106年度民公上字第1號｜智財：公平交易法除去侵害等｜裁判日期：107 年 03 月 29 日

智慧財產法院民事判決 106年度民公上字第1號上　訴　人　趙素卿即加賀精品行上　訴　人　聯瑩國際有限公司兼法定代理人　賴淑芬上　訴　人　冶亮實業有限公司法定代理人　吳柏宗上　訴　人　詹壹竹上五人共同訴訟代理人　蔡坤旺律師（兼送達代收人）黃書妤律師複代理人　　李怡萱律師上　訴　人　育丞國際有限公司兼法定代理人　李明桂上二人共同訴訟代理人　蔡坤旺律師黃書妤律師上　訴　人　沅大國際有限公司兼法定代理人　李曉青被上訴人　　德國商里莫華有限公司（RIMOWA GmbH）法定代理人　Alexandre Arnault 訴訟代理人　李世章律師（兼送達代收人）徐念懷律師彭國洋律師複代理人　　郭亮鈞律師上列當事人間公平交易法除去侵害等事件，上訴人對於中華民國105 年9 月5 日本院104 年度民公訴字第9 號第一審判決提起上訴，本院於107 年2 月22日言詞辯論終結，判決如下：主文 原判決關於命上訴人連帶給付逾下開第二至十項本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 沅大國際有限公司、李曉青應連帶給付上訴人新臺幣肆拾萬元，暨自民國一○四年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 育丞國際有限公司就本判決第二項其中新臺幣貳拾萬元本息部分與沅大國際有限公司負連帶清償責任；李明桂就本項金額本息與育丞國際有限公司負連帶清償責任。 趙素卿即加賀精品行就本判決第二項其中新臺幣壹拾萬元本息部分與沅大國際有限公司負連帶清償責任。 聯瑩國際有限公司就本判決第二項其中新臺幣壹拾萬元本息部分與沅大國際有限公司負連帶清償責任；賴淑芬就本項金額本息與聯瑩國際有限公司負連帶清償責任。 本判決第二至五項，沅大國際有限公司、李曉青、育丞國際有限公司、李明桂、趙素卿即加賀精品行、聯瑩國際有限公司、賴淑芬其中一人為給付，其他上訴人於給付範圍，免除給付之義務。 冶亮實業有限公司、詹壹竹應連帶給付上訴人新臺幣陸拾萬元，暨自民國一○四年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 趙素卿即加賀精品行就本判決第七項其中新臺幣壹拾萬元本息部分與冶亮實業有限公司負連帶清償責任。 聯瑩國際有限公司就本判決第七項其中新臺幣伍拾萬元本息部分與冶亮實業有限公司負連帶清償責任；賴淑芬就本項金額本息與聯瑩國際有限公司負連帶清償責任。 本判決第七至九項，冶亮實業有限公司、詹壹竹、趙素卿即加賀精品行、聯瑩國際有限公司、賴淑芬其中一人為給付，其他上訴人於給付範圍，免除給付之義務。 上開第一項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由沅大國際有限公司、李曉青連帶負擔百分之二十、育丞國際有限公司、李明桂連帶負擔百分之十、趙素卿即加賀精品行負擔百分之十、聯瑩國際有限公司、賴淑芬連帶負擔百分之三十，餘由冶亮實業有限公司、詹壹竹連帶負擔。 本判決第二至五項於被上訴人以新臺幣壹拾肆萬元供擔保後，得假執行。 本判決第七至九項於被上訴人以新臺幣貳拾萬元供擔保後，得假執行。事實及理由壹、程序事項：一、本院就本件涉外民事事件有管轄權：㈠本件被上訴人為依德國法律設立之外國法人，故本件具涉外因素。涉外民事法律適用法第1 條規定：「涉外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定，其他法律無規定者，依法理」。又民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國法院應先確定有國際管轄權，始得受理，次依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律（即準據法），而涉外民事法律適用法並無明文規定國際管轄權，應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院98年度台上字第2259號判決意旨參照）。職是，本件有無國際管轄權之認定，應類推適用我國民事訴訟法之規定。㈡按訴訟，由被告住所地之法院管轄。被告住所地之法院不能行使職權者，由其居所地之法院管轄。訴之原因事實發生於被告居所地者，亦得由其居所地之法院管轄；對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地之法院管轄；因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法第1 條第1 項、第2 條第2 項、第15條第1 項分別定有明文。本件被上訴人主張上訴人等於我國境內有為不公平競爭之行為，致侵害其權益，上訴人趙素卿即加賀精品行（趙素卿獨資，下稱加賀精品行）、賴淑芬、李明桂、詹壹竹、李曉青之住所及上訴人聯瑩國際有限公司（下稱聯瑩公司）、育丞國際有限公司（下稱育丞公司）、冶亮實業有限公司（下稱冶亮公司）及沅大國際有限公司（下稱沅大公司）之主事務所均在臺灣境內，故我國法院就本件涉外事件有國際管轄權。㈢次按，依公平交易法（下稱公平法）所保護之智慧財產權益所生之第一、二審民事訴訟事件，智慧財產法院有管轄權，智慧財產案件組織法第3 條第1 款、智慧財產案件審理法第7 條定有明文。是本院對本件涉外事件有管轄權，並適用涉外民事法律適用法以定涉外事件之準據法。而以市場競爭秩序因不公平競爭或限制競爭之行為而受妨害者，其因此所生之債，依該市場之所在地法，涉外民事法律適用法第27條本文定有明文。查被上訴人主張上訴人等在我國境內有使用相同或高度近似於被上訴人所有「百褶設計」之商品表徵於系爭侵權商品等不公平競爭行為，故本件涉外事件之準據法自應依市場之所在地法即我國法律。㈣又按，未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3 項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例參照）。又公平交易法第47條規定，未經認許之外國法人或團體，就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟。本件被上訴人係依德國法律所成立之公司，雖未經我國經濟部認許，亦未指定我國境內之訴訟及非訟代理人，故無公司法第372 條第2 項規定之適用，惟因設有Alexandre Arnault 為其法定代理人，依民事訴訟法第40條第3 項規定，為非法人團體，仍有當事人能力，且依公平法第47條之規定，得提起本件民事訴訟。㈤再按，被上訴人法定代理人原為Dieter Morszeck ，於本件審理中變更為Alexandre Arnault ，Alexandre Arnault 於民國106 年7 月25日聲明承受訴訟（本院卷一第91頁），並有被上訴人法定代理人變更登記、委任狀（本院卷一第93至98頁）附卷可稽，均核無不合，應予准許。另上訴人冶亮公司法定代理人原為上訴人詹壹竹，於本件審理中變更為吳柏宗，於105 年10月27日聲明承受訴訟（本院卷一第40至41頁），並有其法定代理人變更登記、委任狀（本院卷一第42頁、第87頁）附卷可稽，均核無不合，亦應予准許。二、復按，第二審訴之變更或追加，固非經他造同意，不得為之，然擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款分別定有明文。查上訴人等陳明願供擔保請准宣告免為假執行（見本院卷第28頁及第34頁），嗣於106 年9 月4 日準備程序期日更正上訴聲明為撤回免假執行之聲請（見本院卷一第116 頁），核其性質屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，自無不合，應予准許。之後，上訴人沅大公司、李曉青雖於106 年9 月6 日與訴訟代理人解除委任，有蓋有本院收狀章之民事陳報解除委任狀附卷足稽（見本院卷一第199 至200 頁，該解除委任之意思表示以本院收狀日為準），惟其訴訟代理人於同年月4 日撤回假執行之聲請時，仍受沅大公司、李曉青委任，有委任狀在卷可證（見本院卷一第90頁），上開撤回自屬有效，併此敘明。三、末按，言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386 條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1 項前段定有明文。上訴人沅大公司及李曉青受合法通知，未於最後之言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其就此部分一造辯論而為判決。貳、實體事項：一、被上訴人主張：㈠被上訴人於西元1898年成立於德國，其所產銷行李箱商品係以堅固、美觀、耐用之特性著名，並於1937年首次推出鋁製行李箱，以當初負責人Richard Morszeck Warenzeichen 之全名簡寫，作為品牌名稱。被上訴人並多次基於公益及特殊商品運輸之目的，設計獨特或聯名之行李箱。被上訴人早自1950年即採用原審判決附表1 （下稱附表1 ）之百褶設計（下稱附表1 百褶設計），被上訴人於所行銷所有行李箱之外殼均採獨特之百褶設計，且逾半世紀而未改變。故被上訴人在其產銷之行李箱商品上採用附表1 百褶設計早已成為相關業者及消費者所熟知及識別來源之依據，係具有強烈識別性之行李箱商品表徵。然被上訴人自2015年6 月間起迄今，發現上訴人加賀精品行竟於其營業處所販賣標示品牌為「Eason 」行李箱（下稱系爭侵權商品一）及「LEADMING」行李箱（下稱系爭侵權商品二），以及在其網站上〈網址：http://www.kagar.com.tw/〉行銷系爭侵權商品二；上訴人聯瑩公司於其營業處所販賣系爭侵權商品，以及在其網站上（網址：http://www.ly168s.com/index.asp ）行銷系爭侵權商品二；上訴人育丞公司於其營業處所販賣，以及在其網站上（網址：http://www.yceason.com/modules/myalmyalmyalbum/photphoto.p hp?lid=223 ）行銷系爭侵權商品一。系爭侵權商品一、二之外觀竟均採取與被上訴人所有附表1 百褶設計高度近似之商品表徵，雖系爭侵權商品二之箱身條紋版型與被上訴人之附表1 百褶設計條紋版型略有差異，然該差異屬細節上之不同，不影響消費者於一定距離、異時異地觀察下所產生印象相近之事實。則相關消費者在接觸系爭侵權商品一、二時，實難分辨系爭侵權商品一、二與被上訴人所有附表1 百褶設計之行李箱商品兩者間之極細微差異，必會導致消費者誤認系爭侵權商品一、二與被上訴人所有附表1 百褶設計之行李箱商品彼此間，系出同源或具有一定密切之關聯性。被上訴人再依系爭侵權商品一、二上之吊牌標示內容，知悉系爭侵權商品一、二係上訴人沅大公司委託位於臺灣境外之中國豐源箱包有限公司製造後，再由上訴人冶亮公司進口輸入臺灣經銷，故上訴人沅大公司委託他人製造系爭侵權商品；上訴人冶亮公司進口、經銷系爭侵權商品；上訴人加賀精品行、上訴人聯瑩公司、上訴人育丞公司販賣、行銷系爭侵權商品，上開行為均屬侵害被上訴人所有之附表1 百褶設計之商品表徵，已符合攀附他人商譽、高度抄襲、利用他人努力，推展自己商品或服務之行為，構成不公平競爭，違反現行公平法第22條第1 項第1 款及第25條之規定。又上訴人賴淑芬為上訴人聯瑩國際公司之負責人、上訴人李明桂為上訴人育丞公司之負責人、上訴人詹壹竹為上訴人冶亮公司之負責人、上訴人李曉青為上訴人沅大公司之負責人，按公司法第23條第2 項規定，其均應分別與上訴人聯瑩公司、上訴人育丞公司、上訴人冶亮公司、上訴人沅大公司就本件違反公平法之行為負連帶賠償之責。被上訴人爰依公平法第29、30條提起本件訴訟。