智慧財產及商業法院105年度民暫字第21號

• 裁判案由: 聲請定暫時狀態之處分
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 106 年 04 月 05 日

智慧財產法院民事裁定
105年度民暫字第21號聲　請　人　麥奇數位股份有限公司
法定代理人　楊正大
代　理　人　劉偉立律師
相　對　人　英宇科技股份有限公司
兼 法 定
代 理 人　坂根健太郎
相　對　人　陳冠翔
富創藍圖有限公司
兼 法 定
代 理 人 吳唯慶
上列當事人間請求聲請定暫時狀態之處分事件，本院裁定如下：主 文
相對人均不得直接或間接將網頁上指向TutorABC相關產品或服務之文字或圖片連結，予以轉址至www.engoo.com.tw之網域。
聲請人其餘聲請駁回。
本件程序費用由相對人連帶負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：
（一）聲請人之TutorABC及Tutor 等系列商標為著名商標，遭相對人等以惡意轉址之方式，不當攀附聲請人之商譽：
１、聲請人於民國93年為臺灣首間投入線上美語教學之企業，旗下之TutorABC為線上英語教育業界領導品牌，而聲請人母公司所成立之iTutorGroup 集團，目前旗下有TutorABC、TutorABCjunior、TutorMing 、VIPABC等品牌，業務橫跨兩岸三地及美國，在北京、上海及矽谷均有據點。聲請人近二年獲得國際級投資機構超過3 億美元之投資，公司市值超越10億美元，表現深獲市場肯定，已從臺灣本土企業成為跨國企業，具有極高知名度。聲請人與關係企業自96年間起在臺灣取得TutorABC等Tutor 系列註冊商標（本院卷一第94-102頁），均仍在權利期間內，聲請人在世界各國亦有註冊Tutor 系列註冊商標（本院卷一第103-114
反面頁），該等商標亦經本院以102 年度民商上字第3 號判決、105 年度民暫字第3 、4 號裁定認定「TutorABC系列商標」均為著名商標。
２、聲請人近來發現，許多名為宣傳Tutorabc教學之部落格文章中，或有轉載聲請人影片，或刊有Tutorabc等系列商標之連結，然經點選連結後，實係連結至Engoo.com.tw網域即相對人英宇科技股份有限公司（下稱英宇公司）網站。經查，英宇公司及其負責人即相對人坂根健太郎、陳冠翔，係透過相對人富創藍圖有限公司（下稱富創公司）經營之聯盟網聯盟行銷服務平台，以惡意轉址之行為，攀附聲請人長久經營之商譽，達行銷Engoo.com.tw網域之目的。此方式已使相關消費者混淆，或使系爭著名商標遭相對人等不當淡化與減損識別性，並不當掠奪聲請人潛在之客戶與商業機會，顯已違反商標法與公平交易法之規定。
（二）富創公司提供「惡意轉址服務」予英宇公司：
１、富創公司之經營模式：
富創公司為一提供廣告主與部落客（或稱站長）做生意之網路平台。亦即站長經營其部落格，使之有人氣，並寫些介紹廣告主之文章、放上廣告主之標示（例如TutorABC），經網友點選該標示，頁面即轉跳至廣告主之網站，網友若在廣告主之網站上註冊或購買商品（例如本件是網友填寫資料，經聲請人電銷人員聯絡，確定網友所留電話為有效且為本人持有，即為有效名單），廣告主便將依有效名單支付報酬給相對人，相對人再將一部分報酬支付給站長。站長有時會經營多個部落格，藉此增加報酬。
２、聲請人與富創公司曾訂有網路廣告委刊契約書（本院卷一第262-265 頁反面，下稱系爭契約書），合約期間為104
