。此外，上證一之摩托車具有外露於踩踏部下方的馬達，不同於系爭專利之電動自行車於踩踏部下方並無外露馬達之外觀。

⑶綜上可知，上證一未揭露系爭專利整體的線條外觀，消費者亦不可能將系爭專利之設計誤認為上證一。

⒊系爭專利與上證二之比對：

⑴觀諸系爭專利之左側視圖及右側視圖，可知其車體上下的寬度較為一致且對稱；反觀上證二之對應視圖，可看出其車體下部的寬度明顯大於上部的寬度，而使上下寬度不一致且不對稱。觀諸系爭專利的俯視圖可看出，其車體前端與後端的寬度較為一致，且座墊與踩踏部的大小較為一致，使整體較為對稱；反觀上證二之對應視圖，可知其車體中段及後端的寬度明顯大於前端的寬度，踩踏部明顯寬於座墊，車體後端僅單一側邊設置排氣管，且兩後照鏡往外延伸而增加車體中段視覺上的寬度，使整體較為不對稱。觀諸系爭專利的立體圖可看出，其車體前端與後端的寬度較為一致而對稱；反觀證據3 之對應視圖可看出，其車體後端的寬度明顯大於前端的寬度而較不對稱。

⑵如系爭專利前視圖所示，系爭專利概呈彎曲狀的座墊後側架體與概呈彎曲狀的前端部構成了車體前後協調的視覺效果，呈現出了流暢、協調、平衡的車體外觀。反觀上證二之對應視圖，其前端部非如系爭專利的前端部概呈彎曲狀，且踩踏部後半、座管與座墊後側架體共同構成往後上方傾斜的線條，藉此線條呈現出的是機車之速度感，其整體較無顯著的前後對稱設計感。此外，上證二之機車具有外露於踩踏部下方的馬達，不同於系爭專利之電動自行車於踩踏部下方並無外露馬達之外觀。

⑶綜上可知，上證二完全未揭露系爭專利整體的線條外觀，消費者亦不可能將系爭專利之設計誤認為上證二。

⒋系爭專利與上證三之比對：

⑴觀諸系爭專利之左側視圖及右側視圖，可知其車體由上至下的寬度較為一致、對稱；反觀上證三之對應視圖，其車體下部的寬度明顯小於上部的寬度，而使上下寬度較不一致且不對稱。觀諸系爭專利的俯視圖，可知其車體前端、中段、後端的寬度較為一致，使整體較為對稱；反觀上證三之對應視圖，可知其車體中段的寬度明顯小於前端及後端的寬度，使整體較為不對稱。觀諸系爭專利的立體圖，可看出其車體前端與後端的寬度較為一致而對稱；反觀上證三之對應視圖，其車體前端處之把手與踩踏部之間設置擋板而具有較大寬度，使得車體前後較不對稱。

⑵如系爭專利前視圖所示，系爭專利概呈彎曲狀的座墊後側架體與概呈彎曲狀的前端部構成了車體前後協調的視覺效果，呈現出了流暢、協調、平衡的車體外觀。反觀上證三之對應視圖，其前端部非如系爭專利般概呈彎曲狀，踩踏部後端不具有系爭專利之座管，座墊後側亦不具有系爭專利概呈彎曲狀之座墊後側架體。此外，上證三車體後端之外觀明顯較車體前端厚重，而使前後較不協調，其整體並無顯著的前後對稱設計感。綜上可知，上證三未揭露系爭專利整體的線條外觀，消費者亦不可能將系爭專利之設計誤認為上證三。

㈢系爭產品落入系爭專利之專利權範圍：

⒈上訴人鑑定報告中已自認，系爭專利與待鑑定物品之整體視覺性設計構成近似（原審被證14第34頁末數第1 行至第6行），從而上訴人抗辯兩者外觀之視覺性設計整體有顯著差異等語，顯與該鑑定報告前後矛盾且顯無實據，當無可採。

⒉設計專利的新穎特徵，須對照申請前之先前技藝後，方可認定。上訴人鑑定報告先於第28頁至第29頁認定系爭專利的新穎特徵為A ～Q ，復於第35頁至第40頁之比對欄位中指出，前述有些新穎特徵「不」具有作為新穎特徵之參考價值等語，對於新穎特徵的認定明顯前後矛盾、論述不一，可知其係任意揀擇新穎特徵，而非依鑑定要點之規定及一貫之標準加以認定，已悖於侵害鑑定要點，職是，上訴人鑑定報告關於新穎特徵之認定及比對說明，亦不可採。

⒊依據前揭鑑定要點之規定，在比對系爭專利與我國第395792號、第D100737 號、第D109113 號、歐盟EZ000000000-0000、日本D0000000、美國D480662 號專利及被證7 （中國第CN3307495 號專利）等先前技藝後，得認定系爭專利之「後端部具有彎弧狀座管，及一呈倒U 型且銜接在該座管一側的後叉架」、「踩踏部側面呈一橫斜稜線裝飾」、「踩踏部上方表面中央具有X 字形溝槽紋飾」、「座墊及置物箱呈懸浮於車架後端部上方」、「驅動組件之外殼呈水滴形」等與先前技藝之明顯不同的設計特徵，為系爭專利之新穎特徵。進一步比對系爭專利及系爭產品，可發現二者於前開之各項系爭專利明顯不同於先前技藝之設計特徵，均高度近似，故系爭產品已包含系爭專利之新穎特徵。準此，上訴人既已自承系爭專利與系爭產品兩者外觀之視覺性設計整體為近似，且系爭產品確已包含系爭專利之新穎特徵，足證系爭產品已落入系爭專利之專利權範圍。

㈣上訴人等均為製造、販賣自行車產品之廠商，而上訴人泰勝公司曾就其所研發之電動車申請專利，上訴人威勝公司又與之有極其密切之關係，則渠等對於同業提供之其他電動自行車商品理應施以相當之注意，且有預見或避免損害發生之能力及注意義務，然而卻仍未為最低限度之查證，於未經被上訴人同意或授權的情況下，擅自將系爭專利運用於系爭產品，足見上訴人之行為至少具有過失。

㈤被上訴人得請求之損害賠償金額：

⒈同業利潤標準為財政部每年就營利事業各種同業核定利潤標準，係用以作為課徵所得稅之依據，且其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，僅為經統計之平均值，僅可推估在通常交易情形下，該行業所可能獲得之利潤，然不能逕以同業利潤等同於該行業每一企業所獲得之實際利潤。上訴人主張應以同業利潤標準淨利率作為計算所得利益之標準，應無可採。

⒉上訴人固然於原審提出系爭產品相關成本及費用之列表，並提出部分單據影本，欲主張系爭產品之成本費用已達14,234元。惟該些項目、數額、單據等，均僅為上訴人之片面主張，且迄今上訴人從未提出有力之證據或論述為佐。上訴人舉證系爭產品之成本費用數額，並無重大困難之情事，其主張採用僅具參考性質之「同業利潤標準」作為所得利益之計算依據，顯非適當。更何況，兩造於原審105 年4 月14日言詞辯論期日，已同意一台系爭產品之成本費用至少為11,065元，上訴人未能提出以14,234元作為成本費用之確切實證，其主張顯無依據，應無可採。

二、上訴人抗辯則以：

㈠系爭專利不具新穎性：

⒈上訴人等就系爭產品委託大直國際專利商標聯合事務所進行鑑定，其結論為「本案待鑑定物品不包含系爭設計專利公告編號第D133389 號電動自行車新穎特徵，與申請設計專利視覺性不同，應判斷待鑑定物品未落入專利權範圍。」。此外，被證7 於系爭專利申請日前即已公開，其前端部、踩踏部之設置位置、形狀、構件等設計特徵，與系爭專利整體設計近似，可證明系爭專利不具新穎性。

⒉依據上證一「日本2004年9 月21日公告之意匠登錄第D1217611號摩托車專利案」，其圖示早已揭露「後端部具有一呈彎弧狀的座管，及一呈倒U 形且銜接在該座管一側的後叉架」、「座墊及置物箱呈懸浮於車架後端部上方」之設計式樣，而與系爭專利之創作特點及原審所認定系爭專利之上開重要特徵幾乎完全相同。

