智慧財產及商業法院105年度民著訴字第34號

• 裁判案由: 侵害著作權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 106 年 06 月 15 日

智慧財產法院民事判決
105年度民著訴字第34號原　　　告　卓錦炎即卓著出版社
訴訟代理人　陳新昱
被　　　告　郭珈妤（原名郭家雯）
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於民國1
06 年5 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1
項定有明文。準此，原告於被告已為本案之言詞辯論前撤回其訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力（最高法院105 年度台上字第340 號裁定意旨參照）。查原告起訴時原訴之聲明第3 項請求「被告應將所有未經原告許可之重製樂譜歸還給原告」，嗣於民國106 年1 月9 日本院準備程序期日，被告並未到庭，就該訴之聲明第3 項之請求未為本案言詞辯論，經原告當庭撤回上開訴之聲明第3 項之請求（見本院卷第66頁），核原告所為係訴之一部撤回，揆諸上揭規定，無須徵得被告之同意，即生訴之一部撤回之效力，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）原告自82年起創刊流行音樂樂譜「最新排行」期刊，至今共已發行136 期，歷時24年之久，該音樂樂譜均為原告與訴外人卓○○共同改作樂譜，再交由卓著出版社集結出版，屬具有創作性之衍生著作（下稱：系爭著作），共同享有著作財產權。被告為「天將樂團藝文工作室」之負責人，從事喜慶音樂之商業表演並擔任主持人兼主唱，訴外人卓○○於101 年10月28日在被告之「臉書」（天將樂團）網頁上，發現被告張貼其從事商演時使用系爭著作中「最重要的決定」歌曲之樂譜照片，經警於102 年3 月6 日下午3 時許至天將樂團工作室搜索，當場查扣被告非法複印重製系爭著作並將之裝訂成冊之樂譜歌本共5 本，其中查扣「華聲本」所含內容即為附件1 所示樂譜歌本（下稱：系爭華聲歌本），封面並貼有被告的姓名與聯絡資訊，嚴重侵害原告的著作人格權與著作財產權。又系爭著作之獨特處在於，即使被告從未聽過該歌曲，只要依照樂譜上的各種設定來彈奏，即可彈出原曲神韻，則被告於從事商業演出時，若無樂譜，單有彈琴技術，將無法進行商業演出，必須仰賴樂譜內容與彈奏技術兩項要件，其兩項要件各有所專，缺一不可，則被告使用系爭華聲歌本在公共場所進行商演，並因而獲得商演報酬，致原告受有損害，被告應返還原告商演報酬2分之1之不當得利。
（二）原告前於101 年底報請保智大隊員警協助隨機調查包含被告在內之訴外人楊○○、林○○、易○○等互不認識、互不相關的侵害系爭著作之盜版嫌犯，並分別於渠等住處查扣非法重製系爭著作並裝訂成冊之樂譜歌本數本在案，嗣經原告於104 年9 月1 日仔細核對各該扣案樂譜歌本，始查知訴外人楊○○、林○○、易○○亦各持有與系爭華聲歌本均含有相同非法重製系爭著作中之130 首樂譜的資料夾歌本，且該130 首非法重製樂譜皆有相同的手寫筆記、手寫符號、汙點與編排順序…等特徵，因訴外人楊○○、林○○、易○○3 人於本院另案刑事案件（案號：104 年度刑智上易字第86號）審理被告違反著作權法案件出庭作證時均證稱不認識被告，因此，原告合理懷疑被告係透過第3 人間接將非法重製系爭著作之系爭華聲歌本散布予訴外人楊○○、林○○、易○○3 人，而侵害系爭著作之著作人格權與著作財產權。爰依民法第179 條、著作權法第88條第1 項、第3 項、第89條之規定提起本件訴訟。
（三）聲明：
1.被告應給付原告新台幣（下同）5 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
2.被告應負擔費用將道歉啟事登載於原告所發行之雜誌最新排行與流行豆芽譜內頁中的一頁。
3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）被告並無重製系爭著作：