年8 月1 日至105 年7 月31日，目前已屆期而未再續約。３、系爭契約書第7 條約定於合約終止或期限屆滿後1 年內（即106 年7 月31日前），富創公司不得與聲請人之競爭者合作；第5 條規定富創公司對於聲請人之廣告發佈計畫、財務資訊、行銷規劃、營收訊息、個人資料、廣告業面瀏覽量等營業機密負有保密義務。渠料富創公司及其負責人即相對人吳唯慶，竟與英宇公司簽訂「聯盟網聯盟行銷服務合約」（下稱聯盟網合約），利用VBTRAX.com之網址，提供服務內容幾乎相同之行銷服務，此亦經英宇公司自承在卷（本院卷一第256-261 頁）。核富創公司、吳唯慶之行為，已違反前述競業禁止義務、保密協定。因聲證14、14-4所列網站或部落格站之連結在105 年11月25日後尚得連結至英宇公司網站，故合理判斷富創公司違法情形仍在持續中。
（三）為防止相對人等之行為繼續對聲請人公司之經營造成無法回復之損害，有定暫時狀態假處分之必要：
１、聲請人與相對人等間有爭執之法律關係存在，且有防止重大損害急迫危險或相類之必要：
⑴相對人違反公平交易法與商標法之法律關係部分：
前述惡意轉址行為顯係攀附聲請人之商譽，有影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，已違反公平交易法第25條規定。又英宇公司每月收受富創公司提供之「會員報表總結」（聲證17之被證3 ），竟於經聲請人通知後（參聲證19之律師函），仍持續為之，顯屬故意攀附聲請人著名商標商譽之行為，而構成不正競爭。前述行為並均已構成商標法第68條第1 款所規定之侵權行為。此外，富創公司經過其技術平台所製造出VBTRAX字碼之相關連結網址，其中含有聲請人相同或類似商標Tutorabc、Tutor 或ABC 字樣者，係構成商標法第70條第2 款之侵害行為，爰依商標法第69條第1 項規定請求排除。
⑵就違反公平交易法與商標法有防止重大損害、急迫危險或相類必要之部分：
觀諸前揭「會員報表總結」，僅105 年10月17日至同年11月15日的30日區間之內，即有6,444 次點擊率。因聲請人對於富創公司之「聯盟會員」或聯盟網毫無控制能力，若本案訴訟期間略以兩年計算，Engoo.com.tw網域即可能透過「惡意轉址服務」導入15萬次（6,444 次x24 個月），將造成聲請人重大商業利益損失。若未先行排除侵害，則未來縱使聲請人於本案勝訴，亦將難以追蹤訴訟期間之所有惡意轉址網站數量、點擊數量、成交數量。故本件乃屬防免重大損害、急迫危險或相類情形之必要手段。
⑶相對人等違反系爭契約書與營業秘密法，且有防止重大損害、急迫危險或相類必要：
富創公司以違反競業禁止規定之方式與聲請人之競爭對手英宇公司簽約提供網路行銷服務之情況，已構成對於聲請人「行銷規劃」營業機密洩漏之高度風險。再者，若待本案一審審理完結之日，恐已逾越前述競業期間，故本件自有以定暫時狀態假處分保全，以避免重大損害、急迫危險或相類情況之必要性。
２、聲請人將來勝訴可能性高：
富創公司與聲請人簽約在先、違反競業規定在後，更有前述將造成聲請人之著名商標識別性減損或淡化，及影響交易秩序及欺騙消費者之明顯事實，自前揭證據觀之，聲請人日後本案訴訟之勝訴可能性極高。
３、駁回聲請人之聲請將造成聲請人無法彌補之損害，且准許聲請人之聲請，對相對人等損失極其有限：
⑴駁回定暫時假處分之聲請，將致聲請人無法彌補之損害：聲請人經營線上英文學習，投入極高額之行銷費用，相對人等前述侵害行為，係對聲請人極不公平之市場競爭方式，且有造成重大財產、網路經營利益之損害之虞，並導致系爭系列商標有因淡化、通用化而有廢止事由，益徵未准允聲請人之聲請，而導致無法彌補之損害。
⑵准允聲請人之聲請不會致相對人英宇公司、富創公司有無法彌補之損害：
聲請人之請求對相對人等之繼續營運無重大影響，且未增加過度負擔，對於相對人等可謂毫無損失可言。
４、駁回聲請人之聲請對公眾利益有影響：
聲請人請求排除侵害之依據包括商標法、公平交易法及民法，參諸該等法規之立法意旨，不僅保護商標權人利益以減少損失，亦保障消費者利益、公共利益及市場競爭秩序，故對公眾利益實有影響。