⒊依據上證二「日本2002年9 月30日公告之意匠登錄第D1154420號機車專利案」，其圖示亦早已揭露「踩踏部側面（車架側面中央）呈一橫斜稜線裝飾」之設計式樣，而與原審所認定系爭專利之重要特徵幾乎完全相同。

⒋依據上證三「中國大陸2003年1 月15日公告之CN0000000 號電動自行車外觀設計專利案」，其圖示亦早已揭露「驅動組件之外殼呈水滴形」之設計式樣，而與原審所認定系爭專利之重要特徵幾乎完全相同。

⒌至於原審認定為系爭專利新穎特徵之一之「踩踏部上方表面中央具有X 字形溝槽紋飾」部分，僅係就電動車踩踏部頂面之溝槽為易於思及之簡易變化，實不應認為具有新穎性特徵，此可觀之系爭專利之創作說明對此隻字未提亦可得見。

⒍我國就專利新穎性之認定，採行絕對新穎性之法例，而所謂絕對新穎性，係指專利必須為全世界完全新穎之發明、創作，始符合新穎性之要件，即可供產業上利用之發明、創作於申請前已見於刊物、或已公開使用、或已為公眾知悉者，無論國內或國外，均屬喪失新穎性。而本案中，系爭專利乃於98年1 月22日方提出申請，惟早於系爭專利申請日前，就系爭專利之創作特點與新穎特徵，早已於「日本2004年9 月21日公告之意匠登錄第D1217611號摩托車專利案」、「日本2002年9 月30日公告之意匠登錄第D1154420號機車專利案」、「中國大陸2003年1 月15日公告之CN0000000 號電動自行車外觀設計專利案」之圖示中公開，是以系爭專利欠缺新穎性。

㈡系爭產品並未落入系爭專利之專利範圍：同前所述，上訴人於原審即已經提出被證14，由大直國際專利商標聯合事務所所製作之「專利侵害鑑定研究報告書」，經詳細比對系爭產品與系爭專利申請專利特徵部分屬於不同，而不包含於系爭專利之新穎性特徵，兩者外觀之視覺性設計整體實有顯著之差異。且依據專利侵害鑑定要點，有關新式樣專利侵害之鑑定流程，本即應先判斷待鑑定物品與申請專利之新式樣物品是否相同或近似，若是，則再判斷待鑑定物品與申請專利之新式樣的視覺性設計整體是否相同或近似，若是，才進一步判斷使其相同或近似之部位是否包含申請專利之新式樣的新穎特微，是以上訴人主張系爭產品之不包含系爭專利之新穎性特徵，就新穎性特徵觀點，仍與系爭專利視覺性有顯著差異，而不落入系爭專利權範圍，於法並無不合。

㈢上訴人並無因過失而侵害系爭專利：上訴人威勝公司販售之系爭產品係由上訴人泰勝公司之法定代理人陳隆壽及○○○設計，並於103 年3 月21日取得第D159447 號「電動車」之設計專利，專利權期間自103 年3 月21日至114 年7 月14日止。上訴人泰勝公司依其取得之設計專利製造系爭產品，上訴人製造與販售之系爭產品，乃係針對該獲准申請專利之D159447 號電動車設計專利為實行，而其中「車體後端呈倒U 形並與後避震器連結」；「座墊及置物箱呈懸浮於車架後端部上方」；「踏板部頂端之溝槽」之設計式樣均與D159447 號電動車設計專利相同，上訴人相信由經濟部智慧財產局（下稱智慧局）核准D159447 號電動車設計專利之有效性，委由上訴人威勝公司於市場行銷、販售，實施該專利為專利權之正當行使，主觀上更無侵權之故意及過失。又上訴人威勝公司已於103 年12月23日發文於各經銷商停售系爭產品，經銷商於104 年1 月間回傳確認單予上訴人威勝公司，縱認上訴人威勝公司於收受被上訴人之存證信函後，即已知悉系爭產品有侵害系爭專利之虞，卻使系爭產品仍於市場上流通、販售，係可歸責於上訴人威勝公司，惟前揭情事並非負責製造系爭產品之上訴人泰勝公司所得支配，故上訴人泰勝公司主觀上並不具有侵害系爭專利之故意或過失。

㈣上訴人陳隆壽係泰勝公司之負責人，惟僅負責公司之經營策略、臺灣及大陸業務規劃等統籌性事務，系爭產品之組裝及後續專利侵權爭議事宜亦由技術部門負責，並非陳隆壽執行之業務範圍，且就系爭專利爭議亦無過失，應毋庸與公司負連帶責任。上訴人陳振濠雖係威勝公司之負責人，惟僅負責公司之經營策略、業務規劃等統籌性事務，行銷事務之執行係依分層負責由行銷部門負責，系爭產品之行銷及後續專利侵權爭議事宜亦由行銷部門負責，並非陳振濠執行之業務範圍，且就本件專利爭議亦無過失，亦應毋庸與公司負連帶責任。

㈤賠償金額部分：上訴人並非僅以製造或販賣系爭產品為唯一營業項目，上訴人製造販售之電動自行車型號眾多，故以同業利潤標準計算損害賠償額實屬允洽。上訴人販售系爭產品共計332 台，販售總收入為5,870,100 元，亦即每台均價為約17,681元。而參酌最高法院98年度台上字第1857號判決及本院104 年度民專上字第14號判決意旨均肯認「依侵害人因侵害行為所得之利益」應由銷售額扣除必要費用，並且可依據同業利潤標準之淨利率計算之，自行車製造業於102 年及103 年之同業利潤標準，其毛利率均為24% 、淨利率均為10% ，此有稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統資料附卷可參（原審卷一第258 頁參照），是以上訴人銷售系爭產品共計332 台之所受利益經以同業利潤標準之淨利率計算後為587,010 元（計算式：5,870,100 ×10％）。縱再退步言之，由上訴人所提出之單據與證人證言相互勾稽，實可認定上訴人應已經證明製造系爭產品之必要費用至少已達14,234元。

三、參加人對兩造勝敗沒有意見，不為參加聲明，並陳述略以：參加人於105 年11月23日有對系爭專利作出舉發審定處分書，主文為舉發不成立，依舉發處分審定書係對被上訴人有利。

四、原審判決：㈠上訴人泰勝公司及上訴人威勝公司應連帶給付被上訴人2,196,520 元，及自104 年6 月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡上訴人泰勝公司、陳隆壽應連帶給付被上訴人2,196,520 元，及自104 年6 月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢上訴人威勝公司、陳振濠應連帶給付被上訴人2,196,520 元，及自104 年6 月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣前三項所命之給付，如有任一上訴人為給付者，其餘上訴人於該給付金額範圍內免除給付義務。㈤上訴人泰勝公司、威勝公司不得自行或使他人或受人委託，製造、販賣、為販賣之要約、使用，或為上述目的而進口侵害中華民國第D133389 號設計專利之物品，並應將其持有之「TSV16 摩卡MOCA電動自行車」成品、半成品銷毀。㈥被上訴人其餘之訴駁回。㈦訴訟費用由上訴人連帶負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。㈧本判決第一至三項所命給付，於被上訴人以73萬元供擔保後得假執行。但上訴人泰勝公司、威勝公司、陳隆壽、陳振濠如以2,196,520 元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。㈨被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人等不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部份均廢棄。㈡前項廢棄部份，被上訴人於第一審之訴均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣若受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。承上，原審判決就㈠被上訴人請求上訴人泰勝公司、威勝公司應於被上訴人勝訴判決確定後，將如原審判決附件所示之道歉聲明內容以不得小於5 公分乘以10公分的版面大小，刊登在自由時報、聯合報、工商時報、經濟日報之全國性頭版1 日，及㈡被上訴人請求上訴人泰勝公司、威勝公司銷燬製造系爭產品之原料及器具，均為敗訴之判決，被上訴人皆未上訴，已判決確定，故此兩部分不在本件第二審審理範圍，併此敘明。

五、本院依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第270條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：