1.原告請求所據之基礎事實，業經臺灣臺南地方法院103 年度智易字第7 號判決無罪、本院104 年度刑智上易字第86號上訴駁回（下稱：另案刑事二審判決）確定，上開判決均認被告無起訴書所指違反著作權法第91 條 第1 項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之情，則原告據上開基礎事實為基礎之損害賠償請求權即不存在。
2.系爭華聲歌本為被告受華聲樂團負責人蕭○○邀約主持商演活動時，由蕭○○之配偶郭○○先生所提供，被告並無重製系爭著作之情，且被告不懂演奏樂器，主要以擔任主持工作為主，偶而串場演唱，主持工作並無須利用樂譜，至於歌唱表演均係於家中強記歌詞後現場無譜演唱，所表演者為個人聲音、歌詞感情之傳遞，非樂譜記載音符之表演，原告難稱受有損害，又被告亦有購買原版樂譜，縱認有重製之情，亦為合理使用，原告未受有損害，而被告亦未受有免費使用樂譜之利益，原告依不當得利請求，並無理由。
（二）被告並無散布系爭華聲歌本：
被告並不認識訴外人楊○○、林○○、易○○，且於另案刑事二審開庭時，訴外人楊○○、林○○、易○○均出庭作證渠等所持有樂譜歌本來源與被告無關，原告懷疑被告間接散布系爭華聲歌本予楊○○、林○○、易○○3 人，並無證據可資證明。
（三）原告依著作權法第88條請求侵權行為損害賠償及負擔刊載道歉啟事，均已罹於時效：
原告自稱於網路上搜尋而發現本件，然被告於102 年6
月6日為警至住家搜索，則原告至遲於搜索當日已知悉
有損害及賠償義務人，本件原告於105 年4 月23日起訴已逾2 年時效，故原告基於侵權行為損害賠償之請求權基礎，業經罹於時效而消滅，則其關於請求被告給付原告損害賠償及負擔費用刊載道歉啟事等聲明，屬基於侵權行為損害賠償所生，已因時效消滅，被告自得拒絕給付。
（四）答辯聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如獲不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第106頁）：
（一）原告卓著出版社自82年創刊流行音樂樂譜「最新排行期刊」，迄今已發行136 期，為原告與訴外人卓○○共同改作樂譜，交由原告卓著出版社集結出版，為原告與訴外人卓○○共同享有系爭著作之著作財產權。
（二）原告對被告提起另案刑事案件告訴，經檢察官提起公訴，經臺南地方法院103 年度智易字第7 號判決無罪，復經本院104 年度刑智上易字第86號判決駁回檢察官上訴而確定。
（三）被告有購買原告卓著出版社集結發行流行音樂樂譜「最新排行」期刊第1-125 期（欠缺第73、74、118 、123
期）。
（四）另案刑事案件扣案系爭華聲歌本樂譜，為被告前開購買流行音樂樂譜「最新排行」期刊樂譜中所包含之樂譜內容。
（五）訴外人楊○○、林○○、易○○3 人持有與系爭華聲歌本相同的樂譜歌本。
（六）訴外人楊○○、林○○、易○○3 人於另案刑事二審到庭作證，渠等持有與系爭華聲歌本相同之樂譜歌本來源並非來自被告，且與被告並不相識。
四、依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第107 頁）：
（一）被告有無重製、散布系爭華聲歌本，而故意或過失侵害系爭著作？
（二）原告依民法第179 條（重製部分）請求返還不當得利、著作權法第88條第1 、3 項（散布部分）請求被告損害賠償5 萬元，是否有理由？
（三）原告請求被告刊載道歉啟事於「最新排行」與「流行豆芽譜」雜誌，是否有理由？
五、兩造之爭點及論斷：
（一）被告有無重製系爭華聲歌本，而侵害系爭著作之著作權？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。次按，主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。