（三）據上，聲請人願供擔保，爰依民事訴訟法第538 條規定，聲請本院裁准定暫時狀態假處分。
（四）並聲明：
１、相對人英宇公司、坂根健太郎、陳冠翔禁止於www.engoo.com.tw之網域範圍內接受任何網址或網頁包含TutorABC、Tutor、ABC 及VBTRAX字碼之網路流量。
２、相對人英宇科技股份有限公司、坂根健太郎、陳冠翔、富創公司、吳唯慶均不得直接或間接將網頁上含有Tutor 或Tu torABC 字樣或圖片之超連結或指向TutorABC網站、服務或產品之文字或連結，予以轉址至www.engoo.com.tw之網域。
３、相對人富創公司禁止執行與相對人英宇公司間104 年11月25日簽署之聯盟網合約及自105 年11月25日起按該聯盟網合約第15條規定續約之合約，並禁止利用www.affiliates.com.tw 或VBTRAX.com網域提供服務予相對人英宇公司。４、聲請費用由相對人等連帶負擔。
二、相對人富創公司、吳唯慶則抗辯如下：
（一）「Tutor 」為一英文單字，「ABC 」為英文字母，乃任何人均得使用之文字或字母，非聲請人之商標，聲請人無權要求禁止相對人傳送網址或網頁包含Tutor 及ABC 字碼之網路流量予任何網域；亦不能要求禁止相對人傳送網路轉址連結與任何使用Tutor、ABC關鍵字之人。
（二）聲請人所稱之「惡意轉址服務」非相對人富創公司所為：１、富創公司未對聲請人商品提出轉址功能，此從富創公司內部管理之「商品類別轉址」管理表即可看出（本院卷一第334 頁，相證三），可以轉址之商品會在該表上以數字顯示出來，例如相證三第1 筆資料顯示「App Business(3商品/ 服務) 」，表示有3 種商品網址可以轉址，而聲請人商品之語言學習類則顯示「語言學習(0商品/ 服務) 」，即表示無轉址功能。職是富創公司並無聲請人所稱「惡意轉址服務」予英宇公司之行為，聲請人本件第2 、3 項之請求為無理由、無必要。至於聲請人於網路上發現之轉址現象，或許是站長之個人行為，富創公司無從置喙。且富創公司有6 千多名站長，站長如何行銷、撰寫推薦文章、使用廣告素材、經營部落格等等，富創公司無法掌握亦不能控制。當英宇公司通知富創公司，有些網站有使用Tu
torABC商標，網頁卻轉到英宇公司官網時，富創公司即在105 年11月28日按英宇公司所給之網頁，通知站長改善（本院卷二第26頁正反面）。後來富創公司在接到聲請人之更正訴之聲明、追加被告暨準備理由狀後，上網查看聲請人所稱之有惡意轉止服務之廣告，發現該等廣告都已經讓網頁轉址至TutorABC官網，故聲請人所謂之惡意轉址廣告應係站長所為，且早已經停止。
２、富創公司推廣之商品，銷售範圍並不限於臺灣地區，此從富創公司之站長介面有顯示各項商品可以銷售之地區國家即可得知（參本院卷二第16頁）。因實體商品有銷售地區限制之問題，富創公司不可能既讓網友點擊某項商品連結，卻又讓網友買不到該商品，故有轉跳連結之必要，因此富創公司有自動轉址與備用轉跳網址二種功能。然而富創公司並未利用此功能侵害聲請人之商標權，亦無聲請人所稱之惡意轉址行為。
３、關於聲證33公證書所附之網頁事件，富創公司已以電話及電子郵件通知該站長停止轉跳網址行為（參本院卷二第
137- 138頁），且該站長於受通知後，亦已停止轉跳。又查聲證33所附網頁顯示之商品連結為「http://1314.ws/askab c」，此連結並非富創公司之商品推廣網址，而是站長自行或委請其他公司設計之網址，富創公司無法指示或控制其部落格之內容或如何轉跳，只能在知悉有侵害商標情事時，通知其停止侵害行為，且已於106 年2 月3 日在站長介面之最新公告欄發布公告提醒站長：「親愛的會員，當商品暫停時，如您使用備用網址或是用其他轉跳，將原先推廣連結轉到其他商品時，也請您注意原文案是否有廠商商標與商品資訊，如有相關資訊，是不能轉跳到其他商品之中，此動作會觸犯商標法，也請各位會員注意。」。