㈠兩造不爭執之事實（除第八項增列上訴人總收入外，其餘同原審卷㈡第132 至133 頁）：

⒈被上訴人為系爭專利之專利權人，專利期間自99年2 月21日起至110 年1 月21日止（見原審卷㈠第21頁）。

⒉系爭產品即TSV16 摩卡MOCA電動自行車係由上訴人泰勝公司製造，並委由上訴人威勝公司販賣。

⒊上訴人泰勝公司為D159447 號專利之專利權人，專利期間自103 年3 月21日起至114 年7 月14日止（見原審卷㈠第295至302 頁）。

⒋上訴人於103 年10月15日透過訴外人○○○以25,500元向訴外人必翔復健器材行購得系爭產品1 台（見原審卷㈠第31至32頁），復於104 年6 月5 日透過訴外人○○○以22,800元向訴外人智源綠能科技有限公司（下稱智源公司）購得系爭產品1 台（見原審卷㈠第53至78頁）。

⒌被上訴人於103 年11月21日委請○○○律師寄發原證6 存證信函（含專利證書及公告資料、鑑定報告等附件）予上訴人威勝公司，請求上訴人威勝公司停止侵害系爭專利，上訴人威勝公司已於103 年11月25日收受上開存證信函（見原審卷㈠第33至38頁）。

⒍被上訴人於103 年12月23日委請○○○律師寄發原證7 存證信函予上訴人威勝公司，請求上訴人威勝公司停止侵害系爭專利，上訴人威勝公司已於103 年12月24日收受上開存證信函（見原審卷㈠第39至42頁）。

⒎上訴人威勝公司曾先後於103 年12月5 日、104 年1 月5 日以新屋第000212號、第000002號存證信函同意先行停止製造及販賣系爭產品（見原審卷㈠第43至48頁）。

⒏上訴人泰勝公司及威勝公司迄今至少已銷售系爭產品332 台（銷售對象及金額如被證6 所示），販賣332 台之總收入為5,870,100 元。

㈡本件兩造協議簡化爭點如下（見原審卷㈡第134 頁）：

⒈系爭產品是否落入系爭專利之權利範圍？

⒉被證7 、上證一、上證二、上證三是否分別足以證明系爭專利欠缺新穎性？

⒊上訴人泰勝公司及威勝公司等有無侵害系爭專利之故意或過失？

⒋被上訴人依專利法第142 條準用第96條第2 項、第97條第1項第2 款及第2 項、民法第185 條第1 項規定請求上訴人泰勝公司及威勝公司應連帶給付2,196,520 元，有無理由？上訴人等辯稱其製造販賣系爭產品所得利益應扣除製造成本及必要費用（每台14,234元，小數點以下捨棄，詳如被證4 ，或以同業利潤標準計算），是否有據？

⒌被上訴人依公司法第23條第2 項請求上訴人陳隆壽、上訴人陳振濠應分別與上訴人泰勝公司、威勝公司負連帶賠償責任，有無理由？

⒍被上訴人依專利法第142 條準用第96條第1 項及第3 項之規定，請求上訴人泰勝公司及威勝公司為原判決主文第5 項排除及防止侵害，並銷毀侵害專利權之物或從事侵害行為之原料與器具，有無理由？

六、本院得心證之理由：

㈠按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。前項情形，法院認為有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利，智慧財產案件審理法第16條定有明文。因本件上訴人抗辯系爭專利有得撤銷之事由，本院應就系爭專利有無得撤銷之原因自為判斷。而系爭專利申請日為98年1 月22日，經智慧局於同年12月24日審定准予專利，於99年2 月21日公告，是否有得撤銷專利權之情事，自應以核准審定時所適用之92年2 月6 日公布，93年7 月1 日施行之專利法論斷（下稱92年專利法）。

㈡系爭專利之設計分析：

⒈系爭專利設計內容：系爭專利係為一種電動自行車具有一車體及二裝設在該車體上的輪體，該車體具有一車架及裝設在該車架上的一前叉架、一把手、一座墊、一驅動組件，該車架具有一概呈L 形的前端部、一後端部及一介於該前端部與與後端部之間的踩踏部。該前端部安裝一車燈架、一車燈及二方向指示燈，該車燈架是在二平行設置且概呈L 型的框桿上銜接一概呈長圓形之環圈件，且該環圈件內部連結多數橫桿。該後端部具有一呈彎弧狀的座管及一呈倒U 形且銜接在該座管一側的後叉架，該座管頂部後側也設有一煞車燈及二方向指示燈，該後叉架裝設有後輪體，該踩踏部的後端與驅動組件銜接，系爭專利圖面如本判決附圖一所示。

⒉系爭專利之專利權範圍分析：設計專利的專利權範圍是由「物品」及「外觀」所構成。依系爭專利核准公告之圖面，並審酌說明之物品名稱、物品用途及創作特點，系爭專利所應用之物品應確定為「電動自行車」，系爭專利之外觀為如圖面各視圖中所構成的整體形狀。另系爭專利之圖面雖揭示有色彩，惟依該案核准公告時所適用之專利法暨其施行細則第33條第3 項之規定，由於系爭專利於申請階段並未檢附色彩應用於物品之結合狀態圖，且未敘明指定色彩之工業色票編號或檢附色卡，故應認定系爭專利所請求的外觀未包含如圖面所示之色彩。

㈢系爭產品技術內容：

⒈系爭產品參原證12，為泰勝公司及威勝公司之「TSV16 摩卡MOCA電動自行車」。系爭產品係一種電動自行車具有一車體及二裝設在該車體上的輪體，該車體具有一車架及裝設在該車架上的一前叉架、一把手、一座墊、一驅動組件，該車架具有一概呈L 形的前端部、一後端部及一介於該前端部與與後端部之間的踩踏部。該前端部安裝一菜籃、一儀表、一車燈支架、一車燈及二方向指示燈。該後端部具有一呈彎弧狀的座管及一呈倒U 形且銜接一避震器在該座管一側的後叉架，該座管頂部後側也設有一煞車燈及二方向指示燈，該後叉架裝設有後輪體，該踩踏部的後端與驅動組件銜接，系爭產品照片如本判決附圖二所示。

⒉解析系爭產品時應對照系爭專利權範圍所確定之物品及外觀，無關之部分不得納為比對之對象，由於系爭專利未包含有系爭產品所附設之菜籃及儀表，且未包含色彩之請求，故系爭產品之菜籃、儀表及所呈現之色彩均非屬比對對象。

㈣有效性證據技術分析；

⒈被證7 係西元2003年7 月16日公告之中國大陸第3307495 號「電動車(1) 」設計專利案，其公告日早於系爭專利申請日（98年1 月22日），可為系爭專利之先前技藝。被證7 係一種電動車，具有一車體及二裝設在該車體上的輪體，該車體具有一車架及裝設在該車架上的一前叉架、一把手、一座墊、一驅動組件，該車架具有一概呈＞形的前端部、一後端部及一介於該前端部與後端部之間的踩踏部，前叉架與把手部向上延伸成加長型之態樣，後端部設有一長直座管，座管後方安裝一菜籃，該後端部之菜籃下方設一波浪狀流線造形之外殼罩，該外殼罩一體包覆後輪及驅動組件，踩踏部近後端部連設一弧形之圓管，被證7 圖式如本判決附圖三所示。

⒉上證一係2004年9 月21日公告之日本意匠公報第D1217611號「摩托車」設計專利案，其公告日早於系爭專利申請日（98年1 月22日），可為系爭專利之先前技藝。上證一係一種摩托車具有一車體及二裝設在該車體上的輪體，該車體具有一車架及裝設在該車架上的一前叉架、一把手、一座墊、一驅動組件，該車架具有一概呈L 形的前端部、一後端部及一介於該前端部與與後端部之間的踩踏部。該前端部安裝一車燈及把手安裝二方向指示燈，該後端部具有一呈彎弧狀的座管及一呈倒U 形且銜接在該座管一側的後叉架，該座管頂部後側也設有一煞車燈及二方向指示燈，該後叉架裝設有後輪體，該踩踏部的後端位於驅動組件之上，上證一圖式如本判決附圖四所示。