㈡被上訴人所有如附表1 百褶設計為公平法規定所保護之商品表徵： ⒈被上訴人於1937年首次推出以輕金屬製作之行李箱，自1950年起即採用附表1 百褶設計，其係參考早期Lufthansa and Junkers 飛機之金屬表皮設計而來，設計理念係將飛機穩定而輕盈之概念移轉到行李箱上，以突顯其為最適合航空旅行之行李箱。被上訴人所行銷者無論係傳統之鋁材行李箱，抑或以高科技聚碳酸酯材料製成之輕巧行李箱，其外殼均採獨特之附表1 百褶設計，超過半個世紀均未改變。附表1 百褶設計之行李箱為主角之廣告，自2010年起即於各大主要新聞媒體、報章雜誌、網路報導大量出現，其廣告費用亦由2010年之新臺幣（下同）3,186,000 元，快速成長至2013年之10,226,000元，被上訴人投入鉅額之廣告費用，以使其所行銷附表1 百褶設計之行李箱能於相關事業及消費者心中留下深刻之印象。被上訴人所有附表1 百褶設計之行李箱商品，廣泛在中國、臺灣、香港、澳門、南韓、日本等亞洲市場熱銷，其在臺灣設有旗艦店、百貨公司專櫃、直營店等銷售據點達14個，其更已於2013年完成設立北、中、南三家旗艦店之里程碑。被上訴人自2003年起迄今發展之營業額情況來看，僅2013年之總營業額即高達712,702,400 元，足認被上訴人所有附表1 百褶設計之行李箱商品，業已成功地在臺灣市場廣泛行銷。且依2013年第883 期今週刊之報導內容，其標榜被上訴人所有附表1 百褶設計之行李箱商品具備優良品質、耐用持久、設計時尚之絕佳特性，深受商務人士肯定；其品質及獨特之設計風靡全世界，深獲眾多中外知名藝人諸如王菲、黃曉明、張曼玉等人所喜愛，並經媒體廣泛報導。復以原審亦認定判斷被上訴人所有附表1 百褶設計為著名商品表徵之判決。是以，被上訴人依行政院公平交易委員會對於公平法（舊法）第20條案件之處理原則第10點第1 項「判斷相關事業或消費者所普遍認知之考量因素」規定，依「廣告量」、「行銷時間」、「銷售量」、「市場之占有率」、「媒體廣泛報導」、「商品之品質及口碑」以及「相關主管機關之見解」等考量因素，已證明附表1 百褶設計為著名商品表徵。 ⒉附表1 百褶設計內涵所列之文字及圖式，若足以展現其創新性及消費者識別商品來源之依據者，同樣可作為界定「著名商品表徵」之範圍。至於特定之尺寸、比例、甚或材質等技術特性，並非判斷是否具備「著名商品表徵」之要件。上訴人侈言以設計專利為例，辯稱被上訴人應進一步具體說明百褶設計之長度、溝槽深度、摺痕外型為何，方可謂已特定表徵範圍云云，惟以上說明已涉及技術性之描述，顯非「著名商品表徵」之判斷要素。上訴人等不應刻意忽略公平法設計「著名商品表徵」之目的在於避免不公平競爭以維護正當交易秩序，將「著名商品表徵」之保護惡意曲解為技術層次之保護。 ⒊被上訴人獨創附表1 百褶設計，除該設計用於自己生產之所有包含傳統鋁材及聚碳酸酯材料之行李箱商品之外觀上，店面亦透過以附表1 百褶設計之裝潢，藉以使消費者於見到附表1 百褶設計時，即可聯想到被上訴人之行李箱商品，是附表1 百褶設計具有識別力或次要意義，而為「可使相關事業或消費者據以認識其來源，並藉以與他人商品辨別」之依據，非屬行李箱商品之慣用形狀。附表1 百褶設計具備一定之特徵要件，並非獨占所有「不同形狀之條紋、凹凸高度、平面」之行李箱外觀設計。被上訴人從未有標榜附表1 百褶設計具有超越一般其他設計之優異抗壓耐重性之行為，附表1 百褶設計亦非強化行李箱結構所必須之功能設計，其根本非行李箱不可或缺之「功能性形狀」。 ⒋被上訴人有無在臺灣申請立體商標註冊與本件之判斷無涉，被上訴人所有附表1 百褶設計若該當公平法第22條第1 項規定「著名商品表徵」之要件，則被上訴人在臺灣有無取得立體商標之註冊，均無礙附表1 百褶設計在公平法上應受保護之地位。再者，商標法、專利法及公平法三者均同屬智慧財產權法之範疇，彼此間並無位階高低或絕對互斥關係，其所欲保護之對象或有重疊，但只要符合法律所規定之保護要件及目的，自均應受特定法律之保障。因此，被上訴人所有附表1 百褶設計只要符合公平交易法對著名表徵之保護要件，即應受公平法之保護傘所涵蓋，根本與其是否註冊商標、申請專利無關。 ⒌附表1 百褶設計不存在淡化之問題，因被上訴人所有附表1 百褶設計著名表徵（不論是什麼系列的產品）是擁有獨特設計特徵的來源識別設計，足以作為表彰商品之來源，即便被上訴人為進一步拓展事業版圖，在少部分創新款式行李箱商品引入流行設計元素，以附表1 百褶設計為基礎作適度之調整，但經典之基本款行李箱商品始終存在，消費者依然可以清楚透過著名之附表1 百褶設計辨識商品或服務之來源，本件根本不存在淡化之問題。㈢上訴人行銷販售之系爭侵權商品二「LEADMING」行李箱確有侵害附表1 「百褶設計」著名商品表徵： ⒈上訴人所行銷販售之系爭侵權商品一、二包含「Eason 」及「LEADMING」兩種款式之行李箱，上訴人就系爭侵權商品一「Eason 」行李箱之外觀相同或高度近似於附表1 百褶設計之事實，既已不再爭執，是本件僅判斷上訴人行銷販售之系爭侵權商品二「LEADMING」行李箱是否侵害附表1 百褶設計著名商品表徵該爭點為足。 ⒉附表1 百褶設計最容易給予消費者之印象，乃於行李箱之外側複數表面均佈滿具有寬度一致約1 吋之平行長溝槽，且該長溝槽係沿行李箱之最長邊延伸；「LEADMING」行李箱亦具有行李箱外側複數表面佈滿寬度一致約1 吋之平行長溝槽，且該長溝槽係沿行李箱之最長邊延伸，與附表1 百褶設計如出一轍，給予消費者之整體印象幾乎完全相同。系爭侵權商品二「LEADMING」行李箱之箱身條紋版型與附表1 百褶設計之條文版型雖略有差異，然其僅係細節上之不同，不影響消費者於一定距離、異時異地觀察下所產生印象相近之事實。至於上訴人所謂系爭侵權商品二「LEADMING」行李箱之四周防護包角、下方輪子與附表1 百褶設計不同云云，然該等差異根本非附表1 百褶設計之內涵。 ⒊兩造間所行銷之商品，即使存在銷售管道及價格上之差異，然在現今資訊爆炸之網路世代中，系爭侵權商品二「LEADMING」行李箱之行銷資訊必然將流通至所有消費階層，即相關事業或消費者於看見商品外觀相同或高度近似於附表1 百褶設計之系爭侵權商品二「LEADMING」行李箱，終將誤認兩造間所行銷之行李箱商品系出同源或彼此間有授權關係。是以，上訴人縱使有在系爭侵權商品二「LEADMING」行李箱之正面清楚標示「LEADMING」字樣，然對於非直接交易之其他消費者而言，在視覺接觸系爭侵權商品二「LEADMING」行李箱之際，因其高度近似附表1 百褶設計，仍極有可能誤認系爭侵權商品二「LEADMING」行李箱係來自被上訴人，難謂無混淆誤認之虞。㈣上訴人行銷販售系爭侵權商品確係足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為：上訴人行銷販售系爭侵權商品之外觀，透過先前之比對可知，無論係系爭侵權二商品「Eason 」抑或「LEADMING」，均與附表1 百褶設計彼此間至少達到有高度近似之程度，致使消費者於市場上選購行李箱商品時，將誤認兩者之行李箱商品系出同源。上訴人攀附被上訴人於市場上所標榜品質極佳之商譽，以高度近似於附表1 百褶設計之行李箱商品取得競爭優勢，搾取被上訴人就附表1 百褶設計之行李箱商品所投入之心血，藉以推展系爭侵權商品進入市場。且上訴人搾取被上訴人努力之成果，藉惡意搭便車之舉，從事系爭侵權商品之進口或行銷，對被上訴人商品市場之整體交易秩序及市場佔有造成損害，不符合商業競爭倫理，足以影響公平交易賴以維持之交易秩序，確已違反公平法第25條規定。㈤損害賠償部分： ⒈被上訴人對於不法侵害附表1 百褶設計著名商品表徵之上訴人，自可援公平法第30條規定作為請求權基礎，訴請其賠償損害，至於損害賠償之數額如何計算，係屬另一個問題。又依公平法第31條規定，其所規範之對象係「懲罰性損害賠償」及「以侵害人獲利計算賠償額」，終究未限制被上訴人計算損害賠償數額之方式，本件仍非不得類推適用商標法第71條第1 項第3 款規定，上訴人一再狡辯「破壞法律體系」，誠不知所云。再者，依上訴人於原審所提出之相關報稅資料，業已得悉上訴人不法侵害附表1 百褶設計之著名商品表徵，其行銷系爭侵權商品扣除「營業成本」及「營業費用及損失總額」之「營業淨利」，竟即高達12,781,014元，顯見本件縱援公平法第31條規定計算損害賠償數額，被上訴人所為1,000,000 元之主張，請求數額僅上訴人獲利之1 ／12，並無不當。 ⒉上訴人所進口輸入、行銷之行李箱，無論其標示之品牌為「Eason 」抑或「LEADMING」，其均屬不法侵害附表1 百褶設計之系爭侵權商品，彼此間並無差異。申言之，上訴人既均有行銷或進口輸入系爭侵權商品，可謂上訴人均基於共同原因（即侵害商品表徵及不公平競爭），且彼此行為關聯共同（即進口輸入、行銷），其主觀上縱無意思聯絡，亦成立共同侵權行為，應負連帶賠償之責。二、上訴人等抗辯則以：㈠育丞公司、李明桂、沅大公司及李曉青部分： ⒈原審漏未審酌被上訴人委託製作之市場調查報告，依據此份消費者調查報告結果，有一半以上之消費者根本不知道百褶外觀之行李箱屬於被上訴人品牌，在扣除掉調查對象之背景落於崇尚名牌非被上訴人品牌不買之消費族群，抑或是根本不會購入行李箱之民眾，實際上確實知道百褶設計行李箱屬於被上訴人品牌之一般消費者將是遠低於被上訴人所主張之將近一半。究竟一般消費者看到此百褶外觀是否會聯想至被上訴人品牌，實與本件關於表徵之認定、是否有誤認混淆之虞息息相關，是本件重要爭點。上訴人於訴狀、開庭多次提及請求被上訴人提出系爭調查報告，原審法官亦曾於開庭諭知被上訴人提出，惟被上訴人持續拖延、逃避，原審未予詳查恣意放任被上訴人規避其提出義務，除了涉及應調查之證據未予調查之違法外，逕為不利上訴人之認定，顯係判決違背法令。 ⒉智慧財產權觀念的興起是一個歷史的過程，也是資本主義下的產物，著重的是抽象的商業經濟利益，而公平法應於立法目的範圍內限縮適用其範圍，法理之操作更應秉持例外從嚴原則審慎行之，原審判決援引商標法法理、公平法有關表徵之認定，判決無申請設計專利亦無註冊商標權且未繳交任何年費、規費給我國政府之被上訴人取得此種未經設計說明書具體特定其設計範圍之行李箱外觀永久獨佔排他權，無疑是圖利國際大廠商並打擊臺灣新興業者，除了違反最高行政法院98年判字第1469號判決意旨並破壞整體法秩序架構外，更是違反我國公平法揭櫫之反壟斷及確保自由與公平競爭原則，嚴重侵害市場公平交易秩序。㈡冶亮公司、詹壹竹、聯瑩公司、賴淑芬、加賀精品行部分：⒈被上訴人企圖以範圍模糊不清之表徵內涵，據以取得永久獨佔排他之優勢地位，顯係權利濫用之措舉： ⑴被上訴人附表1 百褶設計具體內涵圖示，係TOPAS 經典款行李箱外型，然被上訴人行李箱外型自1950年以來不斷更迭，從1950年初經典平行橫條紋演變成現今之直條紋，1976年推出不具百褶外觀之經典防水輕便行李箱，後續又陸續推出褶紋間距及外觀設計均與附表1 百褶設計不相同之其他款式行李箱，諸如：CLASSIC FLIGHT、SALSA AIR 系列行李箱、LIMBO 系列行李箱等，時至今日外型不斷更迭，早已非屬渠所陳稱之百褶設計。 ⑵被上訴人於另案對臺灣行李箱廠商提告之案件中（本院106 年度民公訴字第5 號），提出與附表1 百褶設計外型不同之SALSA 及LIMBO 系列行李箱作為本院審理案件實體比對之依據。以SALSA 系列而言，被上訴人雖主張並未脫逸附表1 百褶設計之範疇云云，然而SALSA 之褶紋間距是否為被上訴人所言之1 吋已屬疑義，再者，SALSA 摺紋並未規律地分佈延伸在外部平面上，最關鍵的褶紋外型與附表1 百褶設計更是完全不同，此種紋路最大差異在於無由呈現明亮不同之反光。被上訴人對於自家產品知之甚詳，卻刻意提出不具被上訴人主張附表1 百褶設計特徵之實體物，企圖在本院審理中誤導判斷並擴大其表徵保護範圍，渠等不法意圖顯而易見。被上訴人刻意提出一空泛內涵的百褶設計，泛稱已經特定商品外觀辨識來源依據，堅決不願再進一步明確化其表徵範圍，另一方面卻是企圖在訴訟中以及將來案件確定後，恣意放大其表徵所涵蓋之受保護範圍，若持續放任被上訴人如此不合理作為，則直線條行李箱外觀即全數遭到被上訴人永久性壟斷，市場公平競爭及正當交易秩序無疑是蕩然無存。 ⑶被上訴人執意以公平法如此抽像、概括之表徵作為訴訟上之主張，在臺興訟打擊小廠商，意圖取得範圍不特定之永久獨佔排他權，參酌最高行政法院98年判字第1469號判決意旨，無異係違反我國公平法揭櫫之反壟斷及確保自由與公平競爭原則，嚴重侵害市場公平交易秩序，被上訴人此舉無疑構成權利濫用行為。 ⑷關於表徵表彰商品特徵之意義，應以臺灣一般普通消費者之判斷為依據，被上訴人委託之市場調查報告，在種種有利於被上訴人情形下所為之調查結果，顯示有超過半數之消費者看到被上訴人商品不知道是一個知名品牌，即表示被上訴人行李箱外觀無特別顯著之獨特性而不足以辨別為來自被上訴人行銷販售之行李箱，亦使消費者於市場上見到該「商品百褶外觀」（而非看到「RIMOWA」商標圖樣）時，不會認為係被上訴人之商品服務來源。再者，被上訴人至今未於臺灣取得行李箱外觀之立體商標，其於所列舉之咬一口蘋果、圍裙白髮老人等，卻均是他品牌之商標所呈現之意象，若欲比附援引，被上訴人充其量僅得主張「普通消費者看到RIMOWA商標字樣之商品，便會會意到該品牌所呈現之品牌故事」，僅此而已。被上訴人將表徵與商標混為一談，藉機帶入百褶設計，顯有刻意模糊判斷焦點之嫌。 ⑸再者，明確特定百褶設計之表徵範圍，方是避免形成市場壟斷之正途，然被上訴人先是於附表1 主張其寬約1 吋（即2.54公分）之百褶外觀，另又主張溝槽及折紋寬約3 公分，顯見被上訴人自身主張之百褶範圍即是浮動且不確定的狀態，容許此種欠缺識別性且範圍不確定之表徵取得永久保護，則行李箱直線條外觀全數遭到被上訴人佔有壟斷，顯然不當。而被上訴人之百褶設計行李箱外觀係由「溝槽寬約0.4 吋、折紋寬約0.6 吋所組成」，因此附表1 所述寬約1吋，顯未足明確。 ⒉被上訴人應舉證證明附表1 百褶設計已能夠作為一般消費者據以辨識商品來源之依據：參酌歷年被上訴人投入之報章雜誌等廣告行銷，圖片文字主要皆在強調德國工藝、鋁鎂合金、不易破裂耐磨損、好拖拉、名人皆人手一只，這些行銷廣告歷程中甚少強調該行李箱外觀有何顯著、獨特之處，以百褶外型作為廣告主打訴求之情形更是屈指可數，可見被上訴人僅是於事後將眾多行銷賣點、投入之行銷成本，全數套用到其百褶外型而已。縱使被上訴人百褶設計之行李箱外觀為其所原創使用並投入資金進行行銷，但並不表示RIMOWA行李箱外觀百褶設計已能夠作為一般消費者據以辨識商品來源之表徵。消費者究竟是知道RIMOWA這個品牌，還是知道百褶設計商品是RIMOWA商品，亦或是根本無所知悉，均其有可能性，故關於是否足以辨識商品來源，應立基於普通消費者角度之認知，以做為判斷基礎。而綜觀被上訴人所提證據資料，尚難認其行李箱外觀因特別顯著之獨特性而得以辨別為來自被上訴人行銷販售之行李箱，亦不足使消費者於市場上見到該「商品外觀」（而非看到RIMOWA商標圖樣）時，即會立即想到該商品必為被上訴人之行李箱商品。被上訴人曾經委託單位針對一般消費大眾是否知道被上訴人商品為一知名品牌之識別程度進行調查，姑不論該報告調查對象之背景是否落於崇尚名牌之消費族群亦或是根本不會購買行李箱之民眾、於何地進行調查、所提問題是否涉及誘導…等公正性疑義，此份報告在種種有利於被上訴人條件之情形下所為之調查結果，顯示仍有超過半數之消費者看到被上訴人商品不知道是一個知名品牌。換言之，普通消費者對於被上訴人商品外觀之識別程度，根本沒有被上訴人所言之如此熟知。是以，「知道RIMOWA此一品牌」與「單純看到商品外觀即知悉RIMOWA係服務提供者」屬二回事，不應混為一談，若普通消費者並非一見到該商品外觀即可知悉服務提供者為何人，則附表1 百褶設計是否足夠作為一般消費者據以辨識商品來源之依據，即非無疑義。 ⒊上訴人行銷販售LEADMING行李箱，並無修正前公平法第20條第1 項第1 款侵害被上訴人商品表徵之情事： ⑴關於近似與否之判斷，應於商品整體觀察後，進一步針對商品設計細節、褶紋長寬溝槽深淺及外型、箱體其餘部位之拉桿滾輪進行觀察以分析其異同。行李箱外型褶紋之比對係近似判斷之主要重點，上訴人行銷販售之系爭侵權商品二「LEADMING」行李箱褶紋，與被上訴人製商品褶紋相比，上訴人於箱面褶紋採用「鏡射之菱角設計」，並以行李箱中線為界，整體商品呈現從中間分別向左右兩側延伸之印象，如同傳統建築屋瓦之設計，透過光線照射呈現更強烈之明暗對比，上訴人極力做出外型區隔並提升競爭力，此更係普通消費者第一眼即清晰可辨之明顯差異。此業經被上訴人自認系爭侵權商品二「LEADMING」行李箱之箱身條紋以及版型與RIMOWA之百褶設計均有差異。除了前述褶紋外型、溝槽、延伸方式以及明暗對比均與被上訴人製商品有清晰可辨之差異外，進一步整體觀察，兩者商品之四周防護包角、下方輪子亦其差異存在，然自原審判決附圖1 、2 、3 觀之，竟然完全無涉訟行李箱之整體外觀照片，皆僅有局部近照1 張，甚至部分行李箱紋路還被貼條遮蔽，原審判斷方法實有嚴重誤解。 ⑵再者，被上訴人百褶設計概念本身之強度不高，普通消費者無法單從百褶設計立即直接聯想到係由被上訴人所提供之商品來源，故消費者如欲購買被上訴人商品，多係透過「RIMOWA」字樣判斷是否係被上訴人之商品服務來源，而上訴人所行銷販售之侵權商品箱，均於商品正面清楚標示「LEADMING」，與被上訴人商品標示之「RIMOWA」兩者相比較無任何近似可言，消費者於選購時僅須只要施以普通注意，即可分辨二者之不同，難認消費者有混淆之虞。且上訴人主要透過網路以及零售商進行行李箱販售，客層係有行李箱需求但是不偏好名牌且預算有限之消費族群，販售價格約落在3000元上下，被上訴人主要經銷點則是在於百貨公司以及自身品牌旗艦店，定價2 至3 萬元起跳，可見本件兩造商品不具有同質性，價格、銷售通路及客群均有極大差異，普通消費者依其需求預算進行選購，當能輕易分辨兩者差異，顯無混淆之可能。是以，消費者購買行李箱商品，考慮之因素包含品牌、預算、功能、容量、售後保固維修…等，商品外觀至多僅為考量因素之一，若消費者欲購買被上訴人行李箱，亦是從「RIMOWA」商標及其他文字簡介說明等來判斷是否為被上訴人之產品，而非僅從行李箱外觀做判斷，因此，則消費者考量其需求、預算，一併參酌各該產品上之文字及商標圖示、與廣告DM及產品簡介後進行行李箱商品之選購，自無混淆誤認之可能。⒋上訴人行銷販售系爭侵權商品二「LEADMING」行李箱，無修正前公平法第24條足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為：兩造行李箱商品價格相距甚遠，而行李箱更非每週、每月之必須商品，可得推知普通消費者購買此類產品之注意程度自與購買單價較低或日常生活頻繁購買之商品所施之注意程度有別，消費者於選購行李箱此類偏高價商品時，勢必須輔以行李箱品牌字樣、商標圖樣、文字簡介等說明，尚難認有混淆誤認之虞，自無影響交易秩序。其次，消費者購買行李箱商品，其考慮項目因素包含價格、使用評價（是否堅固耐用、好不好拉）、尺寸容量大小、產品功能（有無TSA 海關鎖、四輪、收納袋）、材質（金屬、硬殼、PP／PC）、售後服務等，商品外觀至多僅為考量因素之一，普通消費者於市場上見到此類商品外觀時，僅會聯想到該商品係屬行李箱，但不致於聯想到該商品非RIMOWA行李箱莫屬，自難遽認被上訴人百褶設計外觀已成為消費者辨認行李箱來源之重要印象，而消費者於選購時，依其各自預算、喜好、功能綜合考量，選擇適宜自身需求之行李箱，乃屬健全之市場自由競爭機制下所得出之結果，此亦是公平法立法目的之所在，自無被上訴人指謫之影響市場交易秩序。是以，上訴人並未以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致消費者以錯誤之方式從事交易之行為，被上訴人無法提出具體事證證明上訴人之行為是否係以「相對優勢地位」，利用欺罔或顯失公平之銷售手段，使消費者權益遭受損害，而合致「足以影響交易秩序」之要件，故無公平法第24條之適用。 ⒌被上訴人百褶設計使用於特定商品或服務，對於消費者而言，該指示百褶設計單一來源的特徵、吸引力及本身識別性即屬薄弱，原僅會使消費者形成某單一特定來源聯想，現被上訴人又引入新流行設計，無疑會使一般普通消費者形成二種或二種以上商品服務來源之印象，亦即，被上訴人引入新流行元素用於創新行李箱外觀，即淡化了自身附表1 所彰顯之百褶設計，使原本設計概念強度就不高且設計並非新穎之百褶，無從在一般普通消費者心中形成單一聯想或獨特性的印象，即欠缺識別性且不具備足夠作為一般消費者辨識商品來源之依據。 ⒍被上訴人等販售系爭侵權商品二「LEADMING」行李箱，而其餘上訴人育丞公司、沅大公司則是販售系爭侵權商品一「Eason 」行李箱，兩事業體彼此完全無關連、各自販售不同款行李箱，對於是否造成被上訴人權利侵害之疑義，自應就兩事業體銷售之行李箱獨立判斷，然兩事業體間無任何共同銷售原因也無任何關聯性，而係各自獨立個體存在，自不符合前開判例所謂銷售行為關聯共同，因此，原審逕要求上訴人等間共同負擔連帶債務責任，於法顯有未合。三、原審判決：㈠上訴人等不得將相同或近似如附表1 之「百褶設計」，使用於各式行李箱商品上。㈡上訴人等不得將使用相同或近似如附表1 之「百褶設計」之各式行李箱商品，予以販賣、運送、輸出或輸入。㈢上訴人等應連帶給付被上訴人100 萬元，暨自104 年9 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣訴訟費用由上訴人連帶負擔。㈤本判決第三項於被上訴人以34萬元供擔保後，得假執行。但上訴人得以100 萬元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。上訴人等不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人之訴及其假執行之聲請。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴人等之上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人等負擔。四、本件法官依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：㈠兩造不爭執事項： ⒈被上訴人於1950年起，即於其所產銷之行李箱商品上首創及長久採用附表1 百褶設計之事實（見原審卷二第105 至106 頁）。 ⒉上訴人等所行銷或進口輸入之標示品牌為「Eason 」即系爭侵權商品一及「LEADMING」即系爭侵權商品二之行李箱商品外觀設計如下： ⑴上訴人加賀精品行於其營業處所販賣系爭侵權商品，並於其網站上（網址：http://www.kagar.com.tw/）行銷系爭侵權商品二。系爭侵權商品之外觀上，採用原證12之設計。 ⑵上訴人聯瑩公司於其營業處所販賣系爭侵權商品，並於其網站上（網址：http://www.ly168s.com/index.asp ）行銷系爭侵權商品二。系爭侵權商品之外觀上，採用原證13之設計。 ⑶上訴人育丞公司於其營業處所及其網站上（網址：http://www.yceason.com/modules/myalbum/photo.php?lid=2?lid=223）販賣系爭侵權商品一，其商品外觀上採用原證14之設計。 ⑷上訴人沅大公司所進口輸入之系爭侵權商品一，其商品外觀上採用原證12、13、14之設計。 ⑸上訴人冶亮公司所進口輸入之系爭侵權商品二，其商品外觀上採用原證12、13之設計。㈡本件爭點： ⒈被上訴人所有附表1 百褶設計是否為公平法規定所保護之商品「表徵」及該表徵之特定範圍為何？被上訴人除在原先熱銷之基本款商品上使用百褶設計外，為進一步擴展事業版圖，近年更引入流行設計元素，以附表一百褶設計為基礎作適度之調整，並將之用於創新款式行李箱外觀，是否淡化被上訴人附表一百褶設計？ ⒉上訴人等公司販賣行銷或進口系爭侵權商品，是否使用相同或近似於被上訴人所有附表1 百褶設計，而有公平法第22條第1 項第1 款（修正前公平法第20條第1 項第1 款）侵害商品「表徵」情事？ ⒊上訴人等行銷販賣或進口系爭侵權商品，是否因使用相同或近似於被上訴人所有附表1 百褶設計，而有公平法第25 條（修正前公平法第24條）之足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為？ ⒋被上訴人得否依公平法第29條之規定請求上訴人等不得將相同或近似附表1 百褶設計使用於各式行李箱商品上，及上訴人等不得將使用相同或近似如附表1 百褶設計之各式行李箱商品予以販賣、運送、輸出或輸入？ ⒌被上訴人得否依公平法第30條之規定請求上訴人等連帶負損害賠償責任100 萬元？五、本院得心證之理由：㈠被上訴人所有附表1 百褶設計是否為公平法規定所保護之商品「表徵」及該表徵之特定範圍為何？被上訴人除在原先熱銷之基本款商品上使用百褶設計外，為進一步擴展事業版圖，近年更引入流行設計元素，以附表一百褶設計為基礎作適度之調整，並將之用於創新款式行李箱外觀，是否淡化被上訴人附表一百褶設計？ ⒈被上訴人所有附表1 百褶設計是否為公平法規定所保護之商品「表徵」及該表徵之特定範圍為何？ ⑴被上訴人主張其行李箱外觀具有附表1 編號1 至8 之特徵：①行李箱上有寬約1 吋相互平行的長溝槽設計，溝槽間以折紋彼此區隔；②長溝槽沿著行李箱最長邊延伸；③長溝槽設計的寬度一致；④相互平行的折紋以立體的形式在行李箱外側表面延伸；⑤平行長溝槽設計包含複數在折紋間延伸的平面長溝槽；⑥箱子的外側表面形塑了有折紋延伸的複數平面；⑦立體延伸的折紋規律地分布在外部平面上；⑧折紋會在其邊緣形成暗與亮不同的反光，且此反光與平面的亮度不同，業據被上訴人陳明在卷（見原審卷一第9 至11頁）。而上開特徵整體形塑原告行李箱具有沿著行李箱表面最長邊延伸複數相互平行之等寬約1 吋平面長溝槽與區隔長溝槽之複數個平行立體折紋，其立體折紋形成明暗反光與平面之亮度不同之百褶設計外觀，如附表1 百褶設計（本院卷一第23至25頁）所示。被上訴人於原審所主張之附表1 百褶設計，係分別以文字及圖式具體呈現其內涵，以足明確界定其「著名商品表徵」之範圍，原審亦以之作為本件判斷之基礎，以及判決主文之依據，顯見本件根本無被上訴人等所指「百褶之內涵及範圍不明確」或「主文不明確」之情事。復按智慧財產權之法律設計並非全然屬於技術性保護，尚擴及創新性及市場競爭之公平性。以設計專利為例，其係保護對物品全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作，其著重物品質感、親和性、高價值感之視覺效果表達，以增進商品競爭力及使用上視覺之舒適性，與技術無關。至於公平法上之「著名商品表徵」，其制度設計之目的則在維護消費市場上之公平競爭環境，避免業者藉由攀附商譽或高度抄襲之方式，破壞正當之交易秩序，其同樣與技術無關。再按專利法第136 條第2 項規定：「設計專利權範圍，以圖式為準，並得審酌說明書。」設計專利之申請專利範圍（即界定權利之範圍）係以圖式所揭露之內容為準，縱使專利說明書內未記載申請專利範圍，亦無礙其申請專利範圍之判斷。職是，附表1 「百褶設計」內涵所列之文字及圖式，若足以展現其創新性及消費者識別商品來源之依據者，同樣可作為界定「著名商品表徵」之範圍。至於特定之尺寸、比例、甚或材質等技術特性，並非判斷是否具備「著名商品表徵」之要件。上訴人固主張以設計專利為例，辯稱被上訴人應進一步具體說明百褶設計之長度、溝槽深度、摺痕外型為何，方可謂已特定表徵範圍云云，惟以上說明已涉及技術性之描述，顯非「著名商品表徵」之判斷要素。職是，上訴人等刻意忽略公平交易法規上設計「著名商品表徵」之目的在於避免不公平競爭以維護正當交易秩序，惡意將「著名商品表徵」之保護曲解為技術層次之保護，非有理由。 ⑵被上訴人主觀上以百褶設計作為行李箱商品之表徵： ①被上訴人係德國公司，1950年即以百褶設計作為行李箱外觀，有1950年之小人舉起行李箱海報，意喻質輕、耐用和堅固，該海報之行李箱即具有百褶設計之外觀，有上開海報資料在卷可參（原審卷一第19、33頁、第188 頁背面）。被上訴人並以附表1 百褶設計在德國、歐盟、美國註冊商標，有相關註冊資料附卷可參（原審卷一第64至124 頁）。 ②被上訴人推出系列行李箱之外觀皆有「百褶設計」，有被上訴人行李箱系列商品目錄、行銷廣告附卷可稽（原審卷一第20至32、34至40頁）。 ③被上訴人在國內臺北101 店、板橋大遠百店、臺中大遠百店、高雄漢神百貨店、臺中專賣店、臺北仁愛店、臺北天母店等以附表1 百褶設計放大作為店面外觀，有上開各店之外觀照片在卷可按（原審卷一第47、50、52、54、56、57、59頁）。 ④被上訴人於相關網頁資料或型錄均強調「百褶設計」係其經典設計，以及廣告行銷資料亦強調「百褶設計」行李箱，有相關網頁資料、廣告行銷資料附卷可查（原審卷一第61至63頁、第166 至197 頁）。 ⑤被上訴人所有附表1 百褶設計之主要部分，是沿著行李箱表面延伸複數相互平行之寬約1 吋長溝槽與長溝槽間之複數個平行折紋，及折紋與溝槽平面明暗反光之不同亮度。如後所述之韓國專利上訴法院之判決，亦採通體觀察及比較附表1 百褶設計主要部分之原則。職是，他人行銷之行李箱商品外觀，若有呈現表面最長邊延伸複數相互平行之等寬約1 吋長溝槽與長溝槽間之複數個平行折紋，以及折紋與溝槽平面明暗反光之不同亮度之寓目印象，則可判定該部分給予相關事業或消費者之印象，與被上訴人所有附表1 百褶設計之行李箱商品表徵之主要部分相似，即異時異地觀察兩造之行李箱，主要部分印象相似，足使一般相關事業或消費者產生混淆誤認之虞，構成附表1 百褶設計行李箱商品表徵之近似使用。雖上訴人一再將表徵當作設計專利解釋，然附表1百褶設計已說明清楚寬約1 吋相互平行長溝槽設計，就圖式而言，有溝槽與凸起部，底下溝槽0.4 吋、折紋凸起為0.6 吋，按照折紋兩個頂端與底下溝槽寬度相加，即0.3 吋加上0.3 吋，再加上0.4 吋也是等於1 吋，故上訴人所辯為不可採。 ⑥綜上，足見被上訴人有意以附表1 百褶設計作為其行李箱外觀之表徵。 ⑶附表1百褶設計之行李箱外觀係著名表徵：按著名表徵係指表徵所表彰之識別性與信譽為相關事業或消費者所普遍熟知，足為區別商品或服務來源之標識而言。其相關事業或消費者之範圍，包含：商品或服務表徵之實際或可能消費者；涉及使用表徵之商品或服務之經銷管道者；經營使用表徵之商品或服務之相關業者。表徵是否著名，宜依個案並參酌下列因素判斷： ①被上訴人行李箱外觀「百褶設計」之概念強度：被上訴人行李箱「百褶設計」之外觀，係被上訴人創辦人Paul Morszeck 的兒子Richard Morszeck以航空旅程為靈感，於1950年運用飛機鋁材設計出溝槽式設計之行李箱，有網路資料在卷可稽（原審卷一第184 至198 頁），其特徵俱如前述。上訴人提出類似「百褶設計」放大比例之不同等距溝槽百褶比例之行李箱（原審卷二第118 至120 頁），可知近似「百褶設計」特徵之其他行李箱不少，是「百褶設計」之外觀，其本身識別性之概念強度不高。 ②被上訴人行李箱商品始終如一地傳達「百褶設計」之概念：被上訴人自1950年即強調以「百褶設計」作為行李箱外觀之表徵，有型錄、網路資料、店面裝潢可稽，業如前述，其所推出之行李箱商品，無論行李箱材質、顏色、圖案如何更動，其行李箱外觀之「百褶設計」表徵始終不變，是被上訴人從一而終傳達行李箱商品「百褶設計」之概念。被上訴人於92年（2003年）進入國內市場，仍一本初衷於行李箱外觀使用「百褶設計」，有相關之網路資料、店面設計、相關報導可稽（原審卷一第41 至63、199 至201 頁），明確建立被上訴人行李箱「百褶設計」之外觀表徵。 ③對行李箱外觀「百褶設計」之廣告行銷：被上訴人除建立行李箱外觀「百褶設計」之表徵外，並以「百褶設計」作為店面設計元素，復自2010年起，於各大主要新聞媒體、報章雜誌、網路廣告，強調行李箱「百褶設計」之表徵，廣告費用由2010年之3,186,000 元，快速成長至2013年之10,226,000元，有廣告行銷費用、廣告資料、公開活動報導、廣告曝光頻率資料在卷可憑（原審卷一第166 至183 、202 至346 頁）。被上訴人並於第二審提出其於2009年起至2015年7 月1 日期間所支出之部分廣告費用3,678,500 元之統一發票、收據（本院卷一第131 至139 頁），作為本件補強證據。此外，被上訴人亦透過電影及電視劇場置入性行銷具有「百褶設計」之行李箱，例如在臺灣上映或播放之知名影片「MIB 星際戰警3 」、「不可能的任務：鬼影行動」、「變形金剛3 」、「CSI 犯罪現場」等，有相關影片置入性行銷之畫面附卷可參（原審卷一第125 至131 頁）。是以，由店面設計、新聞媒體、網路、影片廣告不斷傳達「百褶設計」係被上訴人行李箱之經典款式之概念。 ④被上訴人「百褶設計」之行李箱之營業狀況與品牌形象：被上訴人販售具有「百褶設計」之行李箱，在臺灣設有旗艦店、百貨公司專櫃、直營店等計15個銷售據點，有各該銷售店面照片在卷可參（原審卷一第47至60頁），自2003年起至2013年之總營業額快速成長，分別為742,850 元、17,327,927元、28,632,800元、43,833,994元、107,836, 898元、144,393,405 元、189,727,468 元、290,675,62 6元、457,571,627 元、581,032,593 元、712,702,400 元，有被上訴人提出之銷售額資料附卷可按（原審卷一第351 至352 頁）。又2014年「商務人士理想品牌大調查」關於行李箱類別，第1 名至第5 名，依序係第一名被上訴人品牌行李箱RIMOWA（14.9% ）、第二名HERMES、第三名新秀麗Samsonite ，有今週刊第七屆商務人士品牌大賞報導附卷可查（原審卷一第349 至350 頁）。又2013年「商務人士理想品牌大調查」關於行李箱類別，第1 名至第5名，依序係HERMES（15.7% ）、第2 名RIMOWA（14.9% ）、LOUIS VUITTON （13.9% ）、新秀麗Samsonite （13.7 %）、美國旅行者American Tourister（10.7% ）、對品牌沒概念（15.9% ），被上訴人RIMOWA品牌行李箱排行位居第2 名，亦有2013年第883 期今週刊報導附卷可稽（原審卷一第200 、201 頁背面），是由被上訴人「百褶設計」之行李箱在國內銷售額之大幅成長與品牌形象排名，可知被上訴人「百褶設計」之行李箱為相關事業與消費者所知悉。 ⑤媒體之廣泛報導：被上訴人具「百褶設計」之行李箱為王菲、黃曉明、張曼玉、大S 、仔仔、孫芸芸、Ella、Hebe、李心潔、梁詠琪、隋棠、許瑋甯、楊千樺等名人喜愛，有101 年2 月8 日相關報導及照片可參（原審卷一第41頁至第44頁）；另媒體知悉附表1 百褶設計係被上訴人「RIMOWA」品牌之表徵，有相關報導附卷可明，例如「東森新聞雲」2013年11月8 日之報導指出「RIMOWA是德國百年品牌，以飛機鋁材為發想，行李箱表面也『完整呈現機身溝槽』，後來拜材料科技進步之賜，才改為聚碳酸酯材料，不過『溝槽的百褶設計』卻沒有改變，也成了品牌的最大特色。」（原審卷一第347 至348 頁）、2013 年第883 期今週刊報導提及「擁有『百褶行李箱』象徵圖騰的RIMOWA」（原審卷一第200 頁）、美國權威旅遊雜誌「TRAVEL & LEISURE」將使用被上訴人所有附表1百褶設計之「RIMOWA Salsa Deluxe 」系列行李箱，評選為「2010年度最佳旅行箱獎」、「Salsa Air 」系列行李箱評選為「2010年度旅行箱創新獎」乙事，亦經蘋果日報於2010年5 月9 日報導（原審卷一第373 至374 頁），並於第二審提出依蘋果日報之官方網站（網址：http://ent.appledaily.com.tw/section/article/healine/00000000/00000000/ ）、百度之官方網站（網址：http://tieba.baidu.com/p/0000000000 ）、中時電子報之官方網站（網址：http://www.chinatimes.com/newspapers/0000000000000-000000 ）上所下載之報導資料（本院卷一第140 至150 頁），足以證明被上訴人所有附表1 百褶設計之行李箱商品，深受各大知名演藝人員喜愛及推薦，並經傳媒廣泛報導給閱聽大眾，職是，被上訴人所提出上開證據已廣泛傳達附表1 百褶設計係其行李箱之表徵，而為相關事業、消費者知悉。 ⑥此外，被上訴人所有附表1 百褶設計在2015年6 月4日於中國香港獲准註冊為立體商標，益證被上訴人所有附表1百褶設計確實具有一定程度之識別性，可作為消費者識別商品來源之依據，此有附表1 百褶設計之香港商標註冊證明書在卷可參（本院卷一第151 至152 頁）。又依韓國專利上訴法院即於2016NA1653號判決指出：「被告稱『原告行李箱的整體外觀應為認定為韓國反不正當競爭法第2 條第1 項第1 款所稱之識別性來源』。然而，第2 條第1 項第1 款所保護之具來源識別性的『產品外觀』並非必須是『產品整體外觀』，產品外觀中具備『獨特的設計特徵』者，只要能取得次要意義、使該產品外觀中獨特的特徵能讓一般消費者聯想到特定來源，就能並認定為具來源識別性；此第二意義並非必然來自於整體外觀，亦可來自於產品的『設計特徵』。因此，被告所提『百褶設計本身』不具有來源識別性、僅『產品整體外觀』能發揮來源識別功能之主張顯無理由。被告亦稱原告系列產品中的SALSA 系列產品與其TOPAS 系列產品有明顯不同的外觀，且沒有證據顯示SALSA 產品的外觀在長期持續、獨佔且專屬之使用或短期內大量的廣告與促銷後，已取得第二意義。然而，如同證物所示，不論行李箱的材質（鋁或PC）或大小為何，百褶設計被應用在原告每一系列的行李箱，且自1950年代受到Junkers 飛機啟發而開始應用以來，一直作為公司的象徵而進行宣傳。因此百褶設計（不論是什麼系列的產品）是擁有獨特設計特徵的來源識別設計，被告上述主張顯無理由」等語，有被上證4-1 ：韓國公證人KIM SEO YOON所認證之韓國專利上訴法院2016NA1653號判決英文版及韓文版、被上證4-2 ：被上證4-1 判決節錄之中文譯本附卷可稽（分別見本院卷一第153 至197 頁、第198 頁，其中中文譯本為被上證4-1 英文版第7 至8 頁，判決理由(D)1、2 ），因被上證4-1 所判斷之標的及內涵，即為本件附表1 百褶設計。承上，足認附表１百褶設計在其他亞洲國家同樣受到著名商品表徵地位之肯定。 ⑦被上訴人所有如附表1 百褶設計業已於美國、歐盟、德國等主要國家及主權團體取得商標註冊（原審卷第64至124 頁之原審原證5 ），雖世界各國為不同法域，對商標之保護要件容有差異，然商標「藉由於商品上之標示，區別商品或服務之來源」之目的，各國皆然，世界各國就「商標權」之「識別性」要件應屬共通。換言之，被上訴人所有附表1 百褶設計既已於他國取得商標註冊，該商品「表徵」理應具有一定之「識別性」，即可作為「足以使相關事業或消費者據以認識其來源並藉以與他人商品辨別」之憑藉。又德國卡爾斯魯厄高等法院於2014年3 月26日所作成之第6 U129/13 號判決〈原審卷一第353 至372 頁之原審原證10〉，其亦已明確指出：「任何商品只要其札實的設計或特定特徵足以吸引有興趣的交易者注意到該商品的來源或特色，就具有具競爭力的原創性（A product has competitive originality if its concrete design or particular features are capable of drawing the attention of interested trade circles to its commercial origin or itspeculiarities ）（原審原證10英譯本第9 頁最後一段）。RIMOWA之行李箱因其百褶設計（groove design ）而具有具競爭力的原創性，其設計讓交易者能辯識行李箱的商業來源（The Plaintiff's suitcase assortment has competitive originality because of its so-called groove design. Its concrete design enables it to indicate the commercial origin of the suitcases to the trade. ）（原審原證10英譯本第10頁第2 段）。只要交易者仍能區辨真品與仿品，即使市場上存在各種仿品，真品仍不會失去其具競爭力的原創性（a loss of competitive originality is not to be considered even when numerous copies are present on the market as long as the trade stilldistinguishes between the original and copies ））（原審原證10英譯本第13頁倒數第3行以下）。」申言之，附表1 百褶設計具有「原創性」，且「足以使相關事業或消費者據以認識其來源並藉以與他人商品辨別」之憑藉，應屬於具有識別性之商品「表徵」。 ⑧綜上，被上訴人行李箱「百褶設計」表徵之概念強度固然不強，惟被上訴人自始即有意以「百褶設計」作為行李箱之表徵，且相關行李箱商品外觀全部使用「百褶設計」，並長期忠實地傳達其行李箱具有「百褶設計」之概念，廣告行銷或媒體報導亦廣泛正確地傳達「百褶設計」係被上訴人行李箱之經典表徵。此外，被上訴人營業額大幅成長，暨品牌形象深入相關事業及消費者等各情，堪認被上訴人行李箱外觀「百褶設計」之表徵具有高度市場強度，而為相關事業、消費者所普遍認知，並與被上訴人之行李箱商品連結。職是，堪認被上訴人行李箱外觀「百褶設計」具有區別商品來源之功能，且為著名表徵。 ⑷按現行公平法於104 年2 月4 日修正公布，並自公布日施行，而實體法之法律應適用行為時之法律，被上訴人主張上訴人等自104 年6 月間起迄今構成不公平競爭行為，故上訴人等是否有違公平法之規定，應適用修正後公平法規定。再按現行公平法第22條第1 項第1 款規定，事業就其營業所提供之商品或服務，不得有下列行為：一、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者（本條款相當於104 年2 月4 日修正公布前之公平法第20條第1 項第1 款）。而本條款所謂「表徵」，公平會於本法修正前「公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則」固曾加以界定，惟上開處理原則業經公平會於104 年3 月18日以公競字第1041460218號令廢止，經參諸公平法第22條修正前之同法第20條之立法理由說明，姓名、商號或公司名稱屬「標示」之一種，商品容器、包裝、外觀非屬「標示」或「商標」，遂以「表徵」2 字為包括標示、商標或其他表示商品特徵之泛稱。又公平法第1 條揭櫫為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭之立法目的，其立法說明並謂同法第三章「不公平競爭」旨在消弭不公平競爭行為，促進事業之公平競爭。基此，因著名表徵須經相當期間之投資與使用，始能於交易市場具有識別性或商譽，進而為相關事業或消費者作為識別特定商品或服務來源之用，為避免相關事業或消費者於商品或服務選購時發生混淆誤認，基於促進事業公平競爭並保護相關事業及消費者之信賴利益，爰有保護著名表徵之必要。是以，著名表徵既須相當期間使用以建立其識別性，達成辨識特定商品來源之效能方受公平法保護，是公平法所稱之著名表徵，係指他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，經相當時間之使用，為相關事業或消費者所普遍認知，而具有區別商品或服務來源之功能者而言。同前所述，既然可認被上訴人主觀上有意以「百褶設計」，作為其行李箱外觀之表徵，且依前揭資料可認被上訴人相關行李箱商品外觀全部使用「百褶設計」，並長期忠實地傳達其行李箱具有「百褶設計」之概念，廣告行銷或媒體報導亦廣泛正確地傳達「百褶設計」係被上訴人行李箱之經典表徵被上訴人行李箱外觀「百褶設計」之表徵具有高度市場強度，而為相關事業、消費者所普遍認知，並與被上訴人之行李箱商品連結，故堪認被上訴人行李箱外觀「百褶設計」具有區別商品來源之功能，且為著名表徵。亦即被上訴人附表1 百褶設計應屬業經相當期間使用而已建立其識別性，達成辨識特定商品來源之效能可受公平法保護，為公平法所稱之著名表徵。 ⒉被上訴人除在原先熱銷之基本款商品上使用百褶設計外，為進一步擴展事業版圖，近年更引入流行設計元素，以附表1 百褶設計為基礎作適度之調整，並將之用於創新款式行李箱外觀，是否淡化被上訴人附表1 百褶設計？ ⑴被上訴人就附表1 百褶設計之內涵，除原審所述如附表1 百褶設計文字及圖式具體描述之8 項表徵內涵，於第二審仍為相同之表述，足認無「要件」或「範圍」不明確之情事。職是，上訴人無視附表1 百褶設計內所指「長溝槽沿著行李箱的最長邊延伸」之特徵，猶主張被上訴人所舉1950年之行李箱款式為「橫條紋」，附表1 「百褶設計」之行李箱款式為「直條紋」，兩者不同云云，並不足採。查被上訴人陳稱其所行銷之行李箱商品款式眾多，為求新求變以因應當代時尚風潮，必然會對某些款式之行李箱外觀作出變更設計，以便引入新的流行元素，惟被上訴人仍保有附表1 百褶設計該基本款式，以向全球廣大之消費者忠實呈現被上訴人最初之「飛行」、「穩定」及「輕盈」等傳統價值，亦即被上訴人於2017年雖有推出新款樣式之行李箱商品，然同樣亦有熱賣基本款之附表1 百褶設計行李箱商品，兩者並行不悖，更可達相輔相成之效，實乃業者慣常之行銷手法，亦不致淡化被上訴人附表1 百褶設計。職是，上訴人抗辯被上訴人改變附表1 百褶設計云云，非有理由。 ⑵附表1百褶設計不存在淡化之問題：按以具有普通知識經驗之消費者施以普通之注意而言，看到被咬了一口的蘋果，會聯想到蘋果手機而非其他手機；看到穿著圍裙的白髮老人招牌，會覺得自己是走進肯德基炸雞而非其他速食餐廳；看到藍色的鋁罐包裝，會認為該飲料是百事可樂而非可口可樂；看到Nikon 的黃色標誌、CHANEL的雙C 圖案、JOHNNIE WALKER那位走路中的紳士、曼秀雷敦產品上的小護士以及被上訴人的行李箱附表1 「百褶設計」外觀等，便會意會到該品牌所呈現的商品品質，或者聯想到具有意義的品牌故事。上述的圖形、顏色或設計特徵，都已經在日常生活中進入了消費者的潛意識，這也正是所有打造自我品牌之公司所要傳遞的品牌意識。惟隨著時間不斷演進，許多品牌公司或因商業上之合作策略、或因調整商品服務之路線、或為進一步拓展事業版圖等因素，需要與消費者進行新的溝通和連結，便在原有商標或著名表徵之基礎下，引入新的設計元素，以刺激及吸引眾多消費者之目光，藉此持續引領風潮。消費者依然可以從「基本款」商品上之經典圖形、顏色或設計特徵等，清楚辨識商品或服務之來源，其品牌之獨特識別性仍繼續延展，未曾中斷。準此，被上訴人所有附表1 百褶設計著名表徵是擁有獨特設計特徵的來源識別設計，足以作為表彰商品之來源，即便被上訴人為進一步拓展事業版圖，在少部分創新款式行李箱商品引入流行設計元素，以附表1 百褶設計為基礎做適度之調整，但經典之基本款行李箱商品始終存在，消費者依然可以清楚透過著名之附表1 百褶設計辨識商品或服務之來源，亦即本件並不存在淡化之問題。職是，被上訴人除在原先熱銷之基本款商品上使用百褶設計外，為進一步擴展事業版圖，近年更引入流行設計元素，以附表1 百褶設計為基礎作適度之調整，並將之用於創新款式行李箱外觀，不會淡化被上訴人附表1 百褶設計。 ⒊上訴人雖主張：原審漏未審酌被上訴人委託製作之市場調查報告〈以下稱系爭調查報告〉，應調查之證據未予調查，逕為不利上訴人之認定無疑係判決違背法令等語。然查： ⑴被上訴人所有附表1 百褶設計為公平法規定所保護之著名商品表徵，已如前所述，原判決第17至23頁之「得心證之理由：㈠」就此亦已詳加論述，合先敘明。 ⑵查被上訴人於他案援附表1百褶設計主張排除侵害及損害賠償之爭議事件，雖經本院104 年度民公訴字第3 號中間判決確定在案，為被上訴人所不否認，惟原判決並非逕以本院104 年度民公訴字第3 號確定判決做為本件認定附表1 百褶設計為著名商品表徵之事實基礎。