（三）系爭契約書無效：
１、聲請人從104 年8 月至105 年1 月共積欠富創公司廣告報酬新臺幣（下同）2,049,600 元，富創公司一直催款至105 年4 月，在此期間內，富創公司仍需照常給付聯盟會員（下稱站長）之廣告報酬，因此處於錢收不進來，卻須不斷付出之窘狀，富創公司是在被聲請人積欠鉅款，必須簽約才能獲得付款之情形下簽約，而系爭契約書為聲請人單方制訂，其中第7 條第4 項不但加重富創公司之責任（違約應付鉅額違約金）、要求富創公司拋棄與與其他公司合作之權利，對富創公司之經營造成重大不利益，依照民法第247 之1 條第2 、3 、4 款規定，系爭契約第7 條第4
項應屬無效。倘禁止富創公司為聲請人之競爭對手提供服務，阻礙富創公司之經營，其情形非常不公平。
２、上開約定類似於僱傭關係中之「競業禁止」條款，應可類推適用勞動基準法第9 之1 條規定。因富創公司只是單純提供網路平台服務，聲請人並無應受保護之禁止富創公司競業之正當營業利益、富創公司並未接觸聲請人之營業秘密、網路無遠弗屆，聲請人禁止富創公司競業，逾越合理範疇、且聲請人並未給予富創公司合理補償。因此系爭契約條款應屬無效。準此，請求聲明第4 項為無理由，應予駁回。
（四）富創公司並未洩漏聲請人之營業秘密：
聲請人雖稱系爭契約書第2 條係由聲請人委託富創公司進行包括網頁版面刊登、電子郵件廣告、行動通訊軟體廣告等特定之「行銷規劃」，故富創公司顯於履行契約期間知悉聲請人之網路廣告行銷規劃，及廣告刊登或發送後之成效即轉換率云云。惟富創公司從未為聲請人進行上述行銷規劃之行動，且富創公司對聲請人提供的是網路平台服務，簽署系爭契約書係出於急迫無奈，已如前述，聲請人不應以系爭契約書條文望文生義，並捏造富創公司有為其進行行銷規劃之事實，並進而推論富創公司有洩漏其營業秘密之虞。
（五）並聲明駁回聲請人之聲請。
三、相對人陳冠翔於調查期日到場，原請求駁回本件聲請，惟經本院曉諭聲請人將聲明內容類如主文所示，即表示並無意見（本院卷一第318 頁）。又英宇公司、坂根健太郎經通知提出答辯狀及到場表示意見，並未到場，亦未提出任何書狀。陳冠翔於到場時，雖表明其亦代表英宇公司，惟經命其應補正其訴訟代理委任書（本院卷一第317 頁），迄今並未提出，應認陳冠翔於到場表示之意見，均為其個人意見，不能對英宇公司及坂根健太郎發生效力。
四、本院之判斷：
（一）法院為定暫時狀態之處分前，應令兩造有陳述意見之機會，智慧財產案件審理法第22條第4 項定有明文。本院審理本件定暫時狀態處分之聲請，已於106 年1 月3 日由本院聽取兩造到庭陳述意見，應予合先敘明。
（二）按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538 條第1 項定有明文。又按聲請定暫時狀態之處分時，聲請人就其爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或其他相類之情形而有必要之事實，應釋明之；其釋明有不足者，應駁回聲請，智慧財產案件審理法第22條第2 項亦有明文規定。又上開條文中所稱「防止發生重大之損害或避免急迫之危險或其他相類之情形而有必要」即所謂「保全必要性」，依智慧財產案件審理細則第37條第3 項之規定，係指：應審酌聲請人將來勝訴可能性、聲請之准駁對於聲請人或相對人是否將造成無法彌補之損害，並應權衡雙方損害之程度，及對公眾利益之影響。以下即就本件關於爭執之法律關係、保全之必要性以及是否酌定擔保金，分別說明本院之判斷結果及理由。
（三）爭執之法律關係