⒊上證二係2002年9 月30日公告之日本意匠公報第D1154420號摩托車設計專利案，其公告日早於系爭專利申請日（98年1月22日），可為系爭專利之先前技藝。上證二係一種電動自行車具有一車體及二裝設在該車體上的輪體，該車體具有一車架及裝設在該車架上的一前叉架、一把手、一座墊、一驅動組件，該車架具有一概呈L 形的前端部、一後端部及一介於該前端部與與後端部之間的踩踏部。該前端部安裝一車燈及二方向指示燈，該後端部具有一呈彎弧狀的座管，該座管頂部後側設有一煞車燈及二方向指示燈，後叉架裝設有後輪體，該踩踏部的後端位於驅動組件之上，上證二圖式如本判決附圖五所示。

⒋上證三係2003年1 月15日公告之中國大陸第3272980 號「電動自行車」設計專利案，其公告日早於系爭專利申請日（98年1 月22日），可為系爭專利之先前技藝。上證三係一種電動自行車具有一車體及二裝設在該車體上的輪體，該車體具有一車架及裝設在該車架上的一前叉架、一把手、一座墊、一驅動組件，該車架具有一概呈弧形的前端部、一後端部及一介於該前端部與與後端部之間的踩踏部。該把手前端安裝一車燈，該後叉架裝設有後輪體，該踩踏部的中後端下半部與驅動組件銜接，上證三 圖式如本判決附圖六所示。

㈤被證7不足以證明系爭專利不具新穎性：比較被證7 與系爭專利，被證7 之踩踏部側面呈平直狀，踩踏部後接傾斜狀座管及座墊近垂直插置於座管之端部上與系爭專利「踩踏部側面中央呈一橫斜稜線裝飾」、「後端部具有一呈彎弧狀的座管，兩側座管由後端部開始向外延伸，使兩座管間距由下而上漸增」及「座墊及置物箱呈懸空於彎弧狀的座管上方」明顯不同。又被證7 未設有系爭專利之「車燈架位於二平行設置且概呈L 型的框桿上銜接一概呈長圓形之環圈件」、「踩踏部頂面呈X 字型紋路設計」、「座管頂部後側設有一呈方形煞車燈及二呈圓形方向指示燈」、「驅動組件銜接踩踏部後端，其外殼呈水滴形」、「後叉架具有一呈倒U 形且銜接在座管一側」、「後把手呈ㄣ型一體彎折組接在座管一側」及「前方向燈設於前叉架兩側並呈圓形」等設計特徵，系爭專利之各設計特徵與被證7 皆有明顯差異，所構成之整體設計與系爭專利明顯不同，依選購商品時之觀察與認知，普通消費者已可輕易區別系爭專利與被證7所產生的視覺差異，而不致產生混淆的整體視覺印象，被證7與系爭專利不相同亦不近似，被證7 不足以證明系爭專利不具新穎性。

㈥上證一不足以證明系爭專利不具新穎性：比較上證一與系爭專利，上證一之踩踏部側面呈斜弧狀，「踩踏部後接ㄣ狀座管與系爭專利「踩踏部側面呈一橫斜稜線裝飾」及「後端部具有一呈彎弧狀的座管，兩側座管由後端部開始向外延伸，使兩座管間距由下而上漸增」明顯不同。又上證一驅動組件位於踩踏部之下與系爭專利「驅動組件銜接踩踏部後端，其外殼呈水滴形」明顯差異，且上證一未設有系爭專利之「車燈架位於二平行設置且概呈L 型的框桿上銜接一概呈長圓形之環圈件」、「踩踏部頂面呈X 字型紋路設計」、「後把手呈ㄣ型一體彎折組接在座管一側」及「前方向燈設於前叉架兩側並呈圓形」等設計特徵，系爭專利與上證一有甚多之明顯不同與差異，所構成之整體設計與系爭專利明顯不同，依選購商品時之觀察與認知，普通消費者已可輕易區別系爭專利與上證一所產生的視覺差異，而不致產生混淆的整體視覺印象，上證一與系爭專利不相同亦不近似，上證一不足以證明系爭專利不具新穎性。

㈦上證二不足以證明系爭專利不具新穎性：比較上證二與系爭專利，上證二之踩踏部呈後斜狀長條，後端部具有一呈後斜狀的座管與座椅支撐墊及座墊經由圓管插置於座椅支撐墊上與系爭專利「踩踏部側面中央呈一橫斜稜線裝飾」、「後端部具有一呈彎弧狀的座管，兩側座管由後端部開始向外延伸，使兩座管間距由下而上漸增」及「座墊及置物箱呈懸空於彎弧狀的座管上方」明顯不同。又上證二之 「後把手呈ㄣ型一體彎折組接於座管之後」與系爭專利「後把手呈ㄣ型一體彎折組接在座管一側」明顯差異，且上證二未設有系爭專利之「車燈架位於二平行設置且概呈L 型的框桿上銜接一概呈長圓形之環圈件」、「踩踏部頂面呈X字型紋路設計」、「驅動組件銜接踩踏部後端，其外殼呈水滴形」及「後叉架具有一呈倒U 形且銜接在座管一側」等設計特徵，系爭專利與上證二有甚多明顯不同及明顯差異特徵，所構成之整體設計與系爭專利明顯不同，依選購商品時之觀察與認知，普通消費者已可輕易區別系爭專利與上證二所產生的視覺差異，而不致產生混淆的整體視覺印象，上證二與系爭專利不相同亦不近似，職是，上證二不足以證明系爭專利不具新穎性。

㈧上證三不足以證明系爭專利不具新穎性。比較上證三與系爭專利，上證三之踩踏部側面呈扇形狀，後端部斜接外殼及座墊設置於外殼上，與系爭專利「踩踏部側面中央呈一橫斜稜線裝飾」、「後端部具有一呈彎弧狀的座管，兩側座管由後端部開始向外延伸，使兩座管間距由下而上漸增」及「座墊及置物箱呈懸空於彎弧狀的座管上方」明顯不同。又上證三驅動組件設於踩踏部中後方下半部，其外殼呈眼形狀與系爭專利「驅動組件銜接踩踏部後端，其外殼呈水滴形」之特徵明顯差異，且上證三未設有系爭專利之「車燈架位於二平行設置且概呈L 型的框桿上銜接一概呈長圓形之環圈件」、「概呈L 形的前端部，直立部分為圓管體」、「後端部具有一呈彎弧狀的座管」、「踩踏部頂面呈X 字型紋路設計」、「座管頂部後側設有一呈方形煞車燈及二呈圓形方向指示燈」、「座墊及置物箱呈懸空於彎弧狀的座管上方」、「後叉架具有一呈倒U 形且銜接在座管一側」及「後把手呈ㄣ型一體彎折組接在座管一側」等特徵，系爭專利之各設計特徵與上證三皆有明顯差異，所構成之整體設計與系爭專利明顯不同，依選購商品時之觀察與認知，普通消費者已可輕易區別系爭專利與上證三所產生的視覺差異，而不致產生混淆的整體視覺印象，上證三與系爭專利不相同亦不近似，故上證三不足以證明系爭專利不具新穎性。

㈨上訴人於105 年1 月22日對系爭專利提出舉發，其舉發證據，除證據5 我國第93307936號「機車」設計專利外，證據2、3 、4 與本件上證一、二、三相同，經參加人即智慧局審查，已於105 年11月23日做成「舉發不成立」之審定，有專利舉發審定書1 份在卷足稽（見本院卷一第228 至230 頁），上訴人不服提起訴願，限縮僅以上證一主張系爭專利不具新穎性，目前正由經濟部訴願委員會審理中（見本院卷二第30頁言詞辯論筆錄），併此敘明。

㈩系爭產品落入系爭專利之專利權範圍：按「設計，指對物品之全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。應用於物品之電腦圖像及圖形化使用者介面，亦得依本法申請設計專利」、「設計專利權範圍，以圖式為準，並得審酌說明書」，專利法第121 條、第136 條第2 項分別定有明文。職是，設計專利權範圍係由應用於物品之形狀、花紋、色彩或其結合之外觀及物品共同確定。經查：