況且，被上訴人在本院104 年度民公訴字第3 號判決審理程序中所提之系爭調查報告，僅係該判決判定附表1 百褶設計為著名商品表徵之眾多證據之一，並非作為唯一之判斷依據。系爭調查報告雖有做為他案判決認定附表1 百褶設計為著名商品表徵之眾多證據之一，惟被上訴人所有附表1 百褶設計究否為公平交易法上所保護之著名商品表徵，乃法律事務（matter of law ），為法院於本件得自行判斷之職權，亦非他案判決理由得以拘束，況基於當事人進行主義，被上訴人得決定其是否於本件提出他案之系爭調查報告，故上訴人主張原判決漏未審酌系爭調查報告，而有應調查證據未予調查之違法云云，非有理由。 ⑶另查，上訴人主張依據系爭調查報告結果，有一半以上之消費者根本不知道百褶外觀之行李箱屬於被上訴人品牌，在扣除掉調查對象之背景落於崇尚名牌非被上訴人品牌不買之消費族群，抑或是根本不會購入行李箱之民眾，實際上確實知道百褶設計行李箱屬於原告品牌之一般消費者將是遠低於被上訴人所主張之將近一半云云。惟查，系爭調查報告非兩造當事人提出於本件之證據，本院就上訴人上開主張無從審酌，而本院依現有卷內證據資料已可判斷「被上訴人所有附表1 百褶設計究否為公平交易法上所保護之著名商品表徵」之爭點，亦無裁定命被上訴人提出系爭調查報告之必要。又查，附表1 百褶設計之所以廣受全球消費者熟悉與喜愛，並在其心目中建立起被上訴人商品來源之獨特識別性，乃基於被上訴人超過半個世紀之行銷歷史，在全球投入為數不貲之行銷廣告，以及獲得之鉅額銷售量所致，被上訴人有無在行銷廣告上具體描述附表1 百褶設計，並非所問。退萬步言，被上訴人縱在其行銷廣告上，完全未添註附表1 百褶設計等字樣，均無礙其為著名商品表徵之事實。再者，行李箱商品外觀設計為消費者選購時所第一眼投射之標的，輔以消費者對於被上訴人 RIMOWA 商標具備相當熟稔之事實，足認消費者對於被上訴人所產銷行李箱商品之附表1 百褶設計，必有一定程度之瞭解。上訴人猶辯稱消費者熟悉RIMOWA商標，卻不熟悉附表1 百褶設計云云，與事實不符。職是，上訴人此部分之主張亦不足採。㈡上訴人等公司販賣行銷或進口系爭侵權商品一、二，是否使用相同或近似於被上訴人所有附表1 百褶設計，而有公平法第22條第1 項第1 款（修正前公平法第20條第1 項第1 款）侵害商品「表徵」情事？ ⒈按「公平交易法第20條第1 項第1 款所保護之商品容器、包裝、外觀，僅限於經長期使用而達到相關大眾所共知，交易相對人以之作為區別商品來源之認定對象。即廠商用以區別商品來源之特徵，須有顯著性、獨特性或辨識性，經該廠商長期使用於其商品上，使一般人一見該表徵即知該產品為某特定廠商所產製，亦即商品之表徵須具有表彰商品來源之功能，始足當之」（最高法院87年度台上字第744 號判決意旨參照）。可知商標與商品表徵兩者在制度上之設計雖屬不同，然其設計之目的均係透過「商標」或「商品表徵」之顯著識別性，作為表彰商品或服務之來源，藉此區別不同之商品或服務，避免惡意攀附之不公平競爭，並維護商標權人或商品表徵設計者所有之智慧財產權。附表1 百褶設計係被上訴人行李箱商品之著名表徵，已如前述，且查：⑴上訴人加賀精品行於其營業處所販賣系爭侵權商品一、二，並於其網站上（網址：http://www.kagar.com .tw/ ）行銷系爭侵權商品二（即標示品牌為「LEADMING」行李箱），系爭侵權商品之外觀上，採用原證12之設計。⑵上訴人聯瑩公司於其營業處所販賣系爭侵權商品一、二，並於其網站上（網址：http://www.ly168s.com/index.asp ）行銷系爭侵權商品二。系爭侵權商品之外觀上，採用原證13之設計。⑶上訴人育丞公司於其營業處所及其網站上（網址：http://www.yceason.com/modules/myalbum/photo.php?lid =223 ）販賣系爭侵權商品一（即標示品牌為「Eason 」行李箱），其商品外觀上採用原證14之設計。⑷上訴人沅大公司所進口輸入之系爭侵權商品一，其商品外觀上採用原證12、13、14之設計。 ⑸上訴人冶亮公司所進口輸入之系爭侵權商品二，其商品外觀上採用原證12、13、14之設計，為兩造所不爭執之事實。⒉次查，上訴人等進口輸入、販賣及行銷之系爭侵權商品一、二均有相互平行的長溝槽設計，溝槽間以折紋彼此區隔，長溝槽沿行李箱之長邊延伸，並且長溝槽設計的寬度一致，並於行李箱兩側之中間形成凸狀稜線，之後折紋規律地由行李箱中間凸部稜線向兩側平行展開分布在行李箱箱面，外觀形成有複數折紋及延伸之複數溝槽，且此折紋會在其邊緣形成暗與亮不同的反光等情，有照片在卷可稽（原審卷二第275 至276 頁商品實物照片，並參見原審卷一第375 至404 頁之原證12、13、14），上開照片所示並為兩造所不爭執。故上訴人等進口輸入、販賣及行銷之系爭侵權商品一、二具有沿著行李箱表面最長邊延伸複數相互平行之等寬斜面長溝槽與區隔長溝槽之複數個平行立體單一斜面折紋，其斜面折紋形成明暗反光與平面之亮度不同之百褶設計外觀，如原審判決附圖1 、2 所示。 ⒊被上訴人行李箱外觀之「百褶設計」雖係附表1 所描述之各個特徵之整體呈現，惟給予消費者之寓目印象應係沿著行李箱表面延伸複數相互平行之等寬長溝槽與區隔長溝槽之複數個平行折紋，及折紋與溝槽平面明暗反光之不同亮度之百褶設計，至於長溝槽之實際寬度、長溝槽之平面在箱體表面係以平面或斜面呈現、折紋係立體或單斜面等細節，則非普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通注意即能留存印象，是沿著行李箱表面延伸複數相互平行之等寬長溝槽與長溝槽間之複數個平行折紋，及折紋與溝槽平面明暗反光之不同亮度係被上訴人行李箱「百褶設計」之主要部分（如原審判決附圖3 所示，即原審卷二第277 頁產品實物）。以上訴人等進口輸入、販賣及行銷之原審判決附圖1 、2 所示之系爭侵權商品一、二與被上訴人之原審判決附圖3 所示之百褶設計行李箱通體觀察及比較主要部分可知，系爭侵權商品一、二外觀亦呈現行李箱表面最長邊延伸複數相互平行之等寬長溝槽與長溝槽間之複數個平行折紋，及折紋與溝槽平面明暗反光之不同亮度之寓目印象，而該部分適與相關事業或消費者對被上訴人行李箱百褶設計表徵之主要部分印象相似，隔時異地觀察兩造之行李箱，主要部分印象相似，足使一般相關事業或消費者產生混淆誤認之虞，應足認上訴人等系爭侵權商品一、二對被上訴人行李箱外觀之上開表徵已為近似之使用。 ⒋按公平法第22條第1 項第1 款所謂之混淆，係指對商品或服務來源有誤認或誤信而言，在概念上，除仿冒商品表徵致消費者誤認外，尚應包含消費者誤認仿冒與被仿冒之商品表徵間有某種加盟、關聯或贊助關係之混淆情形，且所稱之混淆，不以仿冒行為已實際產生混淆為必要，只要有引起混淆之可能性即可。又公平法因2015年1 月22日修法之故，業將「著名商品表徵」保護之規定，由原先之第20條第1 項修正為第22條第1 項，且觀其修正前後之內容，僅有將「相關事業或消費者所普遍認知」修正為「著名」之些許文字差異，保護「著名商品表徵」之精神並無二致。準此，公平交易委員會為因應公平法於2015年1 月22日修正變動「著名商品表徵」之保護條文，嗣於2015年3 月18日廢止「行政院公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則」，乃事理之常。該「行政院公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則」雖已廢止，惟其所列關於「著名商品表徵」之判斷考量因素，即「以該表徵為訴求之廣告量是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象」、「具有該表徵之商品或服務於市場之行銷時間是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象」、「具有該表徵之商品或服務於市場之銷售量是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象」、「具有該表徵之商品或服務於市場之占有率是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象」、「具有該表徵之商品或服務是否經媒體廣泛報導足使相關事業或消費者對該表徵產生印象」、「具有該表徵之商品或服務之品質及口碑」、「當事人就該表徵之商品或服務提供具有科學性、公正性及客觀性之市場調查資料」、「相關主管機關之見解」等事項，仍有其審酌之價值，法院基於憲法上賦予之審理職權，自得作為本件判斷之基礎。本院審酌下列事項，認上訴人等銷售之系爭侵權商品一、二有致與被上訴人行李箱商品混淆： ⑴由相關事業或消費者之注意力觀之：相關事業或消費者購買行李箱時所施於之注意力，首係行李箱本身俱來應有之功能，例如耐重抗壓，隨著流行文化盛行，時尚美感、設計亦吸引消費者之注意力，故相關事業或消費者選購行李箱時注意力會傾注於行李箱之品質、功能、設計、外觀等，而相關事業或消費者選購被上訴人行李箱，就外觀部分其注意力會著重於「百褶設計」主要部分之寓目印象。 ⑵由商品之類別與表徵近似程度觀之：上訴人等進口輸入、販賣及行銷之系爭侵權商品一、二與被上訴人「百褶設計」行李箱係同一行李箱商品，且上訴人等進口輸入、販賣及行銷之系爭侵權商品一、二所呈現之寓目印象與相關事業或消費者對被上訴人「百褶設計」行李箱表徵所存留之主要印象相似，職是，相關事業或消費者選購時就外觀有誤認上訴人等系爭侵權商品一、二係被上訴人「百褶設計」行李箱之虞。 ⑶由商品之特性、販賣管道觀之：兩造之商品均係行李箱，商品具有同種特性。另被上訴人行李箱販售之場所係在百貨公司或特設之店面，如前所述，其購買之場所固與一般行李箱相區隔，惟以目前電視或網路購物興起，消費者對購物場所不限於實體店面概念，且行銷管道是經營策略，可因地、因時制宜，是相關事業或消費者亦不易由銷售管道判別兩造行李箱之來源。上訴人等進口輸入、販賣及行銷之系爭侵權商品一、二並透過上開網站行銷，而由上揭被上訴人網路資料所示，可知被上訴人「百褶設計」行李箱亦透過網路行銷，即可認本件以販賣管道之行銷內容觀之，亦有相同之情形。又被上訴人「百褶設計」之行李箱固然係高單價商品，此有相關報導資料附卷可參（原審卷一第44頁），相關事業或消費者選購時固較選購一般行李箱施予更高之注意力。上訴人等雖辯稱上訴人等輸入、經銷、販賣行李箱價格低至1,500 元，兩造行李箱之價格差異使市場不同、客群互殊，顯有間隔云云。惟查，上訴人等將著名「百褶設計」表徵用於較低劣材質之廉價行李箱上，將進而降低著名「百褶設計」表徵行李箱之商譽，更將會降低著名「百褶設計」表徵之識別性及減損經濟價值。例如當消費者進入低價小吃店面見到名車品牌勞斯萊斯之標示時，將會聯想到店面負面形象與高價勞斯萊斯優良、豪華品質產品相結合，勞斯萊斯之標示於是被負面低價形象所污損或遮蓋，此時勞斯萊斯所銷售產品之標誌識別性將被減低而模糊化，其結果就是增加消費者之搜尋成本，因此勞斯萊斯廠商為了將其產品與「勞斯萊斯」相聯結以及區隔不同市場之勞斯萊斯名稱產品，亦將投入更多的投資成本及增加損失。職是，由價格觀之難以有效考量兩造商品之差別，更會因上訴人等低價行李箱造成被上訴人之著名「百褶設計」表徵之行李箱之價值減損及降低，而使被上訴人需要投入更多成本區別兩造商品。 ⑷由商品表徵之知名度與企業之關聯性：被上訴人行李箱之「百褶設計」係著名表徵，被上訴人長期忠實地傳達該百褶設計係其行李箱之經典表徵，其品牌形象深入相關事業及消費者等各情，已如前述，是該具高度市場強度之百褶設計表徵亦與被上訴人產生關聯，具有表彰商品來源之功能。雖上訴人等辯稱被上訴人行李箱與上訴人行李箱價格不同、材質亦不同，購買者可明顯區分，消費者區隔應有所不同云云。然查，以上訴人等與被上訴人均從事行李箱之行業，上訴人等系爭侵權商品一、二與被上訴人附表1 百褶設計行李箱之外觀著名表徵近似，誠如前述，而現今廠商之行銷策略，除行銷著名品牌商品外，亦推出副牌商品者所在多有，是以當兩造行李箱外觀近似情況下，不排除消費者將認為系爭侵權商品一、二與被上訴人行銷之附表1 百褶設計行李箱有關連。 ⑸綜上，相關事業或消費者選購時就行李箱之外觀會施予注意，而上訴人等之系爭侵權商品與被上訴人行李箱所表彰之附表1 百褶設計為近似之使用，相關事業或消費者選購時就外觀有誤認系爭侵權商品一、二係被上訴人附表1 百褶設計行李箱之虞或認二者具關連，加以兩造商品具有同質性，價格上亦難完全區辨，相關事業或消費者亦不易由銷售管道判別兩造行李箱之來源，堪認上訴人等販賣、行銷或進口之系爭侵權商品一、二與被上訴人之附表1 百褶設計行李箱商品有混淆誤認之虞。按公平法第22條第1 項第1 款「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有下列行為：一、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者」之規定，上訴人等販賣行銷或進口系爭侵權商品一、二，既可認與被上訴人之附表1 百褶設計行李箱商品有混淆誤認之虞，故上訴人等販賣行銷或進口系爭侵權商品一、二，近似於被上訴人所有如附表1 百褶設計，而具有公平法第22條第1 項第1 款「以著名之其他顯示他人商品之表徵，於同一之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品」之侵害被上訴人附表1 百褶設計表徵之情事。㈢上訴人等行銷販賣或進口系爭侵權商品一、二，是否因使用相同或近似於被上訴人所有附表1 百褶設計，而有公平法第25條（修正前公平法第24條）之足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為？按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，公平法第25條定有明文，。其範圍包括限制競爭行為與不公平競爭行為。就市場上效能競爭之觀點而言，事業從事競爭或商業交易行為，以提供不實資訊或榨取他人努力成果等違反效能競爭本旨之手段，妨礙公平競爭或使交易相對人物無法為正確之交易決定之情形，均屬欺罔或顯失公平之類型（參照最高行政法院94年度判字第1454號、95年度判字第444 號判決）。職是，本條之成立要件有二：⑴欺罔或顯失公平行為；⑵足以影響交易秩序。而所謂欺罔或顯失公平，係指以欺罔或其他顯失公平之方法從事競爭或商業交易，而榨取他人努力成果，包含攀附他人商譽、高度抄襲或利用他人努力推展自己商品或服務之行為。惟公平法第25條（修正前公平法第24條）係補遺性質之概括條款，蓋事業競爭行為之態樣繁多，公平交易法無法一一列舉，為避免有所遺漏或不足，故以本條補充適用之。是以，本條除得作為公平交易法其他條文既有違法行為類型之補充規定外，對於與既有違法行為類型無直接關聯之新型行為，亦應依據公平交易法之立法目的及本條之規範意旨，判斷有無本條補充適用之餘地（即「創造性補充適用」）。準此，本件既已認定上訴人等公司販賣行銷或進口系爭侵權商品一、二，係使用相同或近似於被上訴人所有附表1 百褶設計，而有公平法第22條第1 項第1 款（修正前公平法第20條第1 項第1 款）侵害商品「表徵」情事，即無再審酌上訴人等行銷販賣或進口系爭侵權商品一、二，是否因使用相同或近似於被上訴人所有附表1 百褶設計，而有公平法第25條（修正前公平法第24條）之足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，附此敘明。㈣被上訴人得否依公平法第29條之規定請求上訴人等不得將相同或近似附表1 百褶設計使用於各式行李箱商品上，及上訴人等不得將使用相同或近似如附表1 百褶設計之各式行李箱商品予以販賣、運送、輸出或輸入？ ⒈按公平法第29條規定「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之」。 ⒉承前所述，本件既然已認定上訴人等販賣行銷或進口系爭侵權商品一、二，近似於被上訴人所有附表1 百褶設計，而具有公平法第22條第1 項第1 款侵害被上訴人附表1 百褶設計表徵之情事，且構成公平法第25條之足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，則被上訴人依公平法第29條規定，請求上訴人等不得將相同或近似如附表1 百褶設計使用於各式行李箱商品上，及上訴人等不得將使用相同或近似如附表1 百褶設計之各式行李箱商品予以販賣、運送、輸出或輸入，為有理由，應予准許。原審判決此部分核屬合法妥適，應予維持。職是，上訴人此部分之上訴為無理由，應予駁回，如主文第12項。㈤上訴人等指稱被上訴人企圖以範圍模糊不清之表徵內涵，據以取得永久獨占排他之優勢地位，破壞市場交易秩序及市場平衡，顯係權利濫用之措舉云云。然查，觀諸市面上各廠牌之行李箱，外觀形式五花八門，例如完全平面、橫條紋、不規則線條、區塊分割等型態，有Hermes、LV、Samsonite及 American Tourister行李箱外型照片存卷足參（本院卷一第250 至255 頁之被上證5 ），非侷限於附表1 百褶設計。各行李箱業者期透過不同外觀之創新設計，吸引消費者之目光，進而購買，再由數家與被上訴人同為行李箱專門業者之店面與行李箱照片（本院卷一第256 至261 頁之被上證6 ）可知，不同業者為達到獲取消費者青睞之目的，常藉由琳瑯滿目之商品外觀，輔以相應之店面配置及商品擺設，形塑品牌之獨特性，以建立自己於消費者心中之印象，並與其他同業進行區隔。基此，被上訴人將附表1 百褶設計用於自己生產之所有包含傳統鋁材及聚碳酸酯材料之行李箱商品之外觀上，店面亦透過以附表1 百褶設計之裝潢，藉以使消費者於見到附表1 百褶設計時，即可聯想到被上訴人之行李箱商品，是附表1 百褶設計具有識別力或次要意義，而為「可使相關事業或消費者據以認識其來源，並藉以與他人商品辨別」之依據，非屬行李箱商品之慣用形狀。且查，被上訴人為驗證附表1 百褶設計是否影響行李箱之耐用性、壽命及品質，遂於2009年間委託德國TUV Rheinland 公司針對實施及未實施附表1 百褶設計之兩組相同材質行李箱，進行測試並撰寫測試報告，有德國TUV Rheinland 公司行李箱測試報告原文及英譯本在卷足稽（本院卷一第262 至268 頁之被上證7 ）。該測試對象為6 個材質、大小等均相同之RIMOWA Salsa行李箱，但其中一組之3 個行李箱有溝槽（即實施被上訴人所有附表1 百褶設計），另一組之3 個行李箱則無（被上證7 英譯本第4 頁）。測試內容包括提舉測試、提放測試、移動測試、靜態直立與橫放載重測試、摔落測試、翻轉測試等（被上證7 英譯本第5 頁）。測試結果顯示：二組行李箱在測試後，其把手及把手連接處未鬆脫或斷裂，其箱殼上亦未發現任何足以影響安全之損壞，行李亦未掉出來。被上證7 之測試報告結論明確指出：附表1 百褶設計對受測行李箱之受測結果並未產生任何影響；未發現這二組行李箱的堅固度有明顯之區別（The groove structure had no influence whatsoever on the test results for the suitcases presented for testing. Significant differences in terms of the strength of the two suitcases could notbe found）（被上證7 英譯本第6 頁）。再者，附表1 百褶設計係參考飛機金屬表皮設計而創作，象徵被上訴人行李箱穩定輕盈，最適合航空旅行使用，藉以吸引消費者之注意。附表1 百褶設計仍須具備一定之特徵要件，並非獨占所有「不同形狀之條紋、凹凸高度、平面」之行李箱外觀設計。更何況，被上訴人從未有標榜附表1 百褶設計具有超越一般其他設計之優異抗壓耐重性之行為，附表1 百褶設計亦非強化行李箱結構之必備功能設計，其根本非行李箱不可或缺之「功能性形狀」，被上訴人所有附表1 百褶設計超過半個世紀均未改變，已如上述，且依被上訴人於1950年、1982年、1984／1985年、1986／1987年、1988／1989年、1990／1991年、1992／1993年、1994／1995年、1996／1997年、1998／1999年、2000／2001年、2002／2003年、2004／2005年、2006／2007年之行銷廣告行銷資料（參原審原證1 ），可見被上訴人長久、廣泛地行銷外殼採用附表1 百褶設計之行李箱商品，確早已成為相關業者及消費者熟知及識別來源之依據。末按商標法、專利法及公平交易法三者均同屬智慧財產權法之範疇，彼此間並無位階高低或絕對互斥關係，其所欲保護之對象或有重疊，但只要符合法律所規定之保護要件及目的，自均應受特定法律之保障。因此，被上訴人所有附表1 百褶設計只要符合公平法對著名表徵之保護要件，即應受公平交易法之保護傘所涵蓋，根本與其是否註冊商標、申請專利毫無關聯。職是，被上訴人援公平法之規定主張權利，實無上訴人等所指破壞市場公平交易秩序、權利濫用之情形。㈥被上訴人立體商標申請案之准駁與否不足以作為本件判定之依據：上訴人雖聲請本院調閱經濟部智慧財產局第103046527 號立體商標申請案之卷宗資料云云。但查，被上訴人既已自行撤回上開申請案，足認智慧局在上開申請案內所表示之意見，性質上僅屬初步未公開之內部決議，非但不具行政處分之效力，亦非觀念通知可言。何況上開申請案既經被上訴人撤回，足認智慧局之內部決議，在形式上及程序上均已無所附麗。退萬步言，智慧局縱作成駁回附表1 百褶設計立體商標申請之行政處分，惟其並非最終確定之結論，仍有進行後續行政救濟程序之可能，法院始為最終之判斷機關。法院是否准予附表1 百褶設計立體商標註冊、抑或其准否之理由是否影響附表1 百褶設計為著名商品表徵之事實（涉及公平法第22條第2 項「雖未取得商標註冊但仍受公平交易法之保護」之規定）仍屬未知。申言之，智慧局所為之駁回處分日後是否受法院之判決支持，抑或法院判決支持之理由，是否即可推斷附表1 百褶設計並非公平法所保護之著名商品表徵，仍處於極端浮動之狀態，因而智慧局對於是否准予立體商標註冊之判斷，不足以作為否認附表1 百褶設計為著名商品表徵之依據。職是，上訴人雖聲請本院調閱經濟部智慧財產局第103046527 號立體商標申請案之卷宗，核無必要，不予准許。㈦本件無「禁反言原則」之適用： ⒈禁反言原則之意義：按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第148 條所明定。次按，禁反言原則係指任何人主張權利或法律上地位時，不得與其一向行為互相矛盾。蓋此種行為破壞相對人之正當信賴，並致其受有損害者，其權利之行使即有違反誠信原則；亦即當事人之主張應前後一貫，不得事後任意翻異，如此始符合誠信原則（最高法院72年台上字第2673號判決意旨參照）。亦即當事人之主張應前後一貫，不得事後任意翻異，如他方當事人業因權利人先行行為，造成一合理值得保護之信賴時，權利人之行使權利即違反自我行為矛盾之禁止，而不應准許。申言之，禁反言原則乃誠信原則之展現，指當事人一方以自己之言詞或行為使他方相信某一事實存在者，對於因相信該事實存在而採變更利害關係措施之他方當事人，不得再主張該事實不存在之原則。是須當事人一方有先行之意思表示、允諾或行為存在，致他方發生信賴，始生禁反言問題。 ⒉被上訴人提起本件訴訟與立體商標申請案，兩者為分別獨立之事件且未對上訴人形成一合理值得保護之信賴：按專利權、商標權、著作權、營業秘密、公平交易之競爭利益，均屬智慧財產權保護之範圍，彼此間均各有其規範目的及構成要件，並無所謂高低位階或互斥關係。被上訴人提起本件訴訟所主張者為著名商品表徵，其所撤回者係立體商標之註冊，兩者分為獨立之事件，自不得混為一談。再者，禁反言原則係自訴訟上誠信原則衍生而來，其意在禁止當事人實施與先行行為互為矛盾之舉動，因而害及信賴此一先行行為之相對人。被上訴人於本件起訴迄今，所舉之任何主張、證據，皆屬於附表1 百褶設計為著名商品表徵之爭點範疇，上訴人所抗辯者亦係附表1 百褶設計非著名商品表徵之爭點範疇，以上均與「立體商標申請案准駁與否」之事實無涉。