⒈聲請人主張其為TutorABC等系列商標之商標權人，並以此系列商標，經營線上美語教學事業，而相對人英宇公司亦為同業競爭者，並經營Engoo.com.tw之網域；惟聲請人發現於網際網路上多有介紹或評論聲請人經營事業之網頁，將其中指向TutorABC相關產品或服務之文字或圖片連結，予以轉址至Engoo.com.tw之網域（下稱系爭轉址行為）等情，業經聲請人詳列其相關商標之申請案號、註冊號、註冊公告日期、本院102 年度民商上字第3 號判決、105 年度民暫字第3 號裁定、民間公證人李坤霖、彭莉婷體驗上開轉址情形之公證書為憑，相對人亦無爭執，可以認定是事實。
⒉雖然相對人富創公司先後提出書狀爭執系爭轉址行為並非其所為，應係參與其所經營網路廣告行銷平台之站長個人行為（民事陳述意見狀第1-2 頁、民事陳述意見狀㈡第
4-8 頁），惟按照富創公司所陳，確有參與其所經營網路廣告行銷平台之站長從事系爭轉址行為，經其通知後，始行停止（相證8 之蔡先生以及相證17之劉小姐，分見本院卷二第26頁背面、第137 頁），顯見富創公司對於各該利用其廣告行銷平台之轉址行為，至少有事後之實質控制能力，並因此亦可轉以事先警告或以契約約束各別參與平台之站長，不得有系爭轉址行為。此外，富創公司自承其廣告行銷平台提供有「自動轉址」與「備用轉跳網址」之功能（民事陳述意見㈢狀第2 頁），可見其亦間接提供系爭轉址行為之技術及媒介助力（惟按其抗辯，富創公司事先並不知個別站長用以從事系爭轉址行為）。
⒊富創公司雖於書狀中否認有直接進行系爭轉址行為，但相對人吳唯慶即富創公司法定代理人於本院陳述意見時，明確表明：聲請人亦曾是富創公司之客戶，但因其要求於105 年7 月27日暫停廣告，故富創公司曾於同年27日即通知相關站長表示商品會下架，請他們換掉連結及內容，若站長都未修改的話，系統會自動轉跳這個連結到其他相關英語教學產業，而在10月底接到通知後，已經關掉這個功能等語（本院卷第318 頁），依此陳述，富創公司也有直接執行系爭轉址行為之情形。
⒋系爭轉址行為，涉及初始興趣混淆（Initial Interest
Confusion ），其是否符合商標法第68條之侵害商標權行為或同法第70條之視為侵害商標權行為，容有爭議。本院102 年度民商上字第8 號判決中就此有深入之探討，並經最高法院予以肯認（最高法院105 年度台上字第81號判決參照）。本院就本案是否採取相同見解，目前仍採開放態度，有待未來兩造為進一步辯論。惟系爭轉址行為，將明確原本指向TutorABC相關產品或服務之文字或圖片連結，予以轉址至Engoo.com.tw之網域，致使原先有意造訪TutorABC相關產品或服務之潛在消費者，遭強迫違反其原先之瀏覽意向，其應屬公平交易法第24條「其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為」，應可認定。
⒌又究竟富創公司有無直接執行系爭轉址行為，其應否為個別站長行為負責，乃至英宇公司應否以共同過失行為一併負責（個別站長之所以有系爭轉址行為，係因為英宇公司會支付廣告費用於富創公司，富創公司再據以計算支付給個別站長，是富創公司可能存有注意個別站長避免違法之義務），以及相對人坂根健太郎、陳冠翔（英宇公司之代表人）、吳唯慶（富創公司之代表人）應否以法人代表人責任一併負責，即為本案存在爭執之法律關係。
⒍聲請人另亦主張以網路廣告委刊契約及營業秘密法為爭執之法律關係，惟此部分因無保全必要性，詳如後述，故於此不再詳述其法律關係之爭執。
（四）保全之必要性
⒈將來勝訴可能性
如上所述，根據富創公司自認之事實，其已直接或間接進行系爭轉址行為，就間接進行部分，富創公司並有能力可以實質控制避免系爭轉址行為之發生，是聲請人未來請求禁止系爭轉址行為，將來確有合理之勝訴可能性。為貫徹此項禁制令之執行，將資助系爭轉址行為之英宇公司及其負責人以及法律上可掌控富創公司業務執行之負責人均列為義務人，亦有合理勝訴可能性。