⒈物品的相同或近似判斷：系爭產品型號「TSV16 摩卡MOCA電動自行車」係為一電動自行車，與系爭專利「電動自行車」相同，故系爭產品與系爭專利之物品相同。

⒉外觀的相同或近似判斷：本件係利用「整體觀察、綜合判斷」之方式，比對、判斷系爭產品與系爭專利之整體外觀是否相同或近似，亦即依普通消費者選購商品之觀點，觀察系爭專利圖式的整體內容與系爭產品中對應該圖式之設計內容，綜合考量每一設計特徵之異同（共同特徵與差異特徵）對整體視覺印象的影響，以「容易引起普通消費者注意的部位或特徵」為重點，包含「系爭專利明顯不同於先前技藝的設計特徵（新穎特徵）」、「正常使用時易見的部位」，再併同其他設計特徵，構成整體外觀統合的視覺印象，綜合考量系爭產品與系爭專利之視覺印象是否產生混淆而為相同或近似之外觀。又設計專利侵害鑑定於解析待鑑定物品即本件系爭產品時，應依系爭專利之用途、功能認定系爭產品之對應部位，無關之部位不為比對內容，系爭專利之專利權範圍並不包括「儀表」、「菜藍」元件，故系爭產品之「儀表」、「菜藍」元件等無關之部位不得納入系爭產品之技藝內容。經查：

⑴經整體觀察比對，系爭專利與系爭產品具有「ａ. 概呈L形的前端部，直立部分為圓管體」、「b.後端部具有一呈彎弧狀的座管，兩側座管由後端部開始向外延伸，使兩座管間距由下而上漸增」、「c.踩踏部側面中央呈一橫斜稜線裝飾」、「d.踩踏部頂面呈X 字型紋路設計」、「e.座管頂部後側設有一呈方形煞車燈及二呈圓形方向指示燈」、「f.座墊及置物箱呈懸空於彎弧狀的座管上方」及「g.驅動組件銜接踩踏部後端，其外殼呈水滴形」之共同特徵，此部分比對圖如本判決附圖七所示。

⑵經整體觀察比對，系爭專利與系爭產品之差異特徵為系爭產品未設有系爭專利之「h.前端部裝二平行設置且概呈L型的框桿上銜接一概呈長圓形之環圈件之車燈架」及「m.驅動組件中設有踏板」特徵，又系爭專利之「i.後叉架具有一呈倒U 形且銜接在座管一側」、「j.後把手呈ㄣ型一體彎折組接在座管一側」、「k.前方向燈設於前叉架兩側並呈圓形」、「l.車燈設於車燈架內」之特徵與系爭產品「i.後叉架呈倒U 形並銜接避震器至座管一側」、「j.後把手為雙管分叉，並以V 型組接在座管一側」、「k.前方向燈設於前叉架兩側並呈橢圓形」、「l.車燈設於前端部前方」為不同特徵，此部分比對圖如本判決附圖八所示。

⑶經比較系爭專利於專利公報所註記之參考文獻即臺灣TW395792、TWD100737 、TWD109113 、歐盟EZ000000000-0000、日本JPD0000000、美國USD480662 （以上各案之代表圖式如本判決附件一所示）、上訴人所提之先前技藝即被證7 中國大陸CN0000000 、上證一日本JPD0000000、上證二日本JPD0000000、上證三中國大陸CN0000000 專利案（已如前述）及被上訴人所提之先前技藝TWD109424 （代表圖式如本判決附件二所示），可認定前述「b.後端部具有一呈彎弧狀的座管，兩側座管由後端部開始向外延伸，使兩座管間距由下而上漸增」、「c.踩踏部側面中央呈一橫斜稜線裝飾」、「d.踩踏部頂面呈X 字型紋路設計」及「g.驅動組件銜接踩踏部後端，其外殼呈水滴形」等特徵係屬於系爭專利明顯不同於先前技藝的新穎特徵。

⑷查系爭產品與系爭專利具有「ａ. 概呈L 形的前端部，直立部分為圓管體」、「b.後端部具有一呈彎弧狀的座管，兩側座管由後端部開始向外延伸，使兩座管間距由下而上漸增」、「c.踩踏部側面中央呈一橫斜稜線裝飾」、「d.踩踏部頂面呈X 字型紋路設計」、「e.座管頂部後側設有一呈方形煞車燈及二呈圓形方向指示燈」、「f.座墊及置物箱呈懸空於彎弧狀的座管上方」及「g.驅動組件銜接踩踏部後端，其外殼呈水滴形」之共同特徵，而依系爭專利所應用之物品為電動自行車，該車體側面及正面為該類產品「正常使用時易見的部位」，而前述a 至g 之共同特徵即係設於車體側面及正面，且所佔該電動車整體的視覺面積甚大，而為該類產品「正常使用時易見的部位」，而共同特徵中b 、c 、d 、g 為明顯不同於先前技藝之新穎特徵，該部分之設計特徵較易影響整體視覺印象。

⑸又查系爭產品雖未設有系爭專利之「h.前端部裝二平行設置且概呈L 型的框桿上銜接一概呈長圓形之環圈件之車燈架」及「m.驅動組件中設有踏板」特徵，然該等車架燈已見於TWD109424 新式樣專利及該等踏板已見於上證三而屬習知之先前技藝，系爭產品係就習知部分為簡單修飾。再查系爭產品「i.後叉架呈倒U 形並銜接避震器至座管一側」、「j.後把手為雙管分叉，並以V 型組接在座管一側」、「k.前方向燈設於前叉架兩側並呈橢圓形」、「l.車燈設於前端部前方」之特徵與系爭專利相對應之部分雖有不同，然其僅係局部細節之修飾差異。

⒊綜上，系爭產品與系爭專利之差異特徵h 至m 僅為不影響整體視覺印象之細微差異或習知部分修飾，而二者共同特徵a、b 、c 、d 、f 、g 係設於車體正面及側面所占該電動車整體視覺面積甚大，而為該類產品「正常使用時易見之部位」，且系爭產品已包含系爭專利明顯不同於先前技藝特徵的新穎特徵b 、c 、d 、g ，故在綜合考量前揭特徵對於整體視覺印象的影響後整體比較觀之，系爭產品與系爭專利已產生混淆之整體視覺印象。職是，本院因此認定系爭產品與系爭專利為近似之設計，系爭產品落入系爭專利之專利權範圍。

⒋上訴人辯稱由被證14可知「系爭產品與系爭專利申請專利特徵部分屬於不同，而不包含系爭專利之新穎特徵，兩者外觀之視覺性設計整體實有顯著之差異」云云。惟查，系爭產品已包含系爭專利明顯不同於先前技藝特徵的新穎特徵b 、c、d 、g ，而其系爭產品與系爭專利之差異特徵h 至m 僅為不影響整體視覺印象之細微差異或習知部分修飾，已如前述，其兩者之整體外觀已足使普通消費者產生混淆之視覺印象，況且由被證14第34頁可知上訴人已自承「待鑑定物與系爭專利申請專利範圍之視覺整體性屬於近似」，故上訴人所辯為不足採。

⒌上訴人另辯稱系爭產品之座管、後叉架、後方向燈、指示燈及後端部皆於先前技藝即2004 年9 月21日公告之日本意匠公報第D1217611號「摩托車」設計專利案中揭露，因此判斷符合先前技藝阻卻事由云云。然查，系爭產品是否適用先前技藝阻卻無需考量系爭專利，而系爭產品已包含明顯不同於先前技藝特徵的新穎特徵，亦即相對系爭專利特徵b 、c 、d 、g ，已如前述，系爭產品與先前技藝並不相同或近似，故系爭產品並不適用先前技藝阻卻。另外，將系爭專利、系爭產品及先前技藝進行三方比對之分析、判斷，其比對圖如本判決附圖九所示，可知先前技藝並沒有系爭專利與系爭產品之共同特徵b 、c 、d 、g ，因此系爭產品與系爭專利的相似程度比起「系爭專利與先前技藝的相似程度」更為接近，且系爭產品與系爭專利的相似程度比起「系爭產品與先前技藝的相似程度」亦更為接近，故可據以輔助判斷系爭產品與系爭專利之整體外觀近似。