2.原告主張被告持有扣案之系爭華聲歌本係非法重製系爭著作一節，業為被告所否認，並抗辯系爭華聲歌本為被告受華聲樂團負責人蕭○○邀約主持商演活動時，由蕭○○之配偶郭○○先生所提供云云（見本院卷第67頁），並提出被告與郭○○於106 年1 月10日、11日之LINE通訊對話內容1 份為憑（見本院卷第75-85 頁，詳如附件2 ）。然查，被告與郭○○2 人關於系爭華聲歌本來源之LINE通訊對話內容略以：「郭智清→被告：我想～在幫助別人時要先確保自己沒事。可是，我覺得會拖下水，造成麻煩，所以就不跟妳北上了，抱歉。……」、「被告→郭○○：郭老師，那本華聲樂譜是你給我的，而且法官只要證明這點而已，根本就不會有什麼拖你下水的問題，我被這件官司煩那麼多年了，就是只要證明那本樂譜不是我印的；今天法官只要證明，這本樂譜是你給我的而已，這樣官司就沒事了，難道這樣子對您來說很困難，還是說有人給您施加壓力不准您出來作證呢？那這樣子我是不是很冤枉了？……我根本使用不到這個東西的，樂譜是當初主持時您們表演場時，你拿給我的，也不是我印的，怎麼可以出事情了不負責任、我還是會跟法官說清楚，華聲樂譜確實是您們給我的，我也不想被冤枉，但是我因為這件事情，讓我看清楚了您們華聲樂團發生事情後是怎麼樣處理事情的一個團了。郭智清→被告：好」等語，此經細鐸上開LINE通訊內容，固可認被告因郭○○告知拒絕到庭為被告作證，乃一再質問系爭華聲歌本為郭○○所提供，然郭○○對於被告質問之事並無明確回覆，則依被告與郭○○上開LINE通訊對話內容，尚難證明被告持有系爭華聲歌本為郭○○提供，是被告此部分所辯，尚難採信。
3.按供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作；著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害；著作之利用是否合於著作權法第44條至第63條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的，二、著作之性質，三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例，四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。著作權法第51條、第65條第1 項、第2 項分別有明文規定。查系爭華聲歌本為員警於102 年3 月6 日下午3 時許至天將樂團工作室搜索查扣，此為被告所不爭，而被告關於系爭華聲歌本為訴外人郭○○所提供之所辯，無可採信，業如前述，則被告持有系爭華聲歌本縱係出於重製系爭著作如附件1 所示樂譜之行為，然被告亦辯稱其為符合著作權法規定之合理使用行為等語，是本件仍應進而檢視其行為是否屬著作之合理使用，以判斷被告所為是否構成以重製之方法侵害系爭著作之著作財產權行為。經查：
⑴利用之目的及性質：
本院於106 年5 月11日言詞辯論期日，當庭會同兩造勘驗本院依職權調取被告於另案刑事案卷所提出其前向原告購買流行音樂樂譜「最新排行」期刊第1-125 期（經當庭確認欠缺第73、74、118 、123
期）後，系爭華聲歌本所蒐集之樂譜均為被告前向原告購買流行音樂樂譜「最新排行」期刊第1-125
期（欠缺第73、74、118 、123 期）中所包含之樂譜內容一節，此為兩造所不爭。又原告訴訟代理人於本院亦陳稱：「我們每二個月有發行最新排行的樂譜書，我們的衍生著作創作內容是會先跟詞曲版權公司取得授權之後，由我們的編曲老師聽該首歌曲後再改作編曲成適合一般民眾能彈奏的曲譜格式，由於現在唱片公司發行歌曲往往只能看到歌詞，並沒有發行歌譜，且以現在的歌曲創作，唱片公司也無任何的樂譜資料，再加上目前的歌曲往往融合有許多電子合成樂器，致使很多一般民眾無法如原創歌曲進行彈奏，舉例，一首歌有十種電子合成樂器合聲而組成，我們的編曲老師就會聽該首歌曲後將之編成簡單的五種伴奏樂器，像吉他、電子琴、貝斯可以單獨彈奏或一起彈奏，目的就是當琴師看到我們改作後的歌譜，就可以直接以吉他、電子琴、貝斯單獨演奏或數人一起合奏，但這種以我們改作後的樂譜的音樂和原創歌曲的音樂會有差異，至於歌詞的部分，我們幾乎不會去改變它，我們改作的內容就是專就歌曲的部分」等語在卷（見本院卷第57頁），可知，系爭著作之創作乃在於提供樂團樂師以原告改作後的歌譜，無須藉由複雜之電子合成樂器合聲，即得以吉他、電子琴、貝斯等簡單樂器