⒉無法彌補之損害及其程度
⑴系爭轉址行為，既屬於公平交易法第24條「其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為」，如不盡速禁制其持續發生，自對於公平競爭秩序形成無法彌補之損害，且可能造成其他人仿效，其對於公平競爭秩序之危害，即可能甚大。此外，亦將造成原先有意探詢聲請人經營事業資訊之潛在消費者流失，或對相關TutorABC文字或圖片連結之厭惡，而影響原先真正廣告之效益。相對地，對於富創公司、英宇公司而言，只要未來在執行禁制令時，予以妥適認定其責任（詳如後述），即不致造成其不合理之負擔與損害。兩相比較，自應以核發本件定暫時狀態之禁制令為適當。
⑵聲請人另亦聲明請求禁止富創公司執行與英宇公司間之行銷服務合約（見聲證17被證1 ，本院卷一第256-258 頁背面），其本案請求基礎則為營業秘密侵害行為排除請求權、聲請人與富創公司間網路廣告委刊契約中之保密義務與禁止與競業者合作條款（見聲證18，本院卷一第262-264
頁），惟聲請人並未釋明如富創公司以正當方式進行網路廣告行銷平台之經營，並以此執行其與英宇公司間之上開行銷服務合約，將造成聲請人有何無法彌補之損害，且查聲請人與富創公司間之相關條款，均同時併有懲罰性違約金之約定（本院卷一第263 頁及其背面，見該委刊契約第5 條、第7 條約定），可認其縱有損害，亦非不能彌補。更何況，單以網路廣告行銷平台之經營模式而言，除非有進一步事證之釋明（如兜售其他客戶之廣告效益結算數據），亦難認有何聲請人所主張將洩漏聲請人「行銷規劃」之營業秘密之疑慮。是此部分請求應難認為有定暫時狀態處分之必要。
⒊對公眾利益之影響
上述對於公平競爭秩序之損害，即屬對公眾利益之影響。（四）其他說明
⒈聲請人聲請定暫時狀態處分，其聲明請求禁制之範圍甚大（詳如前述其聲明所載），惟經核於本裁定主文准許之範圍外，其餘均已超過維護公平競爭秩序之必要限度，就此本院曾當庭詢問正常的商業廣告，例如：商品比較等，是否也會落入其聲明，聲請人亦自承：解釋上應該會落入，並表示可以限縮聲明等語，惟其變更後之聲明，仍有很大部分有相同情形。然而，即使是商標權之法律保護，亦有商標合理使用，不受商標權效力拘束之情形（商標法第36條參照），聲請人並不能獨占任何含有TutorABC字詞或其組成部分，甚至其他文字（包括：Tutor 、ABC 、VBTRAX）網頁所帶來之網路流量；更何況，本件在本案判斷部分，應以公平競爭之角度切入，較為明確而無爭議，已如前述，是其此部分聲請，自不能照准，而應改如本裁定主文之禁制方式，始為適當。
⒉惟假處分所必要之方法，由法院以裁定酌定之，民事訴訟法第535 條第1 項定有明文。此項規定，依同法第538 條之4 並為定暫時狀態處分所準用。是聲請人之聲明請求，本不拘束本院酌定暫時狀態處分之必要方法，未照准部分，自無另行駁回之必要。但聲請人以營業秘密、委刊契約之主張，因涉及不同爭執之法律關係，應另為駁回之諭知。
⒊本裁定關於不得直接轉址部分，主要係指相對人吳唯慶當庭所自承：「若站長都未修改的話，系統會自動轉跳這個連結到其他相關英語教學產業」之自動轉址行為，此部分係富創公司以其平台系統將各站長所經營之網頁中原先指向TutorABC相關產品或服務之文字或圖片連結，予以轉址至Engoo.com.tw之網域，此部分如有違反，即屬對禁制令之違反，並可歸責，自得依強制執行法第129 條規定，予以強制執行。