⒍上訴人復抗辯其製造與販售系爭產品係以獲准申請專利之D159447 號電動車設計專利為實行云云。但查，系爭專利公告日(99 年2 月21日) 早於D159447 號電動車設計專利之申請日(102年7 月15日) ，又系爭產品是否實施D159447 號專利權，與其是否落入系爭專利之專利權範圍的判斷並不相干，尚難僅依上訴人辯稱系爭產品係以獲准申請專利之D159447號電動車設計專利為實行，即認定系爭產品未侵害系爭專利，另外比較系爭產品與D159447 號專利，系爭產品並無該專利之後照鏡，另系爭產品之儀表板高度、擋泥板之位置、左右視圖之驅動組件水滴型外殼與該該專利亦不相同，且該專利於煞車燈外側設有二對後方向指示燈亦不同於系爭產品。職是，既然系爭產品與D159447 號專利尚有數個不同之處，即難認系爭產品即係實施D159447 號專利，其比對圖如本判決附圖十所示。上訴人泰勝公司及威勝公司均有侵害系爭專利之過失：

⒈按設計專利權人對於因故意或過失侵害其專利權者，得請求損害賠償，專利法第142 條第1 項準用同法第96條第2 項定有明文。所謂故意者，係指行為人對於構成專利侵權之事實，明知並有意使其發生者，此為直接故意；或預見其發生而其發生並不違背其本意，此為間接故意。至於過失者，行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，此為無認識之過失；或雖預見其能發生而確信其不發生者，此為有認識之過失。至所謂能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，則因具體事件之不同而有高低之別，通常係以善良管理人之注意程度為衡酌基準。在專利侵權事件，法律雖無明文規定，惟製造商或競爭同業與單純之零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同，應於個案事實，視兩造個別之營業項目、營業規模，包括資本額之多寡及營收狀況、營業組織、侵害行為之實際內容等情形判斷行為人有無注意義務之違反。又專利權係採登記及公告制度，專利權經公告後，任何人均可得知悉其權利範圍及存在，而從事生產、製造與銷售之企業，依交易上之通常觀念，應屬發明或創作所屬技術或技藝領域具有通常知識者，而具有相當之專業能力可得查證他人專利權之存在，自應負相當之注意義務，以避免侵害他人之專利權，否則即具有過失。

⒉上訴人泰勝公司及威勝公司雖辯稱：上訴人泰勝公司係實施其所有第D159447 號專利而製造系爭產品，並委由上訴人威勝公司販賣，主觀上並無侵權之故意及過失；上訴人威勝公司收受被上訴人存證信函後，已發文予經銷商暫停販賣系爭產品，上訴人威勝公司已盡其注意義務；縱認其後系爭產品仍於市場上流通、販售，係可歸責於上訴人威勝公司，亦非上訴人泰勝公司所得支配，故上訴人泰勝公司並不具有侵害系爭專利之故意或過失等語。經查，系爭產品與第D159447號專利相較，兩者之設計有諸多不同之處，尚難認系爭產品係實施第D159447 號專利之物品，已如前述。此外，上訴人泰勝公司、威勝公司分別係自行車或電動車及其零件之製造、批發業者，此有經濟部商業司公司基本資料附卷可參（見原審卷

(一) 第29、30頁）。上訴人亦自承泰勝公司之主要營業項目為開發並製造、組裝自行車或電動車等機械相關零組件、產品，並委由威勝公司對外行銷產品（見原審卷( 二) 第87頁）。況上訴人泰勝公司具有研發設計電動機車之專業能力，並就其所研發之電動車申請設計專利，藉以維護其權益，則其對於同業所提供之其他電動自行車商品理應施以相當之注意，且有預見或避免損害發生之能力及注意義務，卻仍製造侵害系爭專利之系爭產品，致生本件侵權行為，應認其有未盡注意義務之過失。此外，上訴人威勝公司負責人陳振濠與上訴人泰勝公司負責人陳隆壽係父子，業經證人○○○於原審結證明確（見原審卷( 三) 第129 頁），且依上訴人泰勝公司所提出之採購單所示，訴外人○○○係上訴人泰勝公司之受僱人（見原審卷( 一) 第305 、306 頁），復係與上訴人泰勝公司負責人陳隆壽共同設計該公司第D159447號專利之設計人（見原審卷( 一) 第325 頁）。惟上訴人威勝公司收受被上訴人之律師函後，即函覆通知被上訴人與該公司經理○○○商談後續事宜（見原審卷( 一) 第45頁），上訴人威勝公司通知經銷商之函文亦載明回收系爭產品細節聯絡人為陳振濠及○○○（見原審卷( 二) 第100 頁），由此足證上訴人泰勝公司及威勝公司就設計及行銷管理商品之關係極為密切。又上訴人威勝公司係以行銷泰勝公司所製造之電動自行車為其主要業務，此有原證13之媒體報導附卷可參（見原審卷( 一) 第250 至252 頁），故該公司亦具有相當之專業能力可得知悉市場上競爭產品之資訊，並進而查證他人專利權之存在，亦應負有相當之注意義務，以避免侵害他人之專利權，其疏未查證，自有過失，故上訴人泰勝公司及威勝公司就系爭產品之侵權，均應對被上訴人負損害賠償責任。

⒊被上訴人雖主張於104 年6 月間仍可購得系爭產品，且於網路上仍有繼續販賣系爭產品，故上訴人泰勝公司及威勝公司具有侵害系爭專利之故意等語。惟查，被上訴人確曾先後於103 年11月21日、103 年12月23日委請○○○律師寄發原證6 、7 存證信函予上訴人威勝公司，請求上訴人威勝公司停止侵害系爭專利，上訴人威勝公司亦已先後於103 年11月25日、103 年12月24日收受上開存證信函，此有上述存證信函及掛號郵件回執在卷可佐（見原審卷( 一) 第33至38頁、第39至42頁），是上訴人威勝公司於103 年11月25日收受被上訴人存證信函後，確已知悉系爭專利之存在。惟上訴人威勝公司已於103 年12月23日發函通知各地區加盟商、經銷商及總代理商，擬於104 年1 月20日前全面停售及召回系爭產品（即被證5 函文，見原審卷( 二) 第100 頁），並經部分經銷商於103 年12月25日至26日簽署收受上開函文之確認單（見原審卷( 二) 第103 至107 頁）。此外，證人即速達電動車企業社負責人○○○亦於原審證稱：我們有收到被證5函文，知道TSV16 這台不能賣後，我們就沒有繼續賣了，也沒有再進這款車等語（見原審卷( 三) 第81至82頁），證人即東祥車業有限公司負責人○○○亦證稱：有看過被證5 ，內容有講到電池及召回摩卡電動車，我有蓋確認單。除了函文外，上訴人威勝公司陳振濠有跟我們電話詢問召回上開電動車等語（見原審卷( 三) 第129 頁），並有確認單附卷可按（見原審卷( 二) 第106 頁），足見上訴人威勝公司於知悉系爭產品有侵害系爭專利之虞後，已採取相關措施以避免侵害行為之繼續。被上訴人雖仍於104 年6 月5 日至訴外人智源公司購得系爭產品1 台，此有商談訂購單、名片、照片及統一發票附卷可佐（見原審卷( 一) 第53至78頁），惟該公司僅係向上訴人威勝公司進貨之經銷商（見原審卷( 二) 第113 頁），而依證人○○○證稱：我們店裡都是賣1 台進1台，跟上訴人威勝公司進貨時，他們送貨來，我們是現金給他們買斷等語（見原審卷( 三) 第82、83頁），則智源公司於購入系爭產品後，縱未依上訴人威勝公司之通知進行回收，而將之售出，其出售行為實與上訴人泰勝公司或威勝公司無涉，自無從憑此而認上訴人泰勝公司或威勝公司有侵害系爭專利之故意。此外，依原證11公證書所示，被上訴人確有於104 年6 月5 日利用網路瀏覽搜尋後，於露天拍賣、奇摩拍賣網站或臉書等網站查得多筆販賣系爭產品之資料（見原審卷( 一) 第79至147 頁）。惟查，依上開網頁資料所示，部分係經銷商之販賣資訊，部分係第三人購入系爭產品後再行拍賣轉售之資訊，均無從證明係上訴人泰勝公司及威勝公司於104年6 月5 日仍有繼續製造或販賣系爭產品之行為，尚無從據此而認上訴人泰勝公司及威勝公司有侵害系爭專利之故意。連帶賠償責任之認定：