單獨演奏或數人一起合奏歌曲，準此，依被告抗辯其於商演場合係擔任主持人，偶而串場演唱歌曲等語，而依現有證據資料，僅可認被告係使用系爭華聲歌本之樂譜練習演唱，並無證據可認被告曾以系爭華聲歌本樂譜直接進行販售、出租、收費教學或從事演奏等商業活動使用，即乏證據可證被告係藉由重製系爭華聲歌本獲取利益；縱被告使用系爭華聲歌本練習之最終目的係為從事商業演出，但其藉以獲利者，實係被告個人所為之表演本身，難認被告之重製行為係作為商業目的使用；再者，原告所稱在被告之「臉書」（天將樂團）網頁上，發現被告張貼其從事商演時使用系爭著作中「最重要的決定」歌曲之樂譜照片，然該「最重要的決定」歌曲並非系爭華聲歌本所收錄之樂譜，尚無從據以推認被告有使用系爭華聲歌本從事商演之公開演出行為，是被告持有之系爭華聲歌本縱係出於重製系爭著作而來，亦難認該重製利用系爭著作之行為係作為商業目的使用。
⑵所利用之質量及其在整個著作所占之比例：
系爭華聲歌本所包含之樂譜出處，分別散見於原告發行之流行音樂樂譜「最新排行」期刊各期之原版樂譜，且經本院檢視前揭被告向原告購買流行音樂樂譜「最新排行」第1-125 期（欠缺73、74、11 8、123 期），查知流行音樂樂譜「最新排行」各期所刊載之樂譜約為50首，如以被告購買121 期為計算，則原版樂譜數量合計約為6050首，然系爭華聲歌本所重製之樂譜為152 首，所利用數量僅佔約為2.5 ﹪（計算式：152 ÷6050＝0.0251），顯見系
爭華聲歌本所重製系爭著作之樂譜比例甚微，另系爭華聲歌本所收錄之樂譜，乃被告較常練習所需使用之樂譜，其所占著作之「質」的部分，亦難認係屬系爭著作之精華或核心部分。
⑶利用結果在市場之影響：
衡量本基準時，除考量使用人之使用對現在市場的經濟損失外，亦應參酌對市場未來之潛在市場影響，該兩者在判斷時應同具重要性。查系爭華聲歌本乃被告係就其購買的系爭著作中找尋所需要練習演唱之樂譜加以重製，且數量極微，依一般社會常情，僅係避免時常需自原版樂譜集中翻找之麻煩，利用情形尚屬合理，且被告僅於供己練習演唱始有上開重製行為，該等重製並不具任何市場流通性或市場替代性，此種利用方式應無影響系爭著作之潛在市場與現在價值。
⑷本院審酌被告持有系爭華聲歌本縱係出於重製附件1 所示樂譜之行為，然以系爭華聲歌本利用系爭著作之目的、所利用之質量及其在整個著作所占之比例、利用結果對系爭著作潛在市場與現在價值之影響等情節，可認系爭華聲歌本利用系爭著作，符合著作權法第65條第2 項所列3 款所定事項而成立合理使用，自不構成對於系爭著作之著作財產權侵害。
4.系爭華聲歌本封面固貼黏有印刷被告之聯絡姓名、電話、E-Mail等資訊之貼紙，然觀之該貼紙明顯於被告姓名上方印製有「中國人壽」4 字，顯見該貼紙應僅表明被告從事與「中國人壽」相關之業務，並無表明其為系爭華聲歌本所收錄樂譜之著作權人，當無侵害原告於系爭著作之著作人格權可言。
5.綜上，被告縱有重製系爭著作中如附件1 所示152 首樂譜並裝訂成系爭華聲歌本，然被告利用系爭著作之行為符合合理使用行為，並不構成著作財產權之侵害，且被告於系爭華聲歌本封面黏貼其聯絡資訊之標示，亦無構成對原告著作人格權之侵害，則原告主張被告重製系爭華聲歌本侵害其於系爭著作之著作權云云，尚無可採。
6.再者，依前揭證據資料所示，被告於商演場合係擔任主持人，並偶而串場演唱歌曲，縱被告使用系爭華聲歌本之樂譜練習演唱，且其練習演唱之最終目的係為從事商業演出，但其因商業演出所獲取之報酬，乃係被告個人所為之主持、演唱等表演，並無證據可證係出於被告利用系爭華聲歌本從事演奏之公開演出行為，是被告縱因從事商業演出而獲取報酬，亦非無法律上之正當權源，是原告依民法第179 條規定請求被告返還該報酬之2 分之1 云云，即屬無據。
（二）被告是否故意散布系爭華聲歌本，侵害原告之著作財產權？