職是，本件無禁反言原則」之適用。㈧被上訴人得否依公平法第30條之規定請求上訴人等連帶負損害賠償責任100 萬元？ ⒈按公平法第30條規定「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任」。上訴人等販賣行銷或進口系爭侵權商品，近似於被上訴人所有如附表1 百褶設計，而具有公平法第22條第1 項第1 款侵害被上訴人附表1 百褶設計表徵之情事，被上訴人即受有「百褶設計」表徵被侵害之損害，被上訴人依公平法第30條之規定請求上訴人等負損害賠償，應有理由。再者上訴人賴淑芬為聯瑩公司之負責人，上訴人李明桂為育丞公司之負責人，上訴人詹壹竹為侵權行為發生時之冶亮公司負責人，上訴人李曉青為沅大公司負責人，有公司及分公司基本資料查詢單在卷可憑（原審卷二第3 至16頁），並為兩造所不爭執。再查，被上訴人行李箱商品之「百褶設計」為世界知名精品表徵，「百褶設計」更是被上訴人近年來主銷行李箱商品之主要行銷標示，均如前述，就行李箱產業而言，大都知悉被上訴人附表1 百褶設計主要使用於行李箱之外觀標識，對本件而言，上訴人賴淑芬、李明桂、詹壹竹、李曉青執行上訴人公司負責人職務，以及上訴人趙素卿經營加賀精品行販賣行銷行李箱業務，應可推認被告賴淑芬、李明桂、詹壹竹、李曉青、趙素卿於其所販賣、行銷、輸入之系爭行李箱侵權商品上，所造成減損及侵害附表1 百褶設計識別性之行為，至少具有應注意能注意而不注意之過失，而依公司法第23條第2 項規定，上訴人賴淑芬、李明桂、詹壹竹、李曉青應與所負責之公司負連帶賠償之責。 ⒉查被上訴人雖主張其依系爭侵權商品一、二上之吊牌標示內容，知悉系爭侵權商品一、二係上訴人沅大公司委託位於臺灣境外之中國豐源箱包有限公司製造後，再由上訴人冶亮公司進口輸入臺灣經銷，故上訴人沅大公司委託他人製造系爭侵權商品云云。但查，⑴上訴人加賀精品行於其營業處所販賣系爭侵權商品一、二，並於其網站上（網址：http://www.kagar.com .tw/ ）行銷系爭侵權商品二（即標示品牌為「LEADMING」行李箱），系爭侵權商品之外觀上，採用原證12之設計。⑵上訴人聯瑩公司於其營業處所販賣系爭侵權商品一、二，並於其網站上（網址：http://www.ly168s.com/index.asp）行銷系爭侵權商品二。系爭侵權商品之外觀上，採用原證13之設計。⑶上訴人育丞公司於其營業處所及其網站上（網址：http://www.yceason.com/modules/myalbum/photo.php?lid =223 ）販賣系爭侵權商品一（即標示品牌為「Eason 」行李箱），其商品外觀上採用原證14之設計。⑷上訴人沅大公司所進口輸入之系爭侵權商品一，其商品外觀上採用原證12、13、14之設計。⑸上訴人冶亮公司所進口輸入之系爭侵權商品二，其商品外觀上採用原證12、13、14之設計，既然為兩造所不爭執之事實，且被上訴人並未舉證沅大公司、冶亮公司就製造、輸入系爭侵權商品一、二有意思聯絡、行為分擔之共同侵權，即應以此為本件判斷之基礎。亦即本件侵權事實為⑴上訴人沅大公司製造、進口輸入系爭侵權商品一，分別由上訴人育丞公司販賣2 件，單價各3,300 元、上訴人加賀精品行販賣1 件，單價4,480 元、上訴人聯瑩公司販賣1 件，單價4,500 元，⑵冶亮公司進口輸入系爭侵權商品二，分別由上訴人加賀精品行販賣1 件，單價4,480 元、聯瑩公司販賣6 件，單價分別為29吋3 件，單價4,500 元、24吋1 件單價3,240 元、20吋2 件，單價4,480 元。 ⒊次按，民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185 條第1 項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任」，最高法院67年台上字第1737號民事判例意旨可供參照。既可推認被上訴人賴淑芬、李明桂、詹壹竹、李曉青、趙素卿於其所販賣、行銷、輸入之系爭行李箱侵權商品上，所造成減損及侵害附表1 百褶設計識別性之行為，至少具有「應注意能注意而不注意」之過失，故依公平法第30條、公司法第23條第2 項、民法第185 條第1 項前段等規定，本院參酌上訴人等製造、進口、行銷販賣系爭侵權商品一、二，上開行為違反公平法之情節，上訴人等營收情形（詳如後述）、公司登記資料、原證12、13、14及卷內一切證據資料，認為本件就系爭侵權商品一部分，上訴人沅大公司與李曉青應連帶給付上訴人40萬元本息，上訴人育丞公司就上開金額其中20萬元本息部分與沅大公司負連帶清償責任；上訴人李明桂就本項金額與育丞公司負連帶清償責任，加賀精品行就上開金額其中10萬元本息部分與沅大公司負連帶清償責任，上訴人聯瑩公司則就上開金額其中10萬元本息部分與沅大公司負連帶清償責任；上訴人賴淑芬就本項金額與育丞公司負連帶清償責任，並依不真正連帶責任，沅大公司、李曉青、育丞公司、李明桂、加賀精品行、聯瑩公司、賴淑芬其中一人就上開金額為給付，其他上訴人於給付範圍，免除給付之義務。另就系爭侵權商品二部分，上訴人冶亮公司、詹壹竹應連帶給付上訴人60萬元本息，上訴人加賀精品行就上開金額其中10萬元本息部分與冶亮公司負連帶清償責任，上訴人聯瑩公司就上開金額其中50萬元本息部分與冶亮公司負連帶清償責任；上訴人賴淑芬就本項金額與聯瑩公司負連帶清償責任，基於不真正連帶責任，冶亮公司、詹壹竹、加賀精品行、聯瑩公司、賴淑芬其中一人為給付，其他上訴人於給付範圍，免除給付之義務。職是，原審判決認為被上訴人請求上訴人等連帶負損害賠償，並非正確，逾此部分即應由本院予以廢棄如主文第1 項，另依不真正連帶關係，就其違反公平法所造成侵害責任之輕重及因果關係，改判如主文第2 至10項所示。 ⒋關於被上訴人得請求上訴人等不真正連帶賠償損害賠償之金額，被上訴人固然依據卷附上訴人加賀精品行、上訴人聯瑩公司、育丞公司、冶亮公司、沅大公司之102 、103 年度營利事業所得稅結算申報書內容，以各年度營業收入淨額減去營業成本所得營業毛利金額，而由營業毛利金額減去營業費用及損失總額所得之營業淨利金額，作為本件損害賠償金額之計算基礎（原卷第328 至330 頁）。惟此等營業淨利金額，為上訴人加賀精品行、聯瑩公司、育丞公司、冶亮公司、沅大公司之102 、103 年度全部營利所得，非102 、103 年度行銷系爭侵權商品一、二之實際獲利數額，故被上訴人以上訴人加賀精品行、被告聯瑩公司、育丞公司、冶亮公司、沅大公司102 、103 年度營業收入淨額減去營業成本所得營業毛利金額，而由營業毛利金額減去營業費用及損失總額所得之營業淨利金額，作為本件損害賠償金額之計算基礎，本院雖認為並非完全妥適，惟此項資料得以做為參考資料，與卷內其他證據資料互相參酌，做為本院審酌判賠金額之參考，附此敘明。 ⒌原審判決就本件賠償所採之請求權基礎，雖敘明理由採類推適用商標法第71條第1 項第3 款規定「就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額」計算損害賠償金額，但我國公平法關於第30條「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任」，就如何確定損害賠償金額，既有同法第31條第2 項規定「侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額」得為計算基礎，本院即可依卷內證據資料為審酌，而無庸類推適用商標法第71條第1 項第3 款規定。㈨按「訴訟費用，由敗訴之當事人負擔」、「各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用」、「共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用」，民事訴訟法第78條、第79條、第85條第2 項分別定有明文。本件上訴人上訴聲明請求廢棄原判決關於「上訴人等應連帶給付被上訴人100 萬元，暨自104 年9 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息」部分雖有理由，惟經本院廢棄該部分，改判為「就系爭侵權商品一部分，上訴人沅大公司與李曉青應連帶給付上訴人40萬元本息，上訴人育丞公司就上開金額其中20萬元本息部分與沅大公司負連帶清償責任；上訴人李明桂就本項金額與育丞公司負連帶清償責任，加賀精品行就上開金額其中10萬元本息部分與沅大公司負連帶清償責任，上訴人聯瑩公司則就上開金額其中10萬元本息部分與沅大公司負連帶清償責任；上訴人賴淑芬就本項金額與育丞公司負連帶清償責任，並依不真正連帶責任，沅大公司、李曉青、育丞公司、李明桂、加賀精品行、聯瑩公司、賴淑芬其中一人就上開金額為給付，其他上訴人於給付範圍，免除給付之義務。另就系爭侵權商品二部分，上訴人冶亮公司、詹壹竹應連帶給付上訴人60萬元本息，上訴人加賀精品行就上開金額其中10萬元本息部分與冶亮公司負連帶清償責任，上訴人聯瑩公司就上開生額其中50萬元本息部分與冶亮公司負連帶清償責任；上訴人賴淑芬就本項金額與聯瑩公司負連帶清償責任，基於不真正連帶責任，冶亮公司、詹壹竹、加賀精品行、聯瑩公司、賴淑芬其中一人為給付，其他上訴人於給付範圍，免除給付之義務」即如主文第2 至10項所示。另被上訴人依公平法第29條之規定請求上訴人等不得將相同或近似附表1 百褶設計使用於各式行李箱商品上，及上訴人等不得將使用相同或近似如附表1 百褶設計之各式行李箱商品予以販賣、運送、輸出或輸入部分，上訴人之上訴無理由，經本院駁回上訴，均已如前述。準此，被上訴人所請求在100 萬元範圍內仍全部勝訴，故本件第一、二審訴訟費用由本院依上開法條規定意旨，諭知由上訴人等依比例負擔，如主文第13項所示。六、綜上所述，被上訴人以其附表1 百褶設計遭侵害，依公平法第30條、第31條第2 項、公司法第23條第2 項、民法第185 條第1 項前段等規定，請求上訴人不真正連帶賠償如主文第2 至10項所示，為有理由，原審未察判決上訴人等應連帶賠償100 萬元本息，為不合法，應由本院予以廢棄如主文第1 項改判如主第2至10項, 上開第1 項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，如主文第11項。此部分判決廢棄後，該部分假執行亦無所附麗，惟被上訴人仍獲准賠償，爰由本院另行諭知供擔保准許假執行之宣告，分別如本判決主文第14、15項所示。至於被上訴人依公平法第29條規定，請求上訴人等不得將相同或近似如附表1 百褶設計使用於各式行李箱商品上，及上訴人等不得將使用相同或近似如附表1 百褶設計之各式行李箱商品予以販賣、運送、輸出或輸入，為有理由，應予准許，原審予以判准，於法並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，如本判決主文第12項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第385 條第1 項前段、第78條、第79條、第85條第2 項、第463 條、第390 條第2 項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　107　年　　3　　月　　29　　日智慧財產法院第一庭審判長法　官陳忠行法　官林洲富法　官曾啟謀以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　107　年　　4　　月　　 9　　日書記官丘若瑤附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項) 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產及商業法院106年度民公上字第1號

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