⒈按數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185 條第1 項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任（最高法院67年台上字第1737號判例意旨參照）。系爭產品係由上訴人泰勝公司製造，並交由上訴人威勝公司販賣之事實，為兩造所不爭執，彼等就系爭產品侵害系爭專利之行為於主觀上復均有過失，已如前述，而上訴人泰勝公司、威勝公司之過失行為，均為被上訴人所生損害之共同原因，並為同一專利權之損害，即所謂行為關連共同，上訴人泰勝公司、威勝公司應成立共同侵權行為，被上訴人依民法第185 條第1 項前段規定，請求上訴人泰勝公司及威勝公司就其所受損害負連帶賠償責任，即屬有據。

⒉次按，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文。該條所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言（最高法院65年台上字第3031號判例要旨參照）。公司法第23條第2 項規定之責任乃係基於法律之特別規定，與一般侵權行為之構成要件不同，就其侵害第三人之權利，不以公司負責人有故意或過失為成立要件（最高法院73年度台上字第4345號判決要旨參照）。查上訴人陳隆壽、陳振濠分別為上訴人泰勝公司、威勝公司之負責人，此有經濟部商業司公司資料查詢附卷可稽（見原審卷(一) 第29、30頁），而上訴人泰勝公司、威勝公司分別係以製造、販賣侵害系爭專利之系爭產品既為該公司之業務，則依上開規定，自屬上訴人陳隆壽、陳振濠應處理有關公司之事務範圍，而該業務之執行既侵害被上訴人之專利權，上訴人陳隆壽、陳振濠不問有無故意過失，均應依公司法第23條第2 項規定，分別與上訴人泰勝公司、威勝公司連帶負損害賠償責任。上訴人陳隆壽、陳振濠雖均辯稱：渠等僅負責公司之經營策略、業務規劃等統籌性事務，並未參與系爭產品之組裝及行銷，就本件侵害系爭專利權之爭議並無過失，應毋庸與公司負連帶責任云云。惟查，渠等既分別為上訴人泰勝公司、威勝公司之負責人，自應就各項業務之執行善盡其督導之責，縱其實際上係指示第三人分別執行各項事務，亦僅為渠等內部分工問題，且該第三人亦不啻為上訴人陳隆壽、陳振濠之使用人，自仍應就公司之侵權行為連帶負損害賠償責任。職是，上訴人陳隆壽、陳振濠上開抗辯，尚不足採。

⒊又按，不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任（最高法院97年度台上字第453 號判決意旨參照）。本件上訴人泰勝公司、威勝公司分別因製造、販賣系爭產品侵害系爭專利權，而依民法第185 條第1 項前段規定對被上訴人負連帶賠償責任。又上訴人陳隆壽係依公司法第23條第2 項規定與上訴人泰勝公司負連帶賠償責任；上訴人陳振濠亦係依公司法第23條第2 項規定與上訴人威勝公司負連帶賠償責任。是上訴人等雖因不同之法律關係對被上訴人負有損害賠償債務，惟各上訴人給付目的相同，任一上訴人為給付即足填補被上訴人該部分之損害，故為不真正連帶債務，如有任一上訴人為給付者，其餘上訴人於該給付金額範圍內免除給付義務。損害賠償金額之計算：

⒈按依專利法第96條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216 條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害人因侵害行為所得之利益。三、依授權實施該發明專利所得收取之合理權利金為基礎計算損害。專利法第142 條第1 項準用同法第97條第1 項定有明文。

⒉經查，依上訴人泰勝公司及威勝公司所提出之製造及販賣系爭產品明細所示，上訴人泰勝公司雖製造系爭產品335 台，惟其中3 台毀損（合格標章編號為83、157 、233 ），此有銷售明細附卷可參（見原審卷( 二) 第108 至115 頁），故上訴人泰勝公司所製造，並提供上訴人威勝公司實際販賣之系爭產品應為332 台。另依上訴人所提出如被證6 所示之銷售金額所示，上開系爭產品332 台之銷售總價合計為5,870,100 元（如原審判決附表所示）。被上訴人雖主張於「行政院環境保護署低污染車量補助資訊網」查得上訴人泰勝公司自103 年1 月迄至104 年5 月30日止，已販售型號TSV15 、TSV16 （即系爭產品）、TSV17 、TSV18 、TSV20 等五款電動自行車總計達4,385 台，若以此販售數量除以5 款型號之電動自行車，可估算出系爭產品之銷售數量約為877 台，乘以被上訴人購買之系爭產品單價25,500元，系爭產品之總銷售金額應為22,363,500元云云，並提出原證14以為佐證。然查，原證14為行政院環境保護署低污染車量補助資訊網之資料，其雖記載上訴人泰勝公司自103 年1 月至104 年5 月止合計已申請電動自行車補助之案件數為4,385 件（見原審卷( 一)第253頁），惟其所申請補助之電動自行車型號包TSV15、TSV16 （即系爭產品）、TSV17 、TSV18 、TSV1 9、TSV20 ，自不得逕以上開申請電動自行車補助之件數推論系爭產品之製造或販賣數量。另按電動輔助自行車及電動自行車型式安全審驗管理辦法第3 條規定：「國內電動輔助自行車或電動自行車之製造廠、進口商及進口人，其製造或進口之電動輔助自行車或電動自行車，應經檢測機構或審驗機構依交通部所定安全檢測基準檢測並出具安全檢測報告，並向審驗機構申請辦理型式安全審驗合格且取得電動輔助自行車或電動自行車型式安全審驗合格證明書，並粘貼審驗合格標章後，始得行駛道路。」故上訴人泰勝公司、威勝公司製造、販賣系爭產品，依法須申請並粘貼安全審驗合格標章，始得販賣系爭產品予第三人使用。依財團法人車輛安全審驗中心（下稱車輛審驗中心）105 年2 月26日及同年3 月7 日回函所示，上訴人泰勝公司曾先後於102 年9 月2 日、103 年8月27日就系爭產品各申請300 張審驗合格標章。惟相同車型第二次申請合格標章時應檢具前次申請合格標章數量至少四分之三流向之清冊資料，但清冊所列車輛是否已具販售交易行為，車輛審驗中心則無相關資料可供參考，此有上開函文附卷可參（見原審卷( 三) 第144 至148 頁）。是依上開函文所示，僅得證上訴人泰勝公司就系爭產品於第1 次所申請之300 張合格標章業已使用四分之三以上，始就系爭產品申請第2 次合格標章，惟就所有合格標章之實際使用數量則無從依合格標章申請數量予以推論。職是，被上訴人主張系爭產品之銷售數量為877 台云云，即非可採。

⒊上訴人辯稱：本件損害賠償之計算應扣除製造系爭產品之成本與必要費用，包括：SKD 材料7,210.66元、關稅及運費1,224 元、電池2,000 元（4 個）、製造費用1,500 元、貼標費30元、間接費用500 元、國內卡車運費500 元、充電器261 元（人民幣45元x5，加上關稅及運費支出）、菜籃105 元、後視鏡79元、發票稅825 元，故上訴人泰勝公司及威勝公司製造及販售系爭產品所需之成本及必要費用為14,234.66元等語，並提出被證4 之單據（見原審卷( 一) 第334 至343 頁）為證，茲分述如下：

⑴上訴人等就SKD 材料7,210.66元、製造費用1,500 元、間接費用500 元、國內卡車運費500 元、菜籃105 元、發票稅825 元部分，上訴人並未提出任何單據予以佐證。