⒋本裁定關於不得間接轉址部分，本院已考量到網路廣告行銷平台之商業特性，以及類此經營者、廣告主與各參與站長之特殊商業架構，是此部分之執行並非要求立即完全禁止此類商業型態，而是希望富創公司應以善良管理人之注意義務，透過與各站長間之合約關係，採取合理之約束措施，防止各站長以TutorABC相關產品或服務之文字、圖片連結引起網路瀏覽者之交易興趣，卻將其指向連結轉址至Engoo.com.tw之網域，以賺取來自英宇公司之廣告費用。英宇公司亦應查核避免支付費用給此類轉址而來之「商機」。當然，所謂「合理拘束措施」應該至如何之程度，此應由執行法院於聲請人聲請強制執行時，加以認定，並非一有站長進行系爭轉址行為，即一律認為可歸責於富創公司或英宇公司，乃至其負責人，而逕依強制執行法第129
條處以怠金。但執行法院得於其防制成效不彰時，配合提升合理拘束措施之程度，最後如認各項約束措施仍無法有效防免系爭轉址行為至合理程度時，不排除在權衡各項利益平衡後，考慮以執行命令完全禁止此種廣告行銷平台之商業型態。
⒌以下列舉幾項初期富創公司、英宇公司應該踐行之合理拘束措施，以供執行法院參考：
⑴持續於平台系統內公告所有參與平台之站長，不得將網頁上依其前後文或內容整體判斷，應係指向TutorABC相關產品或服務之文字、圖片連結，卻設定連結至Engoo.com.tw之網域。
⑵對於新參與平台之站長，包括新續約之站長，應於雙方契約中明定：站長為廣告行銷時，不得為有違公平交易法第24條所規定「其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，並應例示系爭轉址行為，即屬違反行為。對於違反者，應設有適當充分之賠償條款，並確實執行。對於違反三次以上者，應行終止契約。
⑶如聲請人發現有富創公司所屬站長有系爭轉址行為時，應於接受聲請人通報後，隨即通知該站長停止該行為，並在有賠償條款時，執行賠償請求。
⑷英宇公司於向富創公司支付廣告費用時，應要求富創公司聲明切結並無以系爭轉址行為所招徠之業務，並以適當方式查核因富創公司廣告行銷平台所招徠之業務，有無系爭轉址行為所致，並拒絕系爭轉址行為之廣告費用支付。
⒍以下再列舉幾項提升強度之合理拘束措施，亦供執行法院參考：
⑴尋求與所有參與平台之站長重新議約，於契約中應納入條款明定：站長為廣告行銷時，不得為有違公平交易法第24條所規定「其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，並應例示系爭轉址行為，即屬違法之適例。對於違反者，應設有適當充分之賠償條款，並確實執行。對於違反三次以上者，應行終止契約。
⑵以系統程式檢核警示各站長所為參與廣告行銷之網頁，有無系爭轉址行為（此可行性可由兩造屆時再為詳細陳報）。
⑶其他聲請人之建議，經執行法院認為適當者。
⒎為貫徹此項禁制令之執行，並依公司法第23條之連帶責任，爰准將英宇公司之負責人（包括在台負責人）以及富創公司之負責人，均列為本裁定之義務人。
⒏由於本裁定如按上述方式執行，已趨於合理，應認無再命聲請人供擔保或容許相對人提供反擔保以撤銷本裁定之必要。又因依法抗告並無停止執行之效力（民事訴訟法第491 條參照），相對人應於本裁定送達後，遵守不得進行自動轉址之直接行為，並應即踐行採取上列初期之合理拘束措施，以避免間接有系爭轉址行為之發生。
⒐在此類有關網路新興商業模式發展與傳統智慧財產權衝突之案件中，尤其是請求不作為之禁制訴訟，其問題核心之困難點，往往不在於根據實體法之規定，釐清權利義務關係，或者判定權利界限，卻是在裁判執行階段，可能面臨難以精準依照執行名義執行之問題。雖然在傳統民事裁判執行時，亦可能面對相同問題，但在此領域應該仍屬新興問題，且與本裁定本身之妥適性及周延性均有相關，為此特別將本裁定於執行時所應考量之各面向，附記如上。
中　　華　　民　　國　　106 　年　　4　　月　　5 　　日智慧財產法院第三庭
法　官　蔡志宏
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中　　華　　民　　國　　106 　年　　4　　月　　5 　　日書記官 張君豪