1.原告雖主張經比對系爭華聲歌本與訴外人楊○○、林○○、易○○經另案查扣之歌本，查知訴外人楊○○、林○○、易○○亦各持有與系爭華聲歌本均含有相同非法重製系爭著作中之130 首樂譜的資料夾歌本，故合理懷疑被告經由不知名之第3 人間接散布系爭華聲歌本予訴外人楊○○、林○○、易○○3 人云云。然查，原告主張其合理懷疑被告經由不知名之第3 人間接散布系爭華聲歌本予訴外人楊○○、林○○、易○○3 人，並未舉證以實其說，已難信其主張為真。又被告曾於另案刑事案件二審（案號：本院104 年度刑智上易字第86號）聲請傳喚楊○○、林○○、易嘉俊到庭，其中證人楊○○於另案刑事案件二審證稱：「（問：你是否有被卓著出版社告違反著作權法？）有。」、「（問：被告的原因為何？）違反著作權重製法。」、「（問：有在你家搜到樂譜嗎？）在案件發生後，有到我家搜索。」、「（問：被扣押的樂譜長怎麼樣？）有紙張、有書本。」、「（問：有書本的那部分樂譜，其封面及裝訂的狀況為何？）封面是水藍色的，裝訂是用漿糊，封面寫英文字wedding song。」、「（問：樂譜由何而來？）我2010年8 月在廈門工作時，台灣的樂師都不用帶東西過去，樂譜是公司提供的。」、「（問：樂譜是在場的被告給你的嗎？）不是。」、「（問：你是否知道你被扣押的樂譜是由何人或何樂團製作的？）不知道。」、「（問：當時你拿到樂譜時，你剛才稱是人家給你的？）是的，因為工作的關係。」、「（提示告訴人所提供楊○○另案扣案之樂譜1 本後問：這是你的樂譜？）是。」、「（問：這是一張一張你自己編頁的？還是你自己印來編頁的？還是人家交給你的？）這是我在廈門工作時，公司提供給我的，我本身沒有做這個東西。」、「（問：給你樂譜的人為何？給你樂譜的人是從哪裡印的，你知道嗎？）據我所知，是以前台灣的樂師過去廈門工作留下來的。」；證人林○○於另案刑事案件二審證稱：「（問：你是否有被卓著出版社告？）有。」、「（問：為什麼被告？）我跟學生湊團表演，有客人喜歡一首歌，學生就把該首歌的譜印給我演奏，我是演奏黑管、長笛、打鼓、彈貝斯等。」、「（問：警察去你家是否有搜到樂譜？）警察到我家就叫我拿譜出來，我就把學生送給我的一本樂譜拿給警察……。」、「（問：你剛才說被扣的譜是從哪裡來的？）是一個學生送給我的。」、「（問：學生送你的譜，其封面、外觀為何？）類似活頁組裝的，封面沒有字，我們演奏音樂，因為只有我沒有譜，所以學生就拿給我。」、「（問：學生有無告知樂譜由何得來？）沒有。」、「（問：你被搜索查扣的歌本有幾本？）只有學生給我的那一本，其他都是我自己寫的，總共有十本。」；證人易○○於另案刑事案件二審證稱：「（問：你是否有被卓著出版社告？）有。」、「（問：是什麼原因被告？）是樂譜重製的事。」、「（問：當時被扣案的樂譜是哪一本是否還記得？）記得。」、「（問：樂譜的外觀等為何？）樂譜的第一首歌是「小薇」，是打孔活頁裝訂的。」、「（問：樂譜由何而來？）我當時在一間公司擔任樂手，團主發給我的。」、「（問：是哪一團給你的？）紅色炸彈。」、「（問：是不是在場的被告把樂譜給你的？）不是。我可以提供一個證明，就是我與當時工作的公司簽的合約」、「（問：你當時被扣到幾本樂譜？）一本。」、「（問：扣案的歌本是人家將印好的整本給你，還是你去翻印的？）是我在那邊工作時，公司直接提供整本給我，但我們有時候在外面工作的關係，有時候會有一兩首這本裡面沒有。」等語。此經本院依職權調取上開刑事案卷查明屬實，且有卷附本院104 年度刑智上易字第86號刑事判決1
份可按（見本院卷第10-14 頁）。
2.依訴外人楊○○、林○○、易○○於上開另案刑事二審審理時之證述內容，可知，訴外人楊○○、林○○、易○○3 人所持有與系爭華聲歌本收錄相同樂譜之歌本，並非由被告所交付，而係分別自不同管道取得，且訴外人楊○○、林○○、易○○3 人與被告亦均互不相識，則原告空言主張被告間接散布系爭華聲歌本予訴外人楊○○、林○○、易○○3 人，侵害系爭著作之著作權云云，自無可採。
六、綜上所述，原告未能證明被告持有系爭華聲歌本有何獲取不當利益，或侵害原告於系爭著作之著作權行為。從而，原告依民法第179 條、著作權法第88條第1 項、第3 項、第89條等規定，訴請判命如聲明所示之請求，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　6　　 月　　15　　日智慧財產法院第三庭
法　官　張銘晃
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　6　　 月　　15　　日書記官 葉倩如