⑵就關稅及運費1,224 元部分，上訴人雖提出被證4 之進口報單用以證明其電動車零件係進口，而有支出關稅及運費之必要（見原審卷( 一) 第307 至310 頁、第337 至340頁），惟上開進口報單僅記載上訴人泰勝公司於104 年1月3 日進口電動車零件（包括輪子、輪胎、剎車、制動鼓、喇叭、變壓器、油門等等），報關日期則為104 年1 月5 日，是上開零件之進口日期係在上訴人威勝公司發函通知經銷商暫停銷售系爭產品之後，則此批零件是否確係用以製造系爭產品，已非無疑。此外，證人即報關行力久國際有限公司負責人許健福雖證稱：本次報關請款費用為2,100 元等語（見原審卷( 三) 第202 頁），惟其另證稱：看不出來此進口報單之零件是要用在什麼型號的電動車，也看不出來是幾輛電動車的零件等語（見原審卷( 三) 第201 頁），是依上開證據亦無從證明系爭產品之關稅及運費為1,224 元。

⑶就電池2,000 元、充電器261 元及後視鏡79元部分，上訴人雖提出被證4 之採購單為證（見原審卷( 一) 第304 至306 、334 至336 頁）。惟查，經核閱上開採購單第1 頁雖記載上訴人泰勝公司於103 年12月23日向美美電池有限公司採購「千酸電池」300 個，單價為500 元，於103 年12月16日向昆山隆泰電子有限公司採購充電器500 個，單價為人民幣45元，於104 年2 月3 日向上億商行採購後視鏡（圓鏡）180 個，單價為79元。惟上開採購單均係私文書，且部分並無聯絡人及負責人之用印簽章，復均未記載究係用於何型式之電動車，上訴人亦未舉證證明上開私文書之形式及實質真正性，更遑論系爭產品並無後視鏡之元件，自無從用以佐證系爭產品之成本。

⑷有關貼標費30元部分，上訴人雖未提出任何單據予以佐證，惟依財團法人車輛審驗中心105 年2 月26日函覆之電動（輔助）自行車審查／審驗申請表所示，上訴人泰勝公司曾於102 年9 月2 日申請300 張合格標章，費用合計為9,000 元（見原審卷( 三) 第146 頁），是每張合格標之費用為30元。準此，上訴人等辯稱製造及販售系爭產品所需之成本及必要費用為14,234.66 元等語，尚非可採。

⑸惟兩造於原審均同意製造販賣系爭產品之成本費用至少為11,065元（見原審卷( 三) 第203 頁），則上訴人泰勝公司及威勝公司製造販賣系爭產品332 台之成本費用合計為3,673,580 元（11,065×332=3,673,580 ），而上訴人泰勝公司及威勝公司販賣系爭產品332 台之銷售總價合計為5,870,100 元，已如前述。經扣除上開成本後，上訴人泰勝公司及威勝公司因本件侵害系爭專利行為所得之利益應為2,196,520 元（5,870,100-3,673,580=2,196,520 ）。雖上訴人另辯稱應以同業利潤標準之毛利率或淨利率計算所得利益較為合理云云。然查自行車製造業於102 年及103 年之同業利潤標準，其毛利率均為24％、淨利率均為10%，此有稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統資料附卷可參（見原審卷( 一) 第258 頁）。惟財政部雖每年均就營利事業各種同業核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，然其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，此僅可推估在通常交易情形下，該行業所可能獲得之利潤，至少應為同業利潤標準，非謂同業利潤標準即等同該行業所獲得之利潤，上訴人既未能證明其製造及販賣系爭產品之成本及費用逾11,065元，則上訴人僅空言主張應以同業利潤標準計算所得利益，即非可採。

⑹從而，被上訴人依專利法第142 條第1 項準用同法第96條第2 項、民法第185 條第1 項規定請求上訴人泰勝公司及威勝公司連帶賠償2,196,520 元，為有理由。至被上訴人另請求酌定損害額以上之賠償乙節，按「依前項規定，侵害行為如屬故意，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。」專利法第142 條第1 項準用同法第97條第2 項雖定有明文。惟依被上訴人所提出之證據資料尚無從證明上訴人泰勝公司、威勝公司侵害系爭專利權之行為係屬故意，業如前述，自無從依上開規定，酌定損害額以上之賠償。

⑺另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。查被上訴人請求上訴人泰勝公司、威勝公司、陳隆壽、陳振濠賠償其損害，係以支付金錢為標的，且此損害賠償債權核屬無確定期限之給付，並經被上訴人提起民事訴訟而送達訴狀，依前揭規定，應以上開上訴人等收受起訴狀繕本翌日起負遲延責任。查本件起訴狀繕本係於104 年6 月18日送達予上開上訴人，此有中華郵政掛號郵件收件回執在卷足按（見原審卷( 一) 第268 、269 頁），是上訴人等至遲於斯時已受本件給付之催告，則被上訴人請求上訴人泰勝公司、威勝公司、陳隆壽、陳振濠給付法定遲延利息，於上開訴狀繕本送達翌日即104 年6 月19日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之範圍，洵為正當，應予准許。上訴人泰勝公司、威勝公司應排除、防止侵害及銷毀系爭產品：

⒈按設計專利權人對於侵害其專利權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之；設計專利權人為上開之請求時，對於侵害專利權之物或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷燬或為其他必要之處置，專利法第142 條第1 項準用第96條第1 、3 項定有明文。而排除侵害之請求，意指起訴後禁止再為侵害專利權，非在排除已發生之侵害（最高法院102年度台抗字第317 號裁定要旨參照），防止侵害之請求亦應為相同解釋。又排除對於發明專利權之侵害，類似民法物上請求權之妨害除去或防止，以客觀上有侵害事實或侵害之虞為已足，毋須論行為人之主觀要件（最高法院104 年度台上字第1343號民事判決要旨參照）。

⒉經查，上訴人泰勝公司、威勝公司確有侵害系爭專利權之行為，業如前述，而依財團法人車輛審驗中心105 年2 月26日及3 月7 日回函可知，上訴人泰勝公司陸續申請600 張審驗合格標章，扣除其自承已使用之335 張後，尚餘265 張審驗合格標章未使用，上訴人泰勝公司、威勝公司即有繼續製造、販賣系爭產品之可能性，是就上訴人泰勝公司、威勝公司侵害系爭專利權之情事及既存之危險狀況觀之，即有再度侵害系爭專利權之可能性，故有事先加以防範之必要，且對於侵害系爭專利之物品即有銷毀之必要，是被上訴人對上訴人泰勝公司、威勝公司行使排除及防止侵害請求權，並請求銷毀其所持有系爭產品之成品及半成品，為有理由，應予准許。

七、綜上所述，上訴人泰勝公司、威勝公司分別有製造、販賣系爭產品，且系爭產品已落入系爭專利權之權利範圍。此外，上訴人泰勝公司、威勝公司均有侵害系爭專利權之過失存在，上訴人陳隆壽、陳振濠分別為上訴人泰勝公司、威勝公司之負責人，自應依公司法第23條第2 項規定分別與上訴人泰勝公司、威勝公司負連帶賠償責任，是被上訴人依專利法第142 條第1 項準用第96條第1 至3 項、民法第185 條第1項、公司法第23條第2 項規定，請求上訴人泰勝公司及威勝公司連帶給付、上訴人泰勝公司及陳隆壽連帶給付、上訴人威勝公司及陳振濠連帶給付2,196,520 元，及自104 年6 月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並請求上訴人泰勝公司、威勝公司排除、防止侵害暨銷毀系爭產品之成品及半成品，為有理由，應予准許。又本件上訴人泰勝公司、威勝公司與上訴人陳隆壽、陳振濠係分別基於共同侵權行為及公司法第23條第2 項規定，對被上訴人各負有給付之義務而有具有同一給付目的，為不真正連帶債務，因上訴人其中一人為全部或一部給付，他債務人於給付範圍內即同免其責任之債務。職是，原判決就本件第二審審理範圍為上訴人敗訴之判決，並依聲請酌定擔保金為准免假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響判決結果，爰不予一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

智慧財產